Sentencia 1999-0936 de mayo 29 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “B”

Rad.: 6001-23-31-000-1999-0936-01

Exp.: 23289

Demandante: Luis Alfonso López Saldarriaga

Demandado: Municipio de Pereira

Naturaleza: Acción de reparación directa

Consejero Ponente:

dr. Danilo Rojas Betancourth

Bogotá, D.C., veintinueve de mayo de dos mil doce.

Extractos: «Consideraciones.

III. Competencia

8. La Sala es competente para decidir el asunto por tratarse del recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda en un proceso que, por su cuantía (fl. 15, cdno.1)6, tiene vocación de doble instancia.

IV. Hechos probados

9. Con base en las pruebas recaudadas en el proceso contencioso administrativo, valoradas en su conjunto, se tienen como ciertas las siguientes circunstancias fácticas relevantes:

9.1. El señor Luis Alfonso López Saldarriaga, quien es un campesino que durante toda su vida se ha dedicado al desarrollo de actividades agropecuarias, comenzó a utilizar un lote de terreno denominado “La Albania” ubicado en zona rural de la ciudad de Pereira, en el cual sembró diferentes plantas y realizó diversas mejoras destinadas a la realización de actividades agrícolas, todo ello con el leal conocimiento de que se trataba de un predio de terreno que no era de su propiedad. Así lo dejaron saber los testigos que rindieron su declaración en el presente trámite contencioso administrativo, entre ellos el señor el señor Aicardo Carvajal, quien manifestó:

... Yo al compañero Alfonso lo conocí hace muchos años... él en alguna ocasión me invitó a conocer una tierra que tenía por Mercase... ese terreno tenía cebolla, plátano, yuca, unas matas de café, creo que como dos ranchos donde vivía con su familia; estos ranchos eran de bahareque, había una casa en forma de choza como de tres piezas en bahareque y una chambrana para afuera mirando el cultivo de lo que mencioné anteriormente: tomate, cebolla, plátano, café, remolacha... La verdad es que desde que conozco a Alfonso lo conozco como agricultor... Ese terreno es de don Alfonso López, él mismo me lo comentó a mí...7.

9.2. La entidad denominada Servicio Seccional de Salud de Risaralda —establecimiento público del orden departamental8—, era legítima poseedora del lote denominado “La Albania” ubicado en zona rural de la ciudad de armenia, predio que le había sido cedido por el municipio de Pereira9.

9.3. El 4 de junio de 1999, el Servicio Seccional de Salud de Risaralda, al enterarse de que el predio “La Albania” estaba siendo utilizado por un particular para el desarrollo de actividades agropecuarias, sin que para el efecto mediara autorización por parte de la aludida entidad, dirigió a la Inspección Municipal de Policía de Pereira (reparto), una querella en la que narró los siguientes hechos:

(...).

2. El predio antes descrito lo tuvo en posesión pacífica e ininterrumpida el Servicio Seccional de Salud de Risaralda hasta el año 1996, fecha en la cual mediante escritura pública 1062 del 4 de julio de 1996... se desenglobó el lote mencionado en seis lotes cuyos linderos aparecen en la escritura respectiva, de los cuales al Servicio Seccional de Salud de Risaralda, le correspondió el lote número 1, los restantes se entregaron al municipio de Pereira.

3. El Servicio Seccional de Salud de Risaralda, en ejercicio dé la propiedad y el dominio que tiene sobre el lote número 1, lo delimitó y cercó con alambre de púa, además le instaló en lugar visible un aviso que dice “Propiedad privada, no se vende”.

4. El Servicio Seccional de Salud de Risaralda, se enteró el 28 de mayo de 1999 que el lote de terreno estaba siendo invadido por personas desconocidas, a lo cual se desplazó el ingeniero James Reina Lizalda, funcionario de la entidad para que constatara el hecho e indagara sobre ello.

5. Fue así como se constató que el predio propiedad del Servicio Seccional de Salud de Risaralda, estaba invadido por el señor Reynel Montoya... el cual, sin mediar ninguna autorización, llevó a pastar unos animales equinos de su propiedad, violando las normas del Código de Policía sobre la materia.

También fue invadido el predio por un señor que según información, dice llamarse Alfonso López, quien se ha dedicado a sembrar cultivos de maíz, plátano y yuca, sin mediar ninguna autorización del propietario inscrito del bien invadido (fl. 4 y ss, cdno.3).

9.4. La Inspección Municipal de Policía de “San Joaquín”—Pereira (Risaralda), mediante resolución 058 del 9 de junio de 1999, dio respuesta a la querella presentada por el Servicio Seccional de Salud de Risaralda, y resolvió “... Admitir la querella policiva en mención y désele (sic) el trámite correspondiente conforme al Código Departamental de Policía...” (fl. 13, cdno. 3).

9.5. La decisión anterior fue comunicada a las personas querelladas —señores Reynel Montoya y Luis Alfonso López Saldarriaga—, a quienes se les libraron los oficios 098 y 099 fechados el 9 de junio de 1999, los cuales reposan en el expediente administrativo del trámite policivo adelantado contra el hoy demandante en reparación. En las comunicaciones pueden observarse las correspondientes firmas de recibido por parte de sus destinatarios, a quienes se les informa que “... en su contra le fue presentada querella policiva por perturbación a la posesión (u ocupación de hecho)...”, y que el día 16 de junio de 1999 se realizaría una diligencia de inspección en el lote (fl. 15 y 16, cdno.3).

9.6. El 16 de junio de 1999, la Inspección Municipal de Policía de “San Joaquín” se constituyó en audiencia y se trasladó al lote denominado “La Albania” para inspeccionar las condiciones de la perturbación de la posesión pero, una vez en el sitio, el trámite no pudo llevarse a cabo por cuanto que los señores Reynel Montoya y Luis Alfonso López Saldarriaga no se hicieron presentes (fl. 18, cdno.3). En la misma diligencia la Inspectora de Policía de “San Joaquín”, de nombre Claudia Lucía Valencia Sierra, profirió un auto en el que decidió aplazar para el 21 de junio de 1999, la inspección del inmueble. Así mismo, la directora del trámite dispuso nombrar al señor Luis Eduardo Ortiz Campusano como curador ad litem de los querellados (fls. 19 y 20, cdno.3).

9.7. Llegadas la fecha y hora señaladas, la Inspectora de Policía de “San Joaquín”, acompañada de unos peritos, el curador ad litem de los querellados y del representante del Servicio Seccional de Salud de Risaralda, se trasladó al terreno en cuestión con el propósito de efectuar la verificación sobre las condiciones de perturbación de la posesión que se alegaron en la querella policiva. De dicha diligencia se levantó un acta en la que se dejó constancia de lo siguiente:

...Ya en el lugar de los hechos se encontraba presente el querellado Reynel Montoya Díaz... mas no así el querellado Alfonso López Saldarriaga, ya que según la señora Shirley Nartínez(sic) Correa... en calidad de esposa en unión libre con el señor López .Saldarriaga, éste se encuentra en el centro de la ciudad. Acto seguido se procede a identificar el bien objeto de la querella, así:... dentro de esas malezas aparece cultivo de maíz, plátano, matas de frijol, en extensión de 70x80 metros lineales, es de aclarar que las matas de plátano se encuentran en producción... de otro lado, las matas de maíz se encuentran en desarrollo prematuro, toda vez que el terreno no es apto para su producción, debido a lo estéril de la tierra... las matas de frijol son de tallo, también en periodo de desarrollo, con un tiempo aproximado de 60 días, de manera estéril, sin ningún cuidado de la mano del hombre, pues se encuentra en medio del abandono de la maleza. También se observaron varias matas de yuca en un 30%... en proceso de desarrollo también completamente estéril, con una altura de 0.20 cms y 0.50 cms. Podemos detallar con claridad que se encuentran sembrados de forma clandestina, cuando se encuentran a continuación del río Consola, tapados por dos barrancos de 8 y 15 metros de altura... se pudo detallar que en el suelo aparecen estacones de guadua podrida, que al parecer hacían las veces de lindero del predio. En el primer barranco, explanado, se detectaron pisadas de caballos con estiércol de los mismos... Seguidamente se escucha en descargos al querellado Reynel Montoya Díaz... y Dice:... lo que pasa fue que los señores que estuvieron topografiando me dijeron que podía meter los animales si me comprometía a no mejorar y de paso los cuidara... sólo sé que son empleados del Municipio, pero yo no estoy reclamando nada y no me estoy negando a sacar los animales... Preguntado: Desde cuando viene ocupando este predio. Contestó: Hace dos años más o menos, pero es por temporadas, es decir mientras comen el pasto y vuelvo y retiro los animales, y desde que el señor Alfonso López se metió a sembrar abajo, me tocó retirarlos del todo, porque me mandó a decir con la señora de él, que si los animales le dañaban el sembrado, que no respondía con los animales... Preguntado: Qué más tiene que enmendar, agregar o corregir. Contestó: Que desde que hablé con el doctor y la doctora de la inspección de San Joaquín, cuando me notificaron la querella, la semana pasada, dejé de traer los animales a este predio, y estoy dispuesto a no volverlo a ocupar porque reconozco que este terreno es ajeno... el representante de la parte querellada curador ad litem Rosemberg Montoya Castaño Expone: Manifiesto que de acuerdo a lo solicitado por la parte querellante, es mi deber solicitarle autorización para que en lo posible se dejen los frutos que se encuentran en mayor desarrollo , para recolectar los frutos y una vez vencido este, se proceda a terminar con los cultivos, es todo. El apoderado de la parte actora Dice: Me opongo a la pretensión del curador puesto que los cultivos están plantados en terreno ajeno y la entidad requiere del mismo, desocupado en forma inmediata. Lo que puede aceptar es que si los cultivos son retirados hoy mismo, que lo haga, de lo contrario, que sea desalojado el terreno y retirados los cultivos, el Curador Expone: De común acuerdo con la doctora, Inspectora, donde como mediadora, pide a las partes que mientras se surta la ejecutoria de la presente decisión, se le concede el término a la querellada para que retire los cultivos y productos a cosechar... me acojo a dicha propuesta. Teniendo en cuenta el acuerdo al que se llegó entre las partes, la suscrita inspectora imparte su aprobación y advierte a los querellados que las obligaciones a su cargo, son de estricto cumplimiento dentro del plazo y las condiciones pactadas, y que esta acta presta mérito ejecutivo ante los señores jueces civiles competentes. De otra parte el apoderado de la parte querellante manifiesta que al suscribir el (sic) presente acta desiste de la acción contravencional, si se da cumplimiento a lo acordado, caso contrario se proceda de conformidad... (fls. 23 a 25, cdno.1).

9.8. Cumplido el término de ejecutoria de la decisión antes reseñada, si bien el señor Reynel Montoya Díaz había retirado los animales que estaban paciendo en el terreno del Servicio Seccional de Salud de Risaralda., el señor Luis Alfonso López Saldarriaga, en cambio, se había abstenido de retirar los sembrados que había realizado, hecho que motivó que el Servicio Seccional de Salud de Risaralda dirigiera un oficio a la Inspección Municipal de Policía de “San Joaquín” —radicado el 29 de junio de 1999—, en el que la querellante manifestó”... que de acuerdo con la diligencia de inspección ocular (audiencia pública) realizada por su despacho el 21 de junio de 1999 y donde se fijó como plazo para el desalojo del predio objeto de la Querella, el término de ejecutoria de la misma, me permito informarle que verificado en el día de hoy 28 de junio de 1999... se constató que los invasores aún permanecen en la misma situación, es decir el predio invadido, por lo tanto le solicito se sirva ordenar el desalojo por las vías de hecho... ya que no fue posible que formalmente lo desalojaran...” (fl. 27, cdno.3). Conocida la anterior solicitud, la Inspectora de Policía de “San Joaquín” profirió el auto del 29 de junio de 1999, en el que dispuso”...Con base en los artículos 310 y 311 de la ordenanza 020 de 1995, y según escrito que precede, se señala el día 2 de julio de 1999, siendo las (8:00) horas, a fin de establecer el statu quo...”.

9.9. En la fecha y hora programadas —2 de julio de 1999 a las (8:00 a.m.)—, la Inspección de Policía de “San Joaquín” se constituyó en audiencia y se trasladó al predio “La Albania” con el propósito de llevar a cabo la “Diligencia de Ejecución y Cumplimiento de una querella”, respecto de la cual se levantó un acta en la que se dejó constancia de lo siguiente:

...Una vez en el sitio indicado se pudo constatar por el despacho que todavía existen los sembrados ahí... y hay huellas de que están ingresando los animales caballares a los predios... se procede a destruir los sembrados y al cierre definitivo del broche que se posee para ingresar al inmueble y, así dejarlo libre de toda perturbación. Se hizo presente el señor Alfonso López, querellado, quien al ver que los trabajadores estaban destruyendo las matas, comenzó a lanzar palabras groseras en contra de todos los funcionarios, manifestando que si en el término de un mes no construían en el terreno, el volvería a plantar los sembrados, en todo el término de la diligencia lanzaba términos amenazantes, sobre todo contra los funcionarios de la inspección. Se procedió a hacer la destrucción de los cultivos (plátano, yuca, maíz, frijol, morera, auyama y café)... (fl. 29 cdno.3).

