Sentencia 1999-00956 de julio 31 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Expediente: 28541

Radicación: 52001 2331 000 1999 00956 01

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Actor: Manuel Antonio Burgos Burgos y otros

Demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional

Naturaleza: Reparación directa

Bogotá, D.C., treinta y uno de julio de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

I. Competencia

9. El Consejo de Estado es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en un proceso con vocación de segunda instancia, en los términos del Decreto 597 de 1988, dado que la cuantía de la demanda, determinada por el valor de la mayor de las pretensiones, que corresponde a la indemnización por concepto de perjuicios materiales, supera la exigida por la norma para el efecto(1).

II. Validez de los medios de prueba

10. Además de los documentos y de los testimonios aportados a instancias de las partes, los llamados en garantía y el tribunal a quo, obran dentro del expediente copias simples del proceso penal 2471 seguido por el Juzgado 18 Penal Militar contra el capitán Oscar Colorado Barriga y otros miembros del Batallón Boyacá del Ejército Nacional por los hechos ocurridos en los que resultó muerto el señor Mario Fernando Burgos Arcos, y del proceso de reparación directa 1998-0813 promovido por la señora Myriam Teresita Mejía y otros contra la Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional por la muerte del señor Carlos Arturo Obando Cabrera, las cuales fueron decretadas en primera instancia por solicitud de la parte actora (fl. 289, cdno. 1).

11. Las pruebas practicadas dentro de cada uno de estos procesos, serán apreciadas con sujeción a las reglas establecidas por la jurisprudencia del Consejo de Estado en aplicación del artículo 185 del Código de Procedimiento Civil y de las normas constitucionales que consagran el derecho al debido proceso, el derecho de acceso a la administración de justicia y el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, de la forma en que se describe a continuación:

11.1. Las indagatorias rendidas dentro del proceso penal no pueden valorarse como prueba testimonial ni someterse a ratificación a efectos de acreditar los elementos de la responsabilidad extracontractual de la administración ya que no cumplen con uno de los requisitos de este medio de prueba por cuanto no se rinden bajo la gravedad del juramento(2). Lo anterior, desde luego, no obsta para que se tengan en cuenta las declaraciones contra otros que provienen del indagado puesto que estas, cuando son juramentadas, se equiparan a los testimonios por disposición legal(3).

11.2. Las sentencias penales absolutorias o condenatorias o su equivalente (resolución de preclusión, cesación de procedimiento), tienen valor probatorio dentro del trámite contencioso, pues cuando las decisiones son definitivas y hacen tránsito a cosa juzgada, sirven para acreditar la condena o la absolución proferida, y la existencia del hecho que fue objeto de investigación(4). Excepcionalmente, dado su carácter de prueba documental, estas decisiones pueden servir como fundamento de la condena o la absolución en el proceso contencioso administrativo en aquellos eventos en los que constituyan la única prueba de las circunstancias del ilícito que ha sido juzgado y ofrezcan total certeza al juez administrativo sobre los elementos de la responsabilidad(5).

11.3. Los testimonios también serán apreciados —con excepción de los que fueron rendidos por quienes figuran como demandantes y como llamados en garantía(6)—, dado que se practicaron con citación o intervención de la parte contra la cual se aducen (CPC, arts. 185 y 229)(7). En efecto, tanto la Fiscalía General de la Nación como el Ministerio de Defensa integran la persona jurídica Nación, por lo cual las pruebas que estas dos entidades practicaron dentro del proceso penal, lo fueron con intervención de la misma parte contra la cual se pretenden hacer valer en esta oportunidad, que no es otra que la Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional(8). Lo mismo puede decirse respecto de los llamados en garantía, dado que Oscar Colorado Barriga, Carlos Arturo Restrepo Estrada, Rubén Eduardo Arias, Álvaro Camilo Chamorro Guaspa, Norvey Rubio Varón, Jorge Luis Úsuga Fontalvo y Raúl Monar Reyes fueron parte investigada dentro del proceso adelantado, primero por la fiscalía y luego por la justicia penal militar, de manera que no podrían alegar que desconocen los testimonios o que no tuvieron oportunidad de controvertirlos.

11.4. Iguales consideraciones resultan aplicables a los testimonios que fueron trasladados del proceso de reparación directa 1998-0813, donde se discute la responsabilidad del Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y de los llamados en garantía por los mismos hechos, ya que se trata de pruebas practicadas con audiencia de la parte demandada, tal como lo establece el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil.

11.5. Los documentos públicos y privados y los informes técnicos de entidades y dependencias oficiales, incluyendo las necropsias, las actas de levantamientos de los cadáveres y los informes elaborados por los investigadores adscritos al cuerpo técnico investigaciones de la Fiscalía General de la Nación, serán valorados en razón a que fueron trasladados por orden del tribunal a quo y han obrado a lo largo de todo el proceso, surtiendo el principio de contradicción.

III. Hechos probados

12. De conformidad con las pruebas válida y oportunamente(9) aportadas al proceso, se tienen probados los siguientes hechos relevantes:

12.1. El día 15 de mayo de 1998, el presidente de la Asociación Colombiana de Camioneros, regional Nariño, envió al comandante del Batallón Boyacá del Ejército Nacional una comunicación escrita mediante la cual le solicitaba tomar medidas para combatir los fenómenos de delincuencia que se venían presentando en las carreteras de Nariño, Cauca y Putumayo, los cuales habían cobrado la vida de muchos conductores y afectado de “forma muy desastroza (sic)” al sector transportador (copia simple de la comunicación —fl. 211, cdno. 1—).

12.2. El 22 de junio siguiente, el CAI 13 del corregimiento El Encano, adscrito al primer distrito del departamento de policía de Nariño, recibió información sobre “la presencia de cinco (5) sujetos armados, en los límites de Nariño y Putumayo, punto denominado El Páramo, sospechosos de ser atracadores” (copia simple del oficio 248 de 23 de octubre de 1998, suscrito por el comandante del CAI 13 de El Encano —fl. 64, cdno. 5—).

12.3. El 24 de julio de 1998, el comandante del Batallón Boyacá del Ejército Nacional impartió la orden de operaciones 56, denominada “Relámpago”, la cual tenía por objeto contrarrestar la actuación de un grupo de individuos, presuntamente pertenecientes a las FARC, que se dedicaban a la extorsión, al secuestro y al hurto de camiones y vehículos en la vía que comunica los departamentos de Nariño y Putumayo (copia simple de la orden de operaciones “Relámpago” —fls. 156-160, cdno. 1—; copia simple del informe BR3-BOBOY-S2-INT-252 de 25 de julio de 1998, suscrito por el capitán Colorado Barriga —fls. 1-2, cdno. 3—). De acuerdo con la orden de operaciones, la actuación debía desarrollarse en tres fases así (copia simple de la orden de operaciones —fls. 156-160, cdno. 1—):

— PRIMERA FASE:

Planeamiento: La contraguerrilla Bucanero 2 al mando del señor CT. COLORADO BARRIGA OSCAR realizan las siguientes actividades: incrementan el grado de alistamiento, planean y desarrollan el procedimiento de comando a todo nivel para el cumplimiento de la misión, debe dar misiones a cada uno de los comandantes de las escuadras.

SEGUNDA FASE:

Movimiento: La contraguerilla Bucanero 2 organizada a 01-08-32 al mando del señor CT. COLORADO BARRIGA OSCAR realiza movimiento motorizado hasta el kilómetro 34,5 donde realiza una emboscada con el fin de confirmar o desvirtuar la información.

TERCERA FASE:

Acciones en el objetivo: Una vez se identifique el vehículo y se verifique que corresponde a las características dadas por la sección segunda y este se haya detenido voluntariamente se procederá a verificar y registrar a sus ocupantes, lanzando de antemano la proclama ordenada por el comando del batallón.

(...).

INSTRUCCIONES DE COORDINACIÓN:

(...).

6. Por ningún motivo se debe emplear el USO DE LA FUERZA Y DE LAS ARMAS A NO SER QUE SEA A ORDEN DEL COMANDO DEL BATALLÓN O ESTREMADAMENTE (sic) NECESARIO.

(...).

8. No violar los derechos humanos ni el DIH.

(...).

10. La contraguerrilla al mando del señor CT: Colorado Barriga Oscar, cuando verifique que el vehículo se haya detenido voluntariamente, concuerde con las características dadas por la sección segunda, tales como: vehículo marca Lada color rojo tomate placas NVH 950 de Pasto y un vehículo marca esprint (sic) placas CRI 473 de La Calera procede a lanzar la siguiente proclama: SOMOS TROPA DEL EJÉRCITO BATALLÓN BOYACÁ FAVOR DESCENDER DE LOS VEHÍCULOS Y UBICARSEN (sic) EN LA PARTE TRASERA DE LOS MISMOS.

11. Todo el personal debe llevar el proveedor puesto en el fusil pero sin cargar y asegurado (mayúsculas originales).

12.4. Para cumplir con la orden de operaciones, el grupo de contraguerrilla Bucanero 2 del Batallón Boyacá del Ejército Nacional, conformado por treinta soldados, ocho suboficiales y el capitán Oscar Colorado Barriga, se desplazó hasta el páramo “El Bordoncillo”, ubicado en el kilómetro 34 de la vía que comunica los municipios de Santiago (Putumayo) y Pasto (Nariño). El terreno presenta las siguientes características: quebrado, con abundante vegetación, ubicado a 3.700 metros sobre el nivel del mar, temperatura que oscila entre los 0º y 10º centígrados, cielo cubierto permanentemente, con neblina espesa, clima húmedo con llovizna constante (copia simple del informe BR3-BIBOY-S2-INT-252, suscrito por el capitán Oscar Colorado Barriga —fls. 1-2, cdno. 3—; copia simple del acta de la diligencia de ampliación y ratificación del informe —fl. 11, cdno. 3—; copia simple del caso táctico 001/98 —fls. 162-169, cdno. 1—):

12.5. Ya en el área de operaciones, los militares se dividieron en cuatro grupos o escuadras, los cuales se ubicaron en diferentes puntos de la carretera, y permanecieron a la espera de que alguno de los vehículos sospechosos hiciera su aparición(10). Cerca de las 17:10 horas, los militares observaron a la distancia que el vehículo marca Lada, color “rojo tomate”, se aproximaba hacia ellos con cinco personas a bordo hasta detenerse en el medio de la carretera a pocos metros de unos matorrales, donde se escondía un grupo de militares. En el momento en que tres de los sujetos descendieron armados del automotor, el capitán Colorado Barriga lanzó la consigna que lo identificaba como miembro del Ejército Nacional. Esto produjo la reacción, primero, de los sospechosos que intentaron huir disparando, y luego de los militares que accionaron sus armas de dotación oficial, ocasionándoles la muerte a todos ellos (copia simple del informe BR3-BIBOY-S2-INT-252, suscrito por el capitán Oscar Colorado Barriga —fls. 1-2, cdno. 3—; copia simple del acta de la diligencia de ampliación y ratificación del informe —fl. 11, cdno. 3—; copia simple del caso táctico 001/98 —fls. 162-169, cdno. 1—).

12.6. La diligencia de levantamiento de los cadáveres estuvo a cargo del señor Hugo Vallejo, quien para la época de los hechos se desempeñaba como auxiliar del corregidor de El Encano, en el municipio de Pasto. En las actas respectivas, se consignó la identidad de solo tres de los sujetos, ya que los otros dos no llevaban consigo ningún documento que permitiera su individualización(11). Así mismo, se indicó que a todos ellos se les encontraron armas de fuego y que presentaban impactos de bala en diferentes partes de su cuerpo (copia simple de las respectivas actas de levantamiento de los cadáveres —fls. 40-49, cdno. 4—; testimonio de Hugo Hernando Vallejo rendido ante la Fiscalía General de la Nación —fls. 149-151, cdno. 4—).

12.7. En el sitio de los hechos los cadáveres quedaron distribuidos de la siguiente manera: el primero semirrecostado sobre un matorral a una distancia de diez metros de la carretera, por el lado izquierdo; el segundo boca arriba, al lado derecho de la vía, separado a una distancia de unos cuarenta metros del automotor; el tercero boca arriba sobre la carretera, a aproximadamente a 20 metros del vehículo; el cuarto con las piernas dentro del carro y la cabeza en el suelo; y el último boca abajo al lado derecho del automotor (copia simple de las respectivas actas de levantamiento de los cadáveres —fls. 40-49 c. 4). La misma información fue suministrada por el señor Hugo Hernando Vallejo, en testimonio rendido ante la Fiscalía General de la Nación (copia simple del testimonio —fls. 149-151, cdno. 4—):

Nos dirigimos hacia el lugar o sitio donde ocurrió este caso denominado El Páramo, llegamos como a las seis pasadas, estaban los soldados de la patrulla en plena vía, estaba lloviendo y nublado, me bajé y luego hice un recorrido en compañía del ejército y pude observar que en verdad se encontraban los cinco cadáveres en la vía. Procedí en compañía de los soldados a tomar los datos de cada uno de los cadáveres comenzando desde el primero que se encontraba en medio de unos chilpos (sic) o maleza y unos helechos, donde se encontraba el primero, allí tomé todos los datos necesarios que según el acta de levantamiento se encuentran consignados. En el momento de comenzar a mover el cadáver y al requisar sus ropas, en presencia de los soldados que me acompañaron, esta persona no tuvo ninguna identificación, solo presentaba dos impactos en la parte inferior de la caja toráxica (sic). De la misma forma, en la mano derecha tenía un revólver calibre 38, esto me lo dijeron los soldados que estaban en la diligencia. Luego de haber hecho el primer levantamiento procedí al segundo cadáver que se encontraba al lado derecho de la vía, en donde de la misma forma, procedía tomar los respectivos apuntes necesarios. Este cadáver se encontraba al lado derecho de la vía, se encontraba a una distancia de unos cuarenta metros aproximados del vehículo en donde se habían transportado, quiero decir que el primer cadáver se encontraba a unos sesenta u ochenta metros de distancia del vehículo en el cual se dirigían. Se constató sobre los impactos que eran dos porque creo más o menos (sic) que recibió este señor, un impacto estaba ubicado en el cuello y el otro más abajo del mismo (...). El tercero se encontraba casi a la mitad de carretera a una distancia del vehículo de unos veinte metros, en donde también tomé los datos para la diligencia (...). Los impactos que habían recibido eran en la división de la pierna izquierda, como dos impactos, otro impacto en la parte izquierda del abdomen, este también tenía en la mano derecha un revólver o una pistola, no recuerdo bien qué arma era. El cuarto cadáver se encontraba al lado del carro con los pies encima de la puerta, o sea que la puerta del carro estaba abierta, lado izquierdo, este también llevaba un revólver en la mano derecha, no se le encontró ningún documento de identificación. Los impactos los había recibido en la parte de atrás de la cabeza, estaba abierta, tenía ese solo impacto. Luego de haber hecho el levantamiento del cuarto cadáver procedí al quinto, en donde se hizo (sic) los mismos apuntes que a los demás. A este señor se le encontró su identificación, su cédula de ciudadanía (...). Este cadáver quedó al lado derecho del vehículo, junto al vehículo.

