Sentencia 1999-00973 de marzo 12 de 2014

Radicación: 54001233100019990097301 (29.129)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Rubiela Rueda Rueda y otros

Demandados: Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional-Policía Nacional

Asunto: Acción de reparación directa (sentencia)

Bogotá, D.C., veintiséis de marzo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Aspectos previos.

1.1. Competencia.

En atención a lo previsto en los artículos 120 del Código Contencioso Administrativo y 1 del Acuerdo 55 de 2003, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia del 5 de agosto de 2004 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Norte de Santander(26).

Adicionalmente, como quiera que la sentencia de primera instancia y el recurso de apelación tuvieron lugar para el año 2004, la norma aplicable, a efectos de determinar la segunda instancia, es el Decreto 597 de 1988, el cual señalaba que para el año 1999, fecha de presentación de la demanda, la cuantía mínima para que un proceso en acción de reparación directa fuere susceptible del recurso de apelación era de $ 18.850.000, la cual se determina por el valor de las pretensiones sin tomar en cuenta los frutos, intereses, multas o perjuicios reclamados como accesorios, que se causen con posterioridad al libelo introductorio. En el caso concreto la pretensión mayor está en la solicitud de perjuicios materiales a título de lucro cesante establecida en $ 138.700.000, cuantía esta que supera la exigida para el recurso de apelación.

1.2. Valor probatorio de los recortes de prensa.

En cuanto a los recortes de prensa, la Sala ha manifestado en anteriores oportunidades(27), que las informaciones publicadas en diarios no pueden ser consideradas pruebas testimoniales porque carecen de los requisitos esenciales que identifican este medio probatorio —CPC, art. 228—, por lo que solo pueden ser apreciadas como prueba documental de la existencia de la información y no de la veracidad de su contenido.

Al respecto la corporación ha manifestado:

“Y, de otra parte, unos periódicos que según la parte demandante corresponden a publicaciones realizadas en los periódicos El Tiempo y El Nuevo Día, respectivamente, con los cuales pretendió demostrar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que ocurrió el accidente y la responsabilidad de la entidad demandada. No obstante, esos documentos carecen por completo de valor probatorio, porque se desconoce su autor y su contenido no ha sido ratificado y, adicionalmente, por tratarse de las informaciones publicadas en diarios no pueden ser consideradas dentro de un proceso como una prueba testimonial, dado que carecen de los requisitos esenciales que identifican este medio probatorio, en particular porque no fueron suministradas ante un funcionario judicial, no fueron rendidas bajo la solemnidad del juramento, ni el comunicador dio cuenta de su dicho (CPC, art. 227), y por el contrario, estetenía el derecho a reservarse sus fuentes.

Estos artículos pueden ser apreciados como prueba documental y por lo tanto, dan certeza de la existencia de las informaciones, pero no de la veracidad de su contenido. Debe recordarse que el documento declarativo difiere de la prueba testimonial documentada.

Por lo tanto, si bien el documento puede contener una declaración de tercero, el contenido del mismo no puede ser apreciado como un testimonio, es decir, la prueba documental en este caso da cuenta de la existencia de la afirmación del tercero, pero las afirmaciones allí expresadas deben ser ratificadas ante el juez, con el cumplimiento de los demás requisitos para que puedan ser apreciadas como prueba testimonial”(28).

De manera pues, que la noticias cuya publicación se allegó al plenario solo se valorarán para tener por demostrado que la información allí contenida fue publicada en el en el diario y fecha que allí aparezcan, sin que esto implique la prueba de la información misma en ellos contenida o la certeza de los hechos que estos narren.

1.3. Hechos probados que analizará la Sala en el presente caso.

La Sala, con base en los hechos ocurridos el 6 de octubre de 1997 en el municipio de Teorama (Norte de Santander) debe examinar tanto la responsabilidad patrimonial y administrativa del Estado (en cabeza de las entidades demandadas), como determinar y denunciar las violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario en los que haya incurrido el grupo armado insurgente ELN, objetivo frente al cual encaminara el juicio de responsabilidad en el presente caso, con atención a los presupuestos probatorios obrantes en el plenario.

Lo anterior por cuanto la Sala encuentra probados hechos que le exigen determinar y denunciar las violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario, cometidas por el grupo armado insurgente ELN y sus miembros, aspecto este que amerita el examen con fundamento en los artículos 2 y 93 de la Carta Política, y de los artículos 1º, 2º(29) y 25.1(30) de la Convención americana sobre derechos humanos.

Así mismo, como se trata de actos, actuaciones o actividades desplegadas por el grupo armado insurgente ELN, en incursión al municipio de Teorama (Norte de Santander), cabe examinar desde la perspectiva del derecho internacional humanitario si el grupo armado insurgente ELN, y sus miembros, violaron dichas normas en la afectación indebida a la población civil, por haber tenido como objeto de la incursión a la población civil o una persona civil como Rigoberto Quintero Montejo, lo que resulta violatorio del artículo 13.2 del Protocolo II adicional a los convenios de Ginebra relacionados con conflictos armados sin carácter internacional(31).

2. Presupuestos de la responsabilidad del Estado.

En relación con la responsabilidad del Estado(32), la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización”(33) erigiéndola como garantía de los derechos e intereses de los administrados(34) y de su patrimonio(35), sin distinguir su condición, situación e interés(36). Como bien se sostiene en la doctrina,

“La responsabilidad de la administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(37); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(38).

Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(39), este concepto tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(40) tanto por la acción, como por la omisión, bien sea bajo los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional u otro.

En los anteriores términos, la responsabilidad extracontractual del Estado se puede configurar una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación (desde el ámbito fáctico y jurídico). Conforme a lo cual se analizará el caso a resolver.

2.1. Daño antijurídico.

El daño antijurídico comprendido, desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual(41) y del Estado impone considerar aquello que derivado de la actividad o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”(42), en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos.

En cuanto al daño antijurídico, el precedente jurisprudencial constitucional señala que la:

“(...) antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”(43).

Así pues, la jurisprudencia constitucional ha señalado:

“(...) que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración”(44).

De igual manera, la jurisprudencia constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”(45).

Debe quedar claro que es un concepto constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado social de derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado social de derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”(46).

Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable(47), anormal(48) y que se trate de una situación jurídicamente protegida(49).

En el sub judice, se tiene demostrado el daño antijurídico consistente en la muerte de Rigoberto Quintero Montejo (violación directa del derecho a la vida), lo cual fue acreditado con la copia auténtica del certificado de defunción expedido por la Notaría Única del Círculo de Teorama - Norte de Santander, en el que consta que a folio 1314656, se halla inscrito el fallecimiento de Rigoberto Quintero Montejo, ocurrido el día 6 de octubre de 1997 como causa de una anemia aguda y destrucción de vasos sanguíneos por heridas con arma de fuego(50).

Teniendo en cuenta que el daño recae sobre el derecho a la vida de la víctima, la Sala estima conveniente reiterar su posición de cara su inviolabilidad, antes de analizar el título de imputación, pues en reiterada jurisprudencia se ha debatido la garantía de los derechos de la persona en tanto tal, su reconocimiento, en normas de derecho interno como en disposiciones del ámbito internacional y la adopción de una filosofía jurídico-política, propia de las democracias liberales, construida sobre la base de todo un sistema de valores y principios superiores que informan y guían el ordenamiento jurídico.

A partir de Locke, padre del liberalismo filosófico, el carácter fundante de los derechos en un Estado de derecho es indiscutible. Será él quien proponga la constitucionalización de los derechos naturales como remedio a los arrebatos de arbitrariedad que siempre han tentado a los gobernantes(51):

“(...) la razón(52), connatural a cada uno de los individuos, los lleva al convencimiento de que son necesarias unas reglas externas que permitan proteger los derechos de todos los integrantes de la comunidad: esa ‘recta razón en armonía con la naturaleza’(53), sobre la que teorizaron los estoicos y sistematizaron las grandes figuras de la patrística y la escolástica, permite a cada uno de los hombres discernir unos derechos naturales, cuya tutela solo se hace efectiva por medio de leyes positivas, jueces y policía propios del gobierno civil(54).

(...) Si los derechos naturales existen con anterioridad al pacto político, esto es en el estado de naturaleza, el contrato no tiene —como en Hobbes— el propósito de limitar las libertades originarias: el pacto político ya no es el paso del mundo de la fuerza al mundo del derecho, sino el paso de un mundo en derecho a otro mundo con derechos(55). En otros términos, el contrato tan solo se endereza a crear una estructura positiva que permita el goce de los derechos naturales de los que son titulares los hombres en el estado de naturaleza, es más, para que el Estado sea legítimo se impone que los hombres den su adhesión a dicho pacto político. Locke admite, entonces, que en ese estado de naturaleza el disfrute de los derechos es incierto, permanentemente expuesto a violación(56), y, por ello, los hombres desean salir del estado de naturaleza

(...) De suerte que no se busca la creación de derechos, sino lograr —con su consignación positiva— una defensa más efectiva, o lo que es igual, en Locke los derechos ya no son una creación del Estado, sino que son los derechos naturales positivizados cuya garantía constituye la razón de ser y la finalidad del poder mismo(57). El Estado solo existe por los derechos y ha sido creado para garantizarlos; la fundamentación, justificación y legitimación del orden coactivo jurídico monopolizado por el Estado solo se da en función de los derechos, como categoría jurídica consignada en el de primer nivel normativo de un país. De allí que lo primero que debe hacer la constitución es enumerar esos derechos fundamentales y sus mecanismos de protección.

(...) En Locke, pues, la defensa de los derechos naturales (vida, libertad, propiedad)(58), que pertenecen a todos los hombres por igual(59), es el fin primordial de la comunidad política(60), al tiempo que es el principio que legitima (antecede) al gobierno, por medio de la ley(61).

Derechos fundamentales, fundamento del poder y a la vez defensa frente a la omnipotencia del Estado. Es el salto del status subiectionis al status libertatis, de que hablara Jellinek; esto es, de una situación meramente pasiva al reconocimiento de una libertad negativa, o lo que es igual, la garantía de no intromisión estatal en el sagrado ámbito de la autonomía personal y la libertad del individuo, en el marco de la lucha por la limitación del poder y la superación del absolutismo político.

La novedad del planteamiento lockiano, que se inscribe claramente en el iusnaturalismo-racionalista, estriba en el notable avance jurídico que significó la constitucionalización de los derechos naturales(62), vale decir, convertirlos en derecho positivo en el más alto grado normativo, como una garantía real que se impone a los poderes públicos, entre ellos, el legislador (...)”(63) (se resalta y subraya).

Es así, que nuestra Constitución Política(64) en su artículo 11 señala que el derecho a la vida es inviolable y agrega que “no habrá pena de muerte”. Se establece la inviolabilidad que se introdujo en el debate de la comisión primera de la ANAC(65).

Este precepto constitucional retoma el viejo mandato contenido en el artículo 29 de la Constitución de 1886, correspondiente al artículo 3º del Acto Legislativo 3 de 1910, que estableció que el legislador no podía imponer la pena capital en ningún caso. Prohibición que desde entonces ya era absoluta(66) en tanto se trata del primer derecho y el supuesto de todos los derechos(67), según lo precisó la corte Suprema de Justicia, guardián de la Constitución de la época. Canon prohibitivo que no admitía excepción alguna para el legislador y por lo mismo cobijaba a las demás ramas del poder público. Esta preceptiva fundamental era interpretada por nuestra jurisprudencia constitucional en armonía con el artículo 16 de la Carta de 1886, disposición que a su turno obligaba a todas las autoridades a proteger la vida y, por lo mismo, era concebida como un principio rector de toda la Constitución(68), de manera que en el derecho colombiano la inviolabilidad del derecho a la vida en su doble dimensión (i) no admite excepción alguna y (ii) ostenta carácter absoluto(69) y, por lo mismo, ha supuesto de antaño la imposibilidad de transgredirlo toda vez que constituye una de las normas básicas de los estados de derecho de estirpe demoliberal, como el nuestro(70).

De ahí que no sorprende que haya sido ubicado en el artículo 11(71), a la cabeza del capítulo I del título II de la Carta de 1991, dedicado justamente a los derechos fundamentales, tal como sucede en otros ordenamientos(72).

Así lo precisó la Sala en el estudio del expediente 17.318, donde sostuvo:

“Si se trata del fundamento de los demás derechos(73), o “el punto de arranque” o “prius lógico y ontológico para la existencia y especificación de los demás derechos (en tanto) constituye el derecho fundamental esencial y troncal en cuanto es el supuesto ontológico sin el que los restantes derechos no tendrían existencia posible”(74), para usar la terminología de la jurisprudencia constitucional española, es inadmisible pensar en su suspensión por ningún motivo, habida cuenta que configura prerrequisito de los demás derechos, los cuales —se insiste— solo adquieren sentido si se garantiza la vida(75).

A diferencia del caso colombiano, la aparición de un derecho autónomo a la vida solo se produjo a nivel internacional recientemente, tras la Segunda Guerra Mundial(76)”.

La legislación internacional prohíbe el atentado directo contra la vida humana y por ello se obliga al Estado a ejercer un control efectivo para evitar el uso excesivo o indiscriminado de la fuerza y de las armas de fuego.

En este sentido, la Declaración Universal de los Derechos Humanos (Nueva York, 1948)(77), en el artículo 3º estatuye que todo individuo tiene derecho a la vida. Del mismo modo, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana (Bogotá, 1948), en su artículo 1º prescribe que todo ser humano tiene derecho a la vida.

Por su parte, el Pacto internacional de derechos civiles y políticos (Nueva York, dic. 16/66), incorporado a la legislación colombiana por medio de la Ley 74 de 1968 y en su artículo 6º establece que el derecho a la vida es inherente a la persona humana y que este derecho estará protegido por la ley.

A su vez, la Convención americana sobre derechos humanos, Pacto de San José (San José de Costa Rica, 7 al 22 de noviembre de 1969) que en su artículo 4º se refiere al derecho a la vida, estableciendo que toda persona tienen derecho a que se respete su vida, de manera que nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente, en el numeral 4.3 prohíbe a sus signatarios —entre los cuales está Colombia(78)— restablecer la pena de muerte, si esta fue proscrita en su derecho interno.

Ahora bien, es evidente que en conexidad con este daño antijurídico, se encuentran demostrados los perjuicios en cabeza de los demandantes, de los cuales la Sala resaltará aquellos sucedidos en la esposa, madre e hijas de la víctima, quienes fueron testigos de la forma cruel en que tuvo lugar la muerte de Rigoberto Quintero Montejo y del desplazamiento forzado a que inicialmente se había visto sometido este núcleo familiar.

2.2. La imputación del daño antijurídico a la responsabilidad del Estado.

En cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica(79), en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio —simple, presunta y probada—; daño especial —desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal—; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en la jurisprudencia constitucional se sostiene, que la “superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no solo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”(80).

Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(81), según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(82). Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”(83).

En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(84). Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(85).

Sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que estos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(86). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no(87). Es más, se sostiene doctrinalmente “que la responsabilidad objetiva puede llegar a tener, en algunos casos, mayor eficacia preventiva que la responsabilidad por culpa. ¿Por qué? Porque la responsabilidad objetiva, aunque no altere la diligencia adoptada en el ejercicio de la actividad (no afecte a la calidad de la actividad), sí incide en el nivel de la actividad (incide en la cantidad de actividad) del sujeto productor de daños, estimulando un menor volumen de actividad (el nivel óptimo) y, con ello, la causación de un número menor de daños”(88).

Dicha tendencia es la que marcó la jurisprudencia constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad(89) es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación(90) que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”(91).

En ese sentido, la jurisprudencia constitucional indica que “el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección(92) frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible(93). Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde solo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”(94).

En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de si una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante(95).

Dicha formulación no debe suponer, lo que debe remarcarse por la Sala, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal(96), teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una responsabilidad objetiva global de la administración, puesto que no puede considerarse (...) que su actuación [de la administración pública] sea siempre fuente de riesgos especiales”(97), y que además debe obedecer a la cláusula del Estado social de derecho(98).

Debe plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir la motivación razonada, sin fijar un solo título de imputación en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado(99), sino que cabe hacer el proceso de examinar si procede encuadrar en la falla en el servicio sustentada en la vulneración de deberes normativos(100), que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado social y democrático de derecho; en caso de no poder hacer su encuadramiento en la falla en el servicio, cabe examinar si procede en el daño especial, sustentado en la argumentación razonada de cómo (probatoriamente) se produjo la ruptura en el equilibrio de las cargas públicas; o, finalmente, si encuadra en el riesgo excepcional. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera “(...) en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso en concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá que adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos “títulos de imputación” para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas —a manera de recetario— un específico título de imputación”(101).

Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo(102) que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

Además, cabe considerar la influencia que para la imputación de la responsabilidad pueda tener el principio de precaución, al exigir el estudiarla desde tres escenarios: peligro, amenaza y daño. Sin duda, el principio de precaución introduce elementos que pueden afectar en el ámbito fáctico el análisis de la causalidad (finalidad prospectiva de la causalidad(103)), ateniendo a los criterios de la sociedad moderna donde los riesgos a los que se enfrenta el ser humano, la sociedad y que debe valorar el juez no pueden reducirse a una concepción tradicional superada.

La precaución es una acepción que viene del latín precautio y se compone del prae (antes) y la cautio (guarda, prudencia). En su definición, se invoca que el “verbo precavere implica aplicar el prae al futuro —lo que está por venir—, tratándose de un ámbito desconocido pese a las leyes de la ciencia, incapaces de agotar los recursos de la experiencia humana y el verbo cavere que marca la atención y la desconfianza”(104). Su concreción jurídica lleva a comprender a la precaución, tradicionalmente, como aquella que es “utilizada para caracterizar ciertos actos materiales para evitar que se produzca un daño”(105). Entendida la precaución como principio(106), esto es, como herramienta de orientación del sistema jurídico(107) “exige tener en cuenta los riesgos que existen en ámbitos de la salud y del medio ambiente pese a la incertidumbre científica, para prevenir los daños que puedan resultar, para salvaguardar ciertos intereses esenciales ligados más a intereses colectivos que a los individuales, de manera que con este fin se ofrezca una respuesta proporcionada propia a la evitabilidad preocupada de una evaluación de riesgos (...). Si subjetivamente, el principio implica una actitud a tener frente a un riesgo, objetivamente, se dirige directamente a la prevención de ciertos daños en ciertas condiciones determinadas”(108). Luego, la precaución es un principio que implica que ante la ausencia, o insuficiencia de datos científicos y técnicos(109), es conveniente, razonable y proporcional adoptar todas aquellas medidas que impida o limiten la realización de una situación de riesgo (expresada como amenaza inminente, irreversible e irremediable) que pueda afectar tanto intereses individuales, como colectivos (con preferencia estos).

2.2.1. El régimen de imputación a la responsabilidad del Estado en el caso de protección a la población civil, obedece a las obligaciones de protección y atención a la población civil que convencional, constitucional y legalmente existen en cabeza del Estado, dentro del marco del conflicto armado interno.

Los antecedentes que muestran la realidad colombiana, y específicamente, en el caso concreto, los del municipio de Teorama [Norte de Santander](110) revelan que este se encuentra en una zona de constante actividad insurgente, lo cual lleva a que cobre especial relevancia el deber de anticipación por parte del Estado, que como lo ha explicado la Sala(111) en otras oportunidades, comprende todas aquellas medidas de carácter jurídico, político, administrativo y cultural que promuevan la salvaguarda de los derechos humanos y que aseguren el cumplimiento de los mandatos de protección derivados del derecho internacional humanitario aplicables al conflicto armado interno, de la constitución nacional y del régimen legal y reglamentario, especialmente, cuando se trata de resguardar a la población civil en el respeto de sus derechos, bienes e intereses, esencialmente la debida garantía del derecho a la vida y a la integridad psicofísica.

Desde la perspectiva convencional, esto es, del derecho internacional humanitario y de protección de los derechos humanos, debe observarse lo consagrado en el Convenio IV de Ginebra del 12 de agosto de 1949, “relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra” (ratificado por Colombia el 8 de noviembre de 1961), y en el protocolo adicional II a los convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, “relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional”.

De acuerdo con el Convenio IV de Ginebra son aplicables en este tipo de eventos, y dentro del concepto de conflicto armado interno el artículo 3º común, ya que tratándose de conflictos no internacionales el Estado parte está llamado a aplicar “como mínimo” los siguientes criterios:

“(...) 1) Las personas que no participen directamente en las hostilidades (...) y las personas puestas fuera de combate por (...) detención o por cualquier otra causa, serán en todas las circunstancias, tratadas con humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable, basada en la raza, el color, la religión o la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna, o cualquier otro criterio análogo.

A este respecto, se prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las personas arriba mencionadas:

a) los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios (...)” (resaltado fuera de texto).

Así mismo, tratándose de situaciones ocurridas en el marco del conflicto armado interno, el Estado debe orientar su accionar no solo a cumplir los mandatos constitucionales (art. 2º, especialmente, de la Carta Política) y legales, sino también a dar cabal aplicación y respetar lo consagrado en el protocolo II a los convenios de Ginebra, en especial los siguientes mandatos positivos: i) es aplicable a los conflictos armados “que se desarrollen en el territorio de una alta parte contratante entre sus Fuerzas Armadas y fuerzas disidentes o grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente protocolo” (art. 1º); ii) será aplicable “a todas las personas afectadas por un conflicto armado” (art. 2º); iii) la invocación de este protocolo, en los términos del artículo 3.1, no puede hacerse con el objeto de “menoscabar la soberanía de un Estado o la responsabilidad que incumbe al gobierno de mantener o restablecer la ley y el orden en el Estado o de defender la unidad nacional y la integridad territorial del Estado por todos los medios legítimos” (respeto del principio de soberanía en sus dimensiones positiva y negativa); iv) como garantía fundamental se establece que todas “las personas que no participen directamente en las hostilidades, o que hayan de participar en ellas, estén o no privadas de libertad, tienen derecho a que se respeten su persona, su honor (...). Serán tratadas con humanidad en toda circunstancia, sin ninguna distinción de carácter desfavorable. Queda prohibido ordenar que no haya supervivientes” (art. 4.1); y, v) se prohíben los “atentados contra la vida, la salud y la integridad física o mental de las personas, en particular el homicidio (...) o toda forma de pena corporal” (art. 4.2).

La Sala tiene en cuenta, que el “artículo 1º de la declaración universal, al resumir los tres grandes principios de la Revolución Francesa, establece, entre otras cosas, que “todos los seres humanos (...) deben tratarse unos a otros con un espíritu de hermandad”. El orden social y la comunidad a la que el individuo pertenece son colocados asimismo en la adecuada perspectiva de los derechos humanos en los artículos 28 y 29 de la declaración universal y en el párrafo quinto del preámbulo de los convenios internacionales sobre derechos humanos”(112).

En tales casos, todas las normas de derechos humanos cuya derogación está prohibida siguen en pleno vigor. Estas normas están confirmadas o complementadas por la normativa específica de los conflictos armados no internacionales, que forman parte de la normativa humanitaria”(113). Dicha protección tiene su base en los derechos humanos consagrados en la Convención americana de derechos humanos —artículos 1.1(114) (“Obligación de respetar los derechos”), 2º (“Deber de adoptar disposiciones de derecho interno), y 21(115) (“derecho a la propiedad privada”)—.

Con relación a lo anterior, la Sala de Subsección C encuentra que la protección de la población civil, no está reducida a los contornos de nuestra Carta Política, sino que se extiende a las cláusulas del derecho internacional público y se consagran tanto en el ámbito internacional humanitario, como en el de la protección de los derechos humanos(116).

En ese sentido, se considera necesario “asegurar, en el plano internacional y en el plano interno, la efectiva aplicación de las normas convencionales antes señaladas. Sobre todo si se considera la naturaleza del derecho internacional imperativo “ius cogens” que poseen en su mayor parte dichas normas, lo que se expresa, entre otras cosas, en el hecho de quedar sustraída su aplicación a la lógica de la reciprocidad —el respeto de ciertas normas humanitarias básicas no queda supeditado a que el adversario las respete por su parte— y en el hecho de generar obligaciones erga omnes, esto es, frente a todos, que en cuanto tales excluyen la posibilidad de prescindir de su acatamiento incluso si las personas protegidas manifestaran la intención de renunciar a los derechos correlativos a esas obligaciones”(117).

Es así que la Sala respecto de la protección de la población civil, y singularmente de los derechos humanos de los ciudadanos con ocasión a ataques o incursiones armadas a poblaciones, encuentra que las obligaciones convencionales tienen en cuenta en su base normativa la protección de la población civil(118), obligaciones y mandatos positivos que pueden exigirse de la aplicación sistemática de los artículos 1º, 2º, 93, 94 y 214 de la Carta Política(119).

Entonces, también desde la perspectiva de la organización interna, debe resaltarse que de conformidad con el artículo 2º Constitucional, las autoridades públicas están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, obligación que se concreta en la protección a la población civil(120), aunque, igualmente, cobija a los propios miembros de la fuerza pública(121), de manera que, además de las obligaciones convencionales, en cabeza del Estado se halla el deber constitucional de diseñar las estrategias, protocolos y políticas de seguridad dirigidos a reducir los riesgos a los que normalmente se encuentran expuestos los habitantes del territorio nacional.

Al respecto, debe precisarse que también el artículo 2º Constitucional(122) se desprende del preámbulo de la Carta que plasmó como fin de la Asamblea Nacional Constituyente el asegurar la vida de los integrantes del pueblo colombiano, situación esta que justifica la institucionalización de la fuerza pública y su exclusividad en las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, prevista en el artículo 216 superior.

Frente a la Policía Nacional vale citar los deberes normativos que provienen de la Resolución 9960 del 13 de noviembre de 1992 expedida por el Director General de la Policía Nacional mediante la cual se expide el reglamento de vigilancia urbana y rural para la Policía Nacional con el objeto de establecer normas de carácter general que regulen la prestación del servicio policial, fijen los criterios, pautas y reglas de procedimientos para el personal uniformado, aseguren el cabal cumplimiento de la misión constitucional asignada a la Policía Nacional y constituyan una guía permanente de consulta para unificar procedimientos en la prestación del servicio.