9.10. En el proceso se demostró que el señor Luis Alfonso López Saldarriaga había realizado algunos sembrados en el predio “La Albania”, y que el 2 de julio de 1999, la Inspectora de Policía de “San Joaquín”, con la colaboración de la fuerza pública, ingresó al lote y destruyó todas las plantaciones que en el terreno había realizado el hoy demandante en reparación, lo cual fue relatado, según se vio, en el acta de la diligencia, y en los testimonios rendidos dentro del presente proceso por los mismos funcionarios que participaron en la diligencia.

9.10.1. Así, por un lado, el señor Eider Antonio Tapasco Manso, quien fuera uno de los peritos que acompañó la primera diligencia de inspección ocular del lote, relató que, si bien el terreno no era óptimo para la agricultura, allí se observaban algunas plantas rudimentariamente cultivadas y en estado prematuro de desarrollo. El testigo también relató que en el lote no existe ningún lago dedicado a la piscicultura y, además, que era visible en el terreno un letrero que indicaba que el inmueble es “propiedad privada” (fl. 22 y ss., cdno.1).

9.10.2. De otra parte, la señora Claudia Lucía Valencia Sierra, quien para la época de los hechos era Inspectora de Policía de “San Joaquín”, manifestó que el trámite policivo se adelantó con respeto de los derechos del querellado, y que durante el mismo pudo establecerse que éste estaba ocupando irregularmente un lote de terreno que pertenecía al Servicio Seccional de Salud de Risaralda, lo que hacía procedente el desalojo. En lo tocante con las circunstancias en que éste se practicó, relató:

En cuanto a las fechas la inspección ocular sí se hizo el 21 de junio, en donde se constató la existencia de la perturbación no sólo por parte del señor Luis Alfonso y en contra de un señor Reynel Montoya, allí se decretó el statu quo, como dicha persona lo incumplió, el apoderado del Servicio Seccional de Salud puede, de acuerdo con el Código de Policía de Risaralda, solicitar el restablecimiento del mismo por incumplimiento del demandado, lo cual se hizo efectivo por parte del despacho en julio 2 de 1999 y consta en el acta que fue lo que allí se realizó. Mejoras se considera algo que va a dar frutos, beneficio, en ese predio no había algo que fuera a producir eso, mejoras no se puede considerar algo que estaba sembrado, además de que al demostrarse la perturbación, la clandestinidad por parte del señor, se debe proceder a ello que es el statu quo, allí solamente habían 3 personas, que fueron los dos demandados, uno de ellos el señor Montoya que tenía unos caballos allí pastando y disfrutando del inmueble, procedió a acatar la orden del despacho, y este señor Luis Alfonso y la señora, el despacho nunca destruyó ni tuvo conocimiento de lagos, ni pescados, como consta en el acta, ni los vio ni practicó ninguna diligencia en contra de los lagos. Preguntado: Con el fin de aclarar la respuesta anterior, sírvase manifestar cuál fue entonces la forma en que concluyó el procedimiento policivo ya mencionado por usted. Contestó: Restableciendo el statu quo, que fue volver las cosas al estado en que se encontraban antes de producirse la perturbación, como es limpiar el lote, ya que allí no había ningún tipo de vivienda, ni casa, ni mejora de ese tipo, y entregárselo en forma real y material al Servicio Seccional de Salud, libre de toda perturbación... (fl. 66, cdno.4).

9.10.3. Y el mismo demandante, en la declaración de parte que rindiera ante el Tribunal a quo, manifestó sobre la Inspectora de Policía de “San Joaquín” lo siguiente:

... el día que ella bajó a hacerme daño, le suplicaba yo con los niños y la señora mía, doctora deme placito, siquiera tres semanas, para sacar el frijol y el maíz, o sea lo que ellos mismos se trajeron envueltos en hojas de plátano. Me contestó estas palabras: que me debía mandar era a la cárcel porque estaba sembrando en tierras ajenas, le contesté a uno no lo meten a la cárcel por estar trabajando, no creo eso. Enseguida me dijo que tenía que vaciar los lagos porque iba a seguir la tumba de para arriba, porque nadie lo había mandado a sembrar en tierras ajenas... (fl. 70, cdno.4).

9.11. En el presente proceso se dispuso la práctica de un dictamen pericial en el que debía determinarse cuál es la calidad y cantidad de las “mejoras” que fueron supuestamente realizadas por el señor Luis Alfonso López Saldarriaga en el predio denominado “La Albania”, así como el estado de las mismas después de la diligencia adelantada por la Inspección de Policía de “San Joaquín” el día 2 de julio de 1999. El Tribunal a quo posesionó como peritos a los señores Albeiro Puentes y José Libardo Alzate Ospina (fl. 8, cdno.4), respecto de quienes no reposa en el expediente prueba alguna que indique el campo del conocimiento en el que los mencionados señores son expertos. En todo caso, los aludidos “peritos” rindieron su dictamen el 2 de febrero de 2001, en el cual se manifestó:

Inspeccionado el lote de terreno objeto de la acción, pudimos constatar que es un predio plano, de forma irregular, con una casa de habitación y que tiene una cabida superficial de 15.000 M2 aproximadamente, hace parte de un predio de mayor extensión y en este momento está sembrado con maíz, fríjol, arracacha, yuca y plátano. El sembrado es nuevo y fértil. En cuanto a la destrucción de que fueron objeto hace 19 meses, no existen elementos en estos momentos de los cuales se pueda deducir el hecho que solo podría ser determinado por el tribunal a: través del acervo probatorio, ya que por tratarse de elementos vegetales, estos se degradan en poco tiempo. Tomando como base que el terreno estuviese cultivado con la variedad y calidad de productos que dice la demanda, valor actual de los cultivos: 15.000 M2 x $12 000 000 oo/ha x10 000 M2 / Ha= $18 000 000 oo. Son: Dieciocho Millones de pesos (fl. 10, cdno.4)10.

V. Problema jurídico.

10. Para emitir un pronunciamiento frente al asunto sub iudice, la Sala deberá dar solución a los siguientes interrogantes:

10.1. En primer lugar, es necesario analizar si en el proceso se demostró fehacientemente el menoscabo cuya indemnización solicita la parte actora, y si el mismo cumple con los requisitos de ser cierto, real, actual o inminente, según ha sido definido el concepto de daño por parte de la jurisprudencia, elucidación que es necesario realizar, en la medida en que los intervinientes procesales que integran la parte demandada han alegado, en forma repetida a lo largo del proceso, que no se configura la responsabilidad que alega el señor Luis Alfonso López Saldarriaga, en la medida en que no existe prueba del carácter, cantidad y calidad de los cultivos que el mencionado señor llevó a cabo en el predio denominado “La Albania”, de propiedad del Servicio Seccional de Salud de Risaralda, incidencia con base en la cual sostienen que no está acreditado el perjuicio cuya indemnización solicita la parte actora.

10.2. Fijado lo anterior, en caso de que se considere que el daño alegado por el demandante cumple con las características antes anotadas, será necesario establecer si el mismo cumple con el requisito de ser antijurídico, aspecto en el cual deberá observarse si la situación del señor Luis Alfonso López Saldarriaga estaba protegida por la legislación y si, en ese orden, el demandante no debía soportar el daño que se le irrogó.

10.2.1. En este punto tendrá que estudiarse si el señor Luis Alfonso López Saldarriaga tenía derecho a que, previo al desalojo adelantado por la Inspección de Policía de “San Joaquín”, se le permitiera retirar los sembrados que había realizado en el lote materia de la diligencia, o a que, una vez destruidas dichas obras, se le reconociera una indemnización por el costo erogado en su construcción.

10.3. Comoquiera que se indicará que el daño padecido por el demandante cumple con las características para ser entendido como indemnizable, entonces se observará si el mismo es atribuible a la entidad demandada, aspecto en el cual habrá de estudiarse si el procedimiento adelantado por la Inspección de Policía de “San Joaquín” estuvo acorde con las normas legales pues, en caso contrario, estaría demostrada una falla del servicio atribuible al municipio accionado.

VI. Análisis de la Sala.

11. En lo que tiene que ver con la demostración del daño en el caso concreto, la Sala considera que, si bien es verdadero que no pudo demostrarse la calidad y la cantidad de las plantaciones que habían sido realizadas por el señor Luis Alfonso López Saldarriaga en el predio denominado “La Albania”, ello no es razón suficiente para considerar que no se evidenció la existencia de un daño cierto, real, actual o inminente en cabeza del demandante.

11.1. En efecto, en el proceso se encuentra fehacientemente evidenciado que una de las razones por las cuales el Servicio Seccional de Salud de Risaralda se percató de la ocupación de que estaba siendo objeto el predio en cuestión, fue haber advertido que el señor Luis Alfonso López Saldarriaga realizó el sembrado de diversas variedades de vegetales en el mismo, situación ésta que fue narrada por la aludida entidad en la querella que fue radicada el 4 de junio de 1999 ante las inspecciones de policía de Pereira.

11.2. Del mismo modo, cuando la Inspección de Policía de “San Joaquín” practicó una primera pesquisa ocular del terreno observó, con la ayuda de unos peritos agrónomos que acompañaron la diligencia, que se había efectuado la plantación de diversas especies vegetales en un área de aproximadamente 70 x 80 metros cuadrados, en la que pudo observarse que existían cultivos de maíz, plátano, fríjol y yuca, los cuales se encontraban en estado prematuro de desarrollo y tenían un mantenimiento deficiente. En la misma diligencia, cuando se le permitió al señor Reynel Montoya —el otro querellado— exponer sus razones, éste manifestó ser la persona propietaria de los equinos que estaban paciendo en el lote de terreno, pero aclaró que los mismos tuvieron que ser retirados “... desde que el señor Alfonso López se metió a sembrar abajo... porque me mandó a decir con la señora de él, que si los animales le dañaban el sembrado, que no respondía con los animales...”.

11.3. Además, en el acta de la última diligencia practicada in situ por la Inspectora de Policía de “San Joaquín”, se da cuenta de la existencia de los cultivos que habían sido sembrados por el señor Luis Alfonso López Saldarriaga en lote de terreno en cuestión, pues allí se describe que “... se procedió a destruir los sembrados...”, hecho este que fue reiterado por los testigos que rindieron su declaración dentro del presente trámite contencioso, entre ellos los señores Claudia Lucía Valencia Sierra y Eider Antonio. Tapasco Manso, quienes participaron activamente en la diligencia de desalojo llevada a cabo en el predio denominado “La Albania”.

11.4. En el proceso también se demostró que el día 2 de julio de 1999, los cultivos que habían sido realizados por el señor Luis Alfonso López Saldarriaga fueron destruidos, como resultado de la diligencia adelantada por la Inspectora de Policía de “San Joaquín”, hecho que fue reiterado por lo dicho en los testimonios que obran en el trámite contencioso administrativo, y en los documentos en que consta el trámite policivo adelantado con ocasión de la querella radicada por el Servicio Seccional de Salud de Risaralda el 4 de junio de 1999, en especial el acta de la diligencia, en la que se dice que cuando se constató la presencia de los sembradíos en el lote, se procedió a destruirlos.

11.5. Así, la Sala considera que el daño alegado por el demandante, consistente en la destrucción de unos cultivos que él había realizado en el predio de propiedad del Servicio Seccional de Salud de Risaralda, está plenamente acreditado con las pruebas arrimadas al proceso. Igualmente, se observa que se trata de un daño actual o inminente, cierto y real, según dichas características han sido definidas por la jurisprudencia11, y por la doctrina así:

En una frase que ya ha adquirido notoriedad en la presentación del carácter cierto del perjuicio, el profesor Chapus afirma que “las jurisdicciones han planteado el principio según el cual el perjuicio cierto [...] es el perjuicio actual o el futuro, a diferencia del eventual”12... Es claro entonces que “el Consejo de Estado ha tenido oportunidad de señalar que el daño para que pueda ser reparado debe ser cierto”13, esto es, “no un daño genérico o hipotético sino uno específico, cierto: el que sufre una persona determinada en su patrimonio”14.

De entrada se puede, entonces, comprobar que en ambos países existe la regla según la cual el perjuicio eventual no otorga derecho a indemnización. Eventualidad y certeza se convierten en términos opuestos desde un punto de vista lógico, pues el perjuicio es calificado de eventual —sin dar derecho a indemnización—, o de cierto —con lo cual surge entonces la posibilidad de derecho a indemnización—, pero jamás puede recibir las dos calificaciones15.

11.6. Así las cosas, como en el proceso se demostraron las circunstancias en que se produjo la destrucción de los cultivos que había sembrado el señor Luis Alfonso López Saldarriaga, entonces se tiene que el daño por él alegado es cierto y actual.