12.8. El Instituto Nacional de Medicina Legal dictaminó el número de disparos recibidos por los occisos, su trayectoria y la causa de la muerte en cada caso, así (copia auténtica de los respectivos protocolos de necropsia —fls. 345-347, cdno. 1, fls. 188-200, cdno. 4—):

12.8.1. Mario Fernando Burgos Arcos recibió diez impactos de bala, trayectoria postero-anterior, de los cuales dos produjeron el estallido de los pulmones y el corazón y el resto “solo comprome[tieron] hasta celular subcutáneo”;

12.8.2. José Milton Calderón recibió dos impactos de bala en el tórax que le ocasionaron un shock hipovolémico por estallido del hígado, el corazón y los pulmones. Los dos proyectiles registran trayectoria postero-anterior.

12.8.3. Martín Fabián Estacio recibió cuatro impactos de bala que comprometieron el pulmón derecho, el cuello y la cabeza, de los cuales tres registran trayectoria postero-anterior, y el otro antero-posterior.

12.8.4. Carlos Arturo Obando recibió seis impactos de bala en el tórax que causaron el estallido de los pulmones y el corazón, de los cuales cuatro registran trayectoria postero-anterior, otro antero-posterior y el último no se estableció.

12.8.5. Carlos Hernando Betancourt recibió tres disparos, de los cuales dos impactaron en su brazo derecho, trayectoria anterio-posterior, y el otro en la cabeza, cuya trayectoria no se pudo determinar.

12.9. Al final del operativo los militares reportaron la incautación del siguiente material de guerra e intendencia: un revólver escorpión calibre 38 corto IM0820G con tres cartuchos en la recámara y tres vainillas; un revólver marca Martial calibre 38 largo especial, cañón reforzado I.M.7020K con tres cartuchos en el tambor y tres vainillas disparadas; una pistola 7,65 mm marca Star UZOR6-70 disparada y encasquillada con proveedor colocado; un revólver Smith and Wesson calibre 38 largo sin número con tres cartuchos dentro del tambor y tres vainillas disparadas; un revólver Smith and Wesson calibre 38 largo, cañón reforzado 1D50379, con tres cartuchos en el tambor y tres vainillas disparadas, 23 cartuchos calibre 38 largo sueltos, un proveedor para pistola calibre 7,65 mm; una camisa color verde de uso privativo de la Policía Nacional; un camuflado completo de uso privativo de las Fuerzas Militares y un saco de campaña militar tipo americano, camuflado (copia simple del oficio 1092/BR3-BIBOY-S2-INT-252, suscrito por el capitán Oscar Colorado Barriga —fls. 51-54, cdno. 3—; copia del caso táctico 001/98 —fls. 162-168, cdno. 1—; copia simple del oficio 11 de 24 de julio de 1998 —fl. 37, cdno. 4—).

12.10. Adicionalmente, informaron la incautación del vehículo Lada de placas NVH-950 de Pasto y de un vehículo sprint color verde de placas CRI-463. Este último pertenecía a Mario Fernando Burgos y fue descubierto por los militares, el mismo día de los hechos, estacionado en el restaurante “El Rinconcito”, ubicado en el corregimiento El Encano del municipio de Pasto (copia simple del oficio 1092/BR3-BIBOY-S2-INT-252 —fls. 173-176, cdno. 1—; copia del acta de la diligencia de ampliación y ratificación del informe BR3-BIBOY-S2-INT-252 —fls. 1-2, cdno. 3—).

12.11. Las armas incautadas fueron sometidas un examen de balística por parte del CTI de la fiscalía, lo cual permitió determinar que todas ellas se encontraban en buen estado de funcionamiento, que estaban clasificadas como de “uso civil para defensa personal” y que mostraban residuos de disparos, obtenidos a partir de la aplicación de un reactivo utilizado para establecer la presencia de nitritos (copia simple del informe técnico 500BJ de 28 de octubre de 1998 —fls. 109-120, cdno. 5—):

Las partículas extraídas del interior del cañón de las armas de fuego materia de esta diligencia y que se encuentran numeradas como 1, 2, 3, 4, 5 fueron sometidas a su respectivo análisis químico mediante la aplicación del reactivo de GRIESS (solución A-B) para determinar la presencia de nitritos provenientes de la pólvora deflagrada, arrojando resultado positivo para todas las armas peritadas. En la actualidad no se ha determinado ningún método científico que permita determinar el tiempo de los disparos.

12.12. El Ejército Nacional presentó, ante los medios de comunicación, a las cinco personas fallecidas como guerrilleros muertos en combate, lo cual generó el reproche de sus familiares, quienes afirmaron que se trataba de comerciantes, sin ninguna vinculación con organizaciones delincuenciales. La siguiente es la información publicada el 27 de julio de 1998 en el periódico El País de Cali(12) (copia simple del recorte de prensa —fl. 71, cdno. 1—):

La controversia por la muerte de cinco personas, señaladas como presuntos guerrilleros en la vía Pasto-Mocoa, en hechos en los que están involucradas unidades del Batallón Boyacá, se agudizó con las afirmaciones hechas por familiares de las víctimas, quienes aseguran que los muertos eran comerciantes y no guerrilleros.

El ejército insiste en que no hubo ninguna irregularidad en el operativo, realizado la noche del viernes pasado, y que las personas abatidas eran miembros del frente 48 de las FARC que estaban extorsionando a los habitantes de esa zona del sur del país.

Según el informe oficial, en el operativo, realizado entre los municipios de Santiago (Putumayo) y San Pablo (Nariño), fueron muertos Mario Fernando Burgos Arcos, Carlos Arturo Obando Cabrera, Martín Fabián Estacio Ceballos y otras dos personas sin identificar. Al grupo, según las autoridades, se les incautó uniformes camuflados, radios de comunicaciones, dos automóviles y documentos importantes para la inteligencia militar.

Nelly Mercedes Santander, compañera de Obando Cabrera de 31 años, dice que el ejército debe responder por este hecho. Ellos eran comerciantes y no tenían ningún vínculo con organismos al margen de la ley”.

(...).

Para Inés Riascos, amiga de la familia de Mario Fernando Burgos Arcos, de 30 años, él era un hombre de bien. “Mario Fernando era muy serio, muy decente. Siempre lo veía con su esposa y sus dos pequeñas niñas. Él era propietario de un almacén de implementos deportivos aledaño a la catedral de Pasto. Nunca se metía en problemas, por eso pienso que todo se trata de un lamentable error”, dice la señora Riascos.

Sobre Martín Fabián Estacio Ceballos, de 28 años, una de sus familiares, Jenny Eraso, recuerda que él se dedicaba a comerciar con ropa y viajaba entre Pasto y Bogotá a menudo.

Afirmó que “a él y a sus amigos les gustaba reunirse e ir a la laguna de La Cocha a pescar trucha arco iris. Eran muchachos sanos. Les gustaba el deporte y nunca se metían en líos”.

(...).

12.13. Tres de las personas fallecidas, quienes fueron identificadas como Carlos Arturo Obando Cabrera, Carlos Hernando Betancourt García y José Milton Calderón Riascos, registraban antecedentes penales y órdenes de captura vigentes por distintos delitos, tales como hurto, extorsión, homicidio y porte ilegal de armas (original del oficio 5401 expedido por el director seccional del DAS —fls. 306-307, cdno. 1—; original del oficio 0358 de 8 de agosto de 2000, suscrito por el jefe de la Sijin en Nariño —fls. 320-321, cdno. 1—). Los otros dos fallecidos respondían a los nombres de Martín Fabián Estacio Ceballos, sin antecedentes penales, y Mario Fernando Burgos Arcos, quien el 14 de noviembre de 1997 fue capturado y puesto a órdenes de la Fiscalía General de la Nación por los delitos de hurto calificado y porte ilegal de armas(13) (copia simple del informe de 25 de julio de 1998, suscrito por el capitán Colorado Barriga —fls. 1-2, cdno. 3—; copia simple de las respectivas actas de levantamiento de los cadáveres —fls. 27-36, cdno. 3—; copia simple de los respectivos protocolos de necropsia —fls. 157-172, cdno. 3—; copia auténtica del registro civil de defunción —fl. 38, cdno. 1—; original del oficio 0358 del departamento de policía de Nariño —fls. 320-321, cdno. 1—).

12.14. Las pruebas de absorción atómica practicadas a los cadáveres arrojaron resultados positivos en ambas manos para Martín Fabián Estacio Ceballos, Carlos Arturo Obando Cabrera, Mario Fernando Burgos Arcos y Carlos Hernando Betancourt García (copia simple de los análisis realizados por el laboratorio de química del Instituto Nacional de Medicina Legal —fls. 67-76, cdno. 5—).

12.15. La diligencia de inspección judicial practicada por los técnicos del CTI de la Fiscalía General de la Nación al vehículo Lada de placas NVH-950 permitió establecer que presentaba doce orificios de entrada y quince de salida (veintisiete en total), ocasionados por proyectiles de armas de fuego, los cuales fueron disparados desde diferentes puntos ubicados en la parte externa del automotor (copia simpe del acta de la diligencia de inspección judicial practicada por el CTI —fls. 73-78, cdno. 4—; informe técnico balístico 370 de 10 de agosto de 1998 —fls. 201-211, cdno. 4—):

Preguntado: Sírvase usted determinar el número de perforaciones que presenta el vehículo automotor, así como también los de salida y si es posible señalar el tipo de arma con que fueron ocasionados. Contestó: El vehículo automotor materia de esta diligencia en su parte externa presenta veintisiete orificios de los cuales doce se determinan como orificios de entrada y localizados sobre el lado derecho, quince de los orificios restantes y con características morfológicas de orificios de salida se encuentran sobre su lado izquierdo. Teniendo en cuenta que la parte interior del mismo vehículo se encuentran una totalidad de siete orificios hacia su lado izquierdo los cuales no produjeron orificios de salida. El vehículo presenta pérdida total de los vidrios y las puertas laterales como pulverización también de los vidrios de las ventanas laterales y de su vidrio panorámico anterior y posterior. En una observación minuciosa en la parte interna del vehículo se recuperaron tres proyectiles encamisados calibre 7,62 milímetros(14), 2 fragmentos de camisa de proyectil y un fragmento de plomo, los cuales por sus características fueron disparados por armas tipo fusil del mismo calibre, sin determinar en el momento marca y modelo de dichas armas (...). Preguntado: Sírvase determinar si los disparos fueron hechos desde el mismo punto. Contestó: Por la localización de los orificios se puede establecer que los disparos fueron efectuados de diferentes posiciones (...). Preguntado: Señor técnico sírvase usted explicar si los disparos también pudieron haberse efectuado desde la parte interna o externa del vehículo automotor. Contestó: Por las características morfológicas que presentan los orificios se determina que en su totalidad fueron efectuados desde una parte externa del vehículo.

12.16. La muerte de estas cinco personas motivó que el Ejército Nacional iniciara una investigación preliminar disciplinaria contra el capitán Oscar Colorado Barriga por falta contra el honor militar, la cual terminó el 16 de marzo de 1999, cuando el comando de la tercera brigada resolvió declarar que no existía fundamento para abrirle formal investigación disciplinaria por considerar que su conducta estaba plenamente justificada “puesto que los servidores públicos no hicieron otra cosa que defender sus vidas y cumplir con la misión impuesta a las Fuerzas Militares” (copia simple de la providencia —fls. 179-187, cdno. 1—).

12.17. La investigación penal fue inicialmente asumida por la fiscalía segunda seccional de vida de Pasto, pero el 15 de septiembre de 1998 el fiscal instructor resolvió trasladarla por competencia a la justicia penal militar en consideración a que el fallecimiento de Mario Fernando Burgos, Martín Estacio Ceballos, Carlos Arturo Obando, Carlos Hernando Betancourt y José Milton Calderón había ocurrido en actos propios del servicio militar (copia simple de la providencia —fls. 233-236, cdno. 4—).

12.18. El 4 de octubre de 2001 la fiscalía 17 penal militar ante el juzgado de instancia de brigada dictó auto de cesación de procedimiento a favor de Oscar Ricardo Colorado, Carlos Arturo Restrepo Estrada, Rubén Eduardo Arias Álvarez, Álvaro Camilo Chamorro Guaspa, Norvey Rubio Varón, Jorge Luis Úsuga Fontalvo, Raúl Monar Reyes, Ángel Velandia y Ronald David Quinto con fundamento en las siguientes razones (copia simple de la providencia —fls. 435-452, cdno. 1):

En el decurso de la investigación se ha podido establecer con toda certeza que la patrulla militar para el día de los hechos se encontraba cumpliendo un deber legal, consignado previamente en una orden de operaciones emanada de quien tenía la autoridad para suscribirla, la cual consistía en tratar de capturar a personas que, de acuerdo a información recibida, se dedicaban a realizar actos delictivos, como el que pretendían efectuar el 24 de julio, lo que quedó demostrado con la actitud asumida por los occisos y las armas y prendas militares que portaban, con las cuales buscaban hacer caer a engaño a quienes por ahí transitaban (...).