La citada reglamentación en su artículo 34 definió el servicio de policía como la vigilancia permanente que el Estado presta por intermedio de la Policía Nacional, para conservar el orden público, proteger las libertades, prevenir y controlar la comisión de delitos, de acuerdo con las necesidades y características de cada jurisdicción policial. El servicio de policía lo integra la vigilancia urbana y rural que son la base fundamental de las actividades preventivas y operativas de la Policía Nacional y según su objeto se clasifica en policía judicial, cuyas funciones se desempeñan bajo la dirección y coordinación de la Fiscalía General de la Nación, y la policía de vigilancia, correspondiente al servicio que presta el personal uniformado en forma permanente e ininterrumpida en las ciudades, poblados y campos, que se ejerce en las modalidades de urbana, rural y especial, y que necesariamente deben desarrollarse dando plena observancia a las disposiciones contenidas en la Constitución Nacional, las leyes y los reglamentos; por lo tanto, el personal uniformado está en la obligación de conocer, aplicar y respetar dichas normas en los procedimientos policiales(123).

Las unidades policiales para el ejercicio de las funciones que ejercen las diferentes poblaciones del territorio colombiano, deben observar las necesidades, características, idiosincrasia, actividades de los habitantes y tipo de delincuencia imperante en cada una de ellas, de donde deducirá los controles a aplicar, teniendo en cuenta que la función de policía es esencial y exclusivamente preventiva(124).

En atención a lo anterior, el servicio de policía debe prestarse con estricta aplicación del principio de planeación bajo el cual los comandantes de las unidades policiales y de las correspondientes escuadras, se encuentran obligados a planear y distribuir los servicios, teniendo en cuenta las características del grupo a su mando y las conclusiones del análisis de las estadísticas delincuenciales y contravencionales en la población, de manera que de acuerdo con las tendencias delincuenciales de la región existen unos medios de control y actuación de la fuerza policial que implica mayores esfuerzos en los lugares más afectados, para prevenir y contrarrestar los las diversas situaciones que atentan contra la seguridad y bienestar de la comunidad, mantener y defender el orden público, garantizando, a su vez, la vida, integridad y seguridad de los colombianos.

De conformidad con el artículo 54 del reglamento,

“la elaboración y ejecución de los planes para el control de las modalidades delictivas y contravencionales, requieren atención y especial cuidado, con el fin de determinar en ellos los criterios e instrucciones de procedimiento, para que el personal uniformado tenga unidad de pensamiento y acción poniendo en práctica las políticas institucionales. Con lo anterior se evita que las unidades policiales actúen improvisadamente, incurriendo muchas veces en acciones que causan desprestigio de la Institución, proyectando en la opinión pública la sensación de ineficiencia y falta de profesionalismo”.

Esta planeación es previa y de carácter precautorio, y se estructura teniendo en cuenta, además de los factores antes mencionados, la memoria local y topográfica de la jurisdicción, consistente en la información amplia y detallada de la población, extensión del territorio, puntos críticos, topografía, vías de comunicación, situación de orden público y otros datos que sirven como base en la planeación y organización del servicio, tales como las actuaciones policiales vividas, contentivas de los aciertos y desaciertos desarrollados en operaciones anteriores, el análisis objetivo de los aspectos positivos y negativos en la aplicación de planes y actividades policiales, la densidad de la población, la jurisdicción(125) de cada unidad policial, las funciones del grupo o escuadra, las zonas de vigilancia(126), la idiosincrasia de la comunidad, los servicios públicos con que cuenta determinada comunidad, los puntos críticos de esta, los índices delincuenciales, como ya se había dicho, y la disponibilidad de recursos humanos y materiales para el servicio. Todo lo anterior derivado de expresos mandatos normativos que no de un juicio a priori acerca de la estrategia militar y policial, que la jurisdicción no está llamada a realizar.

Ahora bien, en relación con las zonas de alto riesgo, es decir, en aquellas en donde el índice de delincuencia es elevado, las unidades de policía deben maximizar el cumplimiento de los deberes normativos a que se viene haciendo referencia(127).  

Por su parte, no puede dejarse de lado que el Ejército Nacional de Colombia, en su calidad de fuerza armada terrestre legítima, tiene como misión principal - constitucional la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional.

No obstante lo anterior, enclaveconstitucional y convencional, de acuerdo con lo consagrado en la Carta Política y en los artículos 1.1, 2º, 4º y 5º de la Convención americana de derechos humanos, es claro que la obligación positiva que asume el Estado de asegurar a todas las personas residentes en Colombia la preservación de sus derechos a la vida y a la integridad física, así como la seguridad personal, no se encuentra dentro de la clasificación moderna de las obligaciones con carácter de resultados y no de medio, de manera que las distintas autoridades públicas están llamadas a establecer las medidas de salvaguarda que dentro de los conceptos de razonabilidad y proporcionalidad resulten pertinentes, a fin de evitar la lesión o amenaza de los citados derechos fundamentales, especialmente cuando dicha protección debe surtirse en el marco del conflicto armado interno.

Ahora bien, desde la perspectiva del derecho internacional de los derechos humanos, y considerados singularmente dichos derechos, se tiene que cuando “un conflicto asume las dimensiones de una confrontación armada, la vida de la Nación se considera inmediatamente en peligro, lo que lleva a invocar las cláusulas derogatorias. En tales casos, todas las normas de derechos humanos cuya derogación está prohibida siguen en pleno vigor. Estas normas están confirmadas o complementadas por la normativa específica de los conflictos armados no internacionales, que forman parte de la normativa humanitaria”(128). Dicha protección tiene su base en los derechos constitucionalmente reconocidos a la vida e integridad de las personas, y los derechos humanos consagrados en la Convención americana de derechos humanos - artículos 1º(129), 2º, 4º y 5º (que fue incorporada al ordenamiento jurídico colombiano mediante la L. 16/72).

Lo anterior implica que la existencia de un conflicto armado interno en ningún caso representa la negación, limitación o extinción de los derechos constitucional, convencional y universalmente reconocidos a toda persona. Por el contrario, se exige que el Estado procure su respeto y protección en toda su extensión, de tal manera que no se trata de un garantía que solo sea formal, sino que se materialice en acciones concretas, especialmente cuando puede verse socavada la vida, la integridad de la persona, el libre desarrollo de la personalidad, la libertad, la información, el derecho al trabajo, etc., y todos aquellos derechos humanos que tienen como eje común y sustento esencial a la dignidad humana.

Pero así como se invoca la protección, positiva, de los derechos humanos, el Estado en el conflicto armado debe tener en cuenta la perspectiva del derecho internacional humanitario, desde la que cabe afirmar, también, la existencia de obligaciones positivas que se armonizan con la anteriormente expuesta (con un efecto integrador de los sistemas normativos y de protección). Se trata de obligaciones consagradas en el Convenio IV de Ginebra del 12 de agosto de 1949, “relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra” (ratificado por Colombia el 8 de noviembre de 1961), y en el protocolo adicional II a los convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, “relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional”.

Teniendo en cuenta los anteriores argumentos, no cabe duda que la responsabilidad en estos eventos se puede encuadrar en la falla en el servicio del Estado (entidad demandada) cuando por acción, omisión o inactividad le es imputable el daño antijurídico ocasionado. Por acción, cuando el Estado despliega sus fuerzas, sus medios o ejerce sus funciones sin respetar los derechos y garantías mínimas constitucionales y convencionales de los ciudadanos. Se trata de un plan material en el que es la “fuerza o capacidad del Estado” la que produce el daño antijurídico y le es imputable al desplegarla por cualquier medio y con diferente manifestación. En cambio cuando se trata de omisión el Estado se encuentra en el extremo opuesto, ya que no ejerce sus facultades, funciones, ni despliega su capacidad, medios razonables o herramientas para atender la amenaza o probable vulneración de los derechos, bienes e intereses de los ciudadanos. En tanto que, cuando se trata de la inactividad el Estado se posiciona en una situación en la que pese a desplegarse con unos medios o instrumentos, no emplea toda su capacidad razonable, o no lo hace en todo su alcance, cuando estaba presente un deber normativo que le impelía a la protección, que se refuerza cuando de por medio está el sacrificio de derechos humanos, o el incumplimiento de mandatos positivos del derecho internacional humanitario.

Entonces, para el caso de ataques o incursiones de grupos armados insurgentes a poblaciones en el territorio nacional, la atribución de la responsabilidad con fundamento en la falla del servicio hace que se examine el cumplimiento funcional de las entidades demandadas y la correspondencia con los mandatos positivos derivados de la protección constitucional y convencional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario. Se trata de establecer un papel activo, garantista y de plena eficacia de los deberes del Estado, y no de un simple ejercicio de reconocimiento y promoción de prerrogativas.

Ahora bien, en el específico caso de los ataques o incursiones por grupos armados insurgentes a poblaciones en el territorio nacional cabe examinar, también, contextualmente la situación de orden público de la zona, la atención a las amenazas o eventos reiterados (o recurrentes), el despliegue de acciones anticipatorias, la adopción de medidas que impidan que el ataque o incursión involucre a la población civil y la garantía plena del principio de distinción que implique en todo momento adoptar las medidas suficientes y razonables que impidan la concreción de daños antijurídicos, o la vulneración de su dignidad y derechos humanos.

Al respecto, desde un plano causal, deberá demostrarse la cognoscibilidad real del peligro que corre el bien jurídico que debe ser protegido, al igual que la posibilidad material de actuar en defensa del mismo, o bien por el negligente o inadecuado despliegue de las acciones de defensa ejecutadas por la fuerza pública, que distorsionan su objeto convencional, constitucional y legal, hasta el punto de practicar acciones más lesivas que lo desplegado por los miembros del grupo armado insurgente involucrados(130).

Las anteriores premisas derivan en las siguientes cuestiones: a) El Estado simplemente obedece a unas obligaciones que se desprenden del modelo de Estado social y democrático de derecho que exige ya no solo la garantía de los derechos y libertades, sino su protección eficaz, efectiva y la procura de una tutela encaminada a cerrar la brecha de las debilidades del Estado, más cuando se encuentra en una situación singular como la de Colombia de conflicto armado interno, que representan en muchas ocasiones violaciones sistemáticas, o la aceptación de las mismas por parte de actores que no haciendo parte del Estado, no dejan de ser ajenos a la problemática de la responsabilidad extracontractual del Estado; b) lo sustancial es el rol que juega la administración pública, su “posición de garante de vigilancia”, de la que derivan todos los deberes de actor llamado de evitar, a ofrecer la protección debida a corresponderse con los deberes positivos, y que implica que debe actuar proporcional y razonablemente al alcance de sus funciones, sin permitir que se susciten desbordamientos que ponen en cuestión la legitimidad democrática de la actividad estatal, por lo que es el Estado el llamado a ejercer una intervención mucho más profunda ante fenómenos de violencia, o de insurgencia que tiene plenamente definidos; y, c) debe tenerse en cuenta, también, que el “Estado será responsable de los actos de particulares si los órganos del Estado hubieran podido actuar para prevenir o reprimir el comportamiento de estos, o si existiese una relación de hecho específica entre la persona o entidad que observó el comportamiento y el Estado”(131).

Las obligaciones de prevención se conciben por lo general como aquellas que implican realizar los máximos esfuerzos, es decir, la adopción de todas las medidas razonables o necesarias para evitar que se produzca un acontecimiento determinado, aunque sin garantizar que el mismo no vaya a producirse, sino anticipándose a las manifestaciones que representen una amenaza cierta (inmediata, irreversible e irremediable).

Así, la imputación debe resolverse, como antes se ha dicho, desde el ámbito jurídico de la imputación objetiva y, también, desde la realidad material (fáctica) de cada caso, y con el análisis, en dicha dimensión, de la eximente que se proyecta en este tipo de eventos, como la del hecho del tercero que se estudiara en términos generales.

2.2.2. Reseña jurisprudencial en eventos en que ha resultado condenada la Nación - Ministerio de Defensa (fuerza pública) como consecuencia de atentados o incursiones de grupos armados insurgentes por incumplimiento al deber de seguridad. No obstante, con el señalamiento de la responsabilidad del grupo insurgente ante la violación de derechos humanos y DIH, y de las medidas de reparación integral que bajo esta situación fáctica se corresponden.

Quiere la Sala señalar que los fundamentos expuestos en los subcapítulos precedentes obedecen al desarrollo jurisprudencial que frente a los eventos de ataques e incursiones insurgentes en la población civil ha elaborado la Subsección, en atención a lo cual procede a citar una síntesis de algunos de ellos:

2.2.2.1 Sentencias de 25 de mayo y 8 de junio de 2011 y 18 de julio de 2012, expedientes 15838, 18075, 25212 (acumulados), 18.747, 19.773, 19.772 y 19.345. Actores: Jose Ignacio Ibáñez Díaz y Otros / Dalila Castro de Molina y otros / Antonio Ramos Herrera y otros / Telmo Avilés Bonilla y otros / José Rufino Martínez Cangrejo y otros (respectivamente). Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional.

En esta oportunidad la Sala conoció los hechos ocurridos el día 30 de agosto de 1996, cuando integrantes de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia FARC, fuertemente armados, irrumpieron a sangre y fuego en la base de “Las Delicias” en jurisdicción del municipio de La Tagua, hechos en los cuales fallecieron aproximadamente treinta (30) soldados y fueron secuestrados otros sesenta (60).

En este evento, la Sala refirió el régimen de responsabilidad por daños a miembros de la fuerza pública, esto es, de quienes prestan el servicio militar obligatorio en las modalidades de soldados regulares o conscriptos(132), o de quienes voluntariamente ingresan en cualquiera de las carreras militar o policial(133).

Así mismo, recordó que la Constitución Política establece la fuerza pública, integrada en forma exclusiva por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional (art. 216). En relación con las primeras, debe indicarse que la finalidad primordial es la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional y están integradas por el ejército, la armada y la Fuerza Aérea (art. 217). Por su parte, la segunda es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil a cargo de la Nación, cuyo fin esencial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz (art. 218).

Ahora bien, en esta providencia la Sala, con relación a la obligación de prestar el servicio militar obligatorio, sostuvo que ella no implica la renuncia a los derechos fundamentales y humanos, frente a lo cual señaló las garantías de los derechos de los ciudadanos-soldados en el marco del conflicto armado interno y advirtió que los hechos ocurridos en la Base Militar de Las Delicias, en el departamento del Putumayo, son producto o resultado del conflicto armado interno(134) que el país viene sufriendo desde hace décadas, lo que hace exigible al Estado un deber positivo de protección no solo respecto a los ciudadanos o población civil, sino también en relación con los propios miembros de la fuerza pública, y especialmente con aquellos que cumpliendo el deber constitucional de prestar el servicio militar obligatorio ostentan la calidad de ciudadanos-soldados.

Dicho deber positivo (u objetivo) de protección que está en cabeza del Estado se hace exigible imperativamente si se quiere corresponderse con el respeto de las reglas de derecho internacional humanitario, en especial con lo establecido en el artículo 3º común de los convenios de Ginebra(135).

Así, en las condiciones específicas del conflicto armado interno, la Sala consideró que el deber positivo del Estado (salvaguardia del derecho a la vida y a la integridad personal) se extrema cuando ocurren hechos como los ocurridos en la Base Militar de Las Delicias en los que se producen flagrantes violaciones al derecho a la vida y a la integridad personal. Se trata, sin duda alguna, de exigir no solo el respeto de los derechos consagrados constitucionalmente (reconocido como quedó que el ciudadano-soldado no renuncia a estos), sino que también debe acatarse las reglas del derecho internacional humanitario como forma de hacer efectivos tales derechos, y como corolario del respeto a las reglas del derecho internacional humanitario

Se trata, entonces, de un mandato positivo (objetivo) del Estado, que tiene su sustento no solo en nuestra Carta Política, sino que encuentra fundamento (invocando la cláusula del bloque de constitucionalidad del artículo 93 de la Constitución) en el derecho internacional humanitario, donde la premisa indica que “el derecho a no ser arbitrariamente privado de la vida se aplica también durante las hostilidades”(136), lo que comprende las situaciones de conflicto armado interno como en el que se encuentra el país.

Aquí se sostuvo que es, precisamente, la situación de conflicto armado interno en la que se encuentra el país desde hace décadas, la que exige del Estado corresponderse con mayor rigor con su deber positivo de protección de los derechos de todos los ciudadanos, en especial de aquellos que participan en el mismo, ya que no solo se debe responder a las garantías constitucionales y supraconstitucionales, sino corresponderse con el necesario reconocimiento del valor intrínseco del ser humano, sin importar su condición o posición, ya que en el fondo se procura la tutela efectiva de su dignidad, y no se puede simplemente asumir la pérdida de vidas humanas, como un riesgo asumible por parte de nuestra sociedad para tratar de solucionar la problemática violenta de los grupos armados insurgentes(137).

Desde nuestra propia realidad, el precedente jurisprudencial constitucional señala,

“Esta reflexión es aquí de especial importancia en cuanto la realidad colombiana ha estado ligada a una reiterada y grave alteración del orden público. A nadie escapan las incidencias del conflicto armado que aqueja al país desde hace décadas. Ese conflicto ha implicado un alto costo humano, social, económico y político; ha condicionado la convivencia de los colombianos en ya varias generaciones; ha implicado retos institucionales; para atenderlo se han formulado y reformulado las agendas públicas; se ha diseñado y rediseñado buena parte de la normatividad legal; etc.

(...).

De este modo, en manera alguna se trata de hechos sobrevinientes pues todas ellas son situaciones que de tiempo atrás afectan a la sociedad colombiana. No obstante, no puede perderse de vista que a pesar de tratarse de hechos arraigados en la historia del conflicto armado que afronta el país, las dimensiones que esos comportamientos adquirieron últimamente, fundamentalmente tras la ruptura del proceso de paz, les dan unas implicaciones completamente diferentes. Es cierto, todas esas modalidades delictivas tienen un profundo contenido de lesividad y plantean un palmario desconocimiento de los valores mínimos que posibilitan la pacífica convivencia. Pero, no obstante ese contenido de antijuridicidad, esas conductas pueden redefinirse por sus autores a partir de una nueva dimensión que los lleva a alentarse de unos nuevos propósitos, a modificar sustancialmente las circunstancias de su comisión y, en consecuencia, a generar unas implicaciones que en el anterior marco eran inconcebibles”(138).

De esta manera, una vez reconocida la posición del ciudadano-soldado en el marco del derecho internacional humanitario, se efectuó su encuadramiento en el de los “derechos humanos”, entre tanto que se encontró que a este le es aplicable la exigencia de la Convención americana de derechos humanos según la cual también puede generarse responsabilidad internacional del Estado por atribución a este de actos violatorios de derechos humanos cometidos por terceros o particulares, pero dentro de las obligaciones del Estado de garantizar el respeto de esos derechos entre individuos(139)-(140).

Ahora bien, hizo la Sala en ese momento especial mención al deber de prevención por parte del Estado, del cual dijo “abarca “todas aquellas medidas de carácter jurídico, político, administrativo y cultural que promuevan la salvaguarda de los derechos humanos y que aseguren que su eventual vulneración sea efectivamente considerada y tratada como un hecho ilícito susceptible de acarrear sanciones para quien las cometa, así como la obligación de indemnizar a las víctimas por sus consecuencias perjudiciales”(141).

Así mismo, se sostuvo que el deber de atender el conflicto armado interno comprende la obligación de aplicar las medidas de precaución (anticipación del riesgo) y de prevención, especialmente respecto al despliegue de su propia fuerza militar y de los miembros que la componen, de tal manera que los derechos humanos sean efectiva, eficaz y adecuadamente protegidos.

Entonces, se resaltó, con relación al artículo 27.2 de la Convención americana de derechos humanos, que no basta con que los Estados se abstengan de violar estos derechos, sino que deben adoptar medidas positivas, determinables en función de las particulares necesidades de protección del sujeto de derecho, ya sea por su condición personal o por la situación específica en que se encuentre(142). Los Estados tienen la obligación de garantizar la creación de las condiciones necesarias para evitar la vulneración del derecho a la vida, lo que consideró que no se produjo con ocasión de la toma de la Base Militar de Las Delicias el 30 de agosto de 1996.

En este mismo sentido consideró que el artículo 4º, en conjunción con el artículo 1.1 de la Convención americana, no solo presupone que ninguna persona sea privada de su vida arbitrariamente, sino que además requiere que los Estados adopten todas las medidas apropiadas para proteger y preservar el derecho a la vida, conforme al deber de garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos de todas las personas bajo su jurisdicción(143) (incluidos los ciudadanos-soldados).

Ya en esta oportunidad se dijo que las obligaciones asumidas por los Estados Miembros en relación con la protección del derecho a la vida en la implementación de la política pública sobre seguridad ciudadana, pueden incumplirse especialmente en dos tipos de situaciones: (1) cuando el Estado no adopta las medidas de protección eficaces frente a las acciones de particulares que pueden amenazar o vulnerar el derecho a la vida de las personas que habitan en su territorio; y (2) cuando sus fuerzas de seguridad utilizan la fuerza letal fuera de los parámetros internacionalmente reconocidos. En el caso de la toma de la Base Militar de Las Delicias, los hechos se encuadraron en el primer supuesto.

Sin embargo se dijo que para que tenga lugar el incumplimiento de la primera situación es necesario que las autoridades hubieran tenido conocimiento, o debían haber sabido, de la existencia de un riesgo real e inmediato para la vida de un individuo identificado o de algunos individuos respecto de actos criminales de terceros, y que tales autoridades no tomaran las medidas dentro del alcance de sus poderes que, juzgadas razonablemente, podían esperarse para evitarlo.

Finalmente, la Sala encontró acreditado que el daño antijurídico le era imputable a la entidad demandada, sin perjuicio que la causa directa haya sido producida por el hecho de un tercero(144), porque lo determinante en su producción está constituido en i) la omisión del Estado de haber adoptado todas las medidas razonables para prevenir la violación de los derechos humanos de las que fueron objeto los ciudadanos-soldados, y; ii) porque fue el Estado el que creó la situación objetiva de riesgo(145) (comprendida por la existencia de la Base Militar de Las Delicias en un ámbito espacial, de orden público y de posibilidades defensa y protección limitada, como se aceptó), sin que hubiera desplegado los deberes de salvamento, apoyo y protección suficiente al que estaba obligado por expresos mandatos constitucionales, como se señala en el deber de proteger el territorio y los ciudadanos frente a todo tipo de agresión interna o externa. Concretamente, el Estado creó la situación objetiva de riesgo en atención a los siguientes factores: i) la falta de preparación y de entrenamiento en los días anteriores al ataque guerrillero, lo que no fue supervisado, ni tuvo la vigilancia debida por parte de los mandos oficiales de la Fuerzas Armadas; ii) la existencia misma de la Base Militar de Las Delicias en una posición que no fue estudiada estratégicamente, ni se valoró adecuadamente las vías de escape y de penetración, lo que llevó a que en la mañana del 31 de agosto de 1996 se produjera la incursión completa de las fuerzas irregulares al interior de la base; iii) el retardo injustificado e insuficiente del apoyo militar, pese a que en las proximidades se contaba con la Base de Tres Esquinas, los apoyos fluviales desde Puerto Leguízamo, el apoyo aéreo desde Apiay; iv) los fallos en el armamento y en la planeación de la infraestructura de la base necesaria para poder repeler y afrontar con garantías un ataque de los grupos subversivos; v) teniendo en cuenta que en la zona operaban los grupos subversivos, constituía un hecho notorio la posibilidad de una ataque de los mismo, lo que representa una amenaza inminente, cierta e inevitable.

Entonces, la responsabilidad que se imputó al Estado fue por el resultado en atención a que i) no hubo o no se emplearon suficientes instrumentos de prevención (frente a lo que los altos mandos militares reflejan su omisión y desatención); ii) la calidad de la respuesta que se tuvo para defender a los miembros de la fuerza militar fue limitada, tardía, insuficiente y propia de la falta absoluta de planeación y coordinación que exige la estrategia y desarrollo militar (pese a que nuestra fuerza militar tiene instituciones y forma a sus cuadros en escuelas militares de las mejores en el mundo), y; iii) a que el apoyo o reacción del Estado fue tardío, insuficiente y drásticamente limitado, lo que llevo a dejar sin alternativa alguna a los ciudadanos soldados(146). Por lo tanto, se sustenta dicha atribución, en su conjunto, en la falta absoluta de la “debida diligencia”(147) (objetivamente considerada) que debía aplicar el Estado en el caso concreto de la toma de la Base Militar de Las Delicias por parte de un grupo armado insurgente.

Al respecto, también consideró que lo anterior no puede validarse por el argumento según el cual para la época de los hechos las Fuerzas Militares (Ejército Nacional) debieron atender múltiples acciones insurgentes en distintos lugares del territorio nacional, porque no puede apoyarse que dichas fuerzas solo concentren su tropa e infraestructura militar en un ámbito reducido del territorio donde entiendan que hay amenazas de perturbación del orden público, pues tal decisión resulta ausente de toda ponderación y proporcionalidad(148), incluso sin razonabilidad(149), en la medida en que se habría dejado de considerar el derecho a la seguridad e integridad de sus propios hombres, de los ciudadanos-soldados que se encuentran en territorios inhóspitos y tan alejados, que se pueda constituir en un simple y llano desamparo, como fue lo que se concretó el 30 de agosto de 1996.

En ese sentido, entre otros argumentos, también se consideró imputable el resultado dañoso a la entidad demandada porque se quebró e incumplió la cláusula general de la “buena administración pública”(150), que se refuerza especialmente cuando el Estado está a cargo de las misiones militares, de salvaguarda de la seguridad y de enfrentar con suficientes y plenas garantías a la delincuencia. Porque en caso de producirse, la omisión del Estado puede desencadenarse la producción de actos de genocidio o de violencia, como lo señala la observación general 6 del comité de derechos humanos de las Naciones Unidas, en su artículo 6º(151).