11.7. No obstante lo anterior, para la Sala también es claro que, aunque estuvo demostrado el daño alegado por la parte actora, con las pruebas arrimadas al expediente no sería posible concretar, en el eventual caso de una condena en perjuicios, el monto de la indemnización que debería pagarse para su resarcimiento.

11.7.1. En efecto, si bien en el expediente se demostró que el señor Luis Alfonso López Saldarriaga había realizado unos cultivos en el predio de propiedad del Servicio Seccional de Salud de Risaralda, y que los mismos fueron destruidos durante la diligencia adelantada por la Inspectora de Policía de “San Joaquín” el 2 de julio de 1999, lo cierto es que en ninguno de los documentos contentivos del trámite policivo, ni en los testimonios, pudo establecerse con certeza cuál era la porción del terreno que estaba cultivada. Únicamente en la diligencia practicada el día 21 de junio de 1999, se dejó constancia de que la porción de terreno que fue utilizada para los sembradíos, tenía una extensión de “70x80 mts lineales”, pero no se especificó la densidad del cultivo allí realizado, ni la cantidad de las plantas que por cada especie vegetal fueron sembradas.

11.7.2. Tampoco se pierde de vista que en el presente trámite judicial, se practicó un dictamen pericial a instancias del Tribunal Administrativo de Risaralda, pero los mismos autores del informe aclaran que fue imposible determinar la calidad y cantidad de los sembradíos, por haber sido destruidos 19 meses antes del estudio técnico, tiempo durante el cual la materia vegetal había dejado de existir, por efecto de la descomposición. En ese orden, aunque en la aludida prueba se especula sobre el área de terreno que habría cultivado el demandante, y sobre la calidad y cantidad de las plantaciones, la Sala considera que el dictamen no es idóneo para evidenciar la cantidad y/o las cualidades de las plantaciones que habían sido realizadas por el señor Luis Alfonso López Saldarriaga.

11.7.3. Adicionalmente debe resaltarse que en el dictamen pericial recién reseñado, no se acreditó la especialidad científica en la que supuestamente son expertos quienes suscriben el informe, lo cual contraría lo que establece el primer inciso del artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, al estipular que los informes periciales se decretarán siempre que se requiera verificar hechos que sólo sean apreciables por personas que son expertas en determinado campo del conocimiento16. Así, comoquiera que el artículo 241 ibídem prescribe que “Al apreciar el dictamen se tendrán en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso...”, entonces la Sala considera que en el presente caso, el dictamen que se viene apreciando, no cumple con los requisitos necesarios como para formar convencimiento alguno en torno a los hechos que se discuten en el sub lite.

11.7.4. Lo anterior quiere decir que en el proceso no existen fundamentos objetivos que permitan cuantificar el daño material que fue padecido por el señor Luis Alfonso López Saldarriaga, situación que ha sido alegada por los sujetos procesales que integran la parte demandada, como fundamento para solicitar que no se dé prosperidad a las pretensiones de la demanda.

11.7.5. Al respecto la Sala considera que el hecho de que en el proceso no existan bases suficientes para poder cuantificar un daño que, como en el caso de autos, aparece cierto y verdadero, no es razón suficiente para desestimar las pretensiones de la demanda indemnizatoria pues, como lo ha dicho la doctrina, es necesario distinguir los conceptos de certeza del daño y de cuantificación del perjuicio, de tal forma que es posible que un daño cierto no sea cuantificable con las pruebas que obran en el proceso y que, en todo caso, sea factible que surja la responsabilidad, evento en el cual deberá el juez declarar en abstracto la condena, y fijar los criterios que sean necesarios para que, mediante un trámite incidental, se realice la cuantificación del perjuicio. Al respecto dice el ya citado autor Juan Carlos Henao Pérez:

Ahora bien, probada la existencia del daño en el proceso, de todas formas no se requiere probar en el mismo su cuantía para que— la responsabilidad sea declarada. Como lo ha afirmado la jurisprudencia Colombiana, “una cosa es la ausencia de prueba del perjuicio y otra cosa es la falta de los elementos para hacer su tasación”17 “En efecto, en el primero de los casos se profiere una decisión desestimatoria, en tanto que en el segundo una condena in genere, la cual se resuelve en un incidente de liquidación de perjuicios18 que se permite en la jurisdicción contencioso administrativa de conformidad con el artículo 172 del Código Contencioso dministrativo19. La diferencia entre los dos requisitos es importante, en la medida en que bien puede ocurrir que se pruebe el daño, pero sea difícil, por no decir imposible, probar su cuantía, caso en el cual, como ya se ha dicho, bien se puede aplicar el estándar mínimo del daño. Aún más, bien puede ocurrir, si se acepta la posición que aquí se toma, que en el incidente de liquidación de perjuicios el actor solicite que se aplique de oficio el estándar mínimo de daño, para que el juez desate el mismo en lugar de declarar extinguida la obligación y, también, que al igual que ocurre en el procedimiento civil, se inicie el abandono del incidente gracias a la técnica sugerida.

Es claro, entonces, que si se ha establecido la existencia del daño, su cuantificación es un problema secundario que en últimas puede suplirse por presunciones que tendrán por objeto expresar los estándares mínimos a los que ya nos hemos referido, y que serán aceptables en la medida en que la existencia del daño esté acreditada...20.

11.7.6. Por manera que la falta de los elementos necesarios para determinar en concreto el monto de una eventual indemnización de perjuicios, no implica en modo alguno la inexistencia del daño y, antes bien, cuando éste sea demostrado como cierto y actual y, además, se den los otros elementos necesarios para la declaratoria de responsabilidad, la falta de cuantificación del perjuicio implica que se profiera una condena en abstracto, pero nunca la denegatoria ab initio de las pretensiones de la demanda.

11.8. Aplicadas al caso concreto las consideraciones expuestas, para la Sala es claro que lo alegado en la demanda cumple con las características para ser considerado como daño cierto, razón por la que es procedente ahora pasar a establecer si el mismo tiene vocación de generar responsabilidad a cargo de la entidad demandada, lo cual implica estudiar si el menoscabo recae sobre un interés legítimo en cabeza del señor Luis Alfonso López Saldarriaga.

12. En lo relacionado con la antijuridicidad del daño, que también es un requisito necesario para que se pueda predicar responsabilidad a cargo del Estado, la Sala considera que el detrimento que ha sido padecido por el demandante, según fue demostrado en el proceso, cumple con el requisito de ser contrario a derecho, si se tienen en cuenta las consideraciones que en lo subsiguiente se exponen.

12.1. De acuerdo con el artículo 90 de la Constitución Política, “... El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables...”, lo que significa que en nuestro sistema normativo se optó por una noción calificada de daño21, en la que, para que éste sea indemnizable, no basta con demostrar el simple menoscabo, sino que además hay que evidenciar que se trató de una carga injusta que la víctima no estaba obligada a soportar.

12.2. Ahora bien, en el precepto constitucional citado no se estipularon los criterios que han de tenerse en cuenta para determinar el carácter antijurídico de un daño determinado, lo que ha implicado que sean la doctrina y la .jurisprudencia quienes determinen, en aras de concretar los presupuestos para el surgimiento de la responsabilidad, las aristas de dicho carácter, según pasa a indicarse.

12.3. Por un lado, la doctrina ha sido unívoca en señalar que, para que un daño pueda ser considerado antijurídico, es necesario demostrar que es contrario a derecho y que lesiona un interés legítimo protegido por el ordenamiento jurídico. Al respecto dice Arturo Alessandri Rodríguez:

138. Concepto del daño; lesión de un derecho; interés legítimo. Daño es todo detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia que sufre un individuo en su persona, bienes, libertad, honor crédito, afectos, creencias, etc. El daño supone la destrucción o disminución, por insignificante que sea22, de las ventajas o beneficios patrimoniales o extra patrimoniales de que goza un individuo. Su cuantía y la mayor o menor dificultad para acreditarlo y apreciarlo son indiferentes; la ley no las considera23.

(…)

Pero en todo caso es menester que la ventaja o beneficio de que el hecho doloso o culpable prive a la víctima sea lícito, esto es, conforme con la moral y las buenas costumbres, en otros términos, que aquélla pueda invocar un interés legítimo24; la ley no puede amparar situaciones ilícitas o inmorales...

En resumen, hay daño cada vez que un individuo sufre una pérdida, disminución, detrimento o menoscabo en su persona o bienes o en las ventajas o beneficios patrimoniales o extra patrimoniales de que gozaba, siempre que estos sean lícitos, aunque esa pérdida, disminución, detrimento o menoscabo no recaiga sobre un derecho de que la víctima sea dueña o poseedora y aunque su cuantía sea insignificante o de difícil apreciación (negrilla del texto citado)25.

12.4. De conformidad con la doctrina recién referida, es claro que para que se pueda considerar que un menoscabo o detrimento es antijurídico, es necesario demostrar que el mismo recayó sobre una situación jurídica que estaba amparada por el ordenamiento jurídico pues, de lo contrario, se entendería que el daño es una carga que la víctima estaba obligada a soportar, en tanto que la normatividad autoriza la imposición del gravamen del que se deriva el perjuicio. En consonancia con ese criterio, la Corte Constitucional ha manifestado:

Sin embargo, la interpretación anterior no es aceptable por diversas razones. En primer lugar, la Corte no puede perder de vista que la responsabilidad patrimonial del Estado funda sus bases en el concepto de daño antijurídico. Este, que no halla definición en la Constitución Política y fue adoptado de la legislación foránea y delimitado por la doctrina constitucional26, ha sido entendido como aquel perjuicio ocasionado por la actividad lícita o ilícita del Estado que afecta patrimonial o extrapatrimonialmente a tina persona que no está en la obligación jurídica de soportarlo.

La jurisprudencia constitucional ha tomado como base la del Consejo de Estado para subrayar la idea de que la antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración sino de la soportabilidad del daño por parte de la víctima. En estos términos el Consejo de Estado dijo:

“Esta concepción de daño antijurídico ha sido admitida por la jurisprudencia del Consejo de Estado en nuestro país. Así, en múltiples oportunidades ese tribunal ha definido el daño antijurídico como “la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extra patrimonial, que la víctima no está en obligación de soportar”, por lo cual “se ha desplazado la antijuridicidad de la causa del daño al daño mismo”. Por consiguiente, concluye esa Corporación, “el daño antijurídico puede ser el efecto de una causa ilícita, pero también de una causa lícita. Esta doble causa corresponde, en principio, a los regímenes de responsabilidad subjetiva y objetiva”27.

Así mismo, la Corte ha sostenido que este concepto armoniza sistemáticamente con la regulación constitucional de los derechos individuales, pues se entiende que ante el incremento de la actividad del poder público se impone la necesidad de reforzar los mecanismos de protección de los particulares, “al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades”28.

De otro lado, la concepción del daño antijurídico a partir de la consideración de que quien lo sufre está obligado a soportarlo constituye otra forma de plantear el principio constitucional según el cual, la igualdad frente a las cargas públicas es sustento de la actividad de la administración pública. En efecto, el régimen de responsabilidad patrimonial conocido como “de daño especial” prescribe que gracias a la vigencia de principios constitucionales como la solidaridad (art. 1º C.P.) y la igualdad (art.13 C.P.), la sociedad está obligada a indemnizar el daño excepcional o anormal ocurrido como consecuencia de la actividad lícita del Estado, toda vez que rompería con el principio de equidad que dicha actividad perjudicase sólo a algunos individuos, habiendo sido desplegada en interés de la colectividad29.

12.5. Así, según la teoría de la antijuridicidad del daño, para determinar si éste tiene vocación para generar responsabilidad, es necesario revisar si la carga impuesta al interesado, es un gravamen que, según el ordenamiento jurídico, el ciudadano debía soportar. Igualmente, debe darse aplicación principio de igualdad de los particulares ante las cargas públicas, para establecer si el menoscabo causado por el Estado es razonable, y si está acorde con los criterios de equidad. En consonancia, el Consejo de Estado ha sido unívoco en indicar:

A pesar de que el artículo 90 de la Constitución es claro en señalar que el Estado “responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables”, lo cierto es que en nuestro ordenamiento jurídico no existe definición normativa del concepto de daño antijurídico. Por ello, la jurisprudencia nacional, siguiendo algunos parámetros de la doctrina extranjera, dada la similitud de los artículos 106 de la Constitución Española y 90 de la Constitución Colombiana, ha definido el daño antijurídico como “la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extra patrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar, que no está justificado por la ley o por el derecho”30; o también se ha entendido como el daño que se produce a una persona a pesar de que “el ordenamiento jurídico no le ha impuesto a la víctima el deber de soportarlo, es decir, que el daño carece de “causales de justificación”31.

Nótese que, de la simple definición de daño antijurídico, pueden deducirse fácilmente dos de sus principales características, a saber:

La primera: no todos los daños que causa el Estado resultan indemnizables, sobre todo si los mismos son el resultado de la actividad estatal ilícita, pues solamente originan el deber de reparación patrimonial aquellos daños que exceden los límites jurídicos que garantizan los derechos e imponen obligaciones exigibles a todas las personas que viven en determinada sociedad. Se ve, entonces, cómo la concepción del daño antijurídico, desde esa perspectiva, no solamente resulta acorde con los principios de eficiencia de la función pública y efectividad de los derechos (arts. 228 y 2º de la Constitución), sino también confluye con los principios de igualdad frente a las cargas públicas y solidaridad, que constituyen las piezas angulares del Estado Social de Derecho (C.N., arts. 1º y 13).