De otra parte, la reacción de los integrantes de la patrulla cuando hacen uso de sus armas es lógica y entendible ante una agresión a todas luces injusta que puso en peligro sus vidas, lo que nos determina la proporcionalidad de la defensa. El personal militar hizo uso legítimo de las armas entregadas por el Estado para cumplimiento de su deber, cumplimiento que fue resistido agresivamente por quienes perdieron la vida. El riesgo que corría el personal militar en el momento de actuar era positivo y había un peligro real y actual, del cual no estaban en capacidad de sustraerse de otra forma diferente al uso de las armas. Se presenta entonces la necesidad de defenderse, cuando el bien jurídicamente protegido no puede ampararse sino con otro acto de violencia, que responde a una reacción contra la injusticia de una agresión.

12.19. La decisión anterior fue confirmada integralmente el 31 de octubre de 2002 por la fiscalía segunda ante el tribunal superior militar al resolver el trámite de consulta por considerar que la conducta desplegada por los militares no era antijurídica dado que fue cometida en cumplimiento de un deber legal y en legítima defensa (copia simple de la providencia —fls. 503-509, cdno. 1—).

12.20. Mario Fernando Burgos Arcos era hijo de Manuel Burgos y de Fanny Arcos, y hermano de Hugo Alberto Burgos Arcos, Gloria Amparo Burgos Arcos, Oscar Eduardo Burgos Arcos, Álvaro Javier Burgos Arcos, María Elena Burgos Arcos, Rosalba Burgos Arcos, Adriana del Carmen Burgos Arcos, Manuel Esteban Burgos Erazo y Fernando Mauricio Burgos Erazo (copia de los respectivos registros civiles de nacimiento —fls. 56-64, cdno. 1—).

12.21. Mario Fernando Burgos Arcos estaba casado con Doris Amparo Escobar Eraso (copia auténtica del registro civil de matrimonio —fl. 43, cdno. 1—), con quien tuvo dos hijas: Lina María y Sofía Alejandra Burgos Escobar (copia auténtica de los respectivos registros civiles de nacimiento —fls. 44, 46, cdno. 1—).

12.22. Al momento de su fallecimiento, el señor Mario Fernando Burgos era el propietario de una tienda de ropa deportiva (testimonios de Edilma Mejía, Fabián Alexander Campiño, Yolanda Narváez y William Homero Marcillo —fls. 363-367, cdno. 1—) y estaba vinculado al fondo de empleados y profesores de la Universidad Antonio Nariño mediante contrato de prestación de servicios profesionales por valor de doscientos treinta mil pesos ($ 230.000) mensuales, más treinta mil pesos ($ 30.000) por concepto de transporte (original de la certificación expedida por el secretario del fondo —fl. 319, cdno. 1—).

III. Problema jurídico

13. Corresponde a la Sala establecer si la Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional es administrativamente responsable de la muerte de Mario Fernando Burgos Arcos. Para ello tendrá que determinar si el occiso fue víctima de una ejecución extrajudicial, tal como lo afirma la demanda, o si su muerte se produjo en medio de un enfrentamiento armado con tropas del Batallón Boyacá, según la hipótesis defendida por la entidad demandada y los llamados en garantía. Finalmente, y solo en el evento de que encuentre que la entidad demandada sí es responsable de la muerte del mencionado ciudadano, procederá a analizar si los señores Oscar Colorado Barriga, Carlos Arturo Restrepo Estrada, Rubén Eduardo Arias, Álvaro Camilo Chamorro Guaspa, Norvey Rubio Varón, Jorge Luis Úsuga Fontalvo y Raúl Monar Reyes actuaron con dolo o culpa grave a efectos de decidir si pueden ser declarados administrativamente responsables de los daños causados a los demandantes en virtud del llamamiento en garantía formulado en su contra.

IV. Análisis de la Sala

14. Previo a resolver de fondo, es importante señalar que en virtud del llamamiento en garantía formulado por la entidad demandada, en este proceso se trabaron dos relaciones jurídico-procesales diferentes, con pretensiones y sujetos distintos. La principal, entre los demandantes y la Ejército Nacional, que busca que se declare la responsabilidad patrimonial de esta última por la muerte del señor Mario Fernando Burgos Arcos; la otra, entre el ejército y los señores Oscar Ricardo Colorado Barriga, Carlos Restrepo Estrada, Rubén Arias Álvarez, Álvaro Chamorro Guaspa, Norbey Rubio Varón, Jorge Luis Úsuga Fontalvo y Raúl Monar Reyes, que pretende establecer —una vez definida la responsabilidad de la entidad— si estos actuaron con dolo o culpa grave a efectos de exigirles el reintegro de lo que aquella eventualmente sea obligada a cancelar a favor de los demandantes.

15. Así pues, existe un doble enjuiciamiento. El primero, busca definir la responsabilidad patrimonial de la entidad demandada a efectos, no solo de establecer si hay lugar a indemnizar los perjuicios solicitados en la demanda, sino también de hacer efectivo el llamamiento; y el segundo, está orientado a establecer si la responsabilidad de la entidad resultó comprometida por la conducta dolosa o gravemente culposa de los miembros del ejército, que en caso tal, deberán resarcirla por los dineros que tenga que pagar por razón de la condena impuesta.

16. En el caso concreto se tiene probado que la justicia penal militar decretó la cesación de procedimiento a favor de los llamados en garantía por considerar que habían actuado en legítima defensa y en cumplimiento de un deber legal (ver supra párrs. 12.17 y 12.18). Esta decisión no impide a la Sala adelantar un juicio sobre la responsabilidad administrativa de la entidad demandada ya que la misma no surte efectos de cosa juzgada dentro del proceso de reparación directa en razón a que las partes, el objeto y la causa de los dos en uno y otro evento son diferentes.

17. En efecto, “a través del ejercicio de la acción penal, el Estado pretende la protección de la sociedad, con la represión del delito y para ello investiga quién es el autor del mismo y cuál su responsabilidad; a través del ejercicio de la acción de reparación, la víctima del daño antijurídico pretende la indemnización de los perjuicios que le ha causado el Estado con una acción que le sea imputable”(15). Además, el fundamento del deber de indemnizar en cada caso es distinto: en el proceso contencioso, contrario a lo que ocurre en el proceso penal, es el daño antijurídico imputable a la entidad y no la culpa personal del agente, “de tal manera que aunque se absuelva al servidor por considerar que no obró de manera dolosa o culposa, en los delitos que admiten dicha modalidad, el Estado puede ser condenado a indemnizar el daño causado, bajo cualquiera de los regímenes de responsabilidad y, en cambio, el agente puede ser condenado penalmente, pero el hecho que dio lugar a esa condena no haber tenido nexo con el servicio”(16).

18. En consecuencia, el hecho de que en el caso concreto exista un fallo proferido por la justicia penal militar, favorable a los intereses de los llamados en garantía, no impide al juez de lo contencioso administrativo adelantar una nueva valoración probatoria y, eventualmente, condenar patrimonialmente a la entidad demandada por los mismos hechos que le fueron imputados a los agentes del Estado en aquel otro proceso.

19. La Sala tiene acreditado el daño en tanto la copia auténtica del registro civil de defunción (fl. 38, cdno. 1) demuestra que el señor Mario Fernando Burgos Arcos falleció de forma violenta el 24 de julio de 1998 en jurisdicción del municipio de Santiago (Putumayo).

20. La copia auténtica de los registros de nacimiento aportados al expediente —los cuales demuestran que Mario Fernando Burgos Arcos era hijo de Manuel Burgos y de Fanny Arcos, y hermano de Hugo Alberto Burgos Arcos, Gloria Amparo Burgos Arcos, Oscar Eduardo Burgos Arcos, Álvaro Javier Burgos Arcos, María Elena Burgos Arcos, Rosalba Burgos Arcos, Adriana del Carmen Burgos Arcos, Manuel Esteban Burgos Erazo y Fernando Mauricio Burgos Erazo— también permiten tener por probado que todos estos demandantes sufrieron un daño moral por su fallecimiento, conforme a las reglas de la experiencia.

21. Las mismas consideraciones son aplicables a Doris Amparo Escobar Eraso, Lina María Burgos Escobar y Sofía Alejandra Burgos Escobar pues está debidamente acreditado que la primera era la esposa de Mario Fernando Burgos y que las otras dos eran sus hijas, luego esta circunstancia es suficiente para presumir el daño moral que padecieron como consecuencia de su muerte.

22. En este punto, cabe reiterar lo dicho por la Sala en anteriores oportunidades, en el sentido de que la prueba del parentesco y del vínculo matrimonial resulta idónea y suficiente para demostrar el perjuicio moral respecto de los padres, cónyuges, hijos y hermanos comoquiera que ella por sí sola es indicativa del afecto que existe entre los miembros de una misma familia y, por consiguiente, del dolor que produce en cada uno de ellos la pérdida de sus familiares más cercanos(17).

23. La demanda sostiene que el señor Mario Fernando Burgos Arcos fue víctima de una ejecución extrajudicial porque fue asesinado “sin fórmula de juicio” y en estado de indefensión. La entidad demandada y los llamados en garantía, por su parte, afirman que este ciudadano hacía parte de una banda de atracadores y que murió durante un enfrentamiento armado con tropas del Batallón Boyacá del Ejército Nacional. La parte pasiva no controvierte, entonces, que agentes suyos hayan disparado contra el mencionado ciudadano, sino que lo hayan hecho de forma arbitraria e injustificada.

24. Establecer la veracidad de una u otra hipótesis resulta indispensable para determinar si el Estado puede ser declarado administrativamente responsable de la muerte este ciudadano, pues si se llegara acreditar que los occisos dispararon contra los militares, habría que concluir que su conducta —siempre que haya sido proporcionada— se encuentra justificada y, por tanto, que el hecho exclusivo y determinante de la víctima opera como causal eximente de responsabilidad.

25. La ejecución extrajudicial no está conceptualizada ni regulada específicamente en un tratado o convención internacional de alcance universal, ni regional, como sí sucede con otras conductas que comportan violaciones al derecho a la vida, como la desaparición forzada o el genocidio. No obstante, doctrinariamente se acepta que el concepto denota una privación arbitraria del derecho a la vida “por parte de agentes del Estado, o con la complicidad, tolerancia o aquiescencia de estos, sin un proceso judicial o legal que lo disponga”(18). Que se trate de una conducta arbitraria significa que no se encuentra autorizada por el ordenamiento jurídico, debido, entre otras razones, a que con ella no se busca hacer cumplir la ley o defender un derecho propio o ajeno.

26. En contextos de conflicto armado la ley no autoriza —de hecho prohíbe— el homicidio de los combatientes que han depuesto las armas y de las personas que han quedado fuera de combate por enfermedad, heridas, detención, o por cualquier otra causa. Tal conducta contraviene el artículo 3º común de los convenios de Ginebra y está tipificado como un crimen de guerra en el Estatuto de la Corte Penal Internacional.

27. En línea con lo anterior, el Consejo de Estado ha señalado que aunque es legítimo el uso de la fuerza por parte de los cuerpos de seguridad del Estado para preservar el orden y combatir la delincuencia, se compromete la responsabilidad de la administración cuando los agentes estatales causan la muerte a una persona que ya ha depuesto las armas, que se encuentra en estado de indefensión o que no representa una amenaza real para su vida o su integridad personal(19). Del mismo modo ha considerado que si la muerte se produce en medio de un enfrentamiento armado, la responsabilidad patrimonial de la administración resultará comprometida en el evento en que se demuestre que hubo un uso desproporcionado o irracional de la fuerza, aunque en tal caso operará una concurrencia de causas por virtud de la conducta de quien actúa por fuera del marco de la ley, que dará lugar a una reducción de la responsabilidad(20).

28. Las pruebas aportadas al proceso demuestran que el señor Mario Fernando Burgos Arcos murió en desarrollo de un operativo militar ordenado por el comandante del Batallón Boyacá del Ejército Nacional con el fin de contrarrestar la actuación de un grupo de individuos, presuntamente pertenecientes a las FARC, que se dedicaban a la extorsión, al secuestro y al hurto de camiones y vehículos en la vía que comunica los departamentos de Nariño y Putumayo. La planeación del operativo se hizo con base en información de inteligencia que identificaba el sitio exacto en el que operaban los delincuentes y las características de los vehículos en los que se desplazaban. Así consta en informe BR3-BIBOY-S2-INT-252 de 25 de julio de 1998, suscrito por el capitán Oscar Colorado Barriga (fls. 1-2, cdno. 3):

Comedidamente me permito informar al señor teniente coronel Víctor Julio Burgos Segura los hechos ocurridos el 24 de julio a las 17:00 horas en el km 34 más 500 mts de la vía que conduce de la ciudad de Pasto al departamento del Putumayo, más exactamente en el sitio conocido como El Páramo, en desarrollo de la operación Relámpago, donde se dio de baja a cinco sujetos que de acuerdo a las informaciones de inteligencia eran presuntos miembros de la ONT FARC, EPL y delincuencia organizada, los cuales se dedicaban a reconocer en la ciudad de Pasto y municipios aledaños los posibles blancos rentables para un posible secuestro o extorsión, además atracaban de forma periódica a los camioneros y comerciantes que frecuentaban la vía Pasto-Mocoa y Pasto-Ipiales.

29. Si bien los informes de inteligencia que sirvieron a los militares para planear la ejecución de la operación “Relámpago” no se anexaron al expediente, la Sala confiere total credibilidad a lo escrito por el capitán Colorado Barriga en cuanto a que las autoridades estaban tras la pista de un grupo de delincuentes que operaban exactamente en el kilómetro 34,5 de la vía que comunica los departamentos de Nariño y Putumayo ya que ello coincide con la información que reposa en los archivos de la Policía Nacional, la cual da cuenta que el 22 de junio de 1998 se denunció la presencia de hombres armados, “sospechosos de ser atracadores”, en el sitio denominado El Páramo, ubicado en los límites de los dos departamentos (fl. 69, cdno. 5). Además, se conoce que 15 de mayo de 1998 el presidente de la Asociación Colombiana de Camioneros, regional Nariño, solicitó al comandante del Batallón Boyacá tomar medidas para proteger la vida y los bienes de los conductores y comerciantes que transitaban por las carreteras del Cauca, Nariño y Putumayo, que se encontraban amenazados por acción de la delincuencia (fl. 152, cdno. 1).