70(sic) Lo que se corresponde, siguiendo la misma observación, con la exigencia de extender dicha obligación a los propios miembros de las Fuerzas Militares, que participan al prestar el servicio militar obligatorio, de manera que se comprenda que la “expresión “el derecho a la vida es inherente a la persona humana” no puede entenderse de manera restrictiva y la protección de este derecho exige que los Estados adopten medidas positivas”(152), que como en la toma de la Base Militar de Las Delicias brillaron por su ausencia, lo que lleva a imputar a las entidades demandadas la responsabilidad por la muerte de Alonso Martínez Gutiérrez, teniendo en cuenta el deficiente funcionamiento que se acreditó de la actividad obligada a desplegar por parte de la administración pública, esto es “teniendo en cuenta si hay o no defectos imputables a la estructura administrativa que sean relevantes en la producción del efecto lesivo”(153).

Así igualmente se dijo que la responsabilidad resultaba imputable, (fáctica y jurídicamente) a las entidades demandadas por el incumplimiento de los deberes positivos frente a los cuales el Estado en situaciones concretas, como la presente, asume una posición de garante institucional. Fue, por lo tanto, la conjugación de la inactividad y la omisión protuberante, ostensible, grave e inconcebible del Estado de la que se desprende la responsabilidad por el resultado dañoso.

Finalmente, frente al grupo armado insurgente FARC, la Sala consideró que su ataque pudo implicar el incumplimiento de mandatos de protección de los derechos humanos, que no podían quedar desprovistos de mención, y que exigían que el Estado solicitara, por los canales y en ejercicio de las competencias del ejecutivo, la elaboración de una opinión consultiva por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, conforme a lo exigido por el reglamento de dicha instancia internacional, y con el objetivo de determinar si se produjeron violaciones a la Convención americana de derechos humanos, asociadas al accionar del mencionado grupo armado insurgente, y relacionadas con el incumplimiento, a su vez, del derecho internacional humanitario, especialmente lo relacionado al uso de armamento, al trato al combatiente y al secuestro que pudo materializarse, cuando los miembros del grupo armado insurgente FARC ingresaron a las instalaciones de la Base Militar de Las Delicias(154).

En atención a lo anterior, adicionalmente a los medios indemnizatorios ordinarios, la Sala en aplicación del principio de reparación integral, consagrado en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 y teniendo en cuenta que debe ceder el fundamento procesal del principio de congruencia ante la primacía del principio sustancial de la “restitutio in integrum”, máxime cuando existe la vulneración al derecho internacional humanitario y a los derechos humanos, ordenó entre otras medidas de justicia restaurativa, la remisión de una copia de esta sentencia a la dirección de archivo de los derechos humanos, del Centro de Memoria Histórica, para repose como manifestación de las violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario por parte del grupo armado insurgente FARC; con el fin de dar cumplimiento al artículo 7.1 de la Convención americana de derechos humanos, ordenó que la Fiscalía General de la Nación, la Procuraduría General de la Nación y a la justicia penal militar informen al país los resultados de las investigaciones acerca de los actos u omisiones de las personas que hubieran participado activa o pasivamente en las decisiones y mando relativas a la Base Militar de Las “Delicias”, en atención a la vulneración de los derechos humanos de la víctima(155) y; en atención a las violaciones al derecho internacional humanitario y al derecho internacional de los derechos humanos, la elaboración por parte de la Defensoría del Pueblo, con acompañamiento de organismos internacionales de un informe especial acerca las violaciones cometidas al derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario por parte del grupo armado insurgente FARC.

2.2.2.2. En sentencias del 31 de agosto de 2011 y 24 de octubre de 2013, expedientes 19195 y 25981. Actor: Felisa Fernández de Escobar y otros / Liliana Esperanza Sánchez Guerrero y otros (respectivamente). Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional.

La Sala estudió las reclamaciones patrimoniales que se presentaron como consecuencia de los daños sufridos por agentes de la Policía Nacional con ocasión del ataque a la Estación de Policía de Barbacoas, Nariño, por parte de grupos insurgentes, ocurrida el día 6 de junio de 1997.

En estos eventos, la Sala efectúo el juicio de imputación a la luz de la responsabilidad por daños a miembros de la Policía Nacional con ocasión del ataque de grupos armados insurgentes, dentro del cual entró, entre otros elementos, “la existencia de falla del servicio de la entidad demandada por (...) abandono de los agentes de la Policía Nacional(156), en distintos municipios que fueron objeto de fuertes ataques guerrilleros, sin recibir apoyo alguno por parte de la institución a la que pertenecían, a pesar de que el hecho era previsible y, sin embargo, no se tomaron medidas para brindar una pronta respuesta frente a tales incursiones subversivas, permitiendo con ello la causación de daños antijurídicos que los agentes no estaban en la obligación de soportar, al obligarlos a resistir durante horas, con escaso armamento y municiones, los embates de los grupos guerrilleros que se tomaban los municipios, los cuales quedaban a su entera disposición”.

Así mismo, en esta oportunidad la Sala consideró las garantías de los derechos de los ciudadanos-soldados (como se encuentra establecido en las sentencias relacionadas con la toma de la Base Militar de Las Delicias por un grupo armado insurgente, sentencias de 25 de mayo de 2011 expedientes 15832, 18075, 25212 acumulados, 18747, de 8 de junio de 2011, Exp. 19772, 19773 y de 18 de julio de 2012, Exp. 19345) y dio continuidad al reconocimiento de tales garantías en cabeza de los ciudadanos-policías, cuyo reconocimiento se sustentó convencionalmente en el artículo 3º común de los convenios de Ginebra de 1949, que no tienen otro objeto que la afirmación del principio de humanidad, que es inherente al respeto de la dignidad de toda persona y en cuyo desconocimiento puede generarse la responsabilidad del Estado por atribución a este de actos violatorios de derechos humanos cometidos por terceros o particulares, en el marco de las obligaciones del Estado de garantizar el respeto de esos derechos entre individuos(157)-(158).

En estos proveídos, igualmente, se reiteró que, es precisamente la situación de conflicto armado interno, en la que se encuentra el país desde hace décadas, la que exige del Estado corresponderse con mayor rigor con su deber positivo de protección de los derechos de todos los ciudadanos (sin discriminar por su condición, ni por su posición en el Estado o en la sociedad) y en el deber de prevención que abarca todas aquellas medidas de carácter jurídico, político, administrativo y cultural que promuevan la protección eficaz de los derechos humanos. Dicha obligación comprende el deber de atender el conflicto armado interno aplicando medidas de precaución (anticipación del riesgo) y de prevención, sin que ello implique hacer radicar en el Estado una responsabilidad ilimitada frente a cualquier acto o hecho de los particulares.

Es determinante para la imputación de la responsabilidad del Estado, entre las que cabe tener a los policiales que prestando su servicio están cumpliendo con el principio de solidaridad que exige cumplir con ese deber patriótico constitucional(159).

Y si esto es así, el Estado es responsable del resultado perjudicial ya que no se correspondió con los principios de humanidad, esto es, con aquellos que exigen que el ejercicio de toda actividad, como por ejemplo las misiones de seguridad asignadas a los miembros de las Fuerzas Armadas, debe estar orientada hacia la preservación de los derechos, y no al sacrificio absoluto de estos por una causa que legal y democrática no está llamado ningún individuo a soportar porque implicaría la supresión de la esencia propia del ser humano como destinatario de la protección, convirtiendo al Estado en prioridad en la búsqueda de la paz. En ese sentido, debe prodigarse la aplicación de la responsabilidad objetiva en este tipo de casos, siempre que se cumplan ciertas condiciones (siguiendo lo propuesto por Erns Fosrthoff): i) debe nacer cuando la administración pública crea una situación de peligro individual y extraordinaria (eine individuelle außergewöhnliche Gefharenlage); ii) debe tratarse de un riesgo especial, incrementado (Besondere, erhölte Gefahr), “que supere netamente los riesgos normales a que todos se encuentran expuestos”, y; iii) que “el daño... sufrido por la víctima sea consecuencia inmediata de la realización de dicho peligro”(160).

En ese sentido, se dijo que también es imputable el resultado dañoso a las entidades demandadas cuando se quiebra e incumple la cláusula general de la “buena administración pública”(161), que se refuerza especialmente cuando el Estado está a cargo de las estaciones policiales, de salvaguardar la seguridad y de enfrentar con suficientes y plenas garantías a la delincuencia. Porque en caso de producirse, la omisión del Estado puede desencadenar la producción de actos de genocidio o de violencia que como lo señala la observación general 6 del comité de derechos humanos de las Naciones Unidas, en su artículo 6º, según el cual los “Estados tienen la suprema obligación de evitar las guerras, los actos de genocidio y demás actos de violencia de masas que causan la pérdida arbitraria de vidas humanas”.

De esta manera, se dijo que los Estados tienen la obligación de garantizar la creación de las condiciones necesarias para evitar la vulneración del derecho a la vida, lo que no se produjo con ocasión de la toma de la Estación de la Policía Nacional en el municipio de Barbacoas (Nariño).

Así las cosas, y luego de referirse al régimen aplicable por la responsabilidad patrimonial del Estado derivada de los daños sufridos por quienes prestan servicio en los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado, la Sala encontró imputable a la responsabilidad de la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional los daños derivados de la toma a la Estación de Policía del municipio de Barbacoas - Nariño(162), por el incumplimiento en la planeación, organización, seguimiento y despliegue de la fuerza policial, especialmente en zonas donde el conflicto armado tenía las más complejas, serias y graves circunstancias, recordando la aplicación del ius in bellum, según el cual el fin último al que debe responder el Estado es a “atenuar, en la medida de lo posible, el sufrimiento causado a las víctimas de las hostilidades”(163).

Ahora bien, lo anterior, pese a reconocer que en los hechos en ese momento analizados intervenido un tercero (grupo armado insurgente), frente al cual se consolidó el precedente, en los siguientes aspectos:

“i) es cierto que en la producción del daño hubo tanto participación de un tercero, un grupo armado insurgente respecto del cual no puede negarse su existencia y su realidad dentro del conflicto armado interno que vive nuestro país; sin embargo, al mismo contribuyó la omisión e incumplimiento de las entidades demandadas al no adoptar las medidas de seguridad, de protección y de prevención, tal como se advertía en el informe realizado por la propia autoridad policial, donde se indicó la amenaza inminente y seria de un ataque por alguno de los grupos armados insurgentes que operaban en la zona; ii) en este tipo de eventos se produce la concurrencia de acciones y omisiones distintas a la propia de la víctima, que deriva en la generación de una obligación solidaria (solidaridad que se expresa en cuanto al grupo armado insurgente en su responsabilidad internacional por la violación de derechos humanos y de las normas del derecho internacional humanitario, artículo 3º común a los convenios de Ginebra, al afectar con sus acciones indiscriminadas a la población civil, y al uso de material bélico no convencional y lesivo de los derechos no solo de la víctima, sino también de los propios uniformados que son objeto de este tipo de ataques), que permite a la víctima del daño exigir la indemnización a cualquiera de los sujetos que contribuyeron a la producción del mismo (en aplicación de los expresos mandatos de los artículos 2344 y 1568 del Código Civil); iii) luego, el hecho del tercero (grupo armado insurgente) no es única, exclusiva y determinante, sino que contribuye a la producción del daño, por lo que persiste la obligación solidaria de indemnizar el daño (en aplicación del art. 1571 del C.C.); iv) desde el ámbito fáctico, no se produce una ruptura, porque el incumplimiento de las medidas de seguridad, y la omisión de permitir la presencia de la víctima como personal civil durante el ataque del grupo armado insurgente no deja de enervar la responsabilidad de las entidades demandadas, y de permitir su atribución jurídica(164)”.

En este sentido y luego del análisis del acervo probatorio la Sala encontró que el ataque fue perpetrado por el grupo armado insurgente FARC, con el incumplimiento de mandatos de protección de los derechos humanos, que no podían quedar desprovistos de mención y que exigían que el Estado solicitara por los canales y en ejercicio de las competencias del ejecutivo, la elaboración de una opinión consultiva por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos(165), conforme a lo exigido por el reglamento de dicha instancia internacional, con el objetivo de determinar si se produjeron violaciones a la Convención americana de derechos humanos, asociadas al accionar del mencionado grupo armado insurgente, y relacionadas con el incumplimiento, a su vez, del derecho internacional humanitario, especialmente lo relacionado al uso de armamento, al trato al combatiente y al secuestro que pudo materializarse durante el tiempo que fueron sometidos, cuando los miembros del grupo armado insurgente ingresaron a las instalaciones de la Estación de la Policía Nacional de Barbacoas, Nariño.

En ese sentido, y en aplicación del bloque ampliado de constitucionalidad para la tutela de los derechos humanos y el respeto del derecho internacional humanitario, se tuvo en cuenta que pudo producirse por parte del grupo armado insurgente FARC violaciones a los convenios de Ginebra, especialmente el II y III, en sus artículos 43 y siguientes, debiéndose establecer si se produjo la comisión de conductas que vulneraran el trato digno y humano, la desatención de los heridos (art. 8º y ss.), la tortura psicológica a la que se sometió a los policiales durante el término en el que se encontraron plenamente sometidos a los insurgentes, así como los medios y el armamento utilizado(166).

De esta manera y con el fin de consolidar el concepto de reparación integral, compuesto por la justicia, la verdad y la reparación; en la búsqueda de establecer la realidad de los hechos, y ante la imposibilidad que tiene la jurisdicción contencioso administrativa de juzgar la actuación de los entes no estatales; en la parte resolutiva del fallo se exhortó al gobierno para que solicitara la opinión consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sobre la ocurrencia de actos constitutivos de violación de este tipo de derechos, ocasionados en el caso sub judice por las FARC, de cara a la normatividad supranacional sobre protección de los derechos humanos y derecho internacional humanitario.

Así mismo, además de los reconocimientos indemnizatorios efectuados ordinariamente (daño moral, lucro cesante y daño emergente) la Sala, luego de hacer un valioso reconocimiento a la mujer y a los niños y niñas víctimas en el conflicto armado colombiano, en aplicación del principio de reparación integral consagrado en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 y teniendo en cuenta que se vulneró el derecho a la vida, ordenó como medida de satisfacción y de justicia restaurativa singular(167), que se adelante por las autoridades judiciales penales nacionales e internacionales, en virtud de las potestades constitucionales y convencionales (art. 25 de la Convención americana de derechos humanos), todas las investigaciones judiciales en contra de los miembros que del grupo armado insurgente que participaron en los hechos(168).

Finalmente, como consecuencia del reconocimiento de la mujer y de la menor mujer en el conflicto armado, e, igualmente, para efectos de proteger el derecho a la reparación integral, la Sala ordenó a la Policía Nacional realizar un acto solemne de presentación de excusas públicas a la esposa e hija de la víctima.

2.2.2.3. Sentencia del 19 de agosto de 2011, Expediente 20227. Actor: Luz Dary Díaz Higuita y otro. Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional.

En esta ocasión, la Sala conoció los hechos consecuencia del atentado terrorista llevado a cabo por el frente 19 de las FARC al cuartel de la Policía Nacional ubicado en el municipio de Belén (Nariño) el día 14 de octubre de 1998.

Aquí, se encontró imputable (fáctica y jurídicamente) el daño antijurídico (lesión perforante del ojo izquierdo de Luz Dary Higuita por esquirlas de una granada) a la entidad demandada a título de falla del servicio(169), por el incumplimiento a los mandatos de defensa y seguridad de toda estación de policía sujeta a manuales y reglamentos internos, que no fueron observados debidamente por el comandante de la misma.

En este proveído se dejó dicho que cuando la imputación de la responsabilidad debe formularse a partir de la ocurrencia de un ataque de un grupo armado insurgente, en el marco del conflicto armado en el que se encuentra inmerso el país, el precedente de la Sala se orienta hacia el título de la falla, cuando el daño se produce como consecuencia de la omisión del Estado en la prestación de los servicios de protección y vigilancia, es decir, cuando la imputación se refiere a la actuación falente o irregular de la administración por su actuar omisivo, al no utilizar todos los medios que a su alcance tenía con conocimiento previo (previsible) para repeler, evitar o atenuar el hecho dañoso del tercero. Para determinar si la conducta del Estado fue anómala o irregular, por acción o por omisión, frente al hecho dañoso perpetrado por el tercero debe analizarse si para la administración y para las autoridades era previsible que se desencadenara el acto terrorista. Este aspecto constituye uno de los puntos más importantes a analizar dentro de este régimen, pues no es la previsión de la generalidad de los hechos (estado de anormalidad del orden público) sino de aquellas situaciones que no dejan casi margen para la duda, es decir, las que sobrepasan la situación de violencia ordinaria vivida, a título de ejemplo: región en la que se ha declarado turbado el orden público, paro de transportes, revueltas masivas callejeras, población bajo toque de queda, amenaza de toma subversiva anunciada a una población esto en cuanto hace a los conglomerados sociales; amenazas o atentados previos contra la vida en cuanto hace a las personas individualmente consideradas, etc. Queda claro entonces que la sola circunstancia de que el afectado no haya solicitado protección previa especial no siempre será causal que permita exonerar a la administración de su deber de protección y vigilancia sino dependiendo del caso particular pueden existir otras circunstancias indicadoras que permitieran a las autoridades entender que se cometería un acto terrorista”(170).

Ahora bien, frente a la participación del hecho del tercero, la Sala consolidó el precedente en los siguientes aspectos: i) es cierto que en la producción del daño hubo tanto participación de un tercero, un grupo armado insurgente respecto del cual no puede negarse su existencia y su realidad dentro del conflicto armado interno que vive nuestro país, como al mismo contribuyó la omisión e incumplimiento de las entidades demandadas al no adoptar las medidas de seguridad, que como se señala en el Informe realizado por la propia autoridad policial indicaba la amenaza inminente de un ataque por alguno de los grupos armados insurgentes que operaban en la zona; ii) en este tipo de eventos se produce la concurrencia de acciones y omisiones distintas a la propia de la víctima, que deriva en la generación de una obligación solidaria (solidaridad que se expresa en cuanto al grupo armado insurgente en su responsabilidad internacional por la violación de derechos humanos y de las normas del derecho internacional humanitario, artículo 3º común a los convenios de Ginebra, al afectar con sus acciones indiscriminadas a la población civil, y al uso de material bélico no convencional y lesivo de los derechos no solo de la víctima, sino también de los propios uniformados que son objeto de este tipo de ataques), que permite a la víctima del daño exigir la indemnización a cualquiera de los sujetos que contribuyeron a la producción del mismo (en aplicación de los expresos mandatos de los arts. 2344 y 1568 del C.C.); iii) luego, el hecho del tercero (grupo armado insurgente) no es única, exclusiva y determinante, sino que contribuye a la producción del daño, por lo que persiste la obligación solidaria de indemnizar el daño (en aplicación del art. 1571 del C.C.); iv) desde el ámbito fáctico, no se produce una ruptura, porque el incumplimiento de las medidas de seguridad, y la omisión de permitir la presencia de la víctima como personal civil durante el ataque del grupo armado insurgente no deja de enervar la responsabilidad de las entidades demandadas, y de permitir su atribución jurídica(171).

Así mismo, sostuvo la Sala que ante la concurrencia del hecho de un tercero, como el grupo armado insurgente FARC, se hace exigible por el Estado el pronunciamiento de las instituciones e instancias internacionales de protección de los derechos humanos, y de respeto al derecho internacional humanitario, no solo en razón de la afectación a la población civil sino también teniendo en cuenta el uso de medios bélicos no convencionales que producen serias y graves afectaciones en los ciudadanos, globalmente considerados, y que ameritan que el Estado exija un enérgico y concreto pronunciamiento de la comunidad internacional, de rechazo a este tipo de acciones bélicas, o por lo menos que se motive la elaboración de una opinión consultiva por la instancia judicial de protección de los derechos humanos en el sistema interamericano, para que se valore la sistemática violación de los derechos tutelados por la Convención americana de derechos humanos por parte de los grupos armados insurgentes.

Al respecto, la Sala en aplicación del principio de reparación integral, y a lo consagrado en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 y teniendo en cuenta que debe ceder el fundamento procesal del principio de congruencia ante la primacía del principio sustancial de la “restitutio in integrum”, máxime cuando existe la vulneración a un derecho humano, ordenó que el Estado por los canales adecuados, solicite una opinión consultiva a la Corte Interamericana de Derechos Humanos acerca de la(s) violación(es) a los derechos humanos que se hayan producido en el caso en concreto por parte del grupo armado insurgente FARC, y que una vez rendida sea puesta en conocimiento de la opinión pública por los medios de comunicación de circulación nacional.

2.2.2.4. Sentencia de 22 de octubre de 2012, Expediente 24.070, actor: Eudoro Salcedo Acosta y otros, demandado: Ministerio de Defensa-Policía-Nacional.

En el evento que en esta oportunidad ocupó la atención de la Sala, los actores derivaron sus pretensiones indemnizatorias de los hechos ocurridos con ocasión del ataque perpetrado el 27 de agosto de 1999 al municipio de San José de Albán (Nariño), por miembros de un grupo armado insurgente (FARC).

Entre otras consideraciones, la Sala sostuvo que cabe observar la atribución jurídica del daño antijurídico, en principio, por falla en el servicio consistente en el incumplimiento e inobservancia de los deberes positivos derivados de exigencias constitucionales, legales, y del bloque ampliado de constitucionalidad (art. 93), esto es, del derecho internacional humanitario y del derecho internacional de los derechos humanos(172), que pueden ser constitutivos de una falla en el servicio.

Desde la perspectiva del derecho internacional humanitario, debe observarse lo consagrado en el Convenio IV de Ginebra del 12 de agosto de 1949, “relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra” (ratificado por Colombia el 8 de noviembre de 1961), y en el protocolo adicional II a los convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, “relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional”.

Así mismo, sostuvo la fundamentación en la Resolución 1265 de 1999 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, mediante la cual condenó todos los ataques dirigidos en contra de bienes protegidos por el derecho internacional humanitario(173) y en el Customary International Humanitarian Law, que también establece el principio de distinción entre los bienes civiles(174) y militares(175). Además de estar previsto en la normativa de derecho internacional humanitario, el principio de distinción constituye una norma consuetudinaria e integra el ius cogens(176)-(177).

Por último, resulta pertinente resaltar que en pretéritas ocasiones la Sección Tercera ha establecido que las vulneraciones a principios del derecho 50 internacional humanitario constituyen supuesto suficiente para declarar la responsabilidad del Estado con fundamento en el título de imputación “falla del servicio”(178).

Por otro lado, la providencia consideró la imputación a la responsabilidad del Estado bajo el criterio de la ruptura del equilibrio de las cargas públicas de los miembros de la población civil afectados, y derivados del ataque armado y enfrentamiento entre el Estado y un grupo armado insurgente, ante lo cual afirmó: 1) debe tenerse en cuenta “la especial naturaleza de este tipo de ataques que son de suyo sorpresivos y pocas veces predecibles”; 2) así mismo, es necesario observar si se desplegaron “actividades de control y vigilancia permanentes sobre los distintos sectores de la población”, reconociendo el “alto grado de presencia subversiva” en un área concreta; 3) determinar si los “ataques llegaban a producirse por efecto mismo de la naturaleza y dimensión del conflicto armado”; 4) afirmar que “es al Estado a quien corresponde la búsqueda de soluciones que conlleven a la terminación de la guerra, de ahí que debe convenirse en que se aparta de los más elementales criterios de justicia y equidad que al producirse estos ataques subversivos, el Estado no acuda a socorrer a sus víctimas”; 5) considerar que no pueda atribuirse el daño antijurídico a alguna falla en el servicio, ya que se “actuó dentro del marco de sus posibilidades”; 6) que tampoco se pueda “reprochar la conducta” de los actores como miembros de la población civil; y, 7) que se trate de un ataque “dirigido contra el Estado, cuyo radio de acción no se limitó a objetivos estrictamente militares, sino que comprendió también a la población civil”.

Sin embargo, la Sala al estudiar las circunstancias en las que ocurrió el ataque armado; la reiteración de los ataques armados por los grupos insurgentes que operaban en la zona del municipio y las amenazas de nuevas incursiones al municipio de San José de Albán y la oportunidad en el refuerzo y apoyo por parte de la Policía Nacional y del Ejército con ocasión del ataque armado ocurrido el 27 de agosto de 1999 en el municipio de San José de Albán, encontró que se configuró la falla en el servicio por la omisión e inactividad concurrente de las entidades demandadas en el cumplimiento de los deberes positivos de protección de la dignidad humana, vida e integridad personal de las víctimas (fallecidas y lesionados), por no haber atendido los requerimientos planteados por la población por medio de sus representantes (alcalde y juez promiscuo municipal) de refuerzo, prevención y protección de la población ante la amenaza inminente que se cernía sobre la población de San José de Albán (Nariño) de un ataque armado por parte del grupo armado insurgente FARC; porque tampoco se consideró la amenaza inminente representada en las sistemáticas situaciones de hostigamiento, ataques e incursiones que en el mismo municipio, y en aquellos circunvecinos se venía produciendo para la época de los hechos y; porque pese a que se dio aviso el 27 de agosto de 1999 del ataque armado que inició a las 8:15 de la mañana, el apoyo por parte de unidades policiales solo se produjo a las 10:30, esto es, dos horas y quince minutos (2:15) después de iniciarse, y el de la contraguerrilla solo se produjo hasta las 11:45 de la mañana, esto es, tres horas y treinta minutos (3:30) después de iniciado el mismo, lo que puso en evidencia que la respuesta del Estado no fue oportuna, rápida, celera.

Con relación a lo anterior, la Sala de Subsección C reiteró que el alcance de la obligación de seguridad y protección de la población civil dentro del contexto constitucional, tiene su concreción en las expresas obligaciones positivas emanadas de los artículos 1º (protección de la dignidad humana), 2º (las autoridades están instituidas “para proteger a todas personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades), 217, inciso 2º (“Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, al independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional”), 218 (“La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”) de la Carta Política de 1991. Las que no se agotan, sino que se amplían por virtud del artículo 93 constitucional, de tal manera que cabe exigir como deberes positivos aquellos emanados de derecho internacional humanitario y del derecho internacional de los derechos humanos.