Ahora bien, esta característica del daño antijurídico resulta especialmente relevante en aquellas limitaciones impuestas por el Estado al ejercicio de los derechos reconocidos y garantizados por las normas jurídicas, en tanto que solamente pueden originar su responsabilidad patrimonial aquellas restricciones que “superan la normal tolerancia” o que impiden el goce normal y adecuado del derecho. Específicamente en cuanto a la razonabilidad de la limitación del derecho a la propiedad y al límite de la obligación del titular a soportar dicha restricción en el ejercicio de su derecho, para efectos de establecer el deber de los particulares de reparar los daños, la doctrina argentina ha dicho lo siguiente:

(…)

En consecuencia, para efectos del caso objeto de estudio, sólo puede entenderse como antijurídico el daño que causa un perjuicio personal y cierto al derecho a la propiedad que ha sido restringido con intromisiones intolerables, esto es, que es limitado de forma tal que excede la obligación jurídica de soportarlo.

La segunda característica del daño indemnizable se encuentra en el hecho de establecer que solamente resultan antijurídicas las lesiones causadas por el Estado a los derechos que las personas que no surgen de su anuencia, aceptación o que son propiciadas por ellos mismos. No se trata de identificar el concepto de daño antijurídico con la causal de exoneración de responsabilidad que rompe la imputación por el hecho o culpa exclusiva de la víctima; se trata de entender que el Estado no puede indemnizar los daños cuya fuente de indemnización no es objeto de protección jurídica, en tanto que su origen es inconstitucional, ilegal o contrario al principio de buena fe que debe regular todas las actuaciones de los particulares y del Estado (C.C. art. 83). En otras palabras, así el daño cuya reparación se pretende pudiese ser causado de manera directa y eficiente por el Estado, no puede ser indemnizado si fue propiciado, auspiciado, avalado u originado con la actuación u omisión de quien lo reclama, en tanto que el ordenamiento jurídico solamente protege las actuaciones legales y legítimas de los particulares32.

12.6. Ahora bien, si se realiza un mosaico de todas las características que identifican al daño antijurídico según los textos jurídicos antes aludidos, la Sala encuentra que para que un daño sea indemnizable, además de tener vocación de ser imputable a la actuación o la omisión del Estado, debe reunir las siguientes características:

12.6.1. El daño de que trata el artículo 90 de la Constitución Política, es una noción calificada, en tanto que además de incluir el concepto de menoscabo o detrimento a los intereses de la persona, exige que se demuestre que esa disminución es contraria al ordenamiento jurídico.

12.6.2. El hecho de que el daño, para ser considerado antijurídico, deba ser contrario a derecho, lleva implícita la condición de que la persona afectada por el menoscabo o detrimento, debe demostrar que los intereses lesionados estaban amparados por la normatividad lo que, a contrario sensu, implica que aquel estado de cosas producido por fuera del ordenamiento jurídico, no puede generar responsabilidad a cargo del Estado.

12.6.3. Para determinar el carácter antijurídico del daño es irrelevante si la actuación de la administración estuvo acorde a derecho33, razonamiento que tendrá que hacerse sólo una vez esté demostrado el carácter ilegítimo del daño irrogado, y para determinar la imputabilidad del mismo a la entidad accionada.

12.6.4. La cuantía del daño sufrido, es una característica que resulta, irrelevante para establecer su antijuridicidad.

12.6.5. El carácter antijurídico de un daño, se establece a partir de la aplicación del principio de igualdad ante las cargas públicas, de tal forma que resulta contrario al ordenamiento jurídico —en especial a los principios constitucionales de igualdad y solidaridad— que el Estado imponga a una persona un gravamen que no deba soportar en condiciones de igualdad con los demás coasociados.

12.6.6. Cuando el particular incurre en una conducta ilícita y el Estado, en aras de hacer prevalecer el ordenamiento jurídico frente al actuar injusto del administrado, revierte las condiciones generadas con el proceder antijurídico del ciudadano, causándole con ello un detrimento, ello no puede considerarse como un daño antijurídico pues, en ese evento, la administración actúa, precisamente, para restablecer el orden.

12.7. En el caso concreto, la Sala considera que el daño padecido por el señor Luis Alfonso López Saldarriaga puede ser tenido como antijurídico y, por tanto, susceptible de generar responsabilidad a cargo de la entidad demandada, pues se trató de un menoscabo que recayó sobre una situación jurídica del particular que, por haberse configurado sin violencia, era legítima a la luz la normatividad vigente.

12.7.1. En efecto, cuando el señor Luis Alfonso López Saldarriaga realizó unos sembrados en el lote de terreno denominado “La Albania”, lo hizo con pleno conocimiento de que se trataba de un bien de propiedad ajena, lo que significa que no podía ostentar la calidad de poseedor de buena fe y, por lo tanto, no estaba amparado con los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico consagra para ese tipo de detentadores. Lo anterior no implica, en modo alguno, que el demandante se encontrara indefenso frente a las perturbaciones de que pudiera ser objeto en su tenencia pues, según se verá, la normatividad civil dispone de mecanismos de protección respecto de quienes son meros tenedores, de tal forma que el menoscabo de su situación, por muy precaria que ésta sea en comparación con otros derechos, constituye un daño antijurídico indemnizable.

12.7.2. Es pertinente aclarar que, aunque es cierto que el lote en cuestión hace parte del patrimonio público —en calidad de bien fiscal— y, por tanto, no es susceptible de ser adquirido por particulares por vía de usucapión, según lo dispone el numeral 4º del artículo 407 del Código de Procedimiento Civil34; ello no implica que el señor Luis Alfonso López Saldarriaga no pudiera ejercer la tenencia sobre el inmueble pues, según lo ha precisado la Corte Suprema de Justicia, el carácter imprescriptible de los bienes fiscales no los hace exentos de ser detentados por los particulares. Dijo la Sala de Casación Civil al respecto:

El concepto emitido por la Sala de Consulta del Consejo de Estado el 26 de febrero de 1992, citado por el impugnante en respaldo de su alegada falta de jurisdicción, ciertamente se refiere al tema de los “bienes de uso público” y al procedimiento que tienen a su alcance las entidades del Estado al que los mismos estén vinculados para obtener su recuperación cuando por alguna circunstancia pasen a manos de otras personas, el que se concreta, entre otras acciones en las policivas, pero jamás podrá acudir para tal finalidad a la vía reivindicatoria que es propia “de los bienes fiscales de las entidades de derecho público”.

Los últimos sí son susceptibles de ser poseídos por particulares, pero por mandato expreso del legislador no es posible adquirir su dominio por el modo de la usucapión, puesto que el mencionado señorío es inútil o ineficaz para lograrlo. En este caso es el propio ordenamiento jurídico nacional, en el numeral 4º del artículo 407 del Código de Procedimiento civil, el que prohíbe que el transcurso del tiempo desplace su dominio del patrimonio de tales entidades, al de quien ha actuado como señor y dueño y por el término de la respectiva prescripción ordinaria o extraordinaria35.

12.7.3. En el proceso se demostró que el hoy demandante ejercía actos de uso y goce respecto de un bien fiscal de propiedad del Servicio Seccional de Salud de Risaralda, pero con el conocimiento de que se trataba de un terreno de propiedad de otra persona, lo cual implica que la relación posesoria del demandante respecto del bien, en el mejor de los casos, sería en calidad de mera tenencia, según está definida por la doctrina civilista:

III. La posesión en nombre ajeno. —Toda relación material con las cosas que no implique la voluntad de ejercer la propiedad, es posesión en nombre ajeno.

Quien ejerce un derecho sobre una cosa que no sea la propiedad, necesariamente reconoce que otro es el propietario, y por ese motivo se la debe denominar posesión subordinada o posesión en nombre ajeno.

El poseedor en hombre ajeno tiene una voluntad subordinada, y desde este punto de vista es el grado de voluntad lo que diferencia la posesión de propietario de la posesión en nombre ajeno, que el Código denomina mera tenencia.

Frente al derecho y frente al comercio, es sencillo distinguir una relación posesoria en nombre ajeno, pues basta examinar si el poseedor se encuentra obligado a restituir la cosa al propietario. De nada sirve a alguien la escueta afirmación de que posee para sí, si otro esgrime la existencia de una obligación de restituir. Tal sucede con un usufructuario o un arrendatario, cuya voluntad particular es impotente frente a la voluntad superior del nudo propietario o del arrendador. En cambio, quien posee para sí, no reconoce la obligación de restituir a otro la cosa poseída.

IV. Clases de posesión en nombre ajeno. Las relaciones posesorias en nombre ajeno o relaciones de mera tenencia, según advertimos, se subdividen en dos clases: las que corresponden al ejercicio de derechos reales y aquellas que presuponen el ejercicio de un derecho personal. Las primeras producen las acciones posesorias comunes; las segundas, solo acciones posesorias especiales de despojo que reglamenta el artículo 984 del Código Civil. Además, las primeras (excepción hecha de la hipoteca y de la prenda) producen por usucapión el derecho real que se pretende ejercer; las relaciones posesorias que corresponden al ejercicio de derechos personales, en ningún caso engendran derecho alguno por usucapión36.

12.7.4. Así las cosas, el demandante no estaba investido de las acciones posesorias que existen en cabeza de quienes ejercen en nombre propio la posesión37 y; antes bien, era susceptible de ser desalojado del terreno, mediante el uso oportuno de los recursos policivos pertinentes, por quien legítimamente debía ejercer la posesión sobre el lote, que en el caso de autos lo es el Servicio Seccional de Salud de Risaralda. Al respecto la doctrina ha realizado una descripción de las características del aludido proceso policivo en los siguientes términos:

Existen dos tipos de acciones policivas encaminadas a proteger la posesión o tenencia:

a) Acción por perturbación. Se encuentra contemplada en el capítulo V del Código Nacional de Policía, y con ella se busca proteger al poseedor o tenedor que ha sido molestado o incomodado en la tranquila posesión o tenencia de un inmueble, trátese de un predio rural o urbano, agrario o no agrario. Preceptúa el artículo 125 del Decreto 1355 de 1970 (C.N.P.) lo siguiente: “La policía sólo puede intervenir para evitar que se perturbe el derecho de posesión o mera tenencia que alguien tenga sobre un bien, y en el caso de que se haya violado ese derecho, para restablecer y preservar la situación que existía en el momento en que se produjo la perturbación”.

Si se presenta el despojo del tenedor o poseedor de una parte o de la totalidad del predio, el procedimiento aplicable es el lanzamiento por ocupación de hecho y no el de perturbación a que nos estamos refiriendo.

Se interpone ante el alcalde o inspector de policía, según la reglamentación de cada departamento. El funcionario procede mediante el trámite de la querella, debiendo practicar una inspección ocular al predio, con intervención de peritos, y a fin de verificar en qué situación se encuentra el inmueble. Durante la inspección práctica las pruebas a que haya lugar y recibe las declaraciones de las partes y sus testigos.

Una vez cumplidos los trámites, el funcionario decide y ordena las medidas tendientes a restablecer las cosas a su estado anterior. Igualmente establece la indemnización de perjuicios, si hubiere lugar a ello.

b) Acción por despojo. Es necesario distinguir si se trata de predio agrario o no agrario... (...)38.

12.7.5. No obstante lo anterior, debe aclararse que la situación del señor Luis Alfonso López Saldarriaga no se encontraba totalmente desamparada por el ordenamiento jurídico pues, en calidad de mero tenedor o poseedor en nombre ajeno del bien, podía ejercer contra el Servicio Seccional de Salud de Risaralda la acción de despojo de que trata el artículo 984 del Código Civil39, siempre que se demostrara que la perturbación de su condición de tenedor se dio por medios violentos.

12.7.6. Del mismo modo, la Sala no pierde de vista que la situación del señor Luis Alfonso López Saldarriaga también estaba amparada por lo que estipula el artículo 966 del Código Civil pues, aunque es cierto que su calidad de mero tenedor implica un derecho de menor entidad al que tienen el legítimo propietario o el poseedor de buena fe respecto del bien, también es verdadero que frente a una eventual restitución de la posesión a favor de aquéllos, al tenedor le asiste aún el derecho de reclamar algunas cosas, así:

“ART. 966—El poseedor e buena fe, vencido, tiene asimismo derecho a que se le abonen las mejoras útiles, hechas antes de contestarse la demanda.

(…)

El poseedor de mala fe no tendrá derecho a que se le abonen las mejoras de que se habla en este artículo.

Pero podrá llevarse los materiales de dichas mejoras, siempre que pueda separarlos sin detrimento de la cosa reivindicada, y que el propietario rehúse pagarle el precio que tendrían dichos materiales después de separarlos.