30. El objetivo del operativo era sorprender en flagrancia de los sospechosos. Por esta razón, los militares tomaron la decisión de “emboscarse” en el sitio a la espera del vehículo en que presuntamente se movilizaban. Para cubrir los distintos puntos de aproximación, el comandante de la operación dividió al personal en cuatro grupos, los cuales se ubicaron a diferentes distancias del sitio donde se presumía que ocurrían los atracos, cubriendo un área estimada de entre 300 y 350 metros. En esta posición observaron al vehículo sospechoso aproximarse hacia ellos con cinco personas a bordo y luego detenerse sobre la vía, a pocos metros del lugar donde se ocultaba un grupo de militares. En el momento en que tres de ellas se bajaron armadas del automotor, el capitán Colorado Barriga lanzó la consigna que lo identificaba como miembro del Ejército Nacional, ante lo cual los individuos reaccionaron disparando y corriendo en distintas direcciones, hecho que a su vez motivó una respuesta armada por parte de los militares. Esta información aparece consignada en el informe BR3-BIBOY-S2-INT-252, suscrito por el capitán Oscar Colorado Barriga (fls. 1-2, cdno. 3):

Con el fin de confirmar o desvirtuar la información nos emboscamos en el sitio donde estos bandidos acostumbraban a llevar a cabo sus actos delictivos, de acuerdo a lo ordenado en la orden de operaciones 56 “Operación Relámpago” emitida por ese comando, dividí el personal en 4 grupos con el fin de interceptar el vehículo Lada color rojo tomate de placas NVH 950 de Pasto y un Chevrolet sprint color verde de placas CRI 463 de La Calera. A las 15:10 horas aproximadamente logre distinguir que se acercaba un solo vehículo, el cual correspondía a las características del vehículo Lada, después de cerciorarnos que no venía el sprint esperamos que el vehículo se acercara, este se estacionó exactamente en el sitio donde acostumbraban en la vía Pasto-Mocoa y ágilmente descendieron de este tres sujetos que portaban armas y uniformes en la mano de uso privativo de las FF. MM. (...), inmediatamente como comandante de la operación lancé la proclama de acuerdo a lo ordenado por el comando del batallón (...) con el objetivo de capturarlos en flagrancia, obteniendo como respuesta cantidad de disparos hacia la posición de la tropa e iniciando a correr en distintas direcciones, los ocupantes del vehículo después de abrir fuego intentaron huir, al no obtener una respuesta pacífica por parte de estos sujetos la tropa reaccionó dando de baja a los cinco sediciosos, los cuales quedaron muertos dos en el vehículo, el tercero a 10 metros, el cuarto a 70 metros y el quinto a 150 metros del sitio de los hechos. Luego di la orden de inspeccionar el área y revisar las armas de la tropa y las de los sediciosos, estableciendo que nosotros disparamos 21 cartuchos cal. 7,62 mm y ellos 14 cartuchos calibres 38 y 7,65 mm, seguidamente se informó a la unidad lo sucedido e iniciamos los procedimientos legales de acuerdo a la ley.

31. La parte actora cuestionó la hipótesis del combate con el argumento de que las huellas dejadas en el chasis del automotor demuestran que los disparos se hicieron en dirección de afuera hacia adentro. Adujo que tal hecho es indicativo de que los occisos no hicieron ningún disparo pues en tal evento también existirían rastros de proyectiles disparados en dirección opuesta.

32. La inspección judicial practicada el 31 de julio de 1998 al vehículo Lada por los técnicos del CTI de la Fiscalía General de la Nación efectivamente estableció que este presentaba doce (12) orificios de entrada, los cuales fueron ocasionados por proyectiles de armas de fuego disparados desde diferentes puntos ubicados en la parte externa del automotor (ver supra párr. 12.15). No obstante, a juicio de la Sala, esta circunstancia no necesariamente demuestra la ausencia de un enfrentamiento armado porque, según la versión de los hechos ofrecida por el capitán Colorado, cuando comenzó la balacera solo dos de los individuos se encontraban al interior del vehículo. Los otros tres estaban en tierra y desde allí hicieron uso de las armas que portaban.

33. Además, de las cinco personas fallecidas, cuatro obtuvieron resultados positivos para ambas manos en las pruebas de absorción atómica (ver supra párr. 12.14). Es cierto, como lo advierte el propio informe técnico-científico, que estos resultados no son concluyentes ya que solo sirven para detectar la presencia de residuos de disparo pero no demuestran por sí solos que “estos se hayan adquirido realmente por disparar un arma de fuego”. Sin embargo, es innegable que analizados conjuntamente con otros elementos de convicción, dichos resultados sí pueden tenerse como prueba de que los hoy occisos dispararon contra los militares.

33.1. Estos elementos de convicción son, de una parte, las actas de levantamiento de los cadáveres, en las cuales consta que armas de fuego de uso civil fueron halladas en poder de los occisos (ver supra párr. 12.6). Y de otra, el informe de balística elaborado por el CTI de la fiscalía, donde se señala que dichas armas se encontraban en buen estado de funcionamiento y que arrojaron resultados positivos en la prueba de disparo (ver supra párr. 12.11).

33.2. Del mismo modo, debe resaltarse que no hay ninguna evidencia de que la escena del crimen haya sido alterada por los militares para simular un combate, para modificar la posición de los cuerpos o para poner al alcance de los occisos elementos comprometedores, tales como armas y uniformes de uso privativo de las Fuerzas Armadas. De hecho, es razonable suponer que si alguna de tales circunstancias hubiera acontecido, habrían quedado huellas en el terreno, que bien pudieron haber sido detectadas a simple vista por el funcionario encargado de hacer el levantamiento de los cadáveres, lo cual no ocurrió.

33.3. El argumento de los demandantes según el cual la escena del crimen fue manipulada porque el señor Mario Fernando Burgos era zurdo y, por tanto, resulta inexplicable que haya obtenido resultados positivos en la prueba de absorción atómica para ambas manos, no es admisible, porque tal circunstancia, en el evento de que fuera cierta —lo cual no se demostró— no excluye la posibilidad de que el occiso hubiera empuñado el arma con las dos manos.

34. A lo anterior, se agrega que para desvirtuar la versión del enfrentamiento armado, la parte actora presentó una hipótesis que no pudo probar, cual es la de que el señor Manuel Antonio Burgos encontró la muerte mientras se desplazaba a la laguna de La Cocha, donde acostumbraba ir a pescar. Ninguno de los elementos hallados en su poder o en el vehículo automotor de su propiedad tenía relación con el desarrollo de esta actividad. Además, el encuentro de los militares con el hoy occiso no ocurrió en las inmediaciones de la laguna de La Cocha, sino a varios metros de ahí, en un lugar despoblado e inhóspito, conocido como el páramo de Bordoncillo donde las bajas temperaturas y la constante lluvia no resultan propicias para la recreación o el deporte (ver supra párr. 12.4).

35. En contraste, el ejército sí aportó evidencia de la cual se puede inferir que las cinco personas muertas en el operativo, no solamente estaban seriamente implicadas en los hechos delictivos que eran materia de investigación, sino que dieron inicio al enfrentamiento armado al disparar antes que los militares. En efecto, las pruebas demuestran que los hechos ocurrieron exactamente en el mismo lugar donde se sabía que operaba una banda dedicada al hurto de vehículos y comerciantes, y que tres de los occisos tenían antecedentes penales y órdenes de captura vigentes por distintos delitos, tales como hurto, extorsión, homicidio y porte ilegal de armas. De hecho, se conoce que el señor José Milton Calderón Riascos tenía experiencia en este tipo de atracos pues el 3 de mayo de 1995 un juzgado regional de Cali lo declaró penalmente responsable de haber participado, junto con otras cuatro personas, en el hurto cometido a mano armada el 3 de octubre de 1991 en el corregimiento de Junín, jurisdicción del municipio de Altaquer (Nariño), a los pasajeros de un bus de servicio público que transitaba por el lugar (fls. 2-22, cdno. 4).

36. Ahora, es cierto que el señor Mario Fernando Burgos no tenía condenas penales, y que era reconocido por sus familiares y amigos como una persona honesta y cumplidora de la ley(21). Sin embargo, ello no demuestra necesariamente que los militares cometieron un error al considerarlo sospechoso y peligroso porque lo cierto es que él sí tenía tratos con los otros sujetos que lo acompañaban, incluyendo a Carlos Arturo Obando Cabrera, Carlos Hernando Betancourt García y José Milton Calderón, y que no llegó por casualidad o de forma desprevenida hasta el kilómetro 34,5 de la vía que comunica los departamentos de Nariño y Putumayo.

36.1. De lo anterior dan cuenta, de una parte, la señora Nelly Mercedes Santander, quien manifestó ante los investigadores de la Fiscalía General de la Nación, que el día de los hechos, aproximadamente a las 15:00 horas, su compañero permanente, Carlos Arturo Obando, se reunió en su casa de habitación con Mario Fernando Burgos, Carlos Betancourt, José Milton Calderón y Martín Estacio Ceballos, con quienes tenía “una estrecha amistad”, y que luego de unos 15 minutos todos juntos abandonaron el lugar en dirección desconocida abordo de un vehículo sprint verde (fls. 154-155, cdno. 4).

36.2. De otra parte, el señor Alfredo Paz Jurado, quien manifestó que en la misma fecha un hombre desconocido llegó al restaurante “El Rinconcito”, ubicado en el corregimiento El Encano del municipio de Pasto, conduciendo un vehículo sprint, el cual estacionó, para luego marcharse abordo de otro automotor de color rojo, marca Lada, que arribó al lugar poco tiempo después (fls. 226-227, cdno. 3):

Yo me encontraba lavando un carro del señor Roberto Cepeda, para el cual trabajo hace año y medio, de pronto llegó un señor y estacionó un carro en el parqueadero del restaurante, y me dijo que hiciera el favor de cuidárselo mientras que él iba a la isla a darse una vuelta y que ya volvía, dijo que el carro no lo llevaba porque la carretera estaba muy pantanosa, y luego llegó y se subió a otro carro y se marchó. Preguntado: Manifieste cómo era el otro carro al cual se refirió antes. Contestó: El otro carro era un Lada rojo que estaba como sucio, no le detallé la placa ya que me encontraba lavando el carro de don Roberto. Preguntado: Cuántas personas llegó (sic) en el sprint, el conductor? Contestó: Él llegó solo. Preguntado: El vehículo sprint y el Lada llegaron simultáneamente? Contestó: Primero llegó el sprint, paró, luego el Lada, paró y el señor se subió y se fue. Preguntado: Observó cuántas personas se transportaban en el vehículo Lada? Contestó: No me di cuenta.

36.3. Si bien el testigo no identificó al sujeto que condujo el vehículo sprint hasta el restaurante “El Rinconcito”, existen razones para pensar que se trataba de Mario Fernando Burgos Arcos, quien no solo era el propietario del automotor, sino que, como ya se señaló, fue visto horas antes de su muerte abordándolo en compañía de Carlos Arturo Obando, Carlos Betancourt, José Milton Calderón y Martín Estacio Ceballos.

37. La evidencia indica, entonces, que después de que abandonó la casa de habitación de Carlos Arturo Obando, Mario Fernando Burgos condujo a los demás hasta algún punto desconocido donde recogieron el automotor marca Lada, que les sirvió para desplazarse luego hasta el páramo “El Bordoncillo”. Igualmente, indica que el señor Burgos llegó por su propios medios al restaurante “El Rinconcito”, donde estacionó su automotor y esperó la llegada de Carlos Arturo Obando, José Milton Calderón, Martín Estacio y Carlos Betancourt con el fin de continuar junto a ellos su marcha al sitio señalado.

38. De otra parte, la Sala no confiere credibilidad a la hipótesis según la cual el señor el señor Mario Fernando Burgos Arcos y sus demás acompañantes fueron asesinados en estado de indefensión. Lo dicho en tal sentido por el señor Félix María Ceballos(22) no es convincente puesto que no encuentra respaldo en la información consignada en los protocolos de necropsia, en los cuales se señala que los occisos solo presentaban heridas causadas por proyectiles de arma de fuego.

39. Ahora, es cierto que al proceso de reparación directa 980813 comparecieron dos testigos, identificados como Lucella y José Andruban Coral Carrera, que señalan —en los términos que se transcriben a continuación— haber observado la ejecución de cinco hombres en estado de indefensión en el momento en que regresaban de Sibundoy (Putumayo) al municipio de Pasto:

Yo ese día 24 de junio de 1998 yo me encontraba dirigiéndome de Sibundoy a Pasto con mi hermana, bajábamos y cuando escuchamos un tiro, entonces paré la moto y le dije escuchaste, y ella dijo sí, entonces nos metimos a un desvío y nosotros vimos que los tenían cogidos a cinco hombres y dos los tenían contra el suelo y tres contra el carro y nosotros inmediatamente (sic) le dije a mi hermana vámonos, nos regresamos para Sibundoy porque nos dio miedo pasar. Preguntado por el despacho: Sírvase indicar en qué sitio ocurrieron esos hechos y cómo es el lugar. Contestó: Eso es antes de llegar arriba a la virgencita, antes de iniciar la bajada a La Cocha viniendo de Sibundoy, eso es una vuelta, hay una loma pero no hay monte albo, hay arbustos donde estábamos nosotros. Preguntado por el despacho: A qué distancia se encontraban ustedes de los señores que dicen que los tenían capturados. Contestó: Mas o menos a unos veinte metros (...). A continuación el doctor Edgar Ramos Cabrera interroga al testigo así: (...) Preguntado: No le contestó a su señoría exactamente cómo se llama el sitio donde sucedieron los hechos. Contestó: Eso es como el kilómetro 33 de la vía al Putumayo. Preguntado: Cuando usted dijo que miró que los uniformados del Ejército Nacional tenían cinco personas, cuál fue su actitud para salvar su propia vida. Contestó: No dejarme ver de ellos. Preguntado: Cómo logró escapar de ellos. Contestó: Me salí apagada la moto. Apagué la moto y así me salí hasta cierta parte (testimonio de José Andruban Coral(23) —fls. 311-313, cdno. 2—).