Así mismo, se reafirmó la responsabilidad del Estado pese a que los hechos fueron causados por terceros, en la medida en que a la administración pública le es imputable al tener una “posición de garante institucional”(179), del que derivan los deberes jurídicos de protección consistentes en la precaución y prevención de los riesgos en los que se vean comprometidos los derechos humanos de los ciudadanos que se encuentran bajo su cuidado, tal como se consagra en las cláusulas constitucionales, y en las normas de derecho internacional humanitario y de los derechos humanos. Luego, sustancial para endilgar la responsabilidad es que se deduzca a quién competía el deber de evitar las amenazas y riesgos para los derechos humanos de las personas afectadas(180), u ofrecer la oportuna respuesta frente al ataque perpetrado por el grupo armado insurgente FARC.

Así mismo se dijo que “como en los daños causados por la acción de grupos insurgentes se está en presencia de un hecho de un tercero, desde un plano causal, deberá demostrarse la cognoscibilidad real del peligro que corre el bien jurídico que debe ser protegido(181).

Sin embargo, la Sala encontró que la acción perpetrada por el grupo armado insurgente FARC pudo implicar el incumplimiento de mandatos de protección de los derechos humanos, que no pueden quedar desprovistos de mención, y que exigen del Estado la obligación de medio de informar a los familiares y al país la situación de las investigaciones penales que se adelantaron, o adelanten, contra los miembros del mencionado grupo armado insurgente, y en dado caso compulsar copias a las autoridades nacionales o internacionales competentes, para que sea investigada la comisión de acciones delictivas violatorias de los derechos humanos, o de lesa humanidad que se configuraron(182) en hechos ocurridos el 27 de agosto de 1999.

Dentro de estos últimos, la jurisprudencia constitucional integra la colisión que se presenta entre los derechos de las víctimas y el deber correlativo del Estado de investigar y sancionar, para la realización de la justicia y el logro de un orden justo(183). Esto se corresponde, con la idea según la cual los derechos de las víctimas del conflicto armado, no se reducen a un ámbito indemnizatorio, sino que incluyen el derecho a la verdad y a que se haga justicia en el caso concreto(184), y se encuentran expuestas y utilizadas, como población civil, “como un instrumento tanto para la confrontación como para la supervivencia de los grupos armados —cada grupo quiere dominarla, por encima de los otros—, ya que ninguna organización puede moverse con propiedad dentro de un territorio específico si no tiene un mínimo grado de apoyo de la población —los miembros de esta tienen la opción de convertirse en posibles informantes”(185).

En ese sentido, y en aplicación del bloque ampliado de constitucionalidad para la tutela de los derechos humanos y el respeto del derecho internacional humanitario, se solicitó a las autoridades competentes el cumplimiento de la obligación positiva del Estado de investigar y establecer si se produjo la comisión de conductas que vulneraran el trato digno y humano, de tal forma que se cumpla con el mandato constitucional de la verdad, justicia y reparación(186).

En este sentido, la Sala en aplicación del principio de reparación integral, y a lo consagrado en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 y teniendo en cuenta que debe ceder el fundamento procesal del principio de congruencia ante la primacía del principio sustancial de la “restitutio in integrum”, máxime cuando existe la vulneración del derecho internacional humanitario y de los derechos humanos, ordenó medidas de reparación no pecuniarias que el Estado solicite ante la comisión de derechos humanos de las Naciones Unidas, la realización de una relatoría o informe acerca de los hechos ocurridos el 27 de agosto de 1999 en el municipio de San José de Albán (Nariño), y una vez sea rendido poner a disposición de la opinión pública por todos los canales institucionales y medios comunicación sus resultados, especialmente por el ataque armado desplegado contra miembros de la población civil por el grupo armado insurgente FARC; se solicitará que la Fiscalía General de la Nación, la Procuraduría y la Defensoría del Pueblo informen sobre las investigaciones penales, disciplinarias y por la violación del derecho internacional humanitario y de los derechos humanos que se hayan adelantado por los hechos, y se ponga disposición un informe conjunto por los medios de comunicación y circulación nacional

2.2.2.5. Sentencia del 9 de mayo de 2012, Expediente 20.334. Actor: Luz Marina de Jesús Henao y otros. Demandado: Ministerio de Defensa-Ejército Nacional.

La Sala se pronunció sobre los hechos ocurridos el 13 de junio de 1996 en la vereda o corregimiento “el 7” del municipio del Carmen de Atrato (Chocó), donde fueron reunidas varias personas, con lista en mano, por un grupo de hombres armados con armas de largo alcance de uso privativo de las Fuerzas Armadas, quienes procedieron a fusilar, delante de la comunidad, a los señores Guillermo de Jesús Barrera Henao, Javier Taborda Taborda y Álvaro Vásquez Giraldo. De igual manera atentaron contra los bienes de distintos miembros de la población.

En este evento la Sala determinó que existió omisión e inactividad de las entidades demandadas, pese a la presencia de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, especialmente de las Fuerzas Militares en la zona de los hechos y para la época de los mismos.

Es así que en el citado expediente se constató que había presencia militar con bases y unidades militares desplegadas en el municipio de El Carmen de Atrato (Chocó) y en el corregimiento de “El Siete” y que en el mes anterior a los hechos, esto es, en mayo de 1996, se había ordenado la realización de operaciones de inteligencia para lograr enfrentar las actividades delictivas de grupos armados ilegales en la zona. Sin embargo, solo con posterioridad a los hechos se desplegaron acciones y operativos que, tampoco, arrojaron resultados positivos para encontrar a los responsables de los hechos del 13 de junio de 1996, de manera que hubo una reacción inoportuna y tardía de la fuerza pública y, además, el reconocimiento militar de los hechos en las condiciones manifestadas y de las investigaciones disciplinarias y penales donde se llegó a concluir que hubo acciones irregulares e indebidas de agentes del Estado.

En este sentido, la Sala determinó a título de “medidas de reparación no pecuniarias” ordenar “(...) que se compulse copias ante las autoridades competentes para que se estudie si hay lugar o no a continuar las investigaciones tanto disciplinarias, como penales que en 1996 se adelantaron con ocasión de los hechos del 13 de junio de 1996, en contra de aquellos funcionarios de la Policía Nacional, o del Ejército Nacional que no contribuyeron a la protección de la ciudadanía habitante del corregimiento El Siete y del municipio de El Carmen de Atrato (departamento del Chocó) (...)” y “con el fin de dar cumplimiento al artículo 7.1 de la Convención americana de derechos humanos, se ordenará que la Fiscalía General de la Nación informe al país, en un término improrrogable de 30 días calendario, acerca de los resultados de las investigaciones adelantadas por los homicidios de Guillermo León Barrera Henao, Francisco Javier Taborda Taborda y de Álvaro de Jesús Vásquez Giraldo, y especialmente se ofrezca verdad y justicia como medio para la reconciliación”.

2.2.2.6. Sentencia de 18 de enero de 2012, Expediente 19959. Actor: Rosalba Daza Suárez y otros. Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional.

Aquí la Sala se pronunció sobre los hechos en que resultó muerto Javier Barriga Vergel (abogado y dirigente social) el día 16 de junio de 1995, en el municipio de San José de Cúcuta - Norte de Santander.

Primeramente, la Sala advirtió que para casos donde está valorándose la ocurrencia de un homicidio que puede constituirse en violatorio en los derechos humanos, no puede seguir aplicándose lo establecido en el Código de Procedimiento Civil ajeno al respeto de las garantías de los derechos humanos, dado que se estaría vulnerando la Convención americana de derechos humanos al no garantizarse el acceso a la justicia en todo su contenido como derecho humano reconocido constitucional y supraconstitucionalmente, tal como se sostuvo en la sentencia del caso “Manuel Cepeda contra Colombia”(187).

Aquí la Subsección, luego de pronunciarse sobre el derecho a la seguridad personal de ciertos actores sociales en el marco del conflicto armado interno(188), consideró acreditado el daño antijurídico y bajo el juicio de imputación, previo análisis del desarrollo jurisprudencial sobre la configuración de la falla del servicio por omisión en el servicio de protección, sostuvo que cuando “una persona se encuentra en peligro, y considera amenazados sus derechos fundamentales y los de su familia... es necesario que el Estado dirija su accionar con el fin único de evitar que se materialice un daño concreto, accionar que solo podrá estar antecedido de un conocimiento de los diferentes factores de riesgo que rodean a la persona”(189).

Así mismo planteó cinco criterios para valorar la falla del servicio con base en la cual cabe endilgar la responsabilidad patrimonial al Estado: i) que con anterioridad y posterioridad a la ocurrencia de los hechos había “conocimiento generalizado” de la situación de orden público de una zona, que afectaba a organizaciones y a las personas relacionadas con estas; ii) que se tenía conocimiento de “circunstancias particulares” respecto de un grupo vulnerable; iii) que existía una situación de “riesgo constante”; iv) que había conocimiento del peligro al que estaba sometida la víctima debido a la actividad profesional que ejercía, y; v) que no se desplegaron las acciones necesarias para precaver el daño(190).

Frente al caso concreto la Subsección valoró la posición intuitu personae (condiciones personales y sociales), los antecedentes de persecución o de atentados criminales, las amenazas y la situación de peligro o riesgo a la que se encontraba expuesto el abogado Javier Alberto Barriga Vergel y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que ocurrió su muerte, luego de lo cual la Sala concluyó atribuible (fáctica y jurídicamente) a las entidades demandadas la muerte de Javier Barriga Vergel, por omisión en la protección y en la seguridad personal debida, adecuada y necesaria del abogado, teniendo en cuenta las circunstancias excepcionales en las que se encontraba su vida y el ejercicio de su actividad profesional en la ciudad de Cúcuta.

Con fundamento en lo anterior, la Sala afirmó que las circunstancias que rodearon el caso no precisaban de un requerimiento previo, ya que se infería con un raciocinio lógico y ponderado, derivado de todos los hechos indicadores, que la amenaza y el riesgo que afrontaba constantemente el mencionado abogado debía ser aprehensible en su conocimiento por las autoridades, especialmente con la información que se tenía por las labores de inteligencia acerca de las actividades que el autodenominado grupo “Colsingue” y otras organizaciones al margen de la ley estaban desplegando de manera sistemática contra personas que desarrollaban actividades relacionadas con la defensa de los derechos humanos, o de presos políticos.

De esta forma se sostuvo que no debe olvidarse, en este tipo eventos, el deber positivo de protección y el respeto del Estado de derecho como garantía de la vida, honra y bienes de los ciudadanos, como se desprende de lo consagrado en los artículos 1º y 2º de la Carta Política, sin que se trate de entender una responsabilidad ilimitada en cabeza del Estado, por el contrario, se atiende a las circunstancias especiales que indicaban que la víctima corría riesgo, que se enfrentaba ante un ámbito de una amenaza irreversible e irremediable, ante la que las entidades demandadas debían desplegar, en el marco de la obligación de seguridad, una mínima actividad de protección, que no se agotaba en la designación material de un agente o de un escolta, sino que habría podido precaverse la ocurrencia del daño advirtiendo de la información con la que se contaba de las organizaciones al margen de la ley (lo que implicaba, para la época de los hechos, el conocimiento de los factores de riesgo que rodeaban a la persona), de estudio del riesgo que se debía ofrecer al abogado Barriga Vergel, o siquiera de por lo menos haber enfrentado con mayor eficacia ese tipo de organizaciones.

Con relación a lo anterior, la Sala de Subsección C reiteró que el alcance de la obligación de seguridad y su relación con la posición de garante en el precedente de la Sala lleva a plantear que la omisión del Estado, como fundamento de la responsabilidad, puede fundarse en la tesis de la posición de garante, con lo que se intenta superar la tesis de la falla del servicio, en la medida en “que cuando a la administración pública se le ha impuesto el deber jurídico de evitar un resultado dañoso, aquella asume la posición de garante en relación con la víctima, razón por la cual de llegarse a concretar el daño, este resultará imputable a la administración por el incumplimiento de dicho debe”(191).

Mencionó, además, que la posición de garante ya ha sido acogida en la jurisprudencia interamericana de derechos humanos, según la cual “la atribución de responsabilidad al Estado por actos de particulares puede darse en casos en que el Estado incumple, por acción u omisión de sus agentes cuando se encuentren en posición de garantes, esas obligaciones erga omnes contenidas en los artículos (sic) 1.1 y 2º de la convención. “La responsabilidad internacional de los Estados Partes es, en este sentido, objetiva o ‘absoluta’, teniendo presentes conjuntamente los dos deberes generales, estipulados en los artículos 1(1) y 2º de la Convención americana”(192).

Entonces, en este evento también se afirmó la responsabilidad del Estado pese a que los hechos son causados por terceros, en la medida en que a la administración pública le es imputable, por tener una “posición de garante institucional”, del que derivan los deberes jurídicos de protección consistentes en la precaución y prevención de los riesgos en los que se vean comprometidos los derechos humanos de los ciudadanos que se encuentran bajo su cuidado, tal como se consagra en el artículo 2º de la Carta Política.

Sin embargo, sustancial para endilgar la responsabilidad es que se deduzca a quién competía el deber de evitar las amenazas y riesgos para los derechos humanos de las personas afectadas, pues no puede ofrecerse como única vía la aplicación de la posición de garante ya que cuando dicha violación se produce como consecuencia de la acción de “actores-no estatales”, se exige determinar que la situación fáctica existió y que respecto a ella se concretaron tres elementos: “i) los instrumentos de prevención utilizados; ii) la calidad de la respuesta y iii) la reacción del Estado ante tal conducta”(193), que en términos del comité de derechos humanos de Naciones Unidas se entiende como el estándar de diligencia exigible al Estado(194), que tiene que interpretarse en aplicación del principio de proporcionalidad, de lo contrario podría suponer la exigencia ilimitada al Estado de salvaguardar la seguridad a toda costa, a cualquier coste y en todo momento, lo que excede la realidad material y la capacidad de los aparatos estatales.

Ahora bien, de la providencia aquí reseñada se infiere que lo anterior no obstan para que en este tipo de eventos pueda invocarse y operar como causal eximente de responsabilidad el hecho de un tercero, frente al cual es la demandada la que tiene la carga de probar que dicha causa fue exclusiva o única y determinante, de tal forma que lleve a enervar la responsabilidad del Estado, aunque sostuvo que se puede llegar a examinar la concurrencia causal entre el hecho de un tercero y el deber positivo de protección de la seguridad personal de la entidad demandada.

Así las cosas, la Sala, además de los medios ordinarios de indemnización, en aplicación del principio de reparación integral, y a lo consagrado en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, ordenó como medidas no pecuniarias, entre otras, compulsar copias a las autoridades competentes para que se estudie si hay lugar o no a iniciar las investigaciones tanto disciplinarias como penales, en contra de aquellos funcionarios de la Policía Nacional o del Ejército Nacional que en la época de los hechos no contribuyeron a la protección de la seguridad personal de la víctima y ordenar a la Fiscalía General de la Nación para que informara al país acerca de los resultados de las investigaciones adelantadas por el homicidio del abogado Javier Alberto Barriga Vergel, de manera que se ofrezca verdad y justicia como medio para la reconciliación.

2.2.2.7. Sentencia de fecha 18 de enero de 2012, Expediente 21.196. Actor: María Consuelo Durán Gómez y otros. Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional.

Conoció en esta oportunidad la Sala, los hechos en que resultó muerto Feisal Mustafá Barbosa, ocurridos el 11 de septiembre de 1993 en el municipio de Sucre (Santander).

En esta ocasión la Sala analizó el derecho a la seguridad personal de ciertos actores sociales en el marco del conflicto armado interno como los abogados, específicamente aquellos que ejercen la profesión en la defensa técnica u oficiosa de determinados delitos relacionados con el conflicto armado (rebelión, sedición, etc.), quienes pueden ser objeto de protección reforzada en el marco de la tutela del derecho a la seguridad personal, más cuando se acrediten, directa o indiciariamente, circunstancias que exceden la normalidad, o los peligros ordinarios bien sea por la ubicación del lugar en donde desempeña sus actividades, o por las condiciones del conflicto interno que se presentaban para la época de los hechos.

Ahora bien, en esa oportunidad se dejó dicho que se trata, concretamente, de la tutela del derecho a la seguridad personal(195), que como garantía constitucional permite el desdoblamiento del ejercicio del derecho a la vida en sus dos ámbitos de protección, de manera que, por una parte, las autoridades públicas están obligadas a abstenerse de ejecutar actos que vulneren el derecho a la vida y, por la otra, a evitar que terceras personas por cualquier motivo lo desconozcan, frente a lo cual se exige al Estado la obligación positiva de actuar con eficiencia y celeridad en su labor de defensa y cuidado de este derecho fundamental. Así, queda clara obligación positiva que asume el Estado de asegurar a todas las personas residentes en Colombia la preservación de sus derechos a la vida y a la integridad física, como manifestación expresa del derecho fundamental a la seguridad personal, cuyo sustento se encuentra en los artículos 93 y 94 de la Carta Política(196), en lo consagrado en el artículo 3º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948(197), en el artículo 7.1 de la Convención americana de derechos humanos(198) (Pacto de San José) y en el artículo 9.1 del pacto internacional de derechos civiles y políticos(199).

En este orden de ideas, la Sala abordó el juicio de imputación que para endilgar la responsabilidad patrimonial al Estado por falla del servicio de protección, no es necesario el previo, expreso y formal requerimiento por parte del amenazado o afectado con un atentado.

Al respecto, bajo el análisis de la posición intuitu personae (condiciones personales y sociales), las amenazas y la situación de peligro o riesgo a la que se encontraba expuesto el dirigente político Feisal Mustafá Barbosa, el medio anómalo por ausencia de fuerza pública y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que ocurrió la muerte violenta del político, así como de las investigaciones adelantadas, la Sala logró establecer que el daño antijurídico era atribuible (fáctica y jurídicamente) a la entidad demandada, al concretarse los elementos necesarios para establecer la omisión en la protección de la seguridad personal debida, adecuada y necesaria del político Mustafá Barbosa, teniendo en cuenta las circunstancias excepcionales en las que se encontraba su vida y el ejercicio de su actividad profesional en el área del municipio de Sucre (Santander), cuando se encontraba en el ejercicio de su actividad política, frente a lo cual dijo la Sala que no debe olvidarse que, en este tipo eventos, se resalta como sustento del deber positivo de protección el respeto del Estado de derecho como garantía, y de la vida, honra y bienes de los ciudadanos, como se desprende de lo consagrado en los artículos 1º y 2º de la Carta Política, sin que se entienda una responsabilidad ilimitada en cabeza del Estado, por el contrario, se atiende a las circunstancias que indican que la víctima corría riesgo, que se enfrentaba ante un ámbito de una amenaza irreversible e irremediable, ante la cual la entidad demandada debía desplegar, en el marco de la obligación de seguridad, una mínima actividad de protección, que no se agotaba en la designación material de un agente o de un escolta, sino que habría podido precaverse la ocurrencia del daño advirtiendo de la información con la que se contaba de las organizaciones al margen de la ley (lo que implicaba, para la época de los hechos, el conocimiento de los factores de riesgo que rodeaban a la persona), de estudio del riesgo que se debía ofrecer al político Mustafá Barbosa, o siquiera de por lo menos haber enfrentado con mayor eficacia ese tipo de organizaciones.

Con relación a lo anterior, la Sala reiteró el alcance de la obligación de seguridad y su relación con la posición de garante, que en el precedente de la Sala lleva a plantear la omisión del Estado como fundamento de la responsabilidad, fundada en la tesis de la posición de garante, con lo que se intenta superar la tesis de la falla del servicio, en la medida en “que cuando a la administración pública se le ha impuesto el deber jurídico de evitar un resultado dañoso, aquella asume la posición de garante en relación con la víctima, razón por la cual de llegarse a concretar el daño, este resultará imputable a la administración por el incumplimiento de dicho deber”(200). En el mismo precedente se señaló que la posición de garante ya ha sido acogida en la jurisprudencia interamericana de derechos humanos.

Se trata, entonces, de afirmar la responsabilidad del Estado pese a que los hechos son causados por terceros, en la medida en que a la administración pública le es imputable al tener una “posición de garante institucional”, del que derivan los deberes jurídicos de protección consistentes en la precaución y prevención de los riesgos en los que se vean comprometidos los derechos humanos de los ciudadanos que se encuentran bajo su cuidado, tal como se consagra en el artículo 2º de la Carta Política.

Sin embargo se dijo que no puede ofrecerse como única vía la aplicación de la posición de garante ya que cuando dicha violación se produce como consecuencia de la acción de “actores-no estatales”, se exige determinar que la situación fáctica existió y que respecto a ella se concretaron tres elementos: “i) los instrumentos de prevención utilizados; ii) la calidad de la respuesta y iii) la reacción del Estado ante tal conducta”(201), que en términos del comité de derechos humanos de Naciones Unidas se entiende como el estándar de diligencia exigible al Estado(202), el cual debe interpretarse en aplicación del principio de proporcionalidad, de lo contrario podría suponer la exigencia ilimitada al Estado de salvaguardar la seguridad a toda costa, a cualquier coste y en todo momento, lo que excede la realidad material y la capacidad de los aparatos estatales.

Así mismo se señaló que en este tipo de eventos puede invocarse y operar como causal eximente de responsabilidad el hecho de un tercero, siempre que se pruebe que dicha causa fue exclusiva o única, y determinante, de tal forma que lleve a enervar la responsabilidad del Estado, aunque puede presentarse la concurrencia causal entre el hecho de un tercero y el incumplimiento del deber positivo de protección y seguridad personal de la entidad demandada(203).

En este orden de ideas, la Sala consideró que en la producción del daño hubo tanto participación de un tercero, un grupo armado insurgente respecto del cual no puede negarse su existencia y su realidad dentro del conflicto armado interno que vive nuestro país, como al mismo contribuyó la omisión e incumplimiento de las entidades demandadas al no adoptar las medidas de seguridad, de protección y de prevención, de manera que en este tipo de eventos se produce la concurrencia de acciones y omisiones distintas a la propia de la víctima, que deriva en la generación de una obligación solidaria (solidaridad que se expresa en cuanto al grupo armado insurgente en su responsabilidad internacional por la violación de derechos humanos y de las normas del derecho internacional humanitario, artículo 3º común a los convenios de Ginebra, al afectar con sus acciones indiscriminadas a la población civil, y al uso de material bélico no convencional y lesivo de los derechos no solo de la víctima, sino también de los propios uniformados que son objeto de este tipo de ataques), que permite a la víctima del daño exigir la indemnización a cualquiera de los sujetos que contribuyeron a la producción del mismo (en aplicación de los expresos mandatos de los arts. 2344 y 1568 del C.C.). Luego, cuando el hecho del tercero (grupo armado insurgente) no es causa única, exclusiva y determinante, sino que contribuye a la producción del daño, lo que persiste es la obligación solidaria de indemnizar el daño (en aplicación del art. 1571 del C.C.)(204).

Sin embargo la Sala encontró que la acción perpetrada por el grupo armado insurgente ELN (en este evento), podía implicar el incumplimiento de mandatos de protección de los derechos humanos, que no pueden quedar desprovistos de mención, y que exigirían del Estado la obligación de medio de informar a los familiares y al país la situación de las investigaciones penales que se adelantaron, o adelanten, contra los miembros del mencionado grupo armado insurgente, y en dado caso compulsar copias a las autoridades nacionales o internacionales competentes, para que sea investigada la comisión de acciones delictivas violatorias de los derechos humanos, o de lesa humanidad que se configuraron con ocasión del secuestro y muerte violenta del político Feisal Mustafá Barbosa.

Con base en los anteriores argumentos la Sala en aplicación del principio de reparación integral, consagrada en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 y teniendo en cuenta que debe ceder el fundamento procesal del principio de congruencia ante la primacía del principio sustancial de la “restitutio in integrum”, máxime cuando existe la vulneración a un derecho humano, ordenó, entre otras medias de justicia restaurativa que se compulsaran copias ante las autoridades competentes para que se estudie si hay lugar o no a iniciar las investigaciones tanto disciplinarias, como penales en contra de aquellos funcionarios de la Policía Nacional, o del Ejército Nacional que en la época de los hechos no contribuyeron a la protección de la seguridad personal de la víctima y que la Fiscalía General de la Nación informe al país los resultados de las investigaciones adelantadas por el homicidio del político Feisal Mustafá Barbosa, de manera que se ofrezca verdad y justicia como medio para la reconciliación.

2.2.2.8. Sentencia de 23 de mayo de 2012, Expediente 22.425. Actor: Joaquín Manuel Herazo Navarro y otros. Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional.

Bajo el radicado aquí especificado la Sala se pronunció sobre los hechos ocurridos el día 14 de febrero de 1997, a las 9:15 p.m. aproximadamente, cuando en el municipio de Galeras (Sucre), incursionaron alrededor de 200 hombres fuertemente armados, disparando sus armas a diestra y siniestra.

En esa oportunidad procesal, si bien el recurso de apelación se limitó a la verificación de los reconocimientos indemnizatorios, la Sala se pronunció en aplicación del principio de reparación integral, consagrado en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, y teniendo en cuenta que debe ceder el fundamento procesal del principio de congruencia ante la primacía del principio sustancial de la “restitutio in integrum”, máxime cuando existe la vulneración a un derecho humano, que por conexidad de las condiciones de vida y habitabilidad debe procurarse para el pleno ejercicio de aquellos, para ordenar, como medidas de reparación no pecuniarias, que el Estado solicitara ante las instancias internacionales la realización de una relatoría o informe acerca de los hechos ocurridos el 14 de febrero de 1997 en el municipio de Galeras (Sucre), y una vez sea rendido poner a disposición de la opinión público por todos los canales institucionales y de medios comunicación sus resultados, especialmente por el uso de medios bélicos convencionales y no convencionales contra miembros de la población civil. Y, que la Alcaldía del municipio de Galeras (Sucre) y al Departamento de Policía de Sucre que estudie y valore la posibilidad de trasladar las instalaciones de la estación de policía de dicha localidad, o que se ofrezca la posibilidad de reubicación a Joaquín Manuel Herazo Navarro y a su familia en otra zona de la población.