12.7.7. De conformidad con lo anterior, la Sala estima que si bien en el expediente se probó que el señor Luis Alfonso López Saldarriaga utilizaba el predio, denominado “La Albania” como un mero tenedor, con pleno conocimiento de que el derecho de propiedad sobre el mismo era de titularidad de otro, ello no es óbice para que se advierta que el mero tenedor de un bien no se encuentra desamparado por el ordenamiento jurídico, y cuenta con acciones para defender su situación frente a las perturbaciones violentas de que sea objeto.

12.7.8. Del mismo modo, la protección que el ordenamiento jurídico le dispensa al demandante como mero tenedor del predio en cuestión, implica que cualquier detrimento que se imprima respecto de dicha situación constituye un daño antijurídico, indemnizable por parte de la entidad demandada siempre que le sea imputable, lo cual pasa a estudiarse enseguida.

13. Sobre la imputabilidad del daño, la Sala considera que cuando la Inspección de Policía de “San Joaquín”, adscrita al municipio de Pereira, adelantó el proceso policivo en contra del señor Luis Alfonso López Saldarriaga, incurrió con ello en una falla del servicio que hace surgir responsabilidad en cabeza de la entidad demandada, pues no se cumplieron las condiciones que establece la legislación para el adelantamiento de los trámites pertinentes, para solevar el eventual despojo o perturbación de la tenencia que las entidades deben tener sobre los bienes fiscales de que son titulares.

13.1. En este punto, lo primero que debe aclararse es que existen dos vías policivas que la administración puede transitar para recuperar la normal tenencia o posesión de los bienes fiscales, la primera regulada por las normas de Policía y la segunda normada por el artículo 984 del Código Civil40 —y normas concordantes—. Al respecto ha dicho la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado:

En relación con los bienes fiscales, si bien la ley les otorgó desde 1971 el carácter de imprescriptibles, coetánea o subsiguientemente no estableció un procedimiento especial para su protección y eventual restitución, ni remitió tampoco al trámite dispuesto para los bienes de uso público. Por ello la entidad estatal, propietaria de bienes que por estar afectados a la prestación de un servicio público son considerados como fiscales o patrimoniales, deberá acudir a los medios ordinarios que brinda la ley para la defensa, protección o restitución de la propiedad privada. Las acciones serán entonces de carácter policivo o judicial. En este último caso habrá que estudiar la procedencia de acciones tales como la posesoria, la reivindicatoria, y la de tenencia.

Las acciones policivas encaminadas a proteger la posesión o tenencia son la acción por perturbación y la acción por despojo. La primera, a que se refiere el libro II, capítulo V del Código Nacional de Policía, sin establecer un procedimiento, se rige por las disposiciones nacionales sobre la materia y, en los aspectos que éstas no contemplen, por lo señalado en los códigos departamentales de policía; tal es la interpretación que ha hecho la Sala con fundamento en el artículo 187-9 de la Constitución de 1886, correspondiente al artículo 300-8 de la constitución vigente (Consulta 1119 del 7 de febrero de 1977). En lasegunda, o querella de restablecimiento o despojo violento, el derecho prescribe en seis meses (C. C. art. 984) y es menester distinguir si se trata de un predio urbano, caso en el cual se acucie al procedimiento de lanzamiento por ocupación de hecho, señalado en la Ley 57 de 1905 y su Decreto Reglamentario 992 de 1930, o de un predio rural, evento en que rige lo dispuesto en el Decreto—Ley 2303 de 1989 sobre jurisdicción agraria (art. 2º nº. 10). En todo caso, la policía sólo puede intervenir para evitar que se perturbe el derecho de posesión o mera tenencia que alguien tenga sobre un bien, y en el caso que se haya violado ese derecho, para restablecer y preservar la situación que existía en el momento en que se produjo la perturbación, conforme al artículo 125 del citado Código. Por tanto, las medidas de policía para proteger la posesión y tenencia se mantendrán mientras el juez no decida otra cosa (ibídem, art. 127).

Las acciones de protección jurisdiccional son aquellas que la ley otorga al dueño o poseedor para defenderse de temores infundados, perturbaciones o despojo de terceros y que se adelantan, vencido el término de prescripción establecido para las acciones policivas, ante los órganos judiciales competentes.

(...)

Los bienes fiscales o patrimoniales pertenecen al Estado como una especie de propiedad pública destinada real o potencialmente a la prestación de servicios públicos. Aunque dotados de la prerrogativa de ser imprescriptibles y generalmente inembargables, como norma general se rigen por la legislación común.

En el caso de que bienes fiscales se encuentren en poder de terceras personas, el procedimiento que se debe seguir para su recuperación dependerá de circunstancias de tiempo, modo y hasta de lugar, corno que el tratamiento difiere según su situación geográfica, distinguiéndose entre predios urbanos y rurales.

De manera que, inicialmente, procederán las acciones policivas, por perturbación o por despojo, según el caso. Y con posterioridad, es decir, una vez transcurrido el término de prescripción que la ley establece para el ejercicio de aquéllas, habrá que acudir ante las autoridades judiciales. Las acciones de protección jurisdiccional fueron tradicionalmente, la posesoria y la de reivindicación o acción de dominio. Hoy en día, dotados los bienes fiscales de la prerrogativa de la imprescriptibilidad, el ocupante de hecho del bien fiscal ya no podrá alegar posesión. A lo sumo se convertirá en un mero tenedor que por ministerio de la ley está reconociendo dominio ajeno. Por ello, en sede jurisdiccional lo pertinente será el ejercicio por la entidad estatal propietaria del bien fiscal, de la acción correspondiente al proceso de lanzamiento, con fundamento en los artículos 425 y 426 del Código de Procedimiento Civil; en tratándose de bienes agrarios, el lanzamiento por ocupación de hecho, compete a los juzgados agrarios como consecuencia de la creación de la jurisdicción agraria por el Decreto Ley 2303 de 1989 y lo preceptuado en sus artículos 2º, numeral 6, 3º y 8º, numeral 241(subrayas y negrillas de la Sala).

13.2. Ahora bien, la Sala considera que la Inspección de Policía de “San Joaquín” actuó contrariando los presupuestos que regulan los aludidos trámites policivos, por dos razones. En primer lugar, porque no se cumplieron los presupuestos que eran necesarios para que fuera procedente desalojar al demandante por la vía establecida en el artículo 984 del Código Civil y, en segundo orden, porque tampoco se satisficieron los presupuestos que eran necesarios para que fuera procedente desalojar al demandante por la vía establecida por las normas de policía contenidas en el Decreto 1355 de 1970.

13.2.1. En relación con lo primero, ni el Código Civil ni las normas adjetivas del derecho privado, establecieron las reglas procedimentales con apego a las cuales debe realizarse el trámite policivo de acción por despojo de que trata el artículo 984 del Código Civil, de manera que, cuando se trata de ese mecanismo de protección referido a bienes de carácter urbano, se hace remisión al lanzamiento por ocupación de hecho regulado en la Ley 57 de 1905 y en el Decreto 992 de 193042. En relación con dicho trámite, ha expresado la Corte Constitucional:

El proceso de lanzamiento por ocupación de hecho, es un proceso a través del cual se pone fin a la ocupación arbitraria de un inmueble y se restituye su tenencia a favor del tenedor legítimo. No obstante adelantarse por funcionarios de policía, es un caso particular en el que las autoridades administrativas cumplen funciones judiciales, ateniéndose a una legislación especial y en él que la sentencia que se profiere hace tránsito a cosa juzgada formal y no es cuestionable ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Se trata de una instancia habilitada para restituir la tenencia de un inmueble, mas no para decidir las controversias suscitadas con ocasión de los derechos de dominio o posesión pues éstas deben sortearse ante la jurisdicción ordinaria. De igual manera, se trata de una institución que tampoco debe confundirse con otras similares, como el amparo contra actos perturbadores de la posesión o mera tenencia, o el amparo contra la permanencia arbitraria en domicilio ajeno o la restitución de bienes de uso público.

El régimen especial del lanzamiento por ocupación de hecho está determinado por la Ley 57 de 1905, artículo 15, y por el Decreto 992 de 1930. En esas disposiciones se señala cuáles son las exigencias que debe cumplir el memorial petitorio del lanzamiento, el título y las pruebas que se deben aportar, se radica la competencia, se fija el término de prescripción y se precisan las decisiones que se pueden tomar: Abstenerse de ordenar el lanzamiento si no se demuestran los hechos planteados en la solicitud; orden de lanzamiento en caso de satisfacerse los presupuestos exigidos para ello o suspensión del lanzamiento, si en la diligencia se aporta prueba que justifique la ocupación.

Es claro que el proceso de lanzamiento por ocupación de hecho, como actuación administrativa a través de la cual se cumple una función judicial de naturaleza civil, está también sometido al debido proceso y de allí por qué deba adelantarse con estricto respeto de las garantías consagradas a favor de quienes en él intervienen. Se trata así de un proceso de partes en el que una de ellas esgrime la pretensión de lanzamiento y la otra se opone a él aduciendo pruebas que legitimen su estadía en el inmueble de que se trata43. Esa tensión es resuelta por la autoridad de policía y debe hacerlo valorando los elementos de juicio aportados a la querella y aquellos recaudados durante la misma diligencia de lanzamiento; infiriendo si están o no satisfechas las exigencias sustanciales impuestas por la ley y emitiendo una decisión motivada, apegada al ordenamiento jurídico y consistente con las pruebas practicadas.

Ahora bien, si el proceso de lanzamiento por ocupación de hecho es uno de aquellos supuestos en los que las autoridades administrativas cumplen funciones judiciales, a ellos les es aplicable la doctrina que .esta Corporación ha elaborado en tomo a las vías de hecho. Es decir, aquellas actuaciones de las autoridades, en este caso de policía, que se sustraen a cualquier fundamento normativo, que conculcan derechos fundamentales y que no se pueden superar con el recurso a otros mecanismos de protección, pueden generar el amparo constitucional de los derechos vulnerados. Ello explica por qué esta Corporación ha tutelado el derecho fundamental al debido proceso de querellados que fueron lanzados del inmueble que ocupaban en virtud de decisiones que de manera arbitraria desconocieron la existencia de pruebas que justificaban la ocupación y que imponían la suspensión del lanzamiento (Sents. T-149-98 y T-324-02)44.

13.2.1.1. Como se observa, el trámite policivo de lanzamiento por ocupación de hecho, aplicable a los casos en que se trata de defender al poseedor o tenedor frente al despojo violento —art. 984 del Código Civil—, es un procedimiento reglado, cuyos presupuestos surgen de lo que dispone la Ley 0057 de 190545, en su artículo 15 en los siguientes términos:

“ART. 15—...Cuando alguna finca ha sido ocupada de hecho sin que medie contrato de arrendamiento ni consentimiento del arrendador, 'el jefe de policía ante quien se presente la queja se trasladará al lugar donde esté situada la finca dentro de las cuarenta y ocho horas después de la presentación del escrito de queja; y si los ocupantes no exhiben el contrato de arrendamiento, o se ocultan, procederá a verificar el lanzamiento sin dar lugar a recurso alguno ni a diligencia que pueda demorar la desocupación de la finca.

13.2.1.2. La norma antes citada fue reglamentada, a su vez, por lo que dispone el Decreto 0992 de 1930, que en lo pertinente establece:

“ART. 1º—Toda persona a quien se le hubiere privado de hecho de la tenencia material de una finca, sin que haya mediado su consentimiento expreso o tácito u orden de autoridad competente, podrá pedir por sí o por medio de apoderado debidamente constituido... la protección consagrada en el artículo 15 de la Ley 57 de 1905.

(…)

“ART. 2º—En el memorial a que se refiere el artículo 1º de este decreto, que debe ser presentado personalmente ante el alcalde y su secretario, se hará constar lo siguiente:

1. El nombre del funcionario a quien se dirige.

2. El nombre del querellante, expresando si lo hace por sí o de otro, y su estado civil y vecindad.

3. La persona o personas contra quienes se dirige la acción y civil y vecindad, si fueren conocidos.

4. La finca que ha sido ocupada de hecho, su ubicación y los las demás señales que sirvan para identificarla claramente.

5. La fecha desde la cual fue privado de la tenencia material, o la fecha en que tuvo conocimiento de ese hecho; y

6. Los títulos en que se apoya para iniciar la acción y los hechos en que se funda la queja.

“ART. 3º—Al memorial petitorio debe acompañar el querellante el título que acredite su derecho y la prueba sumaria de la fecha en que fue privado de la tenencia o la fecha en que tuvo conocimiento de la ocupación, según el caso, y los demás hechos en que se basa la acción.

“ART. 4º—Si el memorial no fuere presentado en conformidad con el artículo 2º, el alcalde lo devolverá inmediatamente para que el interesado lo corrija o adiciones.

ART. 5º—Si las pruebas presentadas por el querellante no demostraren en forma legal los hechos en que funda su petición, el funcionario se abstendrá de ordenar el lanzamiento.