39.1. Sin embargo, a juicio de la Sala el relato hecho por estos testigos no merece credibilidad por las siguientes razones: en primer lugar, porque el tribunal a quo aceptó las preguntas que se formularon por el abogado pese a que no todas cumplían con los requisitos establecidos en el artículo 226 del Código de Procedimiento Civil(24). En efecto, es claro que al interrogarlo acerca de la actitud que tomó cuando vio a los uniformados el ejército someter a las cinco personas, el abogado le insinuó al testigo la respuesta, consiguiendo con ello que este hiciera lo que ni él —de forma espontánea— ni su hermana hicieron, esto es, que implicara al ejército en los hechos de los cuales supuestamente tuvo conocimiento.

39.2. En segundo lugar, porque los informes oficiales registran que para controlar los distintos puntos de aproximación al sitio de operaciones de los delincuentes, los militares se repartieron en cuatro grupos, los cuales —según ya se expuso— cubrían un área estimada de entre 300 y 350 metros. De hecho, en el mapa que acompaña el documento denominado caso táctico 001/98, se observa que la primera y la tercera escuadra estaban ubicadas a un costado de la vía, pero en extremos opuestos, de manera que mientras la primera tenía control de los vehículos que se desplazaban en sentido Pasto-Santiago, la otra tenía control de los que lo hacían en sentido contrario (fl. 228, cdno. 1).

39.3. Siendo ello así, es fácil concluir que si una moto se hubiera acercado al sitio donde se produjo la emboscada de la forma en que lo expusieron los declarantes, los militares —que según esta versión de los hechos tenían un propósito delictivo— necesariamente la habrían visto pasar, y en tal caso, con seguridad, habrían buscado la forma de eliminar a cualquier posible testigo y de garantizar así que su crimen permaneciera oculto.

39.4. A lo anterior se agrega que la afirmación según la cual los señores Lucella y José Andruban Coral Carrera consiguieron aproximarse a una distancia de 20 metros del lugar donde supuestamente ocurrió la ejecución resulta en extremo inverosímil, ya que ello necesariamente supondría que los testigos estuvieron más cerca de las víctimas de lo que estuvieron la mayoría de los soldados que participaron en el operativo (exceptuando a los que estaban ocultos entre los matorrales), los cuales según el mapa, estaban ubicados —según la escuadra a la que pertenecían— a una distancia de entre 350 y 200 metros del sitio exacto donde murieron Mario Fernando Burgos y sus acompañantes.

40. En línea con lo expuesto, la Sala considera demostrado que el señor Mario Fernando Burgos no era un simple turista indefenso o un transeúnte desprevenido. Dentro del expediente obran fuertes indicios de que tanto él como sus acompañantes hacían parte de una banda de delincuentes dedicados al hurto de los vehículos que transitaban por la vía que comunica los departamentos de Nariño y Putumayo. Así mismo, considera demostrado que el occiso no fue víctima de una ejecución extrajudicial porque no había depuesto las armas ni se encontraba en imposibilidad de defenderse. Al contrario, tanto él como sus acompañantes portaban armas que accionaron contra la tropa al saberse sorprendidos por ella.

41. En estas condiciones no puede afirmarse que la conducta del Ejército Nacional fue arbitraria sino que estuvo justificada por la necesidad de repeler un ataque. Resta por analizar si, como lo afirma la parte actora, hubo un uso excesivo de la fuerza por parte de los militares. Para el efecto, se tendrá en cuenta que la normatividad internacional establece que el uso de la fuerza en general, y de las armas de fuego, en particular, debe sujetarse a los principios de excepcionalidad, razonabilidad y proporcionalidad.

41.1. En efecto, los principios básicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, adoptados por el octavo congreso de las Naciones Unidas sobre la prevención y tratamiento del delincuente, disponen que:

(...).

4. Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, en el desempeño de sus funciones, utilizarán en la medida de lo posible medios no violentos antes de recurrir al empleo de la fuerza y de armas de fuego. Podrán utilizar la fuerza y armas de fuego solamente cuando otros medios resulten ineficaces o no garanticen de ninguna manera el logro del resultado previsto.

5. Cuando el empleo de las armas de fuego sea inevitable, los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley:

a) Ejercerán moderación y actuarán en proporción a la gravedad del delito y al objetivo legítimo que se persiga;

b) Reducirán al mínimo los daños y lesiones y respetarán y protegerán la vida humana;

c) Procederán de modo que se presten lo antes posible asistencia y servicios médicos a las personas heridas o afectadas;

d) Procurarán notificar lo sucedido, a la menor brevedad posible, a los parientes o amigos íntimos de las personas heridas o afectadas.

(...).

9. Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley no emplearán armas de fuego contra las personas salvo en defensa propia o de otras personas, en caso de peligro inminente de muerte o lesiones graves, o con el propósito de evitar la comisión de un delito particularmente grave que entrañe una seria amenaza para la vida, o con el objeto de detener a una persona que represente ese peligro y oponga resistencia a su autoridad, o para impedir su fuga, y solo en caso de que resulten insuficientes medidas menos extremas para lograr dichos objetivos. En cualquier caso, solo se podrá hacer uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida.

41.2. Por su parte, el código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, adoptado por asamblea general en su Resolución 34/169 de 17 de diciembre de 1979, establece lo siguiente:

Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley podrán usar la fuerza solo cuando sea estrictamente necesario y en la medida que lo requiera el desempeño de sus tareas.

Comentario:

a) En esta disposición se subraya que el uso de la fuerza por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley debe ser excepcional; si bien implica que los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley pueden ser autorizados a usar la fuerza en la medida en que razonablemente sea necesario, según las circunstancias para la prevención de un delito, para efectuar la detención legal de delincuentes o de presuntos delincuentes o para ayudar a efectuarla, no podrá usarse la fuerza en la medida en que exceda estos límites.

b) El derecho nacional restringe ordinariamente el uso de la fuerza por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, de conformidad con un principio de proporcionalidad. Debe entenderse que esos principios nacionales de proporcionalidad han de ser respetados en la interpretación de esta disposición. En ningún caso debe interpretarse que esta disposición autoriza el uso de un grado de fuerza desproporcionado al objeto legítimo que se ha de lograr.

c) El uso de armas de fuego se considera una medida extrema. Deberá hacerse todo lo posible por excluir el uso de armas de fuego, especialmente contra niños. En general, no deberán emplearse armas de fuego excepto cuando un presunto delincuente ofrezca resistencia armada o ponga en peligro, de algún otro modo, la vida de otras personas y no pueda reducirse o detenerse al presunto delincuente aplicando medidas menos extremas. En todo caso en que se dispare un arma de fuego, deberá informarse inmediatamente a las autoridades competentes.

42. En el caso concreto, está acreditado que el cumplimiento de la orden de operaciones “Relámpago” estuvo a cargo de un grupo de treinta soldados, ocho suboficiales y un oficial del Ejército Nacional, armados con fusiles 7,62 mm, que por sus características están catalogados como “armas de guerra” o de uso privativo de las Fuerzas Militares. En contraste, los occisos conformaban un grupo de cinco y tenían en su poder armas de uso o defensa personal que, por lo mismo, eran de un menor alcance y poder destructor.

43. Además, el grupo de militares estaba en una mejor posición ofensiva y defensiva que los occisos, pues se encontraba desplegado a su alrededor, en una posición que les permitía vigilar sus movimientos y anticipar así una posible reacción. En efecto, como la tropa estaba “emboscada”, su presencia y su ubicación exacta no era fácilmente detectable, y por ende, atacable, lo cual le otorgaba a los soldados una ventaja de tipo militar.

44. En estas condiciones, puede afirmarse que para cumplir con el objetivo de la operación “Relámpago”, cual era el de capturar en flagrancia a los presuntos atracadores, no era necesario que los militares dispararan en repetidas oportunidades contra ellos - como está probado que lo hicieron (ver supra párr. 12.8) ni que emplearan una medida extrema, cual fue la de apuntarles directamente a la cabeza y al tórax (ver supra párr.12.8), ya que era previsible que ello los conduciría irremediablemente a la muerte.

45. A juicio de la Sala la reacción de los militares fue desproporcionada puesto que, al margen de que el señor Mario Fernando Burgos y sus acompañantes, estuvieran armados y hubieran hecho uso de los revólveres y pistolas que llevaban consigo, lo cierto es que no estaban en posición de escaparse ya que, se insiste, se encontraban rodeados por los militares —quienes los superaban en número y capacidad bélica— y, además, tres de ellos ya habían abandonado el automotor.

46. Por lo mismo, se considera que los occisos no representaban una amenaza de tal entidad para la vida y la integridad de los soldados como para afirmar que la única opción posible era la de tirar a matarlos. Prueba de ello es que la trayectoria de la mayoría de los disparos recibidos por Martín Fabián Estacio, Carlos Arturo Obando y el sujeto que quedó semirrecostado entre los matorrales (ver supra párr. 12.7)(25), fue postero-anterior, lo cual indica que en su intento de huida ellos corrieron en dirección opuesta a aquella en la cual se encontraban “emboscados” los militares.

47. Ahora, pese a que en el acta de la diligencia de ampliación y ratificación del informe BR3-BIBOY-S2-INT-252 el ejército señaló que durante el operativo el sargento Álvaro Camilo Chamorro recibió de parte de alguno de los occisos dos disparos a la altura del muslo izquierdo (fl. 11, cdno. 1) —intentando quizás justificar con ello el uso que hizo de las armas—, lo cierto es que las pruebas aportadas al expediente desmienten esta afirmación en lugar de confirmarla.

48. De una parte, en el documento denominado caso táctico 001/98 el comandante del Batallón de Infantería 9 Batalla de Boyacá, teniente coronel Víctor Julio Burgos, señaló que ningún militar resultó herido en el operativo (fl. 225, cdno. 1). De otra parte, el reconocimiento médico-legal practicado al sargento Chamorro el 27 de julio de 1998, esto es, tres días después de los hechos en los que resultaron muertos Mario Fernando Burgos y sus cuatro acompañantes, refiere que aquel sí presentaba heridas en sus extremidades inferiores, pero que estas no fueron causadas por arma de fuego sino por “mecanismo cortocontundente” empleado por “un desconocido que lo agredió al pedirle identificación al estar prestado servicio militar vía Pasto-Mocoa” (fl. 78, cdno. 1).

49. En estas condiciones, la Sala concluye que los militares hicieron un uso desproporcionado de la fuerza, por lo cual considera que la muerte de Mario Fernando Burgos Arcos es imputable a la Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional. No obstante, habida cuenta de que se demostró que el occiso y sus acompañantes dispararon contra la tropa con el fin de resistirse al arresto, estima que su conducta también contribuyó causalmente a su propia muerte, lo que da lugar a una reducción de responsabilidad que se reflejará en una disminución del 50% del valor de las condenas a que haya lugar.

V. Perjuicios

50. Procede la Sala a fijar el monto de los perjuicios de conformidad con las pretensiones de la demanda y las pruebas que obran dentro del proceso.

1. Perjuicios morales.

51. La demanda solicitó que el valor de la condena por perjuicios morales se fijara en gramos de oro. Sin embargo, teniendo en cuenta que la Sala abandonó el criterio de remisión al oro para establecer el valor de la condena, se procederá a determinar el quantum de las respectivas indemnizaciones en moneda legal colombiana, partiendo de la base que esta corporación ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que aquel se presente en su mayor grado de intensidad(26), como ocurre en los casos en el que se demanda indemnización por la muerte de un familiar.

52. En el caso concreto, los demandantes demostraron el daño moral que padecieron como consecuencia de la muerte de Mario Fernando Burgos Arcos, el cual se infiere a partir de la prueba de parentesco. Por ello, teniendo en cuenta lo dicho previamente, en punto al monto de las indemnizaciones reconocidas por esta corporación en casos de muerte y a la reducción de responsabilidad que opera por el hecho de la víctima, las condenas por perjuicios morales se fijarán así: cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la cónyuge, las hijas y los padres del occiso, Doris Amparo Escobar Eraso, Lina María Burgos Escobar, Sofía Alejandra Burgos Escobar, Manuel Antonio Burgos y Fanny Zita Arcos; y veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de sus hermanos, Hugo Alberto Burgos Arcos, Gloria Amparo Burgos Arcos, Oscar Eduardo Burgos Arcos, Álvaro Javier Burgos Arcos, María Elena Burgos Arcos, Rosalba Burgos Arcos, Adriana del Carmen Burgos Arcos, Manuel Esteban Burgos Erazo y Fernando Mauricio Burgos Erazo.

2. Perjuicios materiales.

53. Los demandantes solicitaron que se les indemnizara el daño emergente causado por concepto de gastos funerarios, transportes, diligencias judiciales y “en fin todos los gastos que sobrevinieron a la muerte de Mario Fernando Burgos Arcos”. Sin embargo, no aportaron ninguna prueba para acreditar la existencia de este perjuicio, por lo cual no procede su reconocimiento.

54. Así mismo solicitaron que se les indemnizara el lucro cesante “de acuerdo a los valores que se logren demostrar dentro del proceso”. La Sala accederá a este reconocimiento porque, al margen de lo dicho previamente acerca de la presunta vinculación del occiso a empresas delictivas, lo cierto es que paralelamente desempeñaba una actividad lícita, con la cual contribuía al sustento económico de su familia.

55. Lo probado en el expediente es que el señor Mario Fernando Burgos Arcos, al momento de su fallecimiento, recibía honorarios por valor de doscientos treinta mil pesos ($ 230.000) mensuales, más treinta mil pesos ($ 30.000) por concepto de transporte (ver supra párr. 12.22). Ahora, aunque también se conoce que el occiso era el propietario de una tienda de ropa deportiva, lo cierto es que no se probó qué utilidades percibía por el desarrollo de esta actividad, así como tampoco que el establecimiento de comercio haya dejado de funcionar como consecuencia de su muerte.

56. De otra parte, es importante anotar que la certificación aportada por la Sociedad de Agricultores y Ganaderos de Colombia, según la cual el señor Mario Fernando Burgos “había sido seleccionado para desempeñar el cargo de visitador, sin que se hubiese producido el respectivo contrato de prestación de servicio” (fl. 317, cdno. 1), no puede tenerse como prueba del lucro cesante ya que lo cierto es que al momento de su fallecimiento el occiso no se encontraba en ejercicio de esta actividad. A lo sumo, lo que este documento demuestra es que el señor Burgos perdió una oportunidad —la de ocupar un nuevo empleo— lo cual si bien configura un daño autónomo, no resulta indemnizable en este caso debido a que ello no se solicitó en la demanda.