2.2.2.9. Sentencia de 12 de febrero de 2014, Expediente 25813. Actor: Jhonson Agustín Abella Peña. Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional y otros.

Bajo este radicado decidió la Sala las peticiones expuestas sobre los hechos derivados del ataque guerrillero que tuvo lugar el 14 de diciembre de 1999, en la localidad de Piendamó - Cauca.

En esta providencia la Subsección, luego de analizar la jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en cuanto a los fundamentos de la imputación cuando se trata de daños con ocasión de ataque o atentado realizado por grupo armado insurgente contra instalaciones policiales y la población civil, se pronunció sobre las obligaciones de protección y atención a la población civil en cabeza del Estado y dentro del marco del conflicto armado interno, ante lo cual consideró que la constante actividad insurgente, lleva a que cobre especial relevancia el deber de anticipación por parte del Estado, que como lo ha explicado la Sala(205) en otras oportunidades, comprende todas aquellas medidas de carácter jurídico, político, administrativo y cultural que promuevan la salvaguarda de los derechos humanos y que aseguren el cumplimiento de los mandatos de protección derivados del derecho internacional humanitario aplicables al conflicto armado interno, especialmente cuando se trata de resguardar a la población civil en el respeto de sus bienes e intereses, esencialmente la debida garantía del derecho de propiedad.

En este sentido, sostuvo observar la atribución jurídica del daño antijurídico a las entidades demandada bajo la falla en el servicio, consistente en el incumplimiento e inobservancia de los deberes positivos derivados de exigencias constitucionales, legales, y del bloque ampliado de constitucionalidad (art. 93), esto es, del derecho internacional humanitario y del derecho internacional de los derechos humanos.

Al respecto, se dijo que desde la perspectiva constitucional y convencional es clara la obligación positiva que asume el Estado de asegurar a todas las personas residentes en Colombia, en la preservación de sus derechos a la vida, a la integridad física y a la propiedad, obligación esta que no se encuentra dentro de la clasificación moderna de las obligaciones como de resultado sino de medio, llevando a concebir que las autoridades públicas están llamadas a establecer las medidas de salvaguarda que dentro de los conceptos de razonabilidad y proporcionalidad resulten pertinentes, a fin de evitar la lesión o amenaza de los citados derechos constitucional y convencionalmente reconocidos.

De manera que se encuentra en cabeza de la fuerza pública, para este caso, de la Policía Nacional, el deber normativo constitucional de proteger a los habitantes del territorio nacional en su vida, manteniendo a su vez, primordialmente, la convivencia pacífica (C.N., art. 218), y en consecuencia será la violación a esta normativa constitucional la que conlleve la falla en el servicio, siempre en atención a las particularidades de cada caso en concreto, evento en el cual, para exonerarse de responsabilidad, la entidad demandada deberá probar alguna causal eximente, como la culpa exclusiva de la víctima o de un tercero, o la fuerza mayor.

Así mismo sostuvo la observancia de lo consagrado en el Convenio IV de Ginebra del 12 de agosto de 1949, “relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra” (ratificado por Colombia el 8 de noviembre de 1961), y en el protocolo adicional II a los convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, “relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional”.

Luego, tratándose de situaciones ocurridos en el marco del conflicto armado interno, el Estado debe orientar su accionar no solo a cumplir los mandatos constitucionales (art. 2º, especialmente, de la Carta Política) y legales, sino también a dar cabal aplicación y respetar lo consagrado en el protocolo II a los convenios de Ginebra, frente a lo cual encontró que la protección de la población civil, no está reducido a los contornos de nuestra Carta Política, sino que se extiende a las cláusulas que en el derecho internacional público se consagran tanto en el ámbito internacional humanitario, como en el de la protección de los derechos humanos(206).

Teniendo en cuenta los anteriores argumentos, no cabe duda de que la responsabilidad en estos eventos se puede encuadrar en la falla en el servicio del Estado (entidad demandada) cuando por acción, omisión o inactividad le es imputable el daño antijurídico ocasionado. Por acción, cuando el Estado despliega sus fuerzas, sus medios o ejerce sus funciones sin respetar los derechos y garantías mínimas constitucionales y convencionales de los ciudadanos. En tanto que, cuando se trata de la inactividad el Estado se posiciona en una situación en la que pese a desplegarse con unos medios o instrumentos, no emplea toda su capacidad razonable, o no lo hace en todo su alcance, cuando estaba presente un deber normativo que le impelía a la protección, que se refuerza cuando de por medio está el sacrificio de derechos humanos, o el incumplimiento de mandatos positivos del derecho internacional humanitario.

Para el caso de ataques o incursiones de grupos armados insurgentes a poblaciones en el territorio nacional, que derivan en una confrontación o enfrentamiento con las Fuerzas Armadas o con la fuerza policial al interior de los cascos urbanos la atribución de la responsabilidad con fundamento en la falla del servicio hace que se examine no solo el cumplimiento funcional de las entidades demandadas, sino que se hayan correspondido con los mandatos positivos derivados de la protección constitucional y convencional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario. Se trata de establecer un papel activo, garantista y de plena eficacia de los deberes del Estado, y no de un simple ejercicio de reconocimiento y promoción de prerrogativas.

En el específico caso de los ataques o incursiones por grupos armados insurgentes a poblaciones en el territorio nacional cabe examinar, también, contextualmente la situación de orden público de la zona, la atención a las amenazas o eventos reiterados o recurrentes, el despliegue de acciones anticipatorias, la adopción de medidas que impidan que la confrontación o enfrentamiento derivada del ataque o incursión involucre a la población civil al trasladar el escenario de guerra al caso urbano, y la garantía plena del principio de distinción que implique en todo momento adoptar las medidas suficientes y razonable que impidan la concreción de daños antijurídicos, o la vulneración de la dignidad y derechos humanos.

Así, pues, frente al estudio de la falla en el servicio, esta tiene como presupuesto el reconocimiento de la existencia de mandatos de abstención —deberes negativos— como de acción —deberes positivos— a cargo del Estado, empero, para que se genere responsabilidad con fundamento en ello es menester acreditar, a título de ejemplo, i) el incumplimiento o deficiente cumplimiento de deberes normativos, ii) la omisión o inactividad de la administración pública, o ii) el desconocimiento de la posición de garante institucional que pueda asumir la administración.

Así mismo se dijo que desde un plano causal, deberá demostrarse la cognoscibilidad real del peligro que corre el bien jurídico que debe ser protegido, al igual que la posibilidad material de actuar en defensa del mismo, o bien por el negligente o inadecuado despliegue de las acciones de defensa ejecutadas por la fuerza pública, que distorsionan su objeto convencional, constitucional y legal, hasta el punto de practicar acciones más lesivas que lo desplegado por los miembros del grupo armado insurgente involucrados(207).

Las anteriores premisas las derivó de las siguientes cuestiones: a) El Estado simplemente obedece a unas obligaciones que se desprenden del modelo de Estado social y democrático de derecho que exige ya no solo la garantía de los derechos y libertades, sino su protección eficaz, efectiva y la procura de una tutela encaminada a cerrar la brecha de las debilidades del Estado, más cuando se encuentra en una situación singular como la de Colombia de conflicto armado interno, que representan en muchas ocasiones violaciones sistemáticas, o la aceptación de las mismas por parte de actores que no haciendo parte del Estado, no dejan de ser ajenos a la problemática de la responsabilidad extracontractual del Estado; b) si bien las víctimas, siendo miembros de un grupo armado insurgente, pueden contribuir a la producción del daño antijurídico por sus acciones, no existe licencia convencional, constitucional o legal que le permita al Estado, a los miembros de sus cuerpos y fuerzas de seguridad (militar y policial) para que desborden sus facultades, funciones y obligaciones, de tal manera que realicen actos profundamente lesivos para los derechos de las personas (sea combatiente o no), ya que sería simplemente la ruptura de los principios de dignidad y democrático en los que se soporta el Estado social y democrático de derecho; c) La víctima no puede contribuir eficiente y adecuadamente a la producción del daño antijurídico cuando su acción se ve respondida con absoluto desbordamiento no solo de la legalidad, sino de los mínimos principios de humanidad en el trato y protección de aquellos que incursos en la comisión de un ilícito, no pueden simplemente ser aniquilados como fórmula de solución, o suprimidos sus derechos sin ninguna limitación. En este sentido, la concepción del hecho exclusivo de la víctima debe superar como hipótesis la necesidad de determinar un vínculo material u orgánico para que pueda atribuirse la responsabilidad, ya que lo sustancial es el rol que juega la administración pública, su “posición de garante de vigilancia”, de la que derivan todos los deberes de actor llamado de evitar, a ofrecer la protección debida a corresponderse con los deberes positivos, y que implica que debe actuar proporcional, razonable y proporcionadamente al alcance de sus funciones, sin permitir que se susciten desbordamientos que ponen en cuestión la legitimidad democrática de la actividad estatal, por lo que es el Estado el llamado a ejercer una intervención mucho más profunda ante fenómenos de violencia, o de insurgencia que tiene plenamente definidos; d) debe tenerse en cuenta, también, que el “Estado será responsable de los actos de particulares si los órganos del Estado hubieran podido actuar para prevenir o reprimir el comportamiento de estos, o si existiese una relación de hecho específica entre la persona o entidad que observó el comportamiento y el Estado”(208).

Las obligaciones de prevención se conciben por lo general como obligaciones de realizar los máximos esfuerzos, es decir, que obligan a los Estados a adoptar todas las medidas razonables o necesarias para evitar que se produzca un acontecimiento determinado, aunque sin garantizar que el acontecimiento no vaya a producirse, la violación de una obligación de prevención puede ser un hecho ilícito de carácter continuo.

Así también se resaltó que en pretéritas ocasiones la Sección Tercera ha establecido que las vulneraciones a principios del derecho internacional humanitario constituyen supuesto suficiente para declarar la responsabilidad del Estado con fundamento en el título de imputación “falla del servicio”(209).

Ahora bien, como se trata de daños causados por la acción de grupos insurgentes se está en presencia o de un hecho de un tercero, caso en el cual deberá demostrarse la cognoscibilidad real del peligro que corre el bien jurídico que debe ser protegido, al igual que la posibilidad material de actuar en defensa del mismo, o el negligente o inadecuado despliegue de las acciones de defensa ejecutadas por la fuerza pública.

Sin embargo se determinó la necesidad de establecer las responsabilidades civiles y penales en las que haya incurrido el grupo armado insurgente que perpetró el ataque o incursión, por cuanto debe ordenarse a las autoridades nacionales e internacionales competentes para que investiguen y determinen las responsabilidades civiles y penales en las que haya incurrido el grupo armado insurgente FARC, en este evento, como consecuencia del ataque o incursión armada que perpetró el 14 de diciembre de 1999 al municipio de Piendamó (Cauca).

En este sentido se consideró que ante las acciones del grupo armado insurgente FARC, se hace exigible por el Estado el pronunciamiento de las instituciones e instancias nacionales e internacionales de protección de los derechos humanos, y de respeto al derecho internacional humanitario, no solo en razón de la afectación a la población civil sino también teniendo en cuenta el uso de medios bélicos no convencionales que produjeron serias y graves afectaciones en los ciudadanos, globalmente considerados, y que ameritan que el Estado exija un enérgico y concreto pronunciamiento tanto de las autoridades nacionales, como de la comunidad internacional, de rechazo a este tipo de acciones bélicas, como forma de responder al derecho a la verdad, justicia y reparación, y de cumplir con el mandato del artículo 2º de la Convención americana de derechos humanos.

2.2.2.10. Sentencia de 12 de febrero de 2014, Expediente 26013. Actor: Durabio Pérez y otros. Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional.

En esta oportunidad se pronunció la Sala sobre los hechos ocurridos el 15 de diciembre de 1997, con ocasión del ataque o incursión realizada por el grupo armado insurgente FARC al municipio de Mesetas (Meta).

Al respecto se consideró examinar tanto la responsabilidad patrimonial y administrativa del Estado en cabeza de las entidades demandadas, como determinar y denunciar las violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario en los que haya incurrido el grupo armado insurgente FARC.

En cuanto a la imputación del daño antijurídico, la Sala lo encontró atribuible fáctica y jurídicamente a las entidades demandadas por la omisión que las entidades demandadas tuvieron ante las amenazas de ataque o incursión de las que tenía conocimiento la propia Policía Nacional, y la inactividad que se concretó al no haber desplegado todas las medidas razonables, proporcionales y exigibles normativamente (deberes positivos normativos) para evitar o impedir que el ataque o incursión se trasladara al casco urbano de Mesetas (Meta), de manera que al no haber anticipado el mismo se permitió que el conflicto armado involucrara a miembros de la población civil.

Además, como se trata de actos, actuaciones o actividades que desplegadas por el grupo armado insurgente FARC en el ataque o incursión al municipio de Mesetas (Meta) implicaron el uso de armas y técnicas bélicas no convencionales, que llevaron a la destrucción de viviendas, entidades bancarias e instalaciones oficiales cabe examinar desde la perspectiva del derecho internacional humanitario si el grupo armado insurgente FARC, y sus miembros, violaron dichas normas bien sea por afectación indebida a la población civil con ocasión de las acciones bélicas desplegadas (violación del artículo 53 del Convenio IV de Ginebra relativo a la protección de las personas civiles, que prohíbe la destrucción de de bienes muebles o inmuebles de particulares en el desarrollo de actividades bélicas), o bien por haber tenido como objeto del ataque a la población civil, o una persona civil (violando el artículo 13.2 del protocolo II adicional a los convenios de Ginebra relacionados con conflictos armados sin carácter internacional).

Es de anotar que en esta providencia se recogen los postulados anunciados en las sentencias anteriormente citadas, todo lo cual se recoge en la que hoy en objeto de debate judicial.

Es así que, aquí también se efectúa un análisis de la jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en cuanto se trata de daños con ocasión de ataque o atentado realizado por grupo armado insurgente contra instalaciones policiales y la población civil, para adentrarse en las obligaciones de protección y atención a la población civil en cabeza del Estado en el marco del conflicto armado interno, recogiendo completamente los argumentos expuestos en los pronunciamientos anteriores, por lo que no se reproducirán.

No obstante, resulta importante resaltar que en este evento la Sala encontró que “era necesario que el Estado propiciara el ejercicio de los derechos a la vida, a la integridad personal, a la vivienda y a la familia de la víctima, en dos dimensiones: como miembro de la población civil que no podía ser involucrada en el conflicto al permitirse la consumación del ataque o incursión del grupo armado FARC al municipio de Mesetas (Meta) el 15 de diciembre de 1997, cuando se tiene una mínima cognoscibilidad de las amenazas relacionadas con una toma o ataque al mismo; pero también desde la perspectiva de familiar de un miembro de la Policía Nacional, ya que su garantía se debe ver reforzada ante las especiales condiciones y las situaciones que puede afrontar, ya que de no atenderse la situación de amenaza que se cernía sobre la víctima, probablemente se estaba incurriendo en una falla en el servicio, no solo por la materialización del daño, sino por la inactividad del Estado al no emplear todos los medios y medidas razonables y disponibles para anticiparse a la concreción de dicha amenaza y su materialización en la muerte violenta de Yaneth Pérez García”.

Así mismo, es importante señalar que en vista a que la acción fue perpetrada por el grupo armado insurgente FARC, lo que pudo implicar el incumplimiento de mandatos de protección de los derechos humanos, que no pueden quedar desprovistos de mención, y que exigen del Estado la obligación de medio de informar a los familiares y al país la situación de las investigaciones penales que se adelantaron, o adelanten, contra los miembros del mencionado grupo armado insurgente, y en dado caso compulsar copias a las autoridades nacionales o internacionales competentes, para que sea investigada la comisión de acciones delictivas violatorias de los derechos humanos, o de lesa humanidad que se configuraron(210) con ocasión de la muerte violenta de Yaneth Pérez García, en hechos ocurridos el 15 de diciembre de 1997.

En ese sentido, en aplicación del bloque ampliado de constitucionalidad y actuando como juez de convencionalidad para la tutela de los derechos humanos y el respeto del derecho internacional humanitario, se debe tener en cuenta que pudo producirse por parte del grupo armado insurgente FARC violaciones a los convenios de Ginebra, especialmente el IV y a su protocolo II, debiéndose solicitar a las autoridades competentes para que cumplan con la obligación positiva del Estado de investigar y establecer si se produjo la comisión de conductas que vulneraran el trato digno y humano, de tal forma que se cumpla con el mandato constitucional de la verdad, justicia y reparación(211).

En consecuencia, entre otras medidas de reparación integral y no pecuniaria, se ordenó remitir copia de esta providencia, y de los elementos esenciales del expediente, a la Fiscalía General de la Nación, unidad de derechos humanos y de derecho internacional humanitario, para que investigue la comisión del delito de toma de rehenes en contra de la mejor hija de la víctima en los hechos acaecidos el 15 de diciembre de 1997 y se solicitó que sea reabierta la investigación penal preliminar con número 4119, que fue suspendida y archivada provisionalmente por la Fiscalía Novena Delegada ante el Juez Penal del Circuito Especializado mediante la resolución de 10 de octubre de 2000.

Así mismo, se compulsaron copias a la unidad de derechos humanos y de derecho internacional humanitario de la Fiscalía General de la Nación para el mismo fin, donde debe dilucidarse, por parte de la jurisdicción penal ordinaria de Colombia la participación como autor intelectual de alias Timochenko, y como autores directos de los alias Dumar, Alexis, Roberto Suárez, Céspedes, todos miembros del grupo armado insurgente FARC para la época de los hechos, sustentada dicha medida en el derecho a la verdad, justicia y reparación en la que se inspira el artículo de la Carta Política, el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 y el artículo 63.1 de la Convención americana de derechos humanos, y en la eficacia y plenitud de las garantías judiciales que exigen la investigación razonable e integral de los hechos en los que se produzcan violaciones a los derechos humanos, como forma de aplicación a los artículos 29 y 93 de la Carta Política y 1.1, 2º y 25 de la Convención americana de derechos humanos.

Finalmente, debe referirse que en esta providencia también se realizó el debido reconocimiento a la situación de la mujer, de los menores y de familia como víctimas directas del conflicto armado interno.

2.2.3. Imputación del daño antijurídico a la responsabilidad de las entidades demandadas en el caso concreto.

Es entonces, bajo los elementos de juicio señalados en los subcapítulos que anteceden, la Sala valorará los medios de prueba que adelante se señalan, anticipando que, claramente ellos son demostrativos de la imputación fáctica y jurídica del daño antijurídico a la responsabilidad del Ministerio de Defensa-Ejército Nacional-Policía Nacional.

Al respecto obran los siguientes medios de convicción:

— Recorte de periódico del Diario la Opinión (6b), con fecha 7 de marzo de 1999, en el que figura el reportaje realizado al Coronel Jaime Augusto Vera Gravito, Comandante de Policía de Norte de Santander, en el cual manifestó que son siete los municipios que están sin protección judicial dentro de los cuales figura el municipio de Teorama y al preguntársele respecto del restablecimiento de policía en los susodichos municipios desprotegidos, manifestó que mientras no haya un lugar para alojar a los agentes, es imposible restablecer el servicio(212).

— Certificación expedida por la Alcaldía Popular de Teorama - Norte de Santander, donde consta que el señor Rigoberto Quintero Montejo, “pereció trágicamente el día 6 de octubre de 1997 en las inmediaciones del perímetro urbano (parque principal) por un grupo subversivo que opera en la región”(213).

— Oficio 117, expedido por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses Seccional Norte de Santander Cúcuta, de fecha del 26 de enero de 2001, en el que informó “que revisados los archivos de patología forense, en la fecha suministrada, no aparece registro alguno a nombre de Rigoberto Quintero Montejo”(214).

— Oficio 146 expedido por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses Seccional Norte de Santander Cúcuta, de fecha 1º de febrero de 2001, en el que informó “que revisados los archivos de patología forense no aparece registró alguno a nombre de Rigoberto Quintero Montejo”(215).

— Oficio SNDS.GIDE.254340.0183 expedido por el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS - Seccional Norte de Santander, de fecha 1º de febrero de 2001, en el que consta que en sus archivos locales, Rigoberto Quintero Montejo, “no registra antecedentes ni anotaciones”(216).

— Oficio 0130/BR5-BCG50-JUZ-825, expedido por el Batallón de Contraguerrillas 50 del Ejército Nacional, en el que informó que “revisados los archivos de la unidad, no se encontraron datos relacionados con la muerte de Rigoberto Quintero Montejo”(217).

— Acta de levantamiento de cadáver, correspondiente a Rigoberto Quintero Montejo, allegada por la coordinación de asistencia social del departamento Norte de Santander, en fecha 13 de febrero de 2001, en la que consta que el 6 de octubre de 1997, a las 9:00 p.m., en el municipio de Teorama, se levantó el cadáver del occiso Rigoberto Quintero Montejo, casado, de 33 años, ocupación comerciante, fallecido en el perímetro urbano de Teorama - Barrio El Centro, en vía pública, posición del cadáver boca arriba, con heridas de varios impactos de bala en diferentes partes del cuerpo(218).

— Oficio expedido por la Policía Nacional del departamento Norte de Santander, con fecha del 13 de febrero de 2001, en el que informó que revisado el archivo de esa unidad y en el Cuarto Distrito de Policía de Ocaña, “no reposa copia de informe rendido con ocasión a los hechos registrados el 06-10-97, en el municipio de Teorama, según informa el señor Mayor Héctor Hernán Suarez Álvarez, Comandante del Distrito Ocaña, no hay solicitud de protección especial o vigilancia, elevada por parte del citado señor por amenazas o cualquier clase de persecución en su contra, debido a que desde el 14 de diciembre de 1992, no existe servicio de policía en el municipio de Teorama por incursión de subversivos del ELN a esta localidad, siendo asesinados tres policías y destruida en su totalidad las instalaciones policiales”(219).

— Oficio expedido por la Policía Nacional del departamento Norte de Santander, de fecha del 9 de enero de 2001, en el que informó que revisado el archivo de esa unidad, “no reposa en el mismo copia del informe rendido con ocasión a los hechos registrados el 06-10-97, en el municipio de Teorama, a la vez no hay solicitud de protección especial o vigilancia, elevada por parte del citado señor por amenazas o cualquier clase de persecución en su contra, debido a que desde el 14 de diciembre de 1992, no existe servicio de policía en el municipio de Teorama por incursión de subversivos del ELN a esta localidad, siendo asesinados tres policías y destruida en su totalidad las instalaciones policiales”(220).

— Oficio UOC_0039_SSN, expedido por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses Seccional Norte de Santander, de fecha 6 de febrero de 2001, en el que informó “que revisados los archivos de esta oficina no se encontró reporte de necropsia de quien en vida respondiera al nombre de Rigoberto Quintero Montejo, la cual no fue solicitada por ninguna autoridad competente”(221).

— Oficio expedido por la Fiscalía General de la Nación, Cuerpo Técnico de Investigación, de fecha 15 de febrero de 2001, en el que informó “que revisada la carpeta y libros de levantamientos del año 1997 no se encontró acta del señor Rigoberto Quintero Montejo”(222).

— Oficio SC-122 expedido por la Fiscalía Delegada ante Jueces Penales del Circuito, en el que informó que “en el proceso por la muerte de Rigoberto Quintero Montejo, se encuentra en la Fiscalía Delegada ante Jueces Penales del Circuito Especializado de esta ciudad, radicado 13081”(223).

— Oficio 0099/BISAN-S-21NT-252 expedido por el Comando Batallón de Infantería 15 Santander, en el que informó “que revisados los archivos de esta unidad, no aparece ningún informe relacionado con la muerte de Rigoberto Quintero Montejo”, y también certificó que “el Batallón de Infantería 15 Santander hace constantemente patrullajes por el área rural y urbana del municipio de Teorama y actualmente tiene control sobre esta zona”(224).

— Oficio 167/XDISCUART-C/568 expedido por el Cuarto Distrito de Policía Nacional de Norte de Santander, en fecha 19 de febrero de 2001, en el que informó que revisado el archivo de esa unidad no reposa copia del informe rendido con ocasión de los hechos del 06-10-97 en Teorama - Norte de Santander, en el que resultó muerto Rigoberto Quintero Montejo, igualmente informó que no aparece solicitud de protección especial y que desde el 14-12-92 no existe servicio de policía en Teorama(225).

— Testimonio de Isabel Peláez Serrano, cuñada de Rigoberto Quintero Montejo, rendido el día 3 de octubre de 2001(226), quien manifestó que el señor Rigoberto Quintero era comerciante, que compraba, mataba y vendía ganado, que le vendía a todo el que llegara a comprarle, en desarrollo de ese negocio le vendía carne al Ejército, Policía y a otros ciudadanos.

Aseguró, igualmente, que fueron los “Elenos” los que mataron a Rigoberto, que ella los alcanzó a ver cuándo venían todos uniformados y con capuchas, “eran como las siete o siete y media del 6 de octubre de 1997, cuando ellos subieron antes de matarlo a él”.

— Testimonio de Luz Marina Echavez Quintero, cuñada de Rigoberto Quintero Montejo, rendido el día 3 de octubre de 2001(227), quien manifestó que él era comerciante, compraba el ganado en fincas aledañas y lo vendía al pueblo en general, entre ellos al ejército y a la policía.

Sobre las circunstancias de la muerte, informó que Rigoberto Quintero perdió la vida a manos del ELN, que ella estaba enferma el día que ocurrieron los hechos, cuando llegó la vecina Oneida Rincón Torres y le dijo que la guerrilla traía a Rigoberto, salió a la puerta y vio que lo llevaban dos encapuchados con brazalete del ELN y cuando llegaron a la esquina del parque se escucharon dos disparos.

Finalmente indicó que el señor Rigoberto Quintero Montejo salió como por dos, tres o cuatro años de Teorama, que vivió entre Cúcuta y Santa Martha, pero dijo desconocer las razones.

— Testimonio de Jorge Baene Obregón, rendido el día 4 de octubre de 2001, quien aseguró conocer prácticamente desde que nació a Rigoberto Quintero Montejo, ya que ambos nacieron en Teorama(228).