“Art. 6º—Cumplidas dichas formalidades, el alcalde municipal dictará inmediatamente la orden de lanzamiento contra los ocupantes, y lo hará saber en seguida a éstos personalmente o por medio de avisos fijados en la entrada de la finca de que se trate, si aquéllos se ocultaren o no fueren encontrados. En dichos avisos, que deben firmarse por el alcalde y su secretario, se expresarán el día y la hora señalados para efectuar el lanzamiento, que será dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la de admisión del escrito de queja. De todas las diligencias que se practiquen a este respecto, se dejará especialmente constancia en el expediente.

Para el cómputo de horas se tendrá en cuenta lo prevenido en los artículos 60 y 62 del Código Político y Municipal y en el artículo 2º de la Ley 77 de 1926.

(…)

ART. 12—Los lanzamientos deberán practicarse después de las seis de la mañana y antes de las seis de la tarde, y todas su tramitación deberá constar por escrito en papel sellado. La diligencia de lanzamiento Se extenderá en un acta que firmarán el alcalde, el secretario y los interesados testigos que hayan concurrido.

(…)

“ART. 15—La acción administrativa sumaria de lanzamiento prescribe a los treinta días, contados desde el primer acto de ocupación o desde el día en que tuvo conocimiento del hecho el querellante, según el caso.

13.2.1.3. La Corte Constitucional, en sede de acción de tutela, ha afirmado que cuando los procesos de lanzamiento por ocupación de hecho se adelantan con violación de las normas de procedimiento antes reseñadas, ello implica la incursión en una vía de hecho por parte de la autoridad policiva, lo que tiñe de ilegalidad la actuación así adelantada. En la Sentencia T-431 de 1993 se dijo frente a este punto:

La vulneración del derecho fundamental al debido proceso de la peticionaria y su representada, según se deduce de la demanda de tutela y de la revisión del expediente, consistió en la omisión de la Inspectora Novena “E” de Policía Distrital en haber observado en la diligencia de lanzamiento por ocupación de hecho, en relación con el predio “El Porvenir”, la plenitud de las formas propias de tales juicios, pues no aplicó el procedimiento señalado en el artículo 13 del Decreto 992 de 1930, según el cual, dicha funcionaria debió suspender la diligencia de lanzamiento al haberse comprobado por parte de la accionante fehacientemente, la justificación de la ocupación, la cual según demostró, procedía de una autoridad pública…46.

13.2.1.4. Revisado el trámite que adelantó la Inspección de Policía de “San Joaquín” en contra del señor Luis Alfonso López Saldarriaga, se advierte que las formalidades estipuladas en las normas pertinentes no fueron cumplidas toda vez que, que en el escrito que dio origen al procedimiento, no se cumplió con los requisitos de que trata el artículo 3º eiusdem, al no haberse acompañado prueba siquiera sumaria que acreditara que el Servicio Seccional de Salud de Risaralda, como quejosa, se enteró de la “invasión” del predio el 28 de mayo de 1999, según se adujo en la queja que se radicó ante las inspecciones de policía de Pereira. Ante la falta del cumplimiento de este requisito, era necesario que la inspectora de policía se abstuviera de ordenar el lanzamiento, pues era imposible verificar si se cumplía con el término de prescripción de que trata el transcrito artículo 15, lo que era de medular importancia frente al caso de una ocupación que, según las características que se pudieron constatar en las posteriores inspecciones oculares, llevaba bastante tiempo de haberse iniciado. Ante la duda sobre la fecha de iniciación del despojo, o de su conocimiento por parte de la querellante, debía devolverse la solicitud para que se solventara lo pertinente.

13.2.1.5. Adicionalmente, es un requisito indispensable para el adelantamiento de la acción por despojo, que el querellante demuestre categóricamente que era detentador de la posesión o la tenencia, evidencia en defecto de la cual no está permitido proseguir con el trámite policivo. Así lo dijo la Corte Constitucional en la Sentencia T-576 de 1993:

Como puede apreciarse, la norma otorga el derecho de impetrar la protección de la Ley 57 de 1905, —que no es otra cosa que el lanzamiento del ocupante de hecho—, sólo a “quien se le hubiere privado de hecho de la tenencia material de una finca”. Por lo tanto, el actor que no prueba tener la calidad de tenedor, no es el legitimado para lanzar al presunto usurpador. Así, pues, si la decisión policial que optó por verificar el lanzamiento, se hizo sin la previa constatación de que la reclamante tenía tales calidades, se está en presencia de una inexcusable y arbitraria violación del artículo citado, que fácilmente conduce a un quebrantamiento del derecho constitucional fundamental del debido proceso.

(…)

La falta de precisión en la fecha de la supuesta ocupación, de acuerdo con los artículos citados, habría tenido que ser subsanada a través de la devolución y subsiguiente corrección por la parte interesada. La ley no faculta al inspector para superar ese inconveniente... mediante su propio conocimiento o según su arbitrio o imaginación. Para la Sala, en esta clase de actuaciones, es claro que si los hechos expuestos por el querellante adolecen de una imprecisión grave, que les quite su aptitud de exponer acontecimientos inteligibles y coherentes, por insoslayable imperativo legal, tienen que ser aclarados o adicionados so pena de rechazo de la demanda. En otras palabras, la no corrección del libelo por la no presentación de uno nuevo debidamente aclarado, o por la entrega de uno carente de una enmienda seria y coherente-, inhibe al funcionario de policía para seguir conociendo del asunto. Por eso la ley ordena que el memorial viciado debe devolverse inmediatamente pata su corrección47.

13.2.2. Ahora, en relación con la segunda vía policiva, debe tenerse en cuenta que el Servicio Seccional de Salud de Risaralda no estaba incurso en los requisitos establecidos por el artículo 984 del Código Civil para el ejercicio de la acción por despojo, a saber: 1) que existiera la titularidad de la acción policiva en cabeza de quien la ejerció; 2) que se demostrara que la perturbación sobre la posesión del bien por parte del señor Lopez Saldarriaga se realizó en forma violenta; y, finalmente, 3) que dicha acción se ejerciera en forma oportuna por parte de la entidad titular del derecho de dominio.

13.2.2.1. En efecto, la Sala considera que el citado artículo 984 del Código Civil es categórico en estipular que la acción por despojo sólo puede ser ejercida por quien es tenedor —o poseedor en nombre ajeno— del bien en cuestión, mientras que el poseedor en nombre propio —de buena o de mala fe— y el nudo propietario, por su parte, están amparados por los interdictos posesorios y la acción reivindicatoria establecidas por el ordenamiento jurídico. Así las cosas, si el Servicio Seccional de Salud de Risaralda contaba con la titularidad del derecho de dominio sobre el bien, entonces debía ejercer la acción reivindicatoria de que trata el artículo 946 del Código Civil48 o promover el proceso de lanzamiento regulado en los artículos 42549 y 426 del Código de Procedimiento Civil, y no el trámite policivo que efectivamente inició pues éste está reservado para el tenedor o poseedor en nombre ajeno del bien. En ese orden, se observa que es irregular el trámite que fue adelantado por la Inspección de Policía de “San Joaquín”, en lo medida en que con él se dio protección a un derecho que no estaba amparado por el mecanismo de protección establecido en el artículo 984 del ordenamiento sustantivo civil.

13.2.2.2. De otra parte, en lo que tiene que ver con la oportunidad para ejercicio de la acción policiva de que trata la misma norma, para la Sala es claro que la posibilidad de enervar el trámite policivo que fue proseguido por la entidad demandada en contra del señor Luis Alfonso López Saldarriaga, prescribía contados seis meses después de iniciada la perturbación de la posesión. En el presente caso, revisados los documentos que integran el trámite adelantado por la Inspectora de Policía de “San Joaquín”, allí no se observa consideración alguna respecto al tiempo en el que se inició la utilización del lote por parte del hoy demandante en reparación y, antes bien, en el presente proceso contencioso se evidenció, con base en las declaraciones juramentadas rendidas ante el a quo —reseñadas en el acápite de hechos probados de la presente providencia—, que el aprovechamiento del terreno se estaba llevando a cabo desde varios años antes de que se efectuara el desalojo. Así las cosas, si en gracia de discusión se admitiera que la entidad dueña del lote estaba legitimada para iniciar el trámite policivo de que trata el artículo 984 del Código Civil, lo cierto es que el ejercicio del mismo se dio de manera extemporánea, pasados más de 6 meses de iniciada la supuesta perturbación, lo que implica que el trámite adelantado por la Inspección de Policía de “San Joaquín” fue irregular, también por el motivo aquí estudiado.

13.2.2.3. En tercer orden, debe precisarse que el artículo 984 del Código Civil también establece que el adelantamiento del trámite policivo sólo es procedente cuando la perturbación de la tenencia se ha dado por vías violentas, y lo que se observa en el presente caso es que el señor Luis Alfonso López Saldarriaga inició la utilización del predio “La Albania” en forma pacífica, cuando el mismo no estaba siendo usado por el propietario, hecho que se corrobora con los testimonios rendidos en el trámite contencioso, y que se evidencia además con la forma en que se llevó a cabo la primera audiencia de visita al predio, en la que pudo comprobarse que junto con el hoy demandante en reparación, también el señor Reynel Montoya Díaz estaba gozando del terreno, al cual llevaba algunos semovientes a pastar. A este respecto, es notorio el hecho de que cuando el señor Montoya participó en la audiencia adelantada por la Inspectora de Policía de “San Joaquín”, manifestó tener algunos altercados con el señor López Saldarriaga, pues los animales de aquél estaban en riesgo de perjudicar los cultivos de éste. Adicionalmente, en el proceso no se observa una prueba fehaciente que indique que la utilización del lote por parte del hoy demandante en reparación, se estaba llevando a cabo en forma oculta y con maniobras fraudulentas. Ello implica que la tenencia del lote por parte del señor Luis Alfonso López Saldarriaga se estaba efectuando en forma pacífica y que, por tanto, era improcedente la querella policiva que, a la postre, fue irregularmente adelantada por la Inspección de Policía de “San Joaquín”.

13.2.3. Ahora bien, frente a las normas de Policía que rigen el adelantamiento de la querella por perturbación, incluidas en el Decreto 1355 de 197050, la Sala observa que se trata de un mecanismo consagrado específicamente respecto de los poseedores y tenedores, y no a favor del propietario quien, para hacer valer sus derechos, está asistido por las acciones judiciales establecidas por los Códigos Civil y de Procedimiento Civil, diferentes de las policivas. Al respecto dispone el artículo 125 del Código de Policía:

“ART. 125—La policía solo puede intervenir para evitar que se perturbe el derecho de posesión o mera tenencia que alguien tenga sobre un bien, y en el caso de que se haya violado ese derecho para “establecer y preservar la situación que existía en el momento en que se produjo la perturbación.

13.2.3.1. Lo anterior no es óbice para que el propietario acredite que estaba ejerciendo la tenencia y/o la posesión del bien antes de la perturbación, y que las mismas se perdieron debido a ésta, caso en el cual sería procedente el ejercicio del trámite policivo. En este caso, la demostración de la posesión o la tenencia del bien antes de la perturbación, es un requisito indispensable para que sea procedente la querella, y no es suficiente con que se evidencie la calidad de propietario. Así lo dijo la Corte Constitucional en la Sentencia T-629 de 1999:

Por su parte, el artículo 125 ibídem señala que la policía sólo puede intervenir para evitar que se perturbe el derecho de posesión o mera tenencia que alguien tenga sobre un bien, y en caso de que se haya violado ese derecho, para restablecer y preservar la situación que existía en el momento en que se produjo la perturbación. Lo anterior supone que es requisito sine qua non para obtener decisión policiva en lo atinente al amparo, el de tener la posesión o demostrar la tenencia del bien.

Para conceder la protección policiva solicitada por el interesado era entonces necesario que se demostrara la posesión que éste venía ejerciendo sobre el predio objeto del litigio, circunstancia que, de conformidad con el material probatorio allegado al expediente, no se pudo establecer, pues, por el contrario, se afirma que el peticionario nunca tuvo ni ha tenido la posesión sobre el citado inmueble, lo que hacía improcedente el amparo concedido por la Inspectora de Punta Canoa mediante la providencia... En estas circunstancias, la vía judicial pertinente no era otra que el proceso civil ordinario, que habría permitido al interesado reivindicar la propiedad del predio, si fuere del caso, lo cual elimina una posible violación del debido proceso por parte del Alcalde de Cartagena, pues éste, al expedir las resoluciones acusadas, dictaminó la nulidad de lo hasta allí actuado de lo hasta allí actuado, por falta de jurisdicción de la Corregidora para dirimir el conflicto51 (subrayas del texto citado).

13.2.3.2. En el proceso policivo que adelantó la Inspección de Policía de “San Joaquín”, la Sala observa que el Servicio Seccional de Salud tan solo demostró el justo título que tenía para ejercer la posesión sobre el predio “La Albania”, pero en momento alguno demostró, ni siquiera en forma sumaria, que estuviera ejerciendo la posesión o la tenencia sobre el lote y, antes bien, al observarse que dos personas extrañas —una de ellas el demandante— venían utilizando el predio desde hace tiempo, es posible inferir que la entidad querellante no contaba con legitimación para dar inicio al trámite policivo, comoquiera que no ejercía actos de señora y dueña sobre el predio en cuestión.