57. En estas condiciones, se entenderá que el ingreso base liquidación es de doscientos cincuenta mil pesos ($ 260.000)(sic), que actualizados a la fecha de hoy ascienden a quinientos noventa y dos mil ochocientos setenta y tres pesos ($ 592.873), suma que resulta inferior al salario mínimo actualmente vigente ($ 616.000), por lo cual para el cálculo de la indemnización se tomará este y no aquel.

58. Este valor se incrementará en un 25% por concepto de prestaciones sociales ($ 770.000). Luego, se aplicará una reducción del 25%, correspondiente al valor aproximado que el señor Burgos Arcos debía destinar a su propia manutención, quedando la base de liquidación en $ 577.500. Este porcentaje se fija atendiendo el criterio expuesto por la corporación en oportunidades anteriores(27), debido a que no existe prueba que permita establecer con certeza a cuánto ascendían sus gastos personales y familiares. Finalmente, se aplicará una reducción del 50% por el hecho de la víctima, de manera que el ingreso base de liquidación para el cálculo del lucro cesante es de $ 288.750.

59. El 50% de este valor ($ 144.375) se tendrá en cuenta como suma base para el cálculo de la indemnización correspondiente a la esposa del occiso, Doris Amparo Escobar, mientras que el 50% se dividirá en partes iguales ($ 72.187,5) entre las dos hijas que eran menores de 25 años al momento de la ocurrencia de los hechos: Lina María, nacida el 13 de junio de 1996 y Sofía Alejandra, nacida el 4 de abril de 1998.

60. Como límite temporal se tendrá en cuenta que, al momento de su muerte, Mario Fernando Burgos Arcos tenía 30 años —nació el 20 de julio de 1968 (fl. 37, cdno. 1)— y, por lo tanto, una vida probable 46,24 años (554,88 meses), según la tabla de mortalidad adoptada por la Superintendencia Bancaria (Res. 497/97). Adicionalmente, su esposa, menor que él, en la fecha de los hechos tenía 27 años de edad(28), esto es, una vida probable de 50,64 años (607,68 meses), de acuerdo con la tabla citada, por lo que se tomará en cuenta la vida probable del occiso.

61. Respecto de las hijas, se tendrá en cuenta la fecha en la que cumplirían 25 años de edad, en tanto que, en ausencia de prueba en contrario, es posible inferir que ellas habrían recibido ayuda económica de su padre hasta el momento en que cesa completamente la obligación legal de prestarles alimentos.

62. La indemnización a que tienen derecho la señora Doris Amparo Escobar y las hijas del occiso comprende dos periodos, uno vencido o consolidado, que se cuenta desde el momento en que ocurrieron los hechos (24 de julio de 1998) hasta el presente (191,88 meses), o hasta el momento en que cada uno de las hijas hubiere alcanzado los 25 años; y el otro futuro o anticipado, que corre desde la fecha de esta sentencia hasta el fin de la vida probable del mayor de los cónyuges y el momento en que cada una de las hijas alcanza los 25 años.

2.1. Para la señora Doris Amparo Escobar.

— Indemnización debida o consolidada:

1999-00956 F1
 

Para aplicar se tiene:

S=Suma a obtener.
Ra=Renta actualizada, es decir $ 144.375.
i=Tasa mensual de interés puro o legal, es decir, 0,004867.
n=Número de meses transcurridos desde el daño hasta la fecha de la sentencia, esto es, 191,88 meses.
1=Es una constante.

1999-00956 F2
 

— Indemnización futura o anticipada

1999-00956 F3
 

Para aplicar se tiene:

S=Suma a obtener.
Ra=Renta actualizada, es decir $ 144.375.
I=Tasa mensual de interés puro o legal, es decir, 0,004867.
N=Número de meses transcurridos desde la sentencia hasta el fin de la vida probable del occiso, previa deducción del periodo ya indemnizado (363 meses).
1=Es una constante.

1999-00956 F4
 

63. Sumados los valores de la indemnización consolidada y futura, por concepto de lucro cesante, se obtiene para la señora Doris Amparo Escobar un valor total de setenta millones doscientos catorce mil doscientos seis pesos ($ 70.214.206).

2.2. Para Lina María Burgos Escobar.

— Indemnización debida o consolidada:

1999-00956 F5
 

Para aplicar se tiene:

S=Suma a obtener.
Ra=Renta actualizada, es decir $ 72.187,5.
i=Tasa mensual de interés puro o legal, es decir, 0,004867.
n=Número de meses transcurridos desde el daño hasta la fecha de la sentencia, esto es, 191,88 meses.
1=Es una constante.

1999-00956 F6
 

— Indemnización futura o anticipada

1999-00956 F7
 

Para aplicar se tiene:

S=Suma a obtener.
Ra=Renta actualizada, es decir $ 72.187,5.
I=Tasa mensual de interés puro o legal, es decir, 0,004867.
N=Número de meses transcurridos desde la sentencia hasta la fecha en que la hija alcance los 25 años de edad (82,28 meses).
1=Es una constante.

1999-00956 F8
 

64. Sumados los valores de la indemnización consolidada y futura, por concepto de lucro cesante, se obtiene para la joven Lina María Burgos Escobar un valor total de veintisiete millones setecientos cinco mil trescientos cuarenta y cuatro pesos ($ 27.705.344).

2.3. Para Sofía Alejandra Burgos Escobar.

— Indemnización debida o consolidada:

1999-00956 F9
 

Para aplicar se tiene:

S=Suma a obtener.
Ra=Renta actualizada, es decir $ 72.187,5.
i=Tasa mensual de interés puro o legal, es decir, 0,004867.
n=Número de meses transcurridos desde el daño hasta la fecha de la sentencia, esto es, 191,88 meses.
1=Es una constante.

1999-00956 F10
 

— Indemnización futura o anticipada

1999-00956 F11
 

Para aplicar se tiene:

S=Suma a obtener.
Ra=Renta actualizada, es decir $ 72.187,5.
I=Tasa mensual de interés puro o legal, es decir, 0,004867.
N=Número de meses transcurridos desde la sentencia hasta la fecha en que la hija alcance los 25 años de edad (103,92 meses).
1=Es una constante.

1999-00956 F12
 

65. Sumados los valores de la indemnización consolidada y futura, por concepto de lucro cesante, se obtiene para la joven Sofía Alejandra Burgos Escobar un valor total de veintiocho millones setecientos noventa y siete mil cuatrocientos cuarenta y tres pesos ($ 28.697.443)(sic).

VI. La responsabilidad de los llamados en garantía

66. El parágrafo del artículo 19 de la Ley 678 de 2001 dispuso que “la entidad pública no podrá llamar en garantía al agente si dentro de la contestación de la demanda propuso excepciones de culpa exclusiva de la víctima, hecho de un tercero, caso fortuito o fuerza mayor”.

67. Esta norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en Sentencia C-965 de 2003, por considerar que resulta coherente esa limitación, aunque destacó que la norma establecía los eventos en los cuales se alegaban las eximentes de responsabilidad como causas exclusivas del daño y no cuando admitiese la concurrencia de causas:

(...) dicha limitación resulta apenas lógica, del todo coherente y consecuente con el proceder de la administración, pues en los eventos en que esta excusa su responsabilidad en la culpa exclusiva de la víctima, el hecho de un tercero y la fuerza mayor o el caso fortuito, la estrategia de defensa se dirige a demostrar que la responsabilidad total del daño que se ha ocasionado es imputable a un sujeto distinto de sus agentes o a un fenómeno extraordinario; de forma tal que de llegarse a demostrar en el proceso uno de esos hechos, el Estado no sería condenado y no se vería conminado al pago de la indemnización, quedando también liberada la potencial responsabilidad del agente.

En efecto, según lo tiene estatuido la jurisprudencia constitucional y contenciosa, uno de los presupuestos o requisito sine qua non para que surja la responsabilidad patrimonial de la administración, es la existencia de una relación de causalidad material entre el daño antijurídico y la acción u omisión de la entidad pública; por lo que una consecuencia natural y obvia de la ausencia de dicha relación causal, es la imposibilidad jurídica de imputar al Estado y a sus agentes la realización del daño y, por contera, el reconocimiento de una reparación o indemnización a favor de la víctima o perjudicado. Esta previsión no se presta a equívocos en aquellos casos en que el origen del daño sea entonces un acontecimiento ajeno y extraño al ámbito de influencia de la entidad pública, tal como ocurre cuando el fenómeno tiene total ocurrencia por causa del sujeto lesionado, por el hecho de un tercero, o por un caso fortuito o de fuerza mayor.

Por eso, se insiste, resulta del todo razonable que la norma acusada impida llamar en garantía a la entidad pública, cuando en la contestación de la demanda aquella haya propuesto las excepciones de culpa exclusiva de la víctima, hecho de un tercero, caso fortuito o fuerza mayor. Cabe aclarar que, el hecho de no haberse podido llamar en garantía en estos casos, no libera de responsabilidad al agente en el evento de no lograrse acreditar en el proceso la ocurrencia de la causal eximente de responsabilidad invocada, y de haberse demostrado que la condena es producto de su conducta dolosa o gravemente culposa. En estos casos, por virtud disposición expresa del inciso 2º del artículo 90 superior y demás normas legales concordante, el Estado se encuentra en la obligación de repetir contra el servidor público a través de la acción civil de repetición a la que se ha hecho expresa referencia.

No obstante lo anterior, la lógica con que se descarta el llamamiento en garantía en los casos en que se propone alguna causal eximente de responsabilidad, no resulta tan evidente si lo que se presenta es el fenómeno jurídico de la concurrencia de culpas, es decir, cuando la lesión no es el resultado de un hecho unívoco y desconocido para la administración, sino que, por oposición a ello, se presenta como consecuencia de un conjunto de causas autónomas, que han ocurrido en forma sistemática y armónica y que son atribuibles a distintos sujetos o fenómenos naturales. De acuerdo con la doctrina especializada, la concurrencia de culpas tiene lugar en dos supuestos: (i) cuando las distintas circunstancias causales influyen en forma decisiva en la ocurrencia de la lesión, hasta el punto que sin la presencia de una de ellas no se hubiere dado el resultado; (ii) y cuando existiendo un concurso de causas, una de ellas alcanza la influencia necesaria y definitiva para la ocurrencia del daño, en tanto que la intervención de la otra es en realidad marginal, reposando la verdadera causa de la lesión en la primera.

En estas hipótesis, en cuanto no se está en presencia de una causal eximente de responsabilidad, nada se opone para que la administración pueda acudir al llamamiento en garantía contra el agente en el porcentaje que considera le es imputable en la ocurrencia del daño. Contrario a la consideración de la demanda, esta interpretación en manera alguna conlleva a plantear una posible inconstitucionalidad del precepto en cuestión, ya que de acuerdo a su tenor literal, la imposibilidad de la administración de llamar en garantía solamente aplica “si dentro de la contestación de la demanda propuso excepciones de culpa exclusiva de la víctima, hecho de un tercero, caso fortuito o fuerza mayor”, con lo cual la norma está dejando a salvo la posibilidad de recurrir a ese mecanismo de repetición cuando el Estado considere que se ha presentado el fenómeno de la concurrencia de culpas.

68. La entidad formuló llamamiento en garantía contra el capitán Oscar Colorado Barriga, el sargento mayor Carlos Restrepo Estrada, el sargento viceprimero Rubén Arias Álvarez, el sargento segundo Álvaro Chamorro Guaspa, el cabo primero Norbey Rubio Varón, el cabo primero Jorge Luis Úsuga Fontalvo y el cabo segundo Raúl Monar Reyes, pese a que a que en la contestación de la demanda pretendió exonerarse de responsabilidad alegando el hecho exclusivo y determinante de la víctima.

69. No obstante, habida cuenta de que el llamamiento se formuló antes de la entrada en vigencia de la Ley 678 de 2001, la limitación prevista en su artículo 19 no resulta aplicable al caso concreto. Por lo tanto, la Sala analizará la responsabilidad de los llamados, aunque para el efecto previamente debe establecer qué incidencia tiene en el proceso de reparación directa la decisión adoptada a su favor en el marco del proceso penal militar.

70. Conforme a la definición prevista en el artículo 2º de la Ley 678, la acción de repetición “es una acción civil de carácter patrimonial”(29), dado que su objetivo es la protección del patrimonio público. En contraste, la acción civil en el proceso penal tiene la finalidad de proteger el derecho subjetivo a la reparación del particular afectado con la conducta punible. Es por ello que inicialmente la Sala consideró que la sentencia absolutoria proferida dentro del proceso penal no tenía ninguna incidencia contra el llamado en garantía en una acción de reparación directa o el demandado en una acción de repetición(30).

71. Sin embargo, con posterioridad, precisó que justamente en virtud de su carácter civil, a la acción de repetición le resultan aplicables las normas y principios que regulan los efectos de la sentencia penal en materia civil, los cuales se consagraron en los códigos de procedimiento penal que rigieron en el país, entre 1938 y 2004. Así:

— Ley 94 de 1938, artículo 28: “La acción civil no podrá proponerse ante el juez civil cuando en el proceso penal se haya declarado, por sentencia definitiva o por auto de sobreseimiento definitivo que estén ejecutoriados, que la infracción en que aquella se funda no se ha realizado o que el sindicado no la ha cometido o que obró en cumplimiento de un deber o en ejercicio de una facultad legítima”.

— Decreto 409 de 1971, artículo 30(31): “Efectos de la cosa juzgada penal absolutoria. La acción civil no podrá intentarse ni proseguirse cuando en el proceso penal se haya declarado, por providencia en firme, que el hecho causante del perjuicio no se realizó o que el sindicado no lo cometió o que este obró en cumplimiento de un deber o en legítima defensa”.

— Decreto 50 de 1987, artículo 55: “Efectos de la cosa juzgada penal absolutoria. La acción civil no podrá iniciarse ni proseguirse cuando en el proceso penal se haya declarado, por providencia en firme, que el hecho causante del perjuicio no se realizó o que el sindicado no lo cometió o que este obró en cumplimiento de un deber o en legítima defensa”.