“(...) Preguntado: ¿Qué trabajo desarrollaba el señor Rigoberto? Contestó: Él compraba ganado y vendía, (...) Preguntado: ¿Conoce usted cómo ocurrieron los hechos que llevaron al fallecimiento de Rigoberto Quintero Montejo y de tener conocimiento cómo transcurrieron? Contestó: Pues el día que pasó el caso yo estaba sentado en la puerta de mi casa y él subió con un grupo de gente uniformada que lo llevaban, cuando digo que él me refiero a Rigo Quintero, lo llevaban hacía el parque, llevaban unos brazaletes del ELN, yo me paré y llevé la nieta mía hacia dentro (sic), en eso oí los disparos, y le comente a mi esposa oí los disparos, cuando salimos a la calle estaba todo el mundo comentando que habían matado a Rigo. Preguntado: ¿Sabe usted los motivos o razones por las cuales le fue quitada la via (sic) al señor Rigoberto? Contestó: Pues el problema más grave que había es que él cuando vendía carne le vendía a la ley. Anteriormente cuando permanecía la ley, la policía él les vendía carne a ellos, él duro un tiempo por fuera se fue con la mujer, no recuerdo cuánto tiempo, después regresó ahí con los amigos, porque ahí todos lo queríamos por buena gente, ahí no tenía enemigos, era un tipo servicial con todo el mundo (...)”.

— Testimonio de José Trinidad Núñez Rodríguez, amigo de Rigoberto Quintero Montejo, rendido el día 4 de octubre de 2001(229).

“(...) Él ejercía como comerciante expecíficamente (sic) expendedor de carne de res y fue acusado por la guerrilla por supuestos vínculos con la policía y el Ejército Nacional supuestamente porque les vendía carne y entonces fue señalado como informante de las Fuerzas Militares y debido a esto fue amenazado de muerte. Ante tales circunstancias él tuvo que irse más o menos por dos o tres años, pasado este tiempo y por tener una estrecha relación con sus papás y su familia y creyeron que eso había sido caso olvidado regresó y después fue asesinado debido al mismo problema. Lo asesinó el Ejército de Liberación Nacional. Preguntado: ¿Cómo se enteró de las razones por las cuales la guerrilla del ELN había asesinado al señor Rigoberto Quintero, había sido porque lo tildaban a este de vínculos con los militares y con la policía? Contestó: Inicialmente por él mismo y también por sus familiares por sus hermanos. Preguntado: ¿Sabe usted la fecha en la cual le fue quitada la vida al señor Rigoberto? Contestó: El 6 de octubre de 1997, a las ocho y treinta aproximadamente. Yo no vi, pero escuche los disparos y momentos antes vi cuando lo llevaban (...)”.

— Testimonio de Oneida Rincón Torres, rendido el día 5 de octubre de 2001, quien aseguró conocer a Rigoberto Quintero Montejo hace más o menos diecinueve años y manifestó(230):

“(...) pues yo estaba en un almacén comprando unas medias, eso fue como el 6 de octubre del 97, cuando salí del almacén vi filas en la calle una por cada lado iban vestidos de prendas militares, con boinas y encapuchados en un principio uno de (sic) atemoriza, pero yo seguí caminando, en la parte de atrás de la fila vi que iban unas personas de civil me di cuenta que eran Rigoberto Quintero y Rubiela, la señora, yo entonces me fui a avisarle a Marina la cuñada de él, le dije que ahí traían a Rigo, entré, guardé las medias y me quedé en la puerta con el niño pequeñito mío, los vi pasar, cuando llegaron a la altura de la casa mía ellos siguieron y no dejaron pasar de ahí a Rubiela la esposa de él, yo le dije a ella que fuera a llamar a Lolita la mamá de Rigo en esas llegó Hugo el otro hermano y él habló con esa gente ellos le dijeron que no que no tenían nada que hablar con él, que no querían nada con el resto de la familia que el asunto era con él. De ahí Hugo y Rubiela se fueron y ellos siguieron por esa calle con Rigo solo, él empezó a oponer resistencia, que lo mataran si lo iban a matar que él no se dejaba llevar. Entonces yo seguí por el andén hacía donde ellos lo llevaban, yo le decía Rigo no discuta que ellos van a hablar con usted nada más, al llegar a un poste de luz ahí él se les aguantó entonces ellos sacaron un lazo para amarrarlo, él entonces al ver esto le alcanzó a pegar a uno de ellos por la cara, yo llegue hasta la puerta de un solar que hay solo ahí, de ahí me regresé, me quedé en la puerta de la casa, en eso sonó un tiro, yo me resguardé hacía dentro (sic) de la casa, luego me volví a somar (sic), a él lo habían puesto como en una pila de arena, cuando yo me somé (sic) a mirar ya no había nada por ahí, en eso sonaron otros dos tiros entonces yo me entré y me resguarde por completo. El sitio donde lo mataron a él es exactamente por la parte de atrás de la casa de Rosita Jácome, eso queda frente al parque (...). Él estuvo un tiempo, como unos dos o tres años ausente del pueblo, pero yo desconozco los motivos. (...) Preguntado: ¿Qué personas llegaban a comprar carne en el expendio que tenía Rigoberto Quintero Montejo? Contestó: pues un pesero le vende a todo el mundo, ahí entraban (sic) a comprar todo el mundo, la policía, el ejército, la misma guerrilla y todo el pueblo (...)”.

— Testimonio de Lilian Sulay García Núñez, rendido el día 8 de octubre de 2001, vecina de Rigoberto Quintero Montejo.

“(...) él hubo un tiempo que salió de Teorama para Cúcuta y otro tiempo estuvo en Santa Martha por amenazas. La amenaza de la subversión, no sé de qué grupo, porque allá operaban todos los grupos. Yo me enteré porque él llegó a mi casa el día que se iba nos dijo que tenía que irse, eso fue más o menos por el año 95, el duró por fuera como un año. Viajaba de Cúcuta a Santa Martha. El motivo de él es que vendía carne ahí en Teorama y él le vendía a la policía al ejército de ahí vinieron las malas informaciones, porque a Rigo le decían que él era informador de los paramilitares, esa fue la causa de la muerte, el día seis de octubre de 1997, llega la niña menor de él, Daniela y nos dijo a mí y a mi esposo, Hugo en la casa hay ejército, nos quedamos asombrados, habíamos acabado de comer. Al ratico llega la otra niña Honora (sic) Ivonne y nos dice Sulay, Hugo a mi papi se lo llevó una gente y en el hombro tienen las iniciales ELN, la niña se puso a llorar, yo la consolé le dije que al papi no le iba a pasar nada, ellla (sic) temblaba y me decía sí Sulay a mi papi lo van a matar, al ratico entra Rubiela, la esposa y le dijo a mi esposo, Hugo se llevaron a Rigoberto, él le dijo que se calmara y ella salió desesperada detrás de ellos, hasta ahí supe yo (...)”.

— Testimonio de Hugo Alberto Meneses Ovallos, rendido el día 8 de octubre de 2001, quien aseguró conocer a Rigoberto Quintero Montejo ya que eran vecinos del mismo barrio(231).

“(...) Rigoberto Quintero está muerto, fue asesinado por miembros del Ejército de Liberación Nacional, el día 6 de octubre de 1997, como a las ocho y media de la noche, ese día lo recuerdo bien, porque yo era su vecino de al lado y su hija menor Daniela Juliana llegó a mi casa y me manifestó: Hugo si vieras que a mi papito lo estábuscando (sic)el ejército y se lo llevaron, que van a hablar con él, estando en esta conversación con la niña, entra su esposa Rubiela llorando: Hugo por el amor a Dios hagamos algo que la guerrilla se llevó a Rigoberto, que quieren hablar con él pero Rigo está como alterado y yo temo lo peor, esperamos como un rato para ver qué se podía hacer, pero como a los quine (sic) minutos escuchamos la detonación de un fusil, pensando que de pronto eran unos tiros al aire, pero no ya oímos fue los gritos y lamentos de la gente que corría y gritaban mataron a Rigo, para mí en ese momento en mi condición de alcalde, sentí la impotencia como autoridad al ver como un gran amigo lo sacaban del lado de mi casa sin poder mediar o ejercer ese principio de autoridad para salvar la vida de Rigoberto. Fue muy doloroso la llegada de su madre Ana Dolores a mi casa y verla en esa congoja por saber la muerte de su hijo, consolar a esas dos mujeres, madre y esposa como hasta las once de la noche, después de practicadas las diligencias de levantamiento del cadáver y traslado a su casa. De esa manera doy fe en lo concerniente a la muerte o asesinato de Rigoberto. Preguntado: ¿De conocerlo indíquenos las causas por las cuales le fue quitada la vida a Rigoberto Quintero Montejo? Contestó: El sábado anterior o el día cuatro de octubre Rigoberto llegó a mi casa y se sentó en el comedor, me contó “Hugo ahora sí me doy cuenta que la guerrilla mata a gente inocente, me dijeron que ami (sic) me estaban tildando de paramilitar” y yo le dije a Rigoberto que porque no trataba de aclarar bien esta situación con ellos mismos aprovechando que allí en Teorama habían varios de ellos y él manifestó que sí que eso iba a hacer, el domingo nuevamente me contó que había hablado con uno de ellos y le había comentado todo el problema y que el señor le había dicho en términos claros “Hombre Riguito, usted no tiene ningún problema, no se preocupe por eso, coma y duerma tranquilo aquí en Teorama, ya no tiene necesidad de irse”, pero el día lunes sucedió todo lo contrario, vinieron fue a sacarlo de la casa y según comentaron los que se lo encontraron en el camino de su casa hasta el sitio de la muerte, Rigo les decía a los que se encontraba: “muchachos si yo amanezco muerto, son estos hijueputas (sic) de los elenos los que me mataron”.

Vista así la totalidad de los medios probatorios que obran en el expediente para acreditar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, esto es, la muerte de Rigoberto Quintero Montejo, la Sala concluye probados los siguientes hechos:

En primer lugar, debe tenerse en cuenta que la misma Policía Nacional es quien certifica que como consecuencia a una incursión guerrillera, desde el 14 de diciembre de 1992 no existía servicio de policía en el municipio de Teorama, situación esta completamente reprochable y violatoria de los deberes y obligaciones que corresponden a las autoridades públicas para garantizar la protección y seguridad de los habitantes del territorio nacional, de las cuales se hizo anotación en el aparte anterior.

Es así que de ante mano la Sala considera configurada la falla en la prestación del servicio, consistente en la ausencia de fuerza pública en el municipio de Teorama, lo que corresponde a una inactividad y omisión del Estado colombiano que, contrario a cuidar y velar por la seguridad de la población, la abandonó a su suerte, luego de una incursión guerrillera, esto es, con pleno conocimiento de los problemas y riesgos que asechaban a la comunidad.

Al respecto, no entiende la Sala cómo puede el ente estatal, pese a conocer plenamente los problemas de seguridad y orden público que agobian al municipio de Teorama, retirar la fuerza pública bajo la excusa de no contar con una instalación física para sus miembros, pues claramente esto representa una carga administrativa que no puede trasladarse a la población, en tanto que el garante del servicio es el Estado y no los ciudadanos.

Al respecto, la entidad demandada se defiende arguyendo la irracionalidad de los miembros del ELN en su actuar, pero pierde de vista la propia irracionalidad de la fuerza pública que, se itera, pese a conocer la peligrosidad de la zona, se ausenta totalmente y abandona a la población a la voluntad de los grupos insurgentes que actúan en la región, ante lo cual resulta completamente ofensivo e insolente argumentar que “no puede pretender que el Estado tenga al lado de cada ciudadano un agente del orden para que preste la atención inmediata que las circunstancias del momento demandan”, pues aquí lo que se exige es que cada municipalidad cuente con la presencia militar y policial “mínima” que sus necesidades requieran, de acuerdo con los estudios que corresponde efectuar al mismo ente estatal.

Queda claro, entonces, que en el municipio de Teorama no se prestó el servicio de vigilancia urbana y rural que le correspondía prestar en forma permanente e ininterrumpida, no solo a la Policía Nacional, sino también al Ejército Nacional, que se limitó a señalar que en el municipio se efectuaban patrullajes “constantes” pero cuya eficacia no fue suficiente para garantizar el servicio de seguridad de la población, pues claramente del material probatorio se infiere que la población se veía supeditada a la opresión, esta sí claramente constante, de los grupos insurgentes que la atemorizaban; nótese, por ejemplo, el testimonio de la señora Oneida Rincón Torres quien sostuvo que ella veía filas de subversivos, es decir, estos atemorizaron y ocuparon el municipio, a derecha e izquierda, sin que la fuerza pública ni siquiera hiciera presencia.

Es así, que no se protegió a la población civil, la fuerza pública omitió su deber constitucional de diseñar las estrategias, protocolos y políticas de seguridad dirigidos a reducir los riesgos a los que normalmente se encontraban expuestos los habitantes del municipio de Teorama y por el contrario abandonó a aquella población a su suerte, afirmación esta que queda comprobada con la declaración del alcalde - Hugo Alberto Meneses Ovallos, quien refirió su impotencia como funcionario público ante la situación presentada.

Y del mismo modo puede afirmarse que la fuerza pública no cumplió con el deber de prevenir y controlar la comisión de delitos en el sector de Teorama, por el contrario cedió el territorio para que los grupos armados insurgentes actuaran libremente en él, lo que implica una falla en el deber de precaución y prevención que incumbe a las fuerzas públicas frente a la delincuencia insurgente y común.

De manera pues que, establecida como quedo la falla de la administración, debe en consecuencia referirse el grave yerro en que incurren, no solo el tribunal de Norte de Santander y la entidad demandada, sino el representante del Ministerio Público, cuando, luego de distorsionar la causa petendi expuesta por la parte actora, según la cual los hechos se atribuyen a la ausencia total de fuerza pública en el municipio de Teorama (Norte de Santander), exoneran la responsabilidad en la administración con fundamento en que “no hay solicitud de protección especial o vigilancia” y, asimismo, resaltan la ausencia de denuncios e investigación, sin prever que la población no contaba con la presencia de las autoridades públicas que atendieran las peticiones de los pobladores. Entonces, resulta paradójico exigir a un habitante del municipio de Teorama, que vivió la retirada de la fuerza pública de su municipalidad, luego de una incursión guerrillera, que acuda a las autoridades de policía para solicitar seguridad y vigilancia personal y especial en una población donde ni siquiera se presta el servicio de seguridad a que tiene derecho la comunidad en general.

Sin embargo, frente al planteamiento anterior deviene oportuno recordar que Rigoberto Quintero acudió al alcalde del municipio para comentarle su situación personal, pero se encontró con una remisión a aclarar la situación con los mismos insurgentes que se hallaban allí en Teorama, recomendación que fue acatada por la víctima que halló el “permiso” de los insurgentes para comer y dormir tranquilo en Teorama.

Así las cosas, la Sala, contrario al a quo, a la entidad demandada y al Ministerio Público, considera que la ocurrencia de los hechos tuvo lugar como consecuencia directa de la omisión, la inactividad y la indiferencia de la fuerza pública frente a la situación de riesgo, inminente y altísimo, al que se encontraba expuesta la población de Teorama, pues, evidentemente, la vulnerabilidad de la víctima no recaía únicamente sobre ella, por el contrario afectaba a toda la población.

Nótese que toda la comunidad presenció lo sucedido con el vendedor de carne, conoció los móviles del grupo insurgente y sufrió la muerte de “Rigo”, frente a lo cual se evidencia que la actuación de los insurgentes no buscaba simplemente ajusticiar al urbano o rural, sino que iba dirigida a amedrentar a la población civil, a afectar sus condiciones de vida y a ejercer una suerte de control sobre la sociedad de Teorama, bajo prácticas manifiestamente reprochables que sumen a la colectividad en una época aparentemente superada, propias de finales del siglo XVIII cuando la corona española, previa exhibición ante la comunidad fusilaba a los revolucionarios de turno en la plaza pública de Santa Fe(232); o de principios del siglo XX cuando los americanos fusilaban a los españoles de quienes lograban ya la independencia(233); o, finalmente del, más reciente y cruel, Holocausto Nazi (1942 - 1945)(234), entre otros muchos casos.

En este sentido, quiere la Sala citar la investigación producida por Management Systems International, Inc. y publicada por la Agencia de Estados Unidos para el Desarrollo Internacional en noviembre de 2007, según la cual “la comunidad muestra temor para relacionarse con los miembros de policía o ejercito dado que a consecuencia de las difíciles situaciones de orden público presentadas en el municipio en épocas anteriores aún sus habitantes creen que se pueden presentar posibles amenazas o retaliaciones por parte de los grupos al margen de la ley que operan en el municipio”(235).

Entonces, debe entenderse que el caso de Rigoberto Quintero Montejo solo encarna un evento más de aquellos a que se encontraba expuesta la comunidad de Teorama, consistentes en la violación sistemática de los derechos humanos de la población civil, situación que claramente era facilitada y propiciada por la ausencia total de fuerza pública en la región, de manera que no es de recibo el argumento de la parte demandada según el cual “en el sub lite emerge como causal exonerativa de responsabilidad el hecho del tercero toda vez que la Policía Nacional no tuvo ninguna incidencia en el resultado dañoso”. No es cierta tal afirmación, pues es la ausencia de fuerza pública, esto es, el incumplimiento por parte del Estado de sus obligaciones generales de seguridad y vigilancia (omisión e inactividad) la que cede campo a los actos de barbarie impetrados por grupos insurgentes para atemorizar a la comunidad, e insiste esta Subsección en que frente a las situaciones de violencia que afectaban a Teorama, correspondía a la administración reforzar la seguridad del municipio.

Así las cosas, debe igualmente insistirse en la violación sistemática de derechos humanos que aquí se vislumbra, la cual se evidencia en las circunstancias que anteceden la muerte de Rigoberto Quintero. La primera de ellas, manifiesta en la preexistencia de una toma guerrillera en el año 1992, a partir de la cual la fuerza pública se retiró del sector y cedió su territorio a los grupos insurgentes; la segunda, precisamente configurada en la presencia de diferentes grupos insurgentes que actuaban en el municipio de Teorama, frente a la inexistencia de seguridad pública; la tercera, los eventos de desplazamiento forzado a que se veían sometidos los habitantes, del cual también fue ejemplo nuestra víctima que años atrás se vio obligado a abandonar el municipio de Teorama, y consecuencialmente, a su familia, amigos, y medio social.

Así, el material testimonial acreditó que, unos años antes, Rigoberto Quintero Montejo se ausentó del municipio de Teorama, como consecuencia de las amenazas de que era objeto porque “anteriormente, cuando permanecía la ley, la policía, él les vendía carne, le vendía a la ley” situación esta por la cual Rigoberto Quintero fue señalado por los grupos insurgentes como informante de las autoridades y paramilitar, lo que era de pleno conocimiento para la única autoridad del municipio, es decir, por el alcalde Hugo Alberto Meneses Ovallos, aunque tal circunstancia no recibió atención alguna de la fuerza pública, por supuesto, porque para esta época ella ya no existía en la región.

Al respecto, es absolutamente censurable que las autoridades públicas y el tribunal de Risaralda pretendan imponer a la familia Quintero Montejo la obligación de soportar una situación de desplazamiento, en este sentido el a quo sostuvo “el asesinado tuvo que abandonar el municipio por algún tiempo, pero que regresó y después de una año sucedieron los hechos, es decir que era consciente de la difícil situación de orden público de la zona y que a pesar de esto decidió regresar asumiendo en cierta forma el riesgo que asumió”. Entonces, no comprende la Sala cómo se le exige al ciudadano que sea consciente de la “difícil situación de orden público en la zona” para que permanezca en situación de desplazamiento, y no se le exige a las autoridades públicas el cumplimiento de la seguridad y vigilancia a que tienen derecho todos los habitantes del territorio nacional.

Finalmente, la cuarta evidencia frente a la violación sistemática de derechos humanos presentada en el municipio de Teorama (Norte de Santander) se configura en la ocupación del municipio por parte del grupo insurgente “ELN” para dar muerte a Rigoberto Quintero Montejo, mediante la violación de su domicilio, pues no puede perderse de vista que la víctima fue sustraída de su cada de habitación en horas de la noche y en presencia de sus demás familiares, principalmente de sus hijas y esposa, y luego fue conducida por las calles de la municipalidad, en presencia de toda la comunidad, acto este que encarna un típico trato de crueldad y tortura frente a la víctima y de amenaza respecto de la población civil, de manera que se afectó el bien colectivo mediante actos de terror, finalmente concretados en el fusilamiento de Rigoberto Quintero en medio de la picota pública.

Con relación a los actos de lesa humanidad, en oportunidad anterior esta Sala efectúo recapitulación de las características, elementos y consecuencias propias de esta clase de crímenes, en los siguientes términos:

“(...) el despacho entiende los crímenes de lesa humanidad como aquellos actos ominosos que niegan la existencia y vigencia imperativa de los derechos humanos en la sociedad al atentar contra la dignidad humana por medio de acciones que llevan a la degradación de la condición de las personas, generando así no solo una afectación a quienes físicamente han padecido tales actos sino que agrediendo a la conciencia de toda la humanidad.

Conforme a esta definición y los abundantes precedentes jurisprudenciales, dos son las características principales que se pueden destacar del delito de lesa humanidad: su autonomía frente a otros crímenes, especialmente aquellos de guerra y su imprescriptibilidad en tanto que participa de la categoría de delito internacional.

En cuanto a lo primero, valga señalar que, como se deja claro en las definiciones estatutarias del Tribunal Penal Internacional para Ruanda, de la Corte Penal Internacional, e inclusive la propia jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia —en contra de su estatuto—, el delito de lesa humanidad no requiere, para su configuración, que se ejecute dentro de un contexto de un conflicto armado internacional o interno, basta, a diferencia del crimen de guerra, que se compruebe la configuración de una modalidad específica de ejecución cual es en el marco de una actuación masiva o sistemática(236).

(...).

Que los actos deben dirigirse contra la población civil. El primero de los elementos es aquel según el cual el acto debe dirigirse contra la población civil. Para satisfacer este requisito se debe acudir a la normativa del derecho internacional humanitario, específicamente al artículo 50 del protocolo I adicional a los convenios de Ginebra, norma que establece, por exclusión, a quienes se les considera población civil, en los siguientes términos: ‟1. Es persona civil cualquiera que no pertenezca a una de las categorías de personas a que se refieren el artículo 4º, A. 1), 2), 3), y 6), del III convenio, y el artículo 43 del presente protocolo. En caso de duda acerca de la condición de una persona, se la considerará como civil”, constituye, entonces, población civil todas las personas que no se encuadran dentro de las categorías de miembros de las Fuerzas Armadas y prisioneros de guerra. Este punto debe ser complementado con lo establecido por el Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia, en el caso Fiscal vs. Dusko Tadic, en donde se dejó claro que el criterio de la población civil no se aplica desde una perspectiva individual sino colectiva o grupal: “el acento no es puesto en la víctima individual, sino, ante todo, en la colectiva. La victimización del individuo no deriva de sus características personales, sino de su pertenencia a un determinado grupo de población civil que es tomada como blanco”(237).

(...).

La existencia de actos generalizados o sistemáticos constitutivos de lesa humanidad. De otra parte, encuentra el despacho satisfecho el elemento según el cual el acto para que sea de lesa humanidad debe ser generalizado o sistemático. Se trata de dos supuestos alternativos desarrollados a nivel positivo desde la redacción del estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda pero reconocidos, inclusive, desde los juicios de Nüremberg(238) y por la jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia(239). Por generalizado se entiende un ataque que causa una gran cantidad de víctimas o dirigido contra una multiplicidad de personas, es decir, se trata de un criterio cuantitativo.

A su turno, el carácter sistemático pone acento en la existencia de una planificación previa de las conductas ejecutadas(240), de manera que, siguiendo a la comisión de derecho internacional, “lo importante de este requisito es que excluye el acto cometido al azar y no como parte de un plan o una política más amplios”(241). Sobre estas características la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de Colombia ha señalado:

“El ataque sistemático o generalizado implica una repetición de actos criminales dentro de un periodo, sobre un grupo humano determinado al cual se le quiere destruir o devastar (exterminar) por razones políticas, religiosas, raciales u otras. Se trata, por tanto, de delitos comunes de máxima gravedad que se caracterizan por ser cometidos de forma repetida y masiva, con uno de tales propósitos.

En ese contexto, el crimen de lesa humanidad se distingue de otros crímenes, porque:

a) no puede tratarse de un acto aislado o esporádico de violencia, sino que debe hacer parte de un ataque generalizado, lo que quiere decir que está dirigido contra una multitud de personas;

b) es sistemático, porque se inscribe en un plan criminal cuidadosamente orquestado, que pone en marcha medios tanto públicos como privados, sin que, necesariamente, se trate de la ejecución de una política de Estado;

(...)”(242)(243).

Conclusión de lo anterior, la Sala encuentra que los hechos en que tuvo lugar la muerte de Rigoberto Quintero Montejo se consideran constitutivos de actos de lesa humanidad y le son fáctica y jurídicamente atribuibles a la responsabilidad de la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional-Ejército Nacional, por la ausencia total de la fuerza pública en el municipio de Teorama, que facilitó y contribuyó al desarrollo de las actividades delincuenciales desplegadas por los grupos armados insurgentes que operan en la región.

Es así que el daño antijurídico, cuya indemnización se persigue en el caso de autos, le es imputable a las entidades demandadas a título de falla en el servicio por incumplimiento a la cláusula general de la “buena administración pública”(244) y al deber constitucional y convencional de salvaguardar la seguridad la población civil y de ejercer todos medios que permitan evitar los actos de violencia que causan la pérdida arbitraria de vidas humanas(245), así como, por abandonar y renunciar al ejercicio real y concreto de la soberanía en una parte del territorio colombiano, esto es, en el municipio de Teorama (Norte de Santander).