13.3. De conformidad con lo anterior, la Sala encuentra que lo que hizo el Servicio Seccional de Salud al adelantar el trámite policivo en contra del señor Luis Alfonso López Saldarriaga, fue eludir el trámite judicial que sí era procedente para lograr el restablecimiento de la posesión sobre el lote, elusión que fue amparada por la Inspección de Policía de “San Joaquín” al darle procedibilidad a una querella policiva a todas luces improcedente.

13.4. Al respecto, la Sección Primera del Consejo de Estado ha dicho que cuando se adelanta la recuperación de un bien público a través de mecanismos distintos a los consagrados por el ordenamiento jurídico, elle constituye una situación irregular que amerita el restablecimiento del derecho del detentador del bien, aun cuando se trate de una mera tenencia o de una posesión:

El Distrito Capital disponía de los medios provistos por el ordenamiento jurídico para hacerse a la posesión del bien fiscal: la acción reivindicatoria o de dominio (art. 946 CC) y la expropiación, en este caso, de las mejoras o construcciones levantadas en el inmueble... Al momento de comprar el inmueble, el Alcalde Local sabía cierto que no recibía la posesión y que forzosamente debía acudir a alguno de los expresados cauces legales para lograr la entrega; sin embargo, optó por calificar el inmueble como bien de uso público, sin que realmente lo fuera, para fundamentar la iniciación de la querella. El reconocimiento de la posesión en la escritura pública y la inmediatez con se inició la querella demuestran que el acto acusado se dictó para lograr una finalidad proscrita por el orden jurídico, que fue la de obviar los procedimientos legales y, de paso, desconocer los derechos del poseedor52.

13.5. La Sala considera, entonces, que era improcedente la querella policiva que fue proseguida por el Servicio Seccional de Salud de Risaralda —y tramitada por la Inspección de Policía de “San Joaquín”— en contra del señor Luis Alfonso López Saldarriaga, pues dicha entidad, en calidad de propietaria no poseedora o tenedora del lote “La Albania”, no estaba legitimada para el ejercicio de un mecanismo de protección que está reservado a los tenedores o poseedores. Del mismo modo, en el trámite policivo no se comprobó que el aprovechamiento del terreno por parte del hoy demandante se hubiera dado en forma violenta y, además, la iniciación de la querella no se dio dentro de los 6 meses siguientes a la perturbación de la tenencia, todo lo cual demuestra que el trámite policivo que motiva esta contención, fue adelantado en forma irregular. En ese orden, fue ilegal el desalojo ejecutado por la Inspección de Policía de “San Joaquín”, lo que implica que se incurrió en una falla del servicio que hace indemnizable el daño cuya reparación se reclama en el presente trámite contencioso administrativo.

VII. Conclusión

14. En los términos anteriormente expuestos, la Sala encuentra que en el presente caso están dadas las condiciones para predicar responsabilidad a cargo del municipio de Pereira, por los daños padecidos por el demandante con ocasión del desalojo y la destrucción de sus cultivos por parte de la Inspectora de Policía de “San Joaquín”, el día 2 de julio de 1999. En ese orden, la sentencia de primera instancia, por medio de la cual se denegaron las súplicas de la demanda, será revocada y, en su lugar, se condenará a la reparación de los perjuicios padecidos por el señor Luis Alfonso López Saldarriaga. Comoquiera que, según el razonamiento precedentemente expuesto, en el proceso no existen elementos de juicio para establecer el monto de los perjuicios materiales padecidos por el demandante en reparación, entonces lo procedente será proferir una condena en abstracto, según las consideraciones siguientes.

VIII. Presupuestos para la tasación de la condena en abstracto

15. Ante la ausencia de material probatorio dentro del proceso que permita realizar una tasación concreta de la indemnización que debe decretarse a cargo del municipio de Pereira, será procedente proferir una condena in genere, en observancia de los parámetros que para tal efecto establece el artículo 172 del Código Contencioso Administrativo. La citada norma dispone:

“ART. 172—Modificado. Ley 446 de 1998, art. 56. Las condenas al pago de frutos, intereses, mejoras, perjuicios y otros semejantes, impuestas en auto o sentencia, cuando su cuantía no hubiere sido establecida en el proceso, se hará en forma genérica, señalando las bases con arreglo a las cuales se hará la liquidación incidental, en los términos previstos en los artículos 178 del Código Contencioso Administrativo y 137 del Código de Procedimiento Civil.

Cuando la condena se haga en abstracto se liquidará por incidente que deberá promover el interesado, mediante escrito que contenga la liquidación motivada y especificada de su cuantía, dentro de los sesenta días siguientes a la ejecutoria de aquél o a la fecha de la notificación del auto de obedecimiento al superior, según fuere el caso. Vencido dicho término caducará el derecho y el juez rechazará de plano la liquidación extemporánea. Dicho auto es susceptible del recurso de apelación.

15.1. Como se observa, es necesario que la sentencia de condena señale las bases que deban servir de parámetro para la realización de la liquidación. La Sala procede, entonces, a fijar los parámetros para la liquidación de la condena en abstracto, en los siguientes términos:

15.3.1. En primer lugar, como en la demanda sólo se pidió indemnización de perjuicios por los daños materiales que fueron irrogados al señor Luis Alfonso López Saldarriaga, entonces sólo se decretará la condena pertinente a dicho rubro.

15.3.2. En segundo orden, considera la Sala que no es procedente reconocer como indemnización de perjuicios materiales, una suma que sea superior a la que por ese concepto se solicitó en la demanda —pretensión segunda, numeral 1—, que asciende a un monto de $20 000 000.00. De conformidad con lo establecido en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo53, será procedente que la suma antes mencionada se actualice, para que pueda servir de monto máximo de la indemnización de perjuicios que finalmente se liquide en el incidente correspondiente. La actualización deberá realizarse según el índice de precios al consumidor, y con aplicación de la fórmula de actualización que reiteradamente ha sido aplicada por el Consejo de Estado, según la cual:

Vp= Vh * (I. final ÷ I.inicial)

Vp: Valor presente

Vh: Valor histórico

I.final: Indice de precios al consumidor vigente a la fecha de la liquidación

I. inicial: Índice de precios al consumidor vigente el 2 de julio de 1999

15.3.3. En tercer lugar, dentro del trámite del incidente de liquidación de la condena, deberá ordenarse la realización de un estudio por parte de un perito agrónomo, a partir del cual pueda determinarse cuál es la densidad máxima en la que pueden realizarse los cultivos que, según la diligencia llevada a cabo el 21 de junio de 1999 —párrafo 10.7 de esta providencia, el señor Luis Alfonso López Saldarriaga tenía en el predio denominado “La Albania”. Para la realización del peritaje se tendrá en cuenta que en la aludida diligencia se estableció que el área cultivada del lote, tenía una extensión de 70x80 metros lineales.

15.3.4. Habida cuenta de que no pudo determinarse el número de plantas que por cada especie vegetal se cultivó en el área de terreno antes aludida, entonces en el estudio de agronomía se hará la ficción de que en el predio en cuestión, se cultivó igual número de plantas por cada variedad de las referidas en la visita reseñada en el párrafo 10.7 del acápite de 'hechos probados de la presente providencia.

15.3.5. El perito agrónomo determinará, con base en las calidades del suelo del terreno en cuestión y las características de las especies vegetales que tenía cultivadas el señor Luis Alfonso López Saldarriaga, el valor de los cultivos que fueron destruidos en la diligencia adelantada por la Inspección de Policía de “San Joaquín” el 2 de julio de 1999.

XIX. Costas

16. El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 establece que se condenará en costas a la parte que hubiere actuado en forma temeraria. En el presente caso la Sala no observa comportamiento temerario en las actuaciones procesales de los intervinientes dentro del presente trámite, razón por la cual no se condenará en costas.

17. En mérito de lo expuesto, la Sección Tercera —Subsección “B”— de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

FALLA:

REVÓCASE la sentencia apelada, esto es la proferida el 13 de junio de 2002 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda, y en su lugar se dispone:

1. DECLÁRASE administrativamente responsable al municipio de Pereira (Risaralda) por la destrucción de los cultivos que el señor Luis Alfonso López Saldarriaga había implementado en el lote de terreno denominado “La Albania”, ocurrida el 2 de julio de 1999 a manos de la Inspección de Policía de “San Joaquín” adscrita al municipio demandado.

2. De conformidad con lo establecido en el artículo 172 del Código Contencioso Administrativo, Condénase en Abstracto al municipio de Pereira (Risaralda) a pagar al señor Luis Alfonso López Saldarriaga, como indemnización de los perjuicios materiales causados con la destrucción de los cultivos que el mencionado señor había implementado en el lote de terreno denominado “La Albania”, la suma que incidentalmente se .determine, con base en las pautas que para tal efecto se establecieron en la parte motiva de la presente providencia. El incidente deberá proponerlo el interesado, dentro de los sesenta días siguientes a la notificación del auto de obedecimiento de la presente providencia.

3. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

4. Sin condena en costas.

5. Dese cumplimiento a lo establecido en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

6. Por secretaría EXPÍDANSE copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, las cuales se entregarán a quien acredite estar actuando como apoderado judicial dentro del proceso.

7. Ejecutoriada la presente sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de primera instancia para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(6) En la demanda se estima el valor de la mayor pretensión, correspondiente a la indemnización por perjuicios materiales, en la suma de $20 000 000.00. Se aplica en este punto el numeral 10 del artículo 2º del Decreto 597 de 1988 “por el cual se suprime el recurso extraordinario de anulación, se amplía el de apelación y se dictan otras disposiciones”, que modificaba el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, y que disponía que la cuantía necesaria para que un proceso iniciado en 1999 fuera de doble instancia, debía ser superior a $18850000.

(7) Lo anterior fue corroborado por el testigo Henry Antonio Loaiza Marín (fl. 36 y ss., cdno.4), quien aseveró: “...Yo conozco a don Alfonso hace más de diez años; tengo conocimiento que tiene un pedazo de tierra vía a Mercasa, lo conozco porque estuve hace como unos dos años allá, porque fui a traer unos productos agrícolas allí; Alfonso nos invitó a varias personas a que lo visitáramos en ese pedazo de tierra, allí había una especie de rancho donde él vivía con la señora, y allí había otro señor que no le sé el nombre, aunque lo conozco de vista, era como un trabajador, su ayudante... Siempre Alfonso en los años que yo lo conozco, siempre ha trabajado la tierra, la consecución del terreno que el tiene, no se como lo consiguió, sólo sé que allí ha tenido mucho sembrado...”. Los mismos hechos fueron reiterados por el demandante —señor Luis Alfonso López Saldarriaga en una declaración de parte practicada a instancias del Tribunal Administrativo de Risaralda (fl. 62 y ss., cdno.4), diligencia en la que dijo categóricamente que “...Reconozco que esa tierra no es mía...”.

(8) Al expediente fue allegada copia auténtica del Decreto 0742 del 10 de julio de 1991, expedido por el Gobernador del Departamento de Risaralda, “Por el cual se crea el establecimiento público denominado Servicio Seccional de Salud de Risaralda” (fl. 29 cdno.1).

(9) A este respecto, en el expediente reposa copia auténtica de la Escritura Pública 1.062 del 4 de julio de 1996, en la que consta que “... el Servicio Seccional de Salud adquirió este inmueble por donación que hiciera el municipio de Pereira a la Nación...” (fl.9, cdno.3, vuelto).

(10) Los “peritos” presentaron aclaración de su concepto en dos oportunidades (fl. 21 y ss.: fl. 43 y ss.), en las que cambiaron los valores de la supuesta indemnización, con base en un cambio introducido a la variable relacionada con la cabida del terreno. En la segunda de las aclaraciones mencionadas, se dijo: “... Producción: Asumimos que en la época de los hechos el terreno estaba cultivado con la misma variedad de productos con la misma variedad de productos con la que se encuentra sembrado en la actualidad: Maíz, fríjol, arracacha, yuca y plátano. Como lo dijimos en la experticia, no existe (sic) elementos de los cuales se pueda asir con certeza, ya que los elementos vegetales se descomponen en poco tiempo, y los hechos solo podrán determinarse a través de las pruebas que obran en el proceso” (fl. 43).