— Decreto 2700 de 1991, artículo 57: “Efectos de la cosa juzgada penal absolutoria. La acción civil no podrá iniciarse ni proseguirse cuando se haya declarado, por providencia en firme, que el hecho causante del perjuicio no se realizó o que el sindicado no lo cometió o que este obró en cumplimiento de un deber o en legítima defensa”(32).

— Ley 600 de 2000, artículo 57: “Efectos de la cosa juzgada penal absolutoria. La acción civil no podrá iniciarse ni proseguirse cuando se haya declarado, por providencia en firme, que la conducta(33) causante del perjuicio no se realizó o que el sindicado no lo cometió o que obró en estricto cumplimiento de un deber legal o en legítima defensa”.

72. En consideración a lo anterior, se ha concluido por el Consejo de Estado que el fallo absolutorio adoptado dentro de proceso penal tiene efectos de cosa juzgada frente al servidor público que ha sido llamado en garantía o demandado en acción de repetición —mas no frente al Estado(34)— si la conducta y el llamamiento en garantía ocurren durante la vigencia de cualquiera de las anteriores disposiciones.

73. En este caso los hechos ocurrieron en vigencia del artículo 57 del Decreto 2700 de 1991, el cual resulta igualmente aplicable tratándose de delitos de competencia de la justicia penal militar, en razón de lo dispuesto en el artículo 302 del Código Penal Militar (D. 2550/88) vigente en ese entonces, conforme al cual eran aplicables al procedimiento penal militar, en cuanto no se opusieran a lo establecido en ese código o en leyes especiales, las disposiciones, contenidas en los Códigos de Procedimiento Penal y de Procedimiento Civil(35).

74. Ahora bien, de acuerdo con la Sala, para aplicar esos criterios con respecto a quien ha sido llamado en garantía o demandado en acción de repetición, el juez contencioso deberá siempre verificar (i) que la conducta por la que el funcionario fue juzgado penalmente sea la misma por la cual se le llama en garantía o por la que se lo demanda en acción de repetición porque bien puede suceder que se lo vincule al proceso contencioso por una conducta cercana pero diferente a la que fue objeto del proceso penal, en cuyo caso la sentencia penal absolutoria no representa ningún obstáculo para juzgar la responsabilidad administrativa del agente estatal; (ii) que la decisión penal tenga como fundamento única y exclusivamente las causales señaladas en la ley penal “sin que pueda hacerse extensivo a otras causales, como podrían serlo aquellos eventos en los cuales la absolución se produce por una causal diferente de falta de antijuridicidad de la conducta, como lo es el estado de necesidad, o por cualquiera causal de inculpabilidad, incluida la insuperable coacción ajena, en los términos en los que dichas causales fueron previstas en el Decreto 2700 de 1991, vigente al momento de ocurrencia de los hechos, ni mucho menos cuando la decisión tenga como fundamento la aplicación del principio in dubio pro reo(36) y; (iii) que dicha decisión sea el producto de una investigación diligente e imparcial, que responda a una adecuada valoración de las pruebas recaudadas y no se trate, por el contrario, de un pronunciamiento meramente formal, carente de un fundamento serio y razonable(37).

74.1. En el caso concreto existe identidad entre la conducta por la que los funcionarios fueron juzgados penalmente y aquella por la cual se los demanda en garantía. En efecto, el proceso penal se originó por el homicidio de los señores Mario Fernando Burgos Arcos, Carlos Hernando Betancourt, Carlos Arturo Obando Cabrera, José Milton Calderón Riascos y Martín Fabián Estacio Ceballos, ocurrido el 24 de julio de 1998 en cumplimiento de la orden de operaciones 56, expedida por el comando del Batallón Boyacá del Ejército Nacional. El homicidio del primero de los mencionados fue el hecho que dio lugar a este proceso de reparación directa, dentro del cual la entidad demandada solicitó llamar en garantía al sargento mayor Carlos Restrepo Estrada, al sargento viceprimero Rubén Arias Álvarez, al sargento segundo Álvaro Chamorro Guaspa, al cabo primero Norbey Rubio Varón, al cabo primero Jorge Luis Úsuga Fontalvo y al cabo segundo Raúl Monar Reyes.

74.2. La providencia dictada en el proceso penal, la cual fue confirmada en su integridad por la fiscalía segunda ante el tribunal superior militar, estableció que los sindicados actuaron en cumplimiento de un deber legal y en legítima defensa, de manera que la decisión se enmarca dentro de los supuestos fácticos establecidos en el artículo 57 del Decreto 2700 de 1991.

74.3. La decisión fue el resultado de una investigación diligente e imparcial, respondió a una adecuada valoración de las pruebas recaudadas y cuenta con un fundamento serio y razonable. Para respaldar este argumento basta con señalar que la justicia penal militar llegó a la conclusión de que los militares habían actuado en cumplimiento de un deber legal y en legítima defensa con base en las mismas pruebas y similares argumentos a los que sirvieron a la Sala para sostener —en los párrafos precedentes— que el occiso Mario Fernando Burgos y sus acompañantes se encontraban armados y dispararon en contra de los militares (fls. 435-452, cdno. 1):

De entrada debemos señalar como un hecho cierto que la presencia de los militares en el lugar de los hechos estaba dirigida a confirmar la información relacionada con una serie de asaltos a vehículos y personas que por ahí transitaban (...). Esa información adquiere realidad para los militares cuando observan que de un vehículo cuyas características ya tenían se bajan una serie de personas armadas y portando uniformes de uso privativo, sobre quienes se pudo establecer con posterioridad a los hechos, que varias de ellas tenían antecedentes penales, específicamente por hurto de vehículos y porte ilegal de armas.

Contrario sensu, se desconoce qué actividad podrían estar haciendo los occisos en el sitio El Páramo, pues ni los mismos familiares de estos, quienes los habían visto por última vez entre las 3 y las 4 de la tarde, logran explicar o justificar creíblemente su presencia en dicho lugar. Se pretende desconocer la relación que existía entre los occisos, pero ello queda desvirtuado con la versión rendida al CTI por Nelly Mercedes Santander, compañera de Carlos Obando, cuando afirma que en horas de la tarde del día de los hechos, en su casa se reunieron con este Martín Estacio Ceballos, Carlos Betancourt, José Milton Calderón y Mario Burgos, y 15 minutos después salieron en un vehículo sprint, vehículo que fuera hallado abandonado por los militares y que pertenecía a Mario Burgos.

Sobre la realidad del enfrentamiento armado en el sitio El Páramo, existen suficientes elementos de juicio para tenerlo como cierto, que se desprenden de las concordantes versiones rendidas por los procesados (...) y de la serie de experticios (balísticos, necropsias) practicadas al vehículo, ropa y cuerpo de los occisos, en lo que se concluye que los impactos hallados en estos fueron causados por proyectiles disparados de larga distancia por armas de fuego y que las heridas no presentan señales de tatuaje, ahumamiento ni de torturas. Además de lo anterior, la prueba de absorción atómica practicada a los occisos dio positiva para todos, a excepción de Calderón Riascos, lo que nos está indicando que dispararon las armas que portaban, aspecto corroborado por el experticio practicado a las mismas, sobre el que ya hicimos referencia.

Refuerza igualmente la posición de los militares, el hecho que ninguna de las armas halladas en poder de los obitados estuviera registrada en la industria militar, ni respaldado su porte con el respectivo salvoconducto, aspecto que por sí solo ya los ubicaba al margen de la ley y consolidaba la información sobre la existencia de un grupo de asaltantes que delinquían en la región de El Encano.

75. Por lo expuesto, se concluye que la decisión adoptada el 4 de octubre de 2001, mediante la cual la fiscalía 17 penal militar ante el juzgado de instancia de brigada dispuso la cesación de procedimiento a favor de los llamados en garantía surte efectos de cosa juzgada, de manera su conducta subjetiva no podrá nuevamente ser valorada en este proceso.

VII. Costas

No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVOCAR la sentencia de fecha 16 de julio de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda y se absolvió a los llamados en garantía.

2. DECLARAR la responsabilidad patrimonial y administrativa de la Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional por la muerte del señor Mario Fernando Burgos Arcos, ocurrida el 24 de julio de 1998, en el kilómetro 34,5 de la vía que comunica los departamentos de Nariño y Putumayo.

3. Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR a la Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, a pagar las siguientes indemnizaciones por concepto de perjuicios morales:

— La suma equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia a favor de cada uno los siguientes demandantes: Doris Amparo Escobar Eraso, Lina María Burgos Escobar, Sofía Alejandra Burgos Escobar, Manuel Antonio Burgos y Fanny Zita Arcos.

— La suma equivalente a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia a cada uno de los siguientes demandantes: Hugo Alberto Burgos Arcos, Gloria Amparo Burgos Arcos, Oscar Eduardo Burgos Arcos, Álvaro Javier Burgos Arcos, María Elena Burgos Arcos, Rosalba Burgos Arcos, Adriana del Carmen Burgos Arcos, Manuel Esteban Burgos Erazo y Fernando Mauricio Burgos Erazo.

4. CONDENAR a la Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, a pagar las siguientes indemnizaciones por concepto de lucro cesante:

— La suma de setenta millones doscientos catorce mil doscientos seis pesos ($ 70.214.206) a favor de Doris Amparo Escobar Eraso.

— La suma de veintisiete millones setecientos cinco mil trescientos cuarenta y cuatro pesos ($ 27.705.344) a favor de Lina María Burgos Escobar.

— La suma de veintiocho millones setecientos noventa y siete mil cuatrocientos cuarenta y tres pesos ($ 28.697.443)(sic) a favor de Sofía Alejandra Burgos Escobar.

5. DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.

6. DECLARAR que existe cosa juzgada frente a la responsabilidad de los llamados en garantía, capitán Oscar Ricardo Colorado Barriga, sargento mayor Carlos Restrepo Estrada, sargento viceprimero Rubén Arias Álvarez, sargento segundo Álvaro Chamorro Guaspa, cabo primero Norbey Rubio Varón, cabo primero Jorge Luis Úsuga Fontalvo y cabo segundo Raúl Monar Reyes.

7. Sin condena en costas.

8. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 115 del CPC y 37 del Decreto 359 de 1995, para el cumplimiento de esta sentencia EXPÍDANSE COPIAS con destino a las partes, para que sean entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

9. Cúmplase lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

En firme este proveído, devuélvase al tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese, devuélvase y cúmplase».

1 En el capítulo relativo a la estimación razonada de la cuantía, la parte actora estimó en $ 329.936.980 la indemnización debida por concepto de lucro cesante. Este monto supera la cuantía necesaria para que un proceso iniciado en 1999 fuera de doble instancia ($ 18.850.000). Se aplica en este punto el numeral 10 del artículo en este punto el numeral 10 del artículo 2º del Decreto 597 de 1988 “por el cual se suprime el recurso extraordinario de anulación, se amplía el de apelación y se dictan otras disposiciones”, que modifica el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo.

2 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 11 de septiembre de 2013, exp. 20.601, C.P. Danilo Rojas Betancourth. En el mismo sentido, véanse las sentencias de 23 de mayo de 2012, exp. 22.681, C.P. Carlos Alberto Zambrano, 14 de mayo de 2012, exp. 22.164, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, 17 de marzo de 2010, exp. 17.925, C.P. Myriam Guerrero de Escobar, y de 13 abril de 2000, exp. 11.898, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, entre otras.

3 El artículo 357 del Decreto 2700 de 1991 establecía que: “La indagatoria no podrá recibirse bajo juramento. El funcionario se limitará a exhortar al imputado a que responda de una manera clara y precisa a las preguntas que se le hagan. Pero si el imputado declare contra otro, se le volverá a interrogar sobre aquel punto bajo juramento, como si se tratara de un testigo”. Por su parte, el artículo 337 de la Ley 600 de 2000, reguló la práctica de la indagatoria en los siguientes términos: “La indagatoria no podrá recibirse bajo juramento. El funcionario se limitará a informar al sindicado el derecho que le asiste de guardar silencio y la prohibición de derivar de tal comportamiento indicios en su contra; que es voluntaria y libre de todo apremio; no tiene la obligación de declarar contra sí mismo, ni contra sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, ni contra su cónyuge, compañero o compañera permanente; le informará la prohibición de enajenar bienes sujetos a registro durante el año siguiente y el derecho que tiene a nombrar un defensor que lo asista, y en caso de no hacerlo, se le designará de oficio. Pero si el imputado declarare contra otro, se le volverá a interrogar sobre aquel punto bajo juramento, como si se tratara de un testigo”.

4 Al respecto, véase, entre otras, las siguientes sentencias proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado: 2 de junio de 1994, exp. 9047, C.P. Daniel Suárez Hernández; 19 de noviembre de 1998, exp. 12.124, C.P. Daniel Suárez Hernández, y 21 de septiembre de 2000, exp. 11.766, C.P. Alier Eduardo Hernández.

5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 13 de agosto de 2008, exp. 16.533, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; y de 29 de enero de 2009, exp. 30.340, C.P. Enrique Gil Botero.