2.2.4. La responsabilidad del hecho del tercero “grupo armado insurgente ELN” en el caso concreto.

Por otra parte, la Sala encuentra que si bien los hechos ocurridos el 6 de octubre de 1997 se atribuyeron a una falla de las entidades demandadas, que con la falta (omisión) de seguridad y vigilancia de la fuerza pública en el municipio de Teorama (Norte de Santander) contribuyeron en la concreción de los hechos y en consecuencia de la muerte de Rigoberto Quintero, lo cierto es que es indiscutible la participación del grupo armado insurgente ELN, que incursionó en la mencionada localidad y con su actuar directo causó el daño antijurídico que se debate.

La Sala de Subsección C ya ha tenido la oportunidad en varias ocasiones de estudiar este tipo de casos(246), los cuales tienen un elemento fáctico uniforme: se trata de un ataque o incursión de un grupo armado insurgente a una población(247), dirigido contra instalaciones de la Policía Nacional, el Ejército Nacional, entidades o centros de comunicaciones públicas, entidades financieras públicas o privadas y contra la población civil en general (personas y bienes muebles e inmuebles).

Se destaca que el hecho del tercero debe estar revestido de cualidades como que sea i) imprevisible, ii) irresistible y iii) ajeno a la entidad demandada. Es acertado que algunas decisiones sostengan que no se requiere que el hecho del tercero sea culposo para que proceda como eximente, y por otra parte, se tiene como exigencia que la causa (la actuación del tercero) sea adecuada. También se indica que corresponde a la entidad demandada probar los elementos constitutivos de este eximente de responsabilidad.

El hecho del tercero plantea la problemática de radicar su análisis desde la óptica de la causalidad, o bien en el marco de la tendencia moderna de imputación objetiva, o en la construcción de los deberes positivos del Estado. Sin embargo, se ha intentado reducir la discusión a la determinación de las condiciones para que el hecho del tercero opere, y si cabe exigir que se reúnan las mismas condiciones que para la fuerza mayor. Esto resulta equivocado, ya que sería valorar el hecho del tercero desde la perspectiva propia al debate de la causalidad, de la determinación de si causalmente como eximente tiene la entidad para producir la ruptura de la “superada” relación de causalidad, cuyo lugar en el juicio de imputación que se elabora en la actualidad está en el ámbito fáctico de la imputabilidad del Estado.

Pero, ¿cómo superar el tratamiento causalista del hecho del tercero? En primer lugar, debe decirse que fruto de la constitucionalización de la responsabilidad extracontractual del Estado, la concepción del hecho del tercero como eximente no debe convertirse en elemento que no permita hacer viable el contenido del artículo 90 de la Carta Política, sino que debe advertirse que en la situación en la que se encuentra Colombia, de conflicto armado interno, no puede entronizarse como supuesto eximente el hecho del tercero, ya sea ligado a los presupuestos (equivocados) de la fuerza mayor (imprevisibilidad e irresistibilidad), o a la naturaleza de la actividad, o la relación del sujeto que realiza el hecho dañoso, sino que debe admitirse, o por lo menos plantearse la discusión, de si cabe imputar, fáctica y jurídicamente, al Estado aquellos hechos en los que contribuyendo el hecho del tercero a la producción del daño antijurídico, se logra establecer que aquel no respondió a los deberes normativos, a los deberes positivos de protección, promoción y procura de los derechos de los administrados, y de precaución y prevención de las acciones de aquellos que encontrándose al margen de la ley buscan desestabilizar el orden democrático y, poner en cuestión la legitimidad de las instituciones.

En este sentido, la concepción del hecho del tercero debe superar como hipótesis la necesidad de determinar un vínculo material u orgánico para que pueda atribuirse la responsabilidad, ya que lo sustancial es el rol que juega la administración pública, su “posición de garante de vigilancia”, de la que derivan todos los deberes de actor llamado de evitar, a ofrecer la protección debida a corresponderse con los deberes positivos, y que implica que debe actuar frente a situaciones que amenacen o puedan desencadenar un daño como consecuencia de las acciones de terceros, sino que sea admisible permitir que opere como cláusula de cierre de la eximente que se trate de actos indiscriminados, o que deba contarse con la verificación de la misma amenaza, sino que es el Estado el llamado a ejercer una intervención mucho más profunda ante fenómenos de violencia, o de insurgencia que tiene plenamente definidos. c(sic). Debe tenerse en cuenta, también, que el “Estado será responsable de los actos de particulares si los órganos del Estado hubieran podido actuar para prevenir o reprimir el comportamiento de estos, o si existiese una relación de hecho específica entre la persona o entidad que observó el comportamiento y el Estado”(248).

Se reitera, además, que las obligaciones de prevención se conciben por lo general como obligaciones de realizar los máximos esfuerzos, es decir, que obligan a los Estados a adoptar todas las medidas razonables o necesarias para evitar que se produzca un acontecimiento determinado, aunque sin garantizar que el acontecimiento no vaya a producirse, la violación de una obligación de prevención puede ser un hecho ilícito de carácter continuo.

Generalmente se trata de casos en los que el Estado complementa su propia acción contratando o instigando a personas privadas o a grupos que actúen como auxiliares, pero sin pertenecer a la estructura oficial del Estado(249) o contribuye en su omisión o inactividad a facilitar la realización de actos insurgentes.

El hecho del tercero no es una causal que permita al juez crear una regla general como máxima, sino que, por el contrario, lo invita a analizar, teniendo en cuenta las especiales condiciones del Estado colombiano, cuándo, en qué medida, y bajo qué proporcionalidad el Estado estaría llamado a responder, o con otras palabras, le sería atribuible (fáctica y jurídicamente) un daño antijurídico producido por un tercero, sin acudir a verificar los vínculos o relaciones de este con la administración pública, sino a partir de la exigencia máxima de la tutela de la víctima como premisa de la responsabilidad extracontractual del Estado en la visión moderna y humanista.

Sin duda, el tratamiento que se pueda dar la hecho del tercero en la visión propia a los tiempos que corren, no permite que sigamos anclados en el modelo clásico causalista, y nos centremos en la vocación que el instituto de la responsabilidad debe atender: herramienta complementaria para tutela de los derechos de los administrados, especialmente de los derechos humanos; factor de convivencia y del logro de la paz, y; instrumento que permita la aplicación de una justicia redistributiva donde sea el principio de solidaridad el que opere, no la visión individualista propia a los orígenes del mismo instituto.

El hecho del tercero debe convertirse en una excepción a la regla general de la primacía de la víctima en la determinación de la responsabilidad extracontractual del Estado, como criterio garantístico, finalístico y principal para dotar al Estado de una herramienta con vocación preventiva, no simplemente como verificación de hechos que sistemáticamente se producen y no tienen eco en la actividad del Estado para procurar tratarlos, superarlos y, así alcanzar la reconciliación nacional.

Expuestos los anteriores fundamentos, es viable afirmar que el daño antijurídico ocasionado en la vida de Rigoberto Quintero Montejo el día 6 de octubre de 1997 en el municipio de Teorama (Norte de Santander), del cual se concluyó su imputabilidad (fáctica y jurídica) a las entidades demandadas, es igualmente imputable a la responsabilidad del hecho del tercero, esto es, del grupo armado insurgente “ELN”, frente a lo cual la Sala ha sentado la siguiente posición:

“i) es cierto que en la producción del daño hubo tanto participación de un tercero, un grupo armado insurgente respecto del cual no puede negarse su existencia y su realidad dentro del conflicto armado interno que vive nuestro país, como al mismo contribuyó la omisión e incumplimiento de las entidades demandadas al no adoptar las medidas de seguridad, de protección y de prevención, tal como se advertía en el informe realizado por la propia autoridad policial, donde se indicó la amenaza inminente y seria de un ataque por alguno de los grupos armados insurgentes que operaban en la zona; ii) en este tipo de eventos se produce la concurrencia de acciones y omisiones distintas a la propia de la víctima, que deriva en la generación de una obligación solidaria (solidaridad que se expresa en cuanto al grupo armado insurgente en su responsabilidad internacional por la violación de derechos humanos y de las normas del derecho internacional humanitario, artículo 3º común a los convenios de Ginebra, al afectar con sus acciones indiscriminadas a la población civil, y al uso de material bélico no convencional y lesivo de los derechos no solo de la víctima, sino también de los propios uniformados que son objeto de este tipo de ataques), que permite a la víctima del daño exigir la indemnización a cualquiera de los sujetos que contribuyeron a la producción del mismo (en aplicación de los expresos mandatos de los arts. 2344 y 1568 del C.C.); iii) luego, el hecho del tercero (grupo armado insurgente) no es única, exclusiva y determinante, sino que contribuye a la producción del daño, por lo que persiste la obligación solidaria de indemnizar el daño (en aplicación del art. 1571 del C.C.); iv) desde el ámbito fáctico, no se produce una ruptura, porque el incumplimiento de las medidas de seguridad, y la omisión de permitir la presencia de la víctima como personal civil durante el ataque del grupo armado insurgente no deja de enervar la responsabilidad de las entidades demandadas, y de permitir su atribución jurídica”(250).

Así las cosas, solo resta concluir que con relación a los hechos en que resultó muerto Rigoberto Quintero Montejo, por un lado, son responsables el grupo insurgente “ELN” y sus miembros que en actos de barbarie y con pleno desconocimiento de la normatividad convencional y constitucional incursionaron en el municipio de Teorama y dieron muerte a la mencionada víctima. Y, por otro lado, es igualmente responsable la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional-Ejército Nacional, que deliberadamente incumplió sus deberes de seguridad y vigilancia que le corresponde prestar en todo el territorio colombiano sin lugar a discriminación de ningún tipo.

Entonces, no hay lugar a exonerar de responsabilidad a la administración, entre tanto que se configura una responsabilidad solidaria frente a las víctimas indirectas, que en este evento tendrán que ser resarcidas por el Estado, pero, en aras de alcanzar un orden justo y la realización de las reglas de verdad, justicia y reparación a que tienen derecho las víctimas y la sociedad colombiana en general, se proferirá la aplicación de algunas medidas de satisfacción como consecuencia de la protección de bienes constitucionales y convencionales, que busquen investigar los actos crueles y sanguinarios desatados por el grupo armado insurgente “ELN”.

3. Perjuicios.

Es de anotar que en el presente evento la Sala se encuentra ante un hecho se supresión del derecho a la vida, que por efecto de rebote dejó a la familia de Rigoberto Quintero Montejo sin la posibilidad de gozar de su padre, esposo, hijo y hermano, de lo cual quiere la Sala resaltar que nuevamente son las mujeres y los niños la población con mayor afectación.

Es así que será la esposa de Rigoberto Quintero y sus hijas las que sufren los mayores perjuicios, al respecto, ya la Sala ha previsto que son las mujeres, los niños y las niñas las mayormente afectadas dentro del conflicto armado colombiano:

“Reconocimiento a la mujer en el conflicto armado colombiano.

El conflicto armado en Colombia ha generado múltiples impactos en la sociedad, tanto en hombres como en mujeres, pero es indiscutible que los efectos entre unos y otros tienen ciertas diferencias(251). Pudiéndose casi afirmar que la violencia armada se vive de manera diferente cuando se es mujer. En efecto la Corte Constitucional ha manifestado de manera reiterada que “las mujeres sufren un impacto diferencial de la violencia armada en la medida en que, cuando se materializan los distintos peligros generales y específicos que se ciernen sobre ellas, las sobrevivientes deben afrontar nuevas responsabilidades, serios obstáculos y graves implicaciones psicosociales que por lo general no están en condiciones materiales ni emocionales de afrontar. Así, por ejemplo, las mujeres que han sido víctimas del asesinato de sus familiares no solo deben experimentar el dolor propio de la pérdida, sino también las incertidumbres por el futuro, habiendo dejado atrás sus pertenencias y su patrimonio, llegando a entornos desconocidos y con responsabilidades nuevas que a su turno les imponen serias cargas emocionales y anímicas”(252).

De lo anterior se concluye que el impacto diferenciado de la violencia que experimentan las mujeres en razón de su genero va ligado directamente a la vulnerabilidad a la que esta expuesta la mujer en medio del conflicto y con posterioridad a este(253), comoquiera que el mismo las obliga a asumir roles que antes no desempeñaban, imponiéndoseles cargas adicionales a las que normalmente asumían. Es importante destacar como la mujer saca adelante sus hogares aun a pesar del rompimiento de sus estructuras funcionales originales, donde muchas veces no solo esta ausente la figura del padre sino también de varios miembros de un mismo hogar. El carácter diferencial de la violencia viene dado no en razón del genero como tal, sino en razón de las diferencias en la forma de afrontar la violencia para cada cual y en como las cargas que genera el conflicto sobre la mujer es mayor por cuanto en la mayoría de casos es la mujer quien se encarga de regenerar su tejido social(254).

Es necesario reconocer el impacto que la violencia ha causado en la vida de las mujeres dejándolas solas con la ausencia de sus familiares, cargando en ellas la desaparición, la muerte de sus compañeros, esposos. Lo cual ha conllevando a la desarticulación y desarraigo de los hogares por ellas constituidos, obligándolas ha asumir la posición de madres cabezas de familia proveedoras del hogar sumando a ello la obligación de exigir una reivindicación de sus derechos vulnerados, de reparación, justicia y verdad ante los actos de violencia de los cuales fueron victimas directas o indirectas(255).

Es necesario para la sala, reivindicar el poder de la mujer en la historia del país(256) y reconocer que lejos de ser una victima “victimizada”, la mujer, muy a pesar de las condiciones que le impone la sociedad y el conflicto armado, ha sido ejemplo de valentía y ha resistido con valor las diferentes condiciones a las que el conflicto la ha expuesto y como en muchos casos a través de su cotidianidad ha ayudado a garantizar las mínimas condiciones de vida digna de quienes le rodean sin importar el conflicto(257).

Ejemplo de estas condiciones fueron a las que estuvieron sometidas Liliana Esperanza Zambrano y Jessica Liliana Latorre quienes se encontraban viviendo en el municipio de Barbacoas y presenciaron el combate en donde perdiera la vida su compañero y padre. Así mismo la sala encontró probado en el proceso que la señora Zambrano contribuyó con la policía proveyendo la alimentación para el personal destacado en el municipio de Barbacoas sin importar el peligro al cual se veían expuestas ella y su hija. Esta función social no puede ser desconocida por la policía quien tenía a su cargo esta obligación y quien solo se limitó a enviar enseres de cocina a una estación que carecía incluso de agua potable y en donde los habitantes tenían prohibido proveer de cualquier alimento, bien o servicio a la policía.

El papel de la mujer no puede permanecer invisible para el Estado cuando ejerce labores humanitarias en la guerra por considerarse “socialmente” tales labores como propias de la mujer en desarrollo de las funciones de ama de casa. Pues está claro que las mismas constituyen una labor del mas alto grado de reconocimiento no solo laboral, sino social. Así mismo quedo probado en el proceso que la labor de la señora Zambrano contribuyo a garantizar la calidad de vida de los agentes con un servicio básico como lo es la alimentación.

Por todo lo anteriormente expuesto y en reconocimiento de las mujeres como victimas del conflicto armado ante el rompimiento de su estructura familiar(258), del dolor al que se vieron sometidas por la perdida de su compañero, del desarraigo al que se vieron inmersas al haber tenido que abandonar el municipio de Barbacoas, tras la toma guerrillera y por el cambio de rol al que se vieron inmersas ante los actos de violencia del conflicto armado, así como por la función social que desempeñó la señora Liliana Esperanza Zambrano y su hija en el municipio de Barbacoas; la Sala encuentra necesario reconocer en la dimensión de los perjuicios inmateriales, y como componente de la reparación integral, la condena a favor de las demandantes de la indemnización por vulneración de los bienes constitucionales y convencionales (Declaración sobre la protección de la mujer y el niño en estados de emergencia o de conflicto armado) a la vida, a la construcción de una familia y a la dignidad de las mujeres por valor correspondiente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes para Liliana Esperanza Sánchez Rosero.

8.2.2. El reconocimiento a las niñas y niños víctimas en el conflicto armado colombiano.

El desarrollo del conflicto armado interno en el país ha marcado de manera negativa y reiterada la vida de niñas y niños, convirtiéndolos en víctimas silenciosas de la guerra. Estos se enfrentan a la vivencia de múltiples escenarios que degeneran en limitantes al desarrollo de su personalidad, en el mejor de los casos, y en otros, en efectos psicológicos difíciles de superar, debido no solo a los hechos que presencian, sino también al rompimiento de las estructuras familiares y de su entorno social.

Estas estructuras son de gran importancia para el desarrollo de los menores. Por lo que cualquier afectación de las mismas constituye una vulneración a sus derechos, especialmente se vulnera los derechos reconocidos convencionalmente en la Convención de las Naciones Unidas para la protección de los derecho de los niños de 1989(259) (arts. 38.1 y 38.4(260)), 39(261) y el artículo 19(262) de la Convención americana de derechos humanos. Es por esta razón que aun cuando en principio los menores sean víctimas indirectas de la violencia, esta condición cambia a la de víctima directa cuando se fractura su estructura familiar por el especial reconocimiento y protección que tienen las niñas y niños por su condición particular de vulnerabilidad(263).

Al respecto ha sostenido la Corte Constitucional que la “Constitución reconoce no solo la índole fundamental de los derechos de los niños y niñas y su prevalencia sobre los derechos de los demás, sino también la protección de la cual deben ser objeto y el compromiso de la familia, de la sociedad y del Estado de asistir y protegerlos a fin de garantizarles su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos (...). Ese particular reconocimiento y protección se justifica en cuanto se trata de una población vulnerable, frágil, que se encuentra en proceso de formación y como tal se hace merecedora de una atención especial. Las razones de esa protección, según ha manifestado la Corte, son: “i) el respeto de la dignidad humana que, conforme a lo previsto en el artículo 1º de la Constitución, constituye uno de los fundamentos del Estado social de derecho colombiano; ii) su indefensión o vulnerabilidad, por causa del proceso de desarrollo de sus facultades y atributos personales, en su necesaria relación con el entorno, tanto natural como social, y, iii) el imperativo de asegurar un futuro promisorio para la comunidad, mediante la garantía de la vida, la integridad personal, la salud, la educación y el bienestar de los mismos”(264).

Considera la sala prudente señalar, que estas repercusiones causadas en los niños y niñas víctimas del conflicto armado les deja consecuencias a largo plazo en su desarrollo social. Y que este tipo de daños no pueden desconocerse toda vez que los menores son sujetos de especial protección constitucional(265), más aun cuando se tienen en cuenta las consecuencias nefastas del conflicto.

En tal sentido la sala encuentra probada la vulneración a las garantías de las cuales son titulares los niños con ocasión del conflicto(266). En el caso que nos ocupa de Jessika Liliana es así, por cuanto la menor no solo presenció la toma del municipio de Barbacoas, en donde evidenció la crueldad de la guerra al ver a su padre víctima de múltiples impactos de bala propinados por el grupo insurgente, entre ellos un disparo a corta distancia en la cabeza, el cual le ocasionó la muerte; sino que también ha sido víctima del rompimiento de su estructura familiar(267), como consecuencia de la cual no solo ha sufrido repercusiones ante la desaparición del padre sino de los daños psicológicos ocasionados en la madre, que tal como lo señala el informe de medicina legal han generado una “relación simbiótica” dañina tanto para la madre como para la hija por la repercusión del dolor y tensión de la primera sobre la menor, llegando a repercutir incluso en su entorno social y escolar”(268).

Previa la anterior reflexión la Sala procederá al reconocimiento y tasación de los perjuicios peticionados en el libelo introductorio.

3.1. Perjuicios inmateriales a título de morales.

Con relación a los perjuicios morales, la demanda solicitó el reconocimiento de 1.000 gramos de oro fino para cada uno de los familiares directos de la víctima, esto es, la esposa, sus hijas y sus padres. Y 500 gramos oro para cada uno de los hermanos de Rigoberto Quintero Montejo.

Respecto de los perjuicios morales, la sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 23 de agosto de 2012(269) señaló que en “cuanto se refiere a la forma de probar los perjuicios morales, debe advertirse que, en principio, su reconocimiento por parte del juez se encuentra condicionado —al igual que (sic) demás perjuicios— a la prueba de su causación, la cual debe obrar dentro del proceso”. En la misma providencia se agrega que “la Sala reitera la necesidad de acreditación probatoria del perjuicio moral que se pretende reclamar, sin perjuicio de que, en ausencia de otro tipo de pruebas, pueda reconocerse con base en las presunciones derivadas del parentesco, las cuales podrán ser desvirtuadas total o parcialmente por las entidades demandadas, demostrando la inexistencia o debilidad de la relación familiar en que se sustentan”.

Debe, además, como parte de la motivación, examinarse si se acreditó el parentesco debida y legalmente, con los registros civiles, para reconocer los perjuicios morales en cabeza de sus familiares, para lo que procede la aplicación de las reglas de la experiencia, según las cuales se infiere que la muerte, lesión, etc., afecta a la víctima y a sus familiares más cercanos (esto es, los que conforman su núcleo familiar), y se expresa en un profundo dolor, angustia y aflicción, teniendo en cuenta que dentro del desarrollo de la personalidad y del individuo está la de hacer parte de una familia(270) como espacio básico de toda sociedad(271) y de reconocer su existencia bien sea como un derecho prestaciones, o fundamental(272).

Ahora bien, la reciente sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 23 de agosto de 2012(273), sostiene claramente que el “Juez contencioso al momento de decidir se encuentra en la obligación de hacer explícitos los razonamientos que lo llevan a tomar dicha decisión, en el entendido que la ausencia de tales argumentaciones conlleva una violación al derecho fundamental del debido proceso” (citando la Sent. T-212/2012 de la Corte Constitucional).

Así mismo, la sentencia contiene una serie de criterios o motivaciones razonadas que debían tenerse en cuenta para tasar el perjuicio moral, partiendo de afirmar que “teniendo en cuenta las particularidades subjetivas que comporta este tipo de padecimiento que gravitan en la órbita interna de cada individuo, sin que necesariamente su existencia corresponda con la exteriorización de su presencia, ha entendido esta corporación que es posible presumirlos para la caso de los familiares más cercanos, dada la naturaleza misma afincada en el amor, la solidaridad y el afecto que es inherente al común de las relaciones familiares, presunción de hombre que, desde luego, es susceptible de ser desvirtuada dentro del proceso”.

Y se concluyó, en la citada sentencia de la Sala Plena de Sección Tercera de 23 de agosto de 2012, que “no puede perderse de vista que de tiempo atrás la jurisprudencia de esta Sala —y de la Corte Suprema de Justicia también—, ha soportado la procedencia de reconocimiento de este tipo de perjuicios y su valoración no solamente con fundamento en la presunción de afecto y solidaridad que surge del mero parentesco, sino que, acudiendo al arbitrium judicis, ha utilizado como criterios o referentes objetivos para su cuantificación la (sic) características mismas del daño, su gravedad y extensión, el grado de afectación en el caso a cada persona, vale decir el conjunto de elementos o circunstancias de hecho que enmarcan la situación del demandante afectado, para, por vía del análisis de conjunto, debidamente razonado, llegar a concretar un monto indemnizatorio determinado que de ninguna manera puede asumirse como algo gracioso, nacido de la mera liberalidad del juez”.

Conforme a lo anterior, y para el presente asunto, se presume la aflicción y dolor propios por el hecho del parentesco y de la relación marital o conyugal en la cónyuge, los hijos, los padres y los hermanos de la víctima, frente a lo cual obra el siguiente material probatorio:

— Copia auténtica del certificado expedido por la Notaría Única del Círculo de Teorama - Norte de Santander, en el que consta que bajo el folio 140652 se encuentra inscrito el matrimonio celebrado el día 1º de enero de 1995 entre Rubiela Rueda Rueda y Rigoberto Quintero Montejo(274).

— Copia auténtica del certificado expedido por la Notaría Única del Círculo de Teorama - Norte de Santander, en el que consta que a folio 119 del libro 13 se halla inscrito el nacimiento de Rigoberto Quintero Montejo ocurrido el día 2 de noviembre de 1963, hijo de Isidro Quintero Pedroza y Ana Dolores Montejo Angarita(275).

— Copia auténtica del certificado expedido por la Notaría Única del Círculo de Teorama - Norte de Santander, en el que consta que a folio 19620642 se halla inscrito el nacimiento de Ana María Quintero Rueda ocurrido el día 8 de febrero de 1985, hija de Rubiela Rueda Rueda y Rigoberto Quintero Montejo(276).

— Copia auténtica del certificado expedido por la Notaría Única del Círculo de Teorama - Norte de Santander, en el que consta que a folio 14652001 se halla inscrito el nacimiento de Nohora Ivonne Quintero Rueda, ocurrido el día 7 de agosto de 1989, hija de Rubiela Rueda Rueda y Rigoberto Quintero Montejo(277).

— Copia auténtica del certificado expedido por la Notaría Única del Círculo de Teorama - Norte de Santander, en el que consta que a folio 14652458 se halla inscrito el nacimiento de Daniela Juliana Quintero Rueda, ocurrido el día 2 de septiembre de 1991, hija de Rubiela Rueda Rueda y Rigoberto Quintero Montejo(278).

— Copia auténtica del certificado expedido por la Notaría Única del Círculo de Teorama - Norte de Santander, en el que consta que bajo el folio 346 del libro 1, se halla inscrito el matrimonio celebrado el día 12 de julio de 1962 entre Isidro Quintero Pedroza y Ana Dolores Montejo Angarita(279).

— Copia auténtica del certificado expedido por la Notaría Única del Círculo de Teorama - Norte de Santander, en el que consta que a folio 45 (bis) libro de reconocimiento, se halla inscrito el nacimiento de Olmar Emiro Quintero Montejo, ocurrido el día 19 de agosto de 1957, hijo de Isidro Quintero Pedroza y Ana Dolores Montejo Angarita(280).

— Copia auténtica del certificado expedido por la Notaría Única del Círculo de Teorama - Norte de Santander, en el que consta que a folio 492 del libro 11, se halla inscrito el nacimiento de Ana Sofía Quintero Montejo, ocurrido el día 19 de julio de 1960, hija de Isidro Quintero Pedroza y Ana Dolores Montejo Angarita(281).