(11) “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 15 de junio de 2000, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros, proceso 11614, actor: Andrés Cuervo Casabianca y otra, demandado: Corporación Autónoma Regional de las Cuencas de los ríos Ubaté, Bogotá y Suárez “C.A.R.”. En dicha providencia se dijo: “Ha sido criterio reiterado de la Corporación [nota al pie 2º de la sentencia en cita: “Ver Sentencias de 17 de febrero de 1994, expediente 6783 y de 09 de mayo de 1995, expediente 8581, M.P. Doctor Julio César Uribe Acosta”], que el daño, para su reparación, además de ser antijurídico debe ser cierto, sin que haya lugar a reparar aquellos que constituyan una mera hipótesis o sean eventuales, y en todo caso, los que no pudieran llegarse a 'comprobar fehacientemente en el proceso respectivo. II En este sentido, la doctrina nacional igualmente ha esbozado su criterio según el cual, el perjuicio eventual no otorga derecho a indemnización, y que la eventualidad y certeza se convierten en términos opuestos desde un punto de vista lógico, pues el perjuicio es calificado de eventual —sin dar derecho a indemnización—, pero jamás puede recibir las dos calificaciones...”. En el mismo sentido pueden consultarse las siguientes providencias de la Sección Tercera: Sentencia del 5 de mayo de 1995, Consejero Ponente Miguel González Rodríguez, proceso 2415, actor: Sociedad Dragados y Construcciones S.A.; Sentencia del 17 de agosto de 2000, Consejero Ponente Germán Rodríguez Villamizar, actor: Empresa de Energía del Quindío-EDEQ, demandado: Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas DANCOOP; entre otras.

(12) [111] Chapus. Responsabilité publique et reponsabilité privée, cit., p. 507.

(13) [115] Consejo de Estado col., Sección Tercera, 2 de junio de 1994, C.P.: dr., Uribe Acosta, actor: Julio César Delgado Ramírez, Exp. 8998. En sentido idéntico: 23 de septiembre de 1994, C.P.: dr. Uribe Acosta, actor: Carmenza Vélez, Exp. 9458: 27 de octubre de 1994, C.P.: dr. Uribe Acosta, actor: Oswaldo Palomar, Exp. 9763.

(14) [116] Consejo de Estado col., Sección Tercera, 19 de octubre de 1990, C.P.: dr. De Greiff Restrepo, actor: Textiles Morfel Ltda., Exp. 4333.

(15) Henao P. Juan Carlos, El daño: análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del estado en Derecho Colombiano y Francés, Bogotá-1998, pp. 129 y 130.

(16) Dispone la norma: “Art. 233.- La peritación es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos…”.

(17) [20] Consejo de Estado col., Sección Tercera, 10 de septiembre de 1993, C.P.: dr. Montes Hernández, actor: Aurelio Tobón Mejía, Exp. 6144.

(18) [21] Consejo de Estado col., Sección Tercera, 14 de septiembre de 1990, C.P.: Betancur Jaramillo, actor: lsamel Alvarado Peña, Exp. 5707.

(19) [22] Ver a nivel de ejemplo reciente: Consejo de Estado, Sección Tercera, 22 de mayo de 1997, C.P. dr. Suárez Hernández, actor: Carmen Dolores Muñoz de Rey y otros, Exp. 11131: “No hay duda en relación con el daño sufrido por los demandantes y que este consistió en el saqueo total de las mercancías que los demandantes tenían en los almacenes de su propiedad, así como en la casa de habitación del señor Rebolledo Pero, en el proceso no existen los elementos probatorios necesarios para cuantificar ese perjuicio; en consecuencia, conforme lo dispone el art. 172 del C.C.A., la condena se ordenará in genere, para que sobre las bases que adelante se señalan y mediante el trámite incidental, se proceda a su liquidación; 22 de mayo de 1997, C.P.- dr. Hoyos Duque, actor: Luz Bernal de Pedraza y otros, Exp. 10057; 3 de abril de 1997, C.P. dr. Suárez Hernández, actor: Carlos Obdulio Castellanos, Exp. 11093.

(20) ibídem, nota al pie 15, pp. 42 y 43.

(21) En los sistemas jurídicos modernos, existen dos vertientes en relación con la forma en que ha definirse el daño indemnizable: una que considera el daño en forma lata, y otra que lo aborda como aquél daño que lesiona un derecho legítimo de la víctima. Al respecto dice el tratadista chileno Enrique Barrios Bourie: “... Si bien existe una tendencia hacia la formulación de un concepto general de daño en las codificaciones civiles, el concepto ha adquirido dos concreciones diferentes. En sistemas jurídicos donde sólo el daño antijurídico es objeto general de reparación, por lo general se exige la lesión de un derecho subjetivo para que haya lugar a la indemnización. Por el contrario, en una definición en sentido amplio, que se remonta a las Siete Partidas, el daño ha sido definido como todo “detrimento, perjuicio o menoscabo que se recibe por culpa de otro en la hacienda [patrimonio] de la persona” (Tratado de Responsabilidad Extracontractual, Santiago (Chile)-2006 (reimpresión de 2009), p. 220.

(22) [3] Mazeaud, obra citada, tomo l, 2a edición, Nº 215, pág. 235; Savatier, obra citada, tomo II, Nº 522, pág. 97.

(23) [4] PLaniol y Ripert, obra citada, tomo VI, Nº 542, pág. 744; Demogue, obra citada, tomo IV, Nº 386, pág. 27.

(24) [4] Mazeaud, obra citada, tomo I, 2 edición, Nº 2787, pág. 293 y Nº 277-7. pág. 301.

(25) Alessandri R., Arturo, De la Responsabilidad Extracontractual en el Derecho Civil Chileno, Santiago (Chile)-2005 (reimpresión), pp-153-156.

(26) [15] Cfr. Sentencia C-333 de 1996.

(27) [16] Consejo de Estado. Sentencia del 13 de julio de 1993. Loc-cit.

(28) [17] Sentencia C-333/96.

(29) Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. En el mismo sentido, en la Sentencia C-285 de 2002 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), se había dicho por la Corte Constitucional: “Como ya se indicó, el artículo 90 de la Cada, atendiendo las construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal —bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o la prestación tardía- sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”.

(30) [3] Sentencia del 2 de marzo de 2000, expediente 11945, entre muchas otras.

(31) [4] Sentencias del 11 de noviembre de 1999, expediente 11499 y del 27 de enero de 2000, expediente 10867.

(32) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 5 de diciembre de 2005, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, radicación Nº 41001-23-31-000-1990-05732-01(12158), actor: Sociedad Constructora Santa Clara Ltda., demandado: Municipio de Neiva. El mismo criterio había sido expuesto en una sentencia del año 2000, en la cual se dijo: “En relación con este tema debe precisarse que un daño por ser general no adquiere legitimidad. Mas bien, en algunos eventos a pesar de haberse causado un daño general no hay lugar a la indemnización el mismo porque no es antijurídico, es decir, que el afectado se encuentra en la obligación de soportar el daño, por cuanto existe una norma jurídica que le impone dicha carga o sufrimiento” (Sec. Tercera, Sent. del 13 de abril de 2000, C.P. Ricardo Hoyos Duque, Rad. Nº.11892, actor Franklin Liévano Fernández, demandado: Ministerio de Minas y Energía.

(33) En este sentido, el Consejo de Estado ha dicho que “... no importa si el actuar do In administración fue legal o no, para efectos de determinar la responsabilidad, puesto que In antijuridicidad no se predica de su comportamiento sino del daño sufrido por el afectado, que bien puede provenir de una actuación legítima de aquélla...”. Sección Tercera, Sentencia del 11 de mayo de 2006, Exp. 68001-23-15-000-1995-00935-01(14400), actor: Lino Antonio Amórtegui Guzmán y otros, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(34) Dispone la norma en cita: “art. 407.- Reformado. Decreto 2282 de 1989, art. 1º, modidficado 2010. En las demandas sobre declaración de pertenencia se aplicarán las siguientes reglas: (...)// 40. La declaración de pertenencia no procede respecto de bienes imprescriptibles o de propiedad de las entidades de derecho público...”. Frente a la imprescriptibilidad de los bienes fiscales, el autor Luis Guillermo Velásquez Jaramillo hace las siguientes precisiones: “... Los bienes fiscales admitían la posesión y podían adquirirse por prescripción, hasta la expedición del Código de Procedimiento Civil de 1970... que reza así en su parle final...// Tamaño despropósito, a decir de Hernando Morales, no fue discutido por la comisión revisora y su inclusión se debe al gobierno de entonces, al que le gustaban los “micos” comunes al parlamento... Dicha disposición, de carácter adjetivo, contraría el texto del artículo 2519 del Código Civil, la interpretación de la Corte y la doctrina tradicional sobre la materia. Según el artículo mencionado, los bienes de uso público son imprescriptibles y a ellos debiera referirse el artículo 407 del Código de Procedimiento Civil, o numeral 2010 del artículo 1º del Decreto 2282 de 1989. También contraría el artículo 2517 del Código Civil, que aplica la prescripción a los bienes fiscales en favor o en contra de la Nación y demás entes territoriales.// A pesar de lo anterior, la Corte Suprema de Justicia declaró exequible la parte final de la regla 48 del artículo 413 del Código de Procedimiento Civil (corresponde hoy al 407 del CPC), En síntesis, los bienes de propiedad de las entidades de derecho público no pueden adquirirse por prescripción ni ser objeto de un juicio de declaración de pertenencia” (Velásquez J. Luis G., Bienes, Bogotá-2000, pp. 64 y 65).

(35) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, casación del 6 de octubre de 2009, M.P. Ruth Marina Díaz Rueda, expediente Nº 66001-31-03-004-2003-00205-02.

(36) Valencia Zea, Arturo; Ortiz Monsalve, Álvaro. Derecho Civil, Tomo II: Derechos Reales, Bogotá-2007, pp. 70-71.

(37) “Dice Valencia Zea: “... La posesión de propietario o posesión en nombre propio produce dos efectos especiales: las acciones posesorias, por una parte, y el derecho de propiedad por usucapión...” (ibídem).

(38) “Velásquez J, Luis Guillermo, op. cit, página 454.

(39) “art. 984.- Todo el que violentamente ha sido despojado, sea de la posesión, sea de la mera tenencia, y que por poseer a nombre de otro, o por no haber poseído bastante tiempo, o por otra causa cualquiera, no pudiere instaurar acción posesoria, tendrá, sin embargo, derecho para que se restablezcan las cosas en el estado en que antes se hallaban, sin que para esto necesite probar más que el despojo violento, ni se le pueda objetar clandestinidad o despojo anterior. Este derecho prescribe en seis meses, II Restablecidas las cosas y asegurado el restablecimiento de daños, podrán intentarse por una u otra parte las acciones posesorias que correspondan.”

(40) Citado en precedencia, supra nota al pie Nº. 39.

(41) Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 29 de noviembre de 1995, C.P. Javier Henao Hidrón, radicación Nº. 745, actor: Ministerio de Desarrollo Económico, referencia: “Procedimiento para la recuperación de bienes fiscales”.

(42) El ya citado doctrinante Luis Guillermo Velásquez Jaramillo dice al respecto: “...b) Acción por despojo. Es necesario distinguir si se trata de predio agrario o no agrario. Si un predio, sea urbano o rural, no está dedicado a actividades agrarias, no tiene el calificativo de agrario. II 1. Predio no agrario. Se acude al procedimiento del lanzamiento por ocupación de hecho, señalado en la Ley 57 de 1905 y su Decreto Reglamentario 992 do 1930...” (op. cit. página 454).

(43) SU-085 de 2003.

(44) “Corte Constitucional, Sentencia T-093-06, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(45) “Sobre reformas judiciales” (sic).

(46) Corte Constitucional, Sentencia T-431 de 1993, M.P. Hernando Herrera Vergara.

(47) Corte Constitucional, Sentencia T-576 de 1993, M.P. Jorge Arango Mejía.

(48) “Art. 946.- La reivindicación o acción de dominio, es la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituirla”.

(49) “Art. 425.- Reformado. Decreto 2282 de 1989, art. 1º, modificado 228. En la restitución de predios rurales se tendrán en cuenta las disposiciones especiales sobre la materia”. La disposiciones especiales sobre la materia de restitución de predios rurales o agrarios, están contenidas en el Decreto 2303 de 1989, que es el marco normativo de la jurisdicción agraria.

(50) “Por el cual se dictan normas sobre policía”.

(51) Corte Constitucional, Sentencia T-629 de 1999, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

(52) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia del 27 de agosto de 2008, C.P. Camilo Arciniegas Andrade, radicación Nº. 25000-23-24¬000-1998-00208-01(8148), actor: Ramiro Rincón Rincón, demandado: Distrito Capital de Bogotá. En esa oportunidad estudió el Consejo de Estado la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida en contra de un acto administrativo proferido por el ente territorial demandado, mediante el cual se declaró que cierto bien era de uso público, y que le sirvió de base para ordenar el desalojo de unas personas que lo estaban ocupando pacíficamente, actuación con la que se pretermitió el adelantamiento de k s trámites policivos y judiciales necesarios para lograr recobrar un inmueble que, antes de la expedición de la decisión infirmada, estaba catalogado como bien fiscal.

(53) “Art. 178—La liquidación de las condenas que se resuelvan mediante Sentencia de la jurisdicción en lo contencioso administrativo deberá efectuarse en todos los casos, mediante sumas líquidas de moneda de curso legal en Colombia y cualquier ajuste de dichas condenas sólo podrá determinarse como base el índice de precios al consumidor.