6 Las declaraciones de Doris Amparo Escobar Eraso, Álvaro Javier Burgos Arcos y Norbey Rubio Varón no podrán ser valoradas debido a que no cumplen con las formalidades del interrogatorio de parte. Se reitera en este punto lo decidido por la Sección Tercera del Consejo de Estado en las sentencias de 5 de diciembre de 2013, exp. 25.793 y de 30 de octubre de 2013, exp. 27.613, ambas con ponencia del suscrito magistrado, y en el auto de 11 de noviembre de 2009, exp. 18.163, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

7 El artículo 185 del CPC, establece que “[l]as pruebas practicadas en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica, y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieran practicado a petición de la parte contra la cual se aducen o con audiencia de ella”. Por su parte, el artículo 229 del mismo ordenamiento dispone que “[s]olo podrán ratificarse en un proceso las declaraciones de testigos: 1) Cuando se hayan rendido en otro, sin citación o intervención de la persona contra quien se aduzca en el posterior (...)”. En lo que concierne al alcance de estas disposiciones, la doctrina ha distinguido los eventos en los cuales las partes del proceso original y del proceso en el cual se surte el traslado son iguales, de aquéllos en los que estas son total o parcialmente distintas, para efectos de establecer en qué casos es necesario cumplir con el trámite de la ratificación: “Es obvio que son muy diferentes estos dos casos, porque en el primero la prueba ha sido controvertida por la parte contra quien se opone, mientras que en el segundo puede ocurrir lo contrario. Como consecuencia, en la primera hipótesis basta llevar la copia auténtica o el desglose original (lo último es posible cuando se trata de documentos) con la constancias necesarias para que se pueda conocer si fue practicada con las formalidades procesales y entre qué partes transcurrió o cursa el proceso, sin que sea necesario ratificarla en el proceso a donde se lleva; en cambio, en la segunda hipótesis, debe distinguirse si la parte quien se opone la prueba es o fue parte en el proceso en que se practicó o admitió, o si, por el contrario, estuvo ausente de él. Cuando la prueba fue practicada en el primer proceso con audiencia de la parte contra quien se aduce en el segundo, tampoco se requiere su ratificación aun cuando quien la aduzca no haya sido parte en aquel proceso por haber cursado o estar tramitándose entre ese oponente y otra persona, puesto que tal circunstancia no altera la debida contradicción que allí tuvo por aquel, en el caso contrario, como la prueba no ha sido practicada con audiencia de esa parte, es indispensable proceder a ratificarla si es testimonio, pero la inspección judicial podrá ser apreciada por el juez libremente y la peritación tendrá valor de indicio (...)”. Hernando Devis Echandía, Compendio de derecho procesal. Pruebas judiciales, tomo II, editorial ABC, Bogotá, 1998, pp. 129-130.

8 Se reitera en este punto lo decido por el pleno de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la sentencia de 11 de septiembre de 2013, exp. 26.601, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

9 En aplicación de este criterio, la Sala no valorará los documentos aportados por la parte actora durante el término para alegar de conclusión en segunda instancia (visibles a fls. 627 a 641, cdno. ppal.) ya que los mismos no estuvieron a disposición de la parte demandada a lo largo de todo el proceso y, por lo tanto, no pudieron ser objetados ni controvertidos de forma oportuna.

10 De acuerdo con el mapa que acompaña el documento denominado caso táctico 001/98, la primera escuadra estaba ubicada a 300 metros al norte (en dirección a Pasto) del lugar donde se detuvo el vehículo; en tanto que la tercera escuadra lo estaba a 200 metros (en dirección a Santiago) del mismo punto. Por su parte, la segunda y tercera escuadra se ubicaron en los costados oriente y occidente del lugar donde se detuvo el automotor, a una distancia de 350 y 300 metros, respectivamente, aunque algunos militares alcanzaron una mayor proximidad, al ocultarse entre unos matorrales (fl. 169, cdno. 1).

11 Durante la diligencia de levantamiento de los cadáveres se logró la identificación de Mario Fernando Burgos Arcos, Carlos Arturo Obando y Martín Fabián Estacio. Los otros dos cuerpos fueron luego sometidos a exámenes dactiloscópicos, lo cual permitió establecer que se trataba de Carlos Hernando Betancourt García y José Milton Calderón Riascos (fls. 55-57, cdno. 3).

12 Similar información fue publicada en el Diario del Sur de Pasto en sus ediciones de 26 y 27 de julio y 3 de agosto de 1998 (fls. 67-70, 73, cdno. 1).

13 Obra dentro del expediente el informe mediante el cual el comandante de la estación de policía de carreteras de Nariño puso a disposición de la fiscalía al señor Mario Fernando Burgos Arcos (fls. 170-171, cdno. 1), quien fue capturado en la vía Pasto-Ipiales cuando se desplazaba abordo de un vehículo automotor en compañía de una persona que horas antes había conseguido escapar de la acción de las autoridades, luego de que estas lo sorprendieran en un retén con tres pistolas calibre 9 mm, proveedores y cartuchos. Sin embargo, las pruebas aportadas al expediente no dan cuenta de que el señor Mario Fernando Burgos hubiera sido procesado o condenado penalmente por este hecho.

14 En el informe técnico balístico 370 del 10 de agosto de 1998 se estableció que los proyectiles 7,62 recuperados en el interior del vehículo “fueron disparados por un arma tipo fusil, de funcionamiento automático, entre las cuales se encuentran las siguientes marcas: Galil, G3, entre otras”, que por su uso y calibre, están clasificados “como de uso privativo de las Fuerzas Armadas”, según el Decreto 2535 de 1993 (fl. 211, cdno. 4).

15 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de agosto de 2008, exp. 16.533, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, reiterada en las sentencias de 26 de mayo de 2010, exp. 18.888, C.P. Enrique Gil Botero y de 26 de junio de 2014, exp. 21.630, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

16 Ibíd.

17 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 29 de julio de 2013, exp. 24.496, C.P. Danilo Rojas Betancourth, de 5 de abril de 2013, exp. 25.956, C.P. Danilo Rojas Betancourth, de 12 de julio de 2001, exp. 13086, C.P. Alier Eduardo Hernández, de 21 de septiembre de 2000, exp. 11766, C.P. Alier Eduardo Hernández, de 2 de octubre de 1997, exp. 11027, C.P. Juan de Dios Montes, entre otras.

18 Humberto Henderson, La ejecución extrajudicial o el homicidio en América Latina, en Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, vol. 43, 2006, p. 285.

19 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 27 de julio de 2000, exp. 12.788, C.P. Ricardo Hoyos Duque, de 3 de mayo de 2001, exp. 13.231, C.P. Ricardo Hoyos Duque, y de 6 de diciembre de 2013, exp. 28.122, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

20 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 29 de julio de 2013, exp. 22.945, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

21 En la declaración rendida el 4 de noviembre de 1998 ante el Juzgado 18 de Instrucción Penal Militar, la señora Alba Lucía Martínez, se refirió al señor Mario Fernando Burgos Arcos en los siguientes términos: “una persona honesta, muy humano, bueno, sin resentimientos ni rencores, de buena familia, una familia muy ejemplar, todos muy trabajadores” (fl. 129, cdno. 5).

22 En testimonio rendido el 5 de agosto de 1998 ante la Fiscalía General de la Nación, el señor Félix María Ceballos, afirmó lo siguiente: “Sobre lo que sucedió no sé nada, doy veracidad de que Martín Fabián Ceballos pertenece a mi familia y en el día de los hechos me encontraba en Bogotá donde fui avisado por mi señora María Jenny Eraso de que Martín, mi sobrino, apareció muerto en el anfiteatro de Medicina Legal (...). De acuerdo a estos hechos, cuando llegamos a Ipiales donde tenían el cadáver de mi sobrino Martín, de inmediato abrieron el ataúd, nos dimos cuenta que las personas que los habían matado primero los torturaron y después los mataron, había señales en su cuerpo de tortura, había apretones en la cara, como que les habían dado palo o apaleado, en las piernas estaban destrozadas y la parte del abdomen, digo esto porque yo fui militar y también combatiente en los llanos orientales (...)” (fl. 163, cdno. 4).

23 La señora Lucella Coral Carrera hizo un relato semejante al de su hermano: “Resulta que nosotros veníamos de San Pedro Putumayo, a comprar una mercancía a Pasto y nosotros escuchamos unos disparos, mi hermano José Andrubal Coral y yo nos asustamos y metimos la moto en una entrada que hay allí y nos colocamos contra el piso en el potrero y nosotros miramos que tenían cinco hombres, dos los tenían contra el piso y los otros tres los tenían contra el carro y las manos las tenían atadas y nosotros nos dio miedo y mi hermano dijo que nos regresáramos, cogió la moto y la bajó apagada y nos venimos y más abajo la prendimos cuando escuchamos más disparos. Eso fue lo que vimos” (fls. 308-310, cdno. 2).

24 “ART. 226.—Requisitos del interrogatorio. Las preguntas de formularán oralmente en la audiencia, a menos que prefieran las partes entregar al secretario, antes de la fecha señalada, un pliego que contenga las respectivas preguntas; estas y el pliego podrán sustituirse como lo autoriza el artículo 207. Dicho pliego podrá entregarse al secretario del comitente para que lo remita con el despacho comisorio, o al del comisionado. // Cada pregunta versará sobre un hecho y deberá ser clara y concisa; si no reúne los anteriores requisitos, el juez la formulará de la manera indicada. Cuando la pregunta insinúe la respuesta deberá ser rechazada, sin perjuicio de que una vez finalizado el interrogatorio, el juez la formule eliminando la insinuación, si la considera necesaria. Tales decisiones no tendrán recurso alguno”.

25 Por la ubicación en que quedaron sus respectivos cadáveres (ver supra párr. 12.7), se deduce que Martín Fabián Estacio y Carlos Arturo Obando fueron dos de las personas que intentaron huir. La tercera persona no pudo ser identificada en el lugar de los hechos, por lo que bien pudo tratarse de José Milton Calderón o Carlos Hernando Betancourt.

26 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, exp. 13.232-15.646, C.P. Alier Eduardo Hernández.

27 Sección Tercera, sentencias de julio 6 de 2005, exp. 13.406, C.P. Alier Eduardo Hernández, y de 27 de septiembre de 2013, exp. 27.372, C.P. Danilo Rojas Betancourth, entre otras.

28 Consta dentro del expediente que la señora Doris Amparo Escobar nació el 23 de marzo de 1971 (fl. 65, cdno. 1).

29 Esa expresión fue declarada exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-484 de 2002, en la cual se afirmó lo siguiente: “Cabe destacar que la Corte tiene ya por sentado que esa responsabilidad patrimonial de los servidores del Estado no es de carácter sancionatorio, sino reparatorio, tal como se dijo, entre otras, en la Sentencia C-309 de 2000, en la cual a propósito de la responsabilidad fiscal de aquellos, se expresó que: “... esta responsabilidad no tiene carácter sancionatorio, ni penal ni administrativo, pues la declaración de responsabilidad tiene una finalidad meramente resarcitoria”, lo cual resulta igualmente predicable en relación con la acción de reembolso que consagra el artículo 90 de la Constitución para que el Estado la ejerza con el único propósito de reintegrar a las arcas públicas el valor de la condena que hubo de pagar como consecuencia del actuar doloso o gravemente culposo de sus agentes”.

30 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 16 de febrero de 2006, exp. 14307, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; y de 8 de junio de 2006, exp. 15.977.

31 La Ley 2ª de 1982 derogó la Ley 181 de 1981 y restableció la vigencia del Decreto 409 de 1971. El artículo 26 del Decreto 181 de 1981 establecía: “Efectos de la cosa juzgada penal absolutoria. La acción civil no podrá intentarse ni proseguirse cuando en el proceso penal se haya declarado, por resolución en firme, que el hecho causante del perjuicio no se realizó o que el procesado no lo cometió o que éste obró en alguna de las circunstancias de los ordinales 1º, 2º, 3º o 4º del artículo 29 y 1º o 2º del artículo 40 del Código Penal”.

32 Cabe señalar que el texto original de la disposición contenía el siguiente aparte: “En estos casos la acción civil podrá intentarse en proceso separado al igual que la responsabilidad del tercero civilmente responsable”, el cual fue suprimido en la modificación que le introdujo el artículo 8º de la Ley 81 de 1993, porque con ese parágrafo se dejaba sin efectos la norma.

33 Es importante señalar que mientras las normas anteriores “se referían al ‘hecho’, la nueva disposición trata de la ‘conducta’, evitando así interpretaciones extensivas de la norma, al entender como ‘hecho’ el hecho punible, lo cual podía dar lugar a que los efectos de la sentencia penal absolutoria se extendían a todos los eventos en los cuales se declarara la falta de responsabilidad penal del sindicado, bien por no haber cometido la conducta, o bien por haber obrado bajo una causal de antijuridicidad o inculpabilidad, o por atipicidad de la conducta, o aun cuando la decisión absolutoria tuviera como fundamento la aplicación del principio de favorabilidad”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 13 de agosto de 2008, exp. 16.533, C.P. Ruth Stella Correa.

34 La distinción es importante porque, como se precisó en el párrafo 18, la jurisprudencia de la Sala ha señalado que la sentencia penal, sea absolutoria o condenatoria, no es óbice para que el juez contencioso administrativo juzgue la responsabilidad administrativa del Estado en el proceso de reparación directa que se adelante por los mismos hechos.

35 En el mismo sentido se pronunció la Sala en las sentencias de 13 de agosto de 2008, exp. 16.096, C.P. Ruth Stella Correa Palacio y de 26 de junio de 2014, exp. 21.630, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

36 Consejo de Estado, sentencia de 13 de agosto de 2008, exp. 16.533, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. En el mismo sentido, pueden consultarse el auto de 8 de julio de 2009, exp. 16.974 y la sentencia de 13 de agosto de 2008, exp. 16.096, con ponencia de la misma magistrada.

37 En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia al señalar que “la mera existencia material de esa providencia penal no es bastante para declarar la cosa juzgada, pues no es cuestión de trasplantar aquella decisión mecánicamente al litigio civil, sino que constituye menester ineludible del juez de esta especialidad, previa la aplicación del precepto 55, mirar que tal pronunciamiento, ese imputar el resultado dañoso a una fuerza extraña, no resulte meramente formal; no vaya a ser que en el punto calen pronunciamientos penales sin ningún análisis serio o, peor aún, carentes de todo análisis, porque entonces el calificativo de caso fortuito no pasa de ser tal cosa, una simple nomenclatura, pero sin referirse a la esencia o sustancia del fenómeno jurídico en estudio (...). No pueden olvidarse, a este propósito, los rasgos prominentes que orientan tan delicado problema, empezando por tener siempre presente que la autoridad de la cosa juzgada penal absolutoria sobre lo civil, no se presenta frente a una decisión cualquiera, pues es forzoso que, con arreglo a un principio admitido por todos, el pronunciamiento penal, a más de necesario, sea cierto, aspecto este último sobre el que aquí se está llamando la atención con el objeto de indicar que tal connotación exige que ese pronunciamiento no puede estar afectado de dubitación o confusión alguna (...)”. Sentencia de 3 de septiembre de 2006, exp. 6358, citada por la Sección Tercera del Consejo de Estado en la sentencia de 13 de agosto de 2008, exp. 16.533, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.