— Copia auténtica del certificado expedido por la Notaría Única del Círculo de Teorama - Norte de Santander, en el que consta que a folio 45 (bis) libro de reconocimiento, se halla inscrito el nacimiento de Luis Evelio Quintero Montejo, ocurrido el día 13 de agosto de 1952, hijo de Isidro Quintero Pedroza y Ana Dolores Montejo Angarita(282).

— Copia auténtica del certificado expedido por la Notaría Única del Círculo de Teorama - Norte de Santander, en el que consta que a folio 46 (bis) libro de reconocimiento, se halla inscrito el nacimiento de Hugo Alfonso Quintero Montejo, ocurrido el día 13 de julio de 1954, hijo de Isidro Quintero Pedroza y Ana Dolores Montejo Angarita(283).

— Copia auténtica del certificado expedido por la Notaría Única del Círculo de Teorama - Norte de Santander, en el que consta que a folio 46 (bis) libro de reconocimiento, se halla inscrito el nacimiento de Isidro Quintero Montejo, ocurrido el día 21 de marzo de 1956, hijo de Isidro Quintero Pedroza y Ana Dolores Montejo Angarita(284).

— Copia auténtica del certificado expedido por la Notaría Única del Círculo de Teorama - Norte de Santander, en el que consta que a folio 21 del libro 14, se halla inscrito el nacimiento de Nohora del Socorro Quintero Montejo, ocurrido el día 15 de septiembre de 1965, hija de Isidro Quintero Pedroza y Ana Dolores Montejo Angarita(285).

— Copia auténtica del certificado expedido por la Notaría Única del Círculo de Teorama - Norte de Santander, en el que consta que a folio 514 del libro 14, se halla inscrito el nacimiento de Ana Dolores Quintero Montejo, ocurrido el día 17 de diciembre de 1967, hija de Isidro Quintero Pedroza y Ana Dolores Montejo Angarita(286).

— Copia auténtica del certificado expedido por la Notaría Única del Círculo de Teorama - Norte de Santander, en el que consta que a folio 103 del libro 15, se halla inscrito el nacimiento de Yamile del Carmen Quintero Montejo, ocurrido el día 30 de enero de 1969, hija de Isidro Quintero Pedroza y Ana Dolores Montejo Angarita(287).

— Copia auténtica del certificado expedido por la Notaría Única del Círculo de Teorama - Norte de Santander, en el que consta que a folio 539 del libro 15, se halla inscrito el nacimiento de Pedro Elías Quintero Montejo, ocurrido el día 8 de enero de 1971, hijo de Isidro Quintero Pedroza y Ana Dolores Montejo Angarita(288).

Consecuencia de lo anterior, la Sala reconocerá a favor de los demandantes, a título de perjuicio moral, las siguientes sumas:

PerjudicadoMonto de la indemnización
Rubiela Rueda Rueda (esposa)100 smlmv
Ana María Quintero Rueda (hija)100 smlmv
Nohora Ivonne Quintero Rueda (hija)100 smlmv
Daniela Juliana Quintero Rueda (hija)100 smlmv
Isidro Quintero Pedroza (padre)100 smlmv
Ana Dolores Montejo Angarita (madre)100 smlmv
Olmar Emiro Quintero Montejo, (hermano)50 smlmv
Ana Sofía Quintero Montejo (hermana)50 smlmv
Luis Evelio Quintero Montejo (hermano)50 smlmv
Hugo Alfonso Quintero Montejo (hermano)50 smlmv
Isidro Quintero Montejo (hermano) (hermana)50 smlmv
Nohora del Socorro Quintero Montejo (hermana)50 smlmv
Ana Dolores Quintero Montejo (hermana)50 smlmv
Yamile del Carmen Quintero Montejo (hermana)50 smlmv
Pedro Elías Quintero Montejo (hermano)50 smlmv

3.2. Perjuicios materiales a título de lucro cesante.

Entiéndase por lucro cesante, la ganancia o provecho que dejó de reportarse a consecuencia de la concreción del daño antijurídico. Doctrinaria y jurisprudencialmente se ha sostenido que el lucro cesante, puede presentar las variantes de consolidado y futuro, y este ha sido definido como “el reflejo futuro de un acto ilícito sobre el patrimonio de la víctima, que justamente por ser un daño futuro exige mayor cuidado en caracterización o cuantificación”(289).

Ahora bien, sobre el lucro cesante futuro, debe aclararse que él no puede construirse sobre conceptos hipotéticos, pretensiones fantasiosas o especulativas que se fundan en posibilidades inciertas de ganancias ficticias sino que, por el contrario, debe existir una cierta probabilidad objetiva que resulte del decurso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso en concreto(290), de manera que el mecanismo para cuantificar el lucro cesante consiste en un cálculo sobre lo que hubiera ocurrido de no existir el evento dañoso(291).

En cuanto al lucro cesante en cabeza de los menores de edad, de la existencia de la obligación alimentaria se infiere el perjuicio material en la modalidad de lucro cesante. En efecto, los artículos 411 y 422 del Código Civil establecen que se deben alimentos, entre otros, a los hijos hasta el día anterior al cumplimiento de la mayoría de edad. En consecuencia, si bien el derecho a la reparación de los perjuicios morales y materiales que se cause a una persona por la muerte de otra no se deriva de su condición de heredero sino de damnificado, cuando existe la obligación alimentaria se infiere que la existencia del perjuicio material, dará derecho al titular del mismo a la indemnización de tal perjuicio por el término de la obligación(292). Con este criterio la corporación, inicialmente, fijó el lucro cesante futuro para los hijos menores de edad, en casos como el que aquí se estudia, hasta la edad de 18 años.

No obstante, el criterio actual de la Sala, considera que la liquidación del lucro cesante debe realizarse hasta que los hijos cumplan 25 años de edad, como quiera que frente a estos las reglas de la experiencia hacen presumir su manutención hasta dicha edad(293), aspecto este que llevó a la modificación del criterio jurisprudencial inicial.

De igual forma, se modificó el criterio jurisprudencial que se tenía en relación con la presunción de manutención de los hijos hasta la mayoría de edad si no se acreditaba la escolaridad, desechando esta distinción, y dando por presumido que la condición de dependencia económica de aquellos respecto de los padres se mantiene hasta la edad de 25 años, con fundamento en los artículos 13 y 45 de la Constitución Política y en consideración además, a las reglas de la experiencia, siempre y cuando se acredite tal dependencia por cualquier medio probatorio(294).

Así, también, es claro que, conforme a las reglas establecidas por la jurisprudencia de esta corporación y las reglas de la experiencia, únicamente, en relación con los hijos menores al momento del fallecimiento de la víctima, se presume su manutención hasta la edad de los 25 años(295), porque, en tratándose de hijos mayores pero con dependencia económica, la Sala ha venido exigiendo plena prueba de tal dependencia.

Bajo los anteriores parámetros la Sala reconocerá el pago de los perjuicios a título de lucro cesante consolidado y futuro a favor de la cónyuge e hijas de la víctima, frente al cual obra el siguiente material probatorio:

— Testimonio de Jorge Baene Obregón, rendido el día 4 de octubre de 2001

“Preguntado: ¿Qué trabajo desarrollaba el señor Rigoberto? Contestó: Él compraba ganado y vendía, viendo de la casa. Preguntado: ¿Sabe usted con qué personas vivía el señor Rigoberto? Contestó: Él vivía con su señora Rubiela Ruedas (sic) y sus tres hijas (...). Preguntado: ¿Sabe usted quién velaba por el sostenimiento de los hijos y la señora del señor Rigoberto Quintero? Contestó: Él, Rigoberto, él velaba por los papás y por todos él era la mano derecha de toda la familia, cualquier cosa que necesitaban era con Rigo. Él vivía pendiente de todos. Preguntado: ¿Cómo eran las relaciones del señor Rigoberto Quintero con su familia? Contestó: Excelentes, buenas era buena gente con los particulares ahora con la familia (...). El devengaría por ahí quinientos mil pesos mensuales (...)”.

— Testimonio de José Trinidad Núñez Rodríguez, rendido el día 4 de octubre de 2001(296).

“(...) Preguntado: ¿Sabe usted con quién vivía el señor mencionado? Contestó: Vivía con su señora Rubiela Rueda Rueda, sus hijas Ana María, Nohora Ivonne y Daniela Juliana. Preguntado: ¿Sabe usted quién velaba por el sustento de su familia? Contestó: Él, Rigoberto velaba por su señora sus hijos, sus padres y una sobrina que se llama Laura Dolores. Preguntado: ¿Sabe usted cómo eran las relaciones de Rigoberto Quintero Montejo con la familia que hemos mencionado? Contestó: Las de una familia unida entrañable, amorosa, es decir las mejores. Preguntado: ¿Sabe usted por los menos aproximadamente a cuánto ascendían los ingresos del señor Rigoberto Quintero Montejo? Contestó: Los ingresos del señor Rigoberto oscilaban entre unos quinientos mil pesos mensuales debido a que su ingreso no era fijo (...)”.

— Testimonio de Oneida Rincón Torres, rendido el día 5 de octubre de 2001.

“Preguntado: ¿Cómo eran las relaciones del señor Rigoberto Quintero Montejo con su familia? Contestó: Pues eran bien, todos se llevaban bien, se reunían para las fechas especiales, navidad, con las hijas y la señora se llevaban bien, no creo que ellos tuvieran inconvenientes de ninguna clase, hasta hace poco inclusive es que ellos han vuelto a parrandiar (sic)”.

— Testimonio de Lilian Sulay García Núñez, rendido el día 8 de octubre de 2001.

“Preguntada: ¿Con quiénes convivía el señor Rigoberto Quintero? Contestó: Con los papás la señora sus tres hijas. Ellos Isidro Quintero, Ana Dolores Montejo, Rubiela Rueda Rueda, y las hijas Ana María, Nohora Ivonne y Daniela Juliana. Preguntada: ¿Quién vela por el sustento de estas personas. Contestó: Él, Rigoberto Quintero (...)”.

Plenamente acreditado como se encuentra el lucro cesante en el caso de autos, la Sala procede a liquidar el perjuicio, para lo cual observa que no ha quedado establecido el ingreso mensual de Rigoberto Quintero Montejo, en atención a que los testimonios refieren diferentes valores que no brindan ninguna certeza a la Sala, aunque es claro que desempeñaba una actividad económica lícita, por la que recibía un ingreso, y si bien no existe, se itera, prueba de la cantidad mensual que percibía, se presume que por lo menos recibía un salario mínimo legal mensual.

Entonces, para determinar la renta se tendrá en cuenta el salario que se presume que la víctima percibía al momento de la muerte (oct. 6/97), esto es, la suma de $ 172.005(297), suma que se actualizará y comparará con el salario mínimo vigente para la fecha de esta sentencia, luego de lo cual se tomará el de mayor valor.

RA= V * (IPC Final / IPC Inicial) =

IPC final: 115.26 (feb./2014)

IPC inicial: 44.08 (oct./97)

IPC final / IPC inicial: 2,6147912885662431941923774954628

V: $ 172.005 * 2,6147912885662431941923774954628

RA: $ 449.757,18

Para el caso el salario mayor es el que corresponde al año 2014, fijado en la suma de $ 616.000 renta sobre la cual se efectuará la liquidación de los rubros aquí reclamados.

Así las cosas, teniendo como base de liquidación la suma de $ 616.000 esta será incrementada en un 25% de prestaciones sociales ($ 770.000), menos el 25% que corresponde al valor aproximado que presuntamente Rigoberto Quintero destinaba para su propio sostenimiento ($ 192.500), para obtener la base de la liquidación ($ 577.500), de los cuales se distribuirá el 50% para la cónyuge ($ 288.750) y el 50% para los hijos en partes iguales, esto es, un 16.6% para cada uno de ellos ($ 92.250).

3.2.1. Lucro cesante consolidado para Rubiela Rueda Rueda.

La liquidación del lucro cesante consolidado que corresponde a Rubiela Rueda Rueda se efectúa dentro del periodo comprendido entre la fecha de la muerte de Rigoberto Quintero Montejo y la fecha de esta sentencia, teniendo como ingreso base de liquidación la suma de $ 288.750 y con aplicación de la siguiente fórmula:

S 1999-00973 FOR 1
 

S = Es la indemnización a obtener.

Ra = Es la renta actualizada que equivale a $ 288.750.

i= Interés puro o técnico: 0.004867

n= Número de meses que comprende el período indemnizable; desde el día de los hechos (oct. 6/97) hasta la fecha de esta sentencia (mar. 26/2014), esto es, 197.06 meses.

S 1999-00973 FOR 2
 

Corresponde a la cónyuge Rubiela Rueda de Rueda, por concepto de lucro cesante consolidado, el valor de $ 95.118.432,07.

3.2.2. Lucro cesante futuro para Rubiela Rueda Rueda.

Ahora bien, la liquidación del lucro cesante futuro que corresponde a Rubiela Rueda Rueda se efectúa dentro del periodo comprendido entre la fecha de esta sentencia y la fecha de vida probable de la víctima, quien para la fecha de los hechos contaba con 33 años de edad, lo que en aplicación de la Resolución 497 de 1997, donde la Superintendencia Bancaria refleja la información sobre la vida probable de las personas, muestra una expectativa de vida para Rigoberto Quintero, adicional, de 43.38 años. Con fundamento en lo anterior se realizará la liquidación, teniendo, igualmente, como ingreso base de liquidación la suma de $ 288.750 y con aplicación de la siguiente fórmula:

S 1999-00973 FOR 3
 

S = Es la indemnización a obtener.

Ra = Es la renta actualizada que equivale a $ 288.750.

I= Interés puro o técnico: 0.004867

n= Número de meses que comprende el período indemnizable, esto es, 43.38 años, equivalentes a 520.56 meses a los cuales se les resta el periodo consolidado, liquidado anteriormente, es decir, 197.06 meses, para un total de 323.5.

S 1999-00973 FOR 4
 

S= $ 46.993.283,9

Corresponde a la cónyuge Rubiela Rueda de Rueda, por concepto de lucro cesante futuro, el valor de $ 46.993.283,9.

3.2.3. Lucro cesante consolidado para la menor Ana María Quintero Rueda.

La liquidación del lucro cesante consolidado que corresponde a la menor Ana María Quintero Rueda se efectúa dentro del periodo comprendido entre la fecha de la muerte de Rigoberto Quintero Montejo (oct. 6/97) y la fecha en que ella cumpliría los 25 años de edad (feb. 8/2010), teniendo como ingreso base de liquidación la suma de $ 96.250 y con aplicación de la siguiente fórmula:

S 1999-00973 FOR 5
 

S = Es la indemnización a obtener.

Ra = Es la renta actualizada que equivale a $ 96.250

i= Interés puro o técnico: 0.004867

n= Número de meses que comprende el período indemnizable; desde el día de los hechos (6 de octubre de 1997) hasta la fecha en que esta cumpliría los 25 años de edad (8 de febrero de 2010), esto es, 168.016 meses.

S 1999-00973 FOR 6
 

S= $ 24.935.048,29

Corresponde a la menor Ana María Quintero Rueda, por concepto de lucro cesante consolidado, el valor de $ 24.935.048,29.

3.2.4. Lucro cesante consolidado para las menores Nohora Ivonne y Daniela Juliana Quintero Rueda.

La liquidación del lucro cesante consolidado que corresponde a las menores Nohora Ivonne y Daniela Juliana Quintero Rueda se efectúa dentro del periodo comprendido entre la fecha de la muerte de Rigoberto Quintero Montejo (oct. 6/97) y la fecha de esta sentencia (mar. 26/2014), teniendo como ingreso base de liquidación la suma de $ 96.250 y con aplicación de la siguiente fórmula:

S 1999-00973 FOR 7
 

S = Es la indemnización a obtener.

Ra = Es la renta actualizada que equivale a $ 96.250

i= Interés puro o técnico: 0.004867

n= Número de meses que comprende el período indemnizable; desde el día de los hechos (oct. 6/97) hasta la fecha de esta sentencia (mar. 26/2014), esto es, 197.06 meses.

S 1999-00973 FOR 8
 

S= $ 31.706.144,02

Corresponde a cada una de las menores Nohora Ivonne y Daniela Juliana Quintero Rueda, por concepto de lucro cesante consolidado, la suma de $ 31.706.144,02.

3.2.5. Lucro cesante futuro para la menor Nohora Ivonne Quintero Rueda.

Previendo que la menor Nohora Ivonne Quintero Rueda tiene derecho al reconocimiento del lucro cesante dentro de un periodo indemnizable total de 202 meses, comprendidos entre la fecha de fallecimiento de Rigoberto Quintero (oct. 6/97) y la fecha en que la menor cumpliría la edad de 25 años (ago. 7/2014) y que el lucro cesante futuro debe liquidarse dentro del periodo comprendido entre el día siguiente de esta sentencia (mar. 27/2014) y la fecha en que la menor completaría la edad de 25 años (ago. 7/2014), al periodo total (202 meses) se le descontará el valor consolidado (197,06 meses) para obtener el periodo futuro (4,036), teniendo, igualmente, como ingreso base de liquidación la suma de $ 96.250 y con aplicación de la siguiente fórmula:

S 1999-00973 FOR 9
 

S = Es la indemnización a obtener.

Ra = Es la renta actualizada que equivale a $ 96.250

I= Interés puro o técnico: 0.004867

n= Número de meses que comprende el período indemnizable: desde el día siguiente a esta sentencia (mar. 27/2014) hasta la fecha en que la menor cumplirá 25 años de edad (ago. 7/2014), es decir, 4,036 meses.

S 1999-00973 FOR 10
 

S= $ 383.750,55

Conforme a lo anterior, Corresponde a la menor Nohora Ivonne Quintero Rueda, por concepto de lucro cesante futuro, el valor de $ 383.750,55.

3.2.6. Lucro cesante futuro para la menor Daniela Juliana Quintero Rueda.

Previendo que la menor Daniela Juliana Quintero Rueda tiene derecho al reconocimiento del lucro cesante dentro de un periodo indemnizable total de 226,086 meses, comprendidos entre la fecha de fallecimiento de Rigoberto Quintero (oct. 6/97) y la fecha en que la menor cumpliría la edad de 25 años (sep. 2/2016) y que el lucro cesante futuro debe liquidarse dentro del periodo comprendido entre el día siguiente de esta sentencia (mar. 27/2014) y la fecha en que la menor completaría la edad de 25 años (sep. 2/2016), al periodo total (226,086 meses) se le descontará el valor consolidado (197.06 meses) para obtener el periodo futuro (29,026), teniendo, igualmente, como ingreso base de liquidación la suma de $ 96.250 y con aplicación de la siguiente fórmula:

S 1999-00973 FOR 11
 

S = Es la indemnización a obtener.

Ra = Es la renta actualizada que equivale a $ 96.250

I= Interés puro o técnico: 0.004867

n= Número de meses que comprende el período indemnizable: desde el día siguiente a esta sentencia (mar. 27/2014) hasta la fecha en que la menor cumplirá 25 años de edad (sep. 2/2016), es decir, 29,026 meses.

S 1999-00973 FOR 12
 

S= $ 2.599.504,99

Conforme a lo anterior, corresponde a la menor Daniela Juliana Quintero Rueda, por concepto de lucro cesante futuro, el valor de $ 2.599.504,99.

3.3. Perjuicio material a título de daño emergente.

La definición de daño emergente se encuentra contenida en el artículo 1614 del Código Civil colombiano, según el cual se entiende por “daño emergente el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento”, nótese entonces, que la norma refiere un típico evento de responsabilidad contractual. Sin embargo, de vieja data la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que dicho concepto también resulta aplicable para la responsabilidad extracontractual(298).

Ahora bien, se encuentran comprendidas dentro del daño emergente todas aquellas erogaciones económicas en que se ve incursa la víctima como consecuencia del hecho lesivo y los desembolsos patrimoniales producto de la vulneración de cualquier interés tutelado por el derecho no susceptible de evaluación económica.

En el caso de autos las víctimas refieren como daño emergente la suma de $ 860.000 correspondientes a la factura expedida por la Funeraria Páez de Ocaña, con fecha 6 de octubre de 1997, a nombre de Rubiela Rueda Rueda por concepto del servicio exequial de Rigoberto Quintero Montejo(299), factura esta que efectivamente obra en el expediente.

Así las cosas, es clara para la Sala la demostración de la erogación a que se vieron obligados los demandantes como consecuencia de la muerte de Rigoberto Quintero Montejo, consistente en el pago de los servicios exequiales prestados por la Funeraria Páez de Ocaña, el cual fue asumido por la cónyuge de la víctima, es decir, por la señora Rubiela Rueda Rueda, a favor de quien se reconocerá la indemnización del perjuicio, por el valor de la factura, previamente actualizado.

Entonces, para determinar la actualización del valor pagado por Rubiela Rueda Rueda por concepto del servicio exequial de Rigoberto Quintero Montejo, esto es, $ 860.000, se aplicará la siguiente fórmula:

RA= V * (IPC final / IPC inicial) =

IPC final: 115.26 (feb./2014)

IPC inicial: 44.08 (oct./97)

IPC final / IPC inicial: 2,6147912885662431941923774954628

V: $ 860.000 * 2,6147912885662431941923774954628

RA: $ 2.248.720,51

Conforme a lo anterior, Corresponde a Rubiela Rueda Rueda, por concepto de daño emergente, el valor de $ 2.248.720,51.

3.4. La medidas de reparación no pecuniarias.

Acogiendo la jurisprudencia de la Sección Tercera, y en ejercicio del control de convencionalidad subjetivo, la Sala encuentra que procede ordenar y exhortar a las entidades demandadas al cumplimiento de “medidas de reparación no pecuniarias”, con el objeto de responder al “principio de indemnidad” y a la “restitutio in integrum”, que hacen parte de la reparación que se establece en la presente decisión:

3.4.1. La publicación de la presente sentencia por todos los medios de comunicación, medios electrónicos, redes sociales y página web de las entidades demandadas, por un período de seis (6) meses, contados desde la ejecutoria de la presente sentencia;

3.4.2. Con el ánimo de cumplir los mandatos de los artículos 93 de la Carta Política y 1.1, 2º, 8.1 y 25 de la Convención americana se remite la presente providencia a la Fiscalía General de la Nación para que revise en la unidad de derechos humanos y de derecho internacional humanitario si hay lugar a reabrir y continuar la investigación contra la organización insurgente ELN los miembros que hayan participado en la comisión de presuntas violaciones de derechos humanos y de derecho internacional humanitario cometidas contra la víctima del presente asunto, y consistentes en: a) violación del derecho a la vida, b) violación del derecho a la integridad personal, c) violaciones de las normas de los convenios de Ginebra, d) uso de armas no convencionales, etc., y todas aquellas que se desprendan de los hechos ocurridos el 6 de octubre de 1997 en el municipio de Teorama - Norte de Santander;

3.4.3. Se solicitará a las entidades demandadas revisar los resultados de la investigación penal adelantada por la muerte de Rigoberto Quintero Montejo, la cual se hallaba en la Fiscalía Delegada ante Jueces Penales del Circuito Especializado - Radicado 13081, para verificar que en ella se alcancen los fines de verdad, justicia y reparación en la que se inspira la Carta Política, el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 y el artículo 63.1 de la Convención americana de derechos humanos, y en la eficacia y plenitud de las garantías judiciales que exigen la investigación razonable e integral de los hechos en los que se produzcan violaciones a los derechos humanos, como forma de aplicación a los artículos 29 y 93 de la Carta Política y 1.1, 2º y 25 de la Convención americana de derechos humanos;

3.4.4. Exhortar al Estado para que dentro del marco de la Ley 1448 de 2011, y de sus decretos reglamentarios, estudie la situación de la familia de Rigoberto Quintero Montejo, para establecer si puede recibir los beneficios relativos al restablecimiento de la estructura familiar que resultó vulnerada por hechos acaecidos el 6 de octubre de 1997 en el municipio de Teorama - Norte de Santander.

3.4.5. Se ordenará que por secretaría de la Sección se remita la presente sentencia al Centro de Memoria Histórica para que repose dentro de los archivos que dicha entidad tenga respecto al conflicto armado interno. De todo lo ordenado, las entidades demandadas deberán entregar al tribunal de origen y a este despacho informes del cumplimiento dentro de los cuarenta y cinco días (45) siguientes a la ejecutoria de la sentencia.

4. Costas.

Finalmente, la Sala después de examinado el expediente encuentra que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

Como consecuencia de lo anterior la Sala revocará la sentencia del 5 de agosto de 2004 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Norte de Santander, y en su lugar dispondrá declarar la responsabilidad patrimonial y administrativa de las entidades demandadas y condenar al pago de las indemnizaciones antes reconocidas y tasadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVOCAR la sentencia del 5 de agosto de 2004 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Norte de Santander, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Y en su lugar se dispone:

1. DECLARAR que la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional-Ejército Nacional es administrativa y patrimonialmente responsable de los daños y perjuicios sufridos por los demandantes, como consecuencia de la muerte de Rigoberto Quintero Montejo, ocurrida el día 6 de octubre de 1997 en el municipio de Teorama - Norte de Santander.

2. CONDENAR a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional-Ejército Nacional a pagar por concepto de perjuicios morales en favor de los demandantes las siguientes sumas:

PerjudicadoIndemnización
Rubiela Rueda Rueda (esposa)100 smlmv
Ana María Quintero Rueda (hija)100 smlmv
Nohora Ivonne Quintero Rueda (hija)100 smlmv
Daniela Juliana Quintero Rueda (hija)100 smlmv
Isidro Quintero Pedroza (padre)100 smlmv
Ana Dolores Montejo Angarita (madre)100 smlmv
Olmar Emiro Quintero Montejo, (hermano)50 smlmv
Ana Sofía Quintero Montejo (hermana)50 smlmv
Luis Evelio Quintero Montejo (hermano)50 smlmv
Hugo Alfonso Quintero Montejo (hermano)50 smlmv
Isidro Quintero Montejo (hermano) (hermana)50 smlmv
Nohora del Socorro Quintero Montejo (hermana)50 smlmv
Ana Dolores Quintero Montejo (hermana)50 smlmv
Yamile del Carmen Quintero Montejo (hermana)50 smlmv
Pedro Elías Quintero Montejo (hermano)50 smlmv

3. CONDENAR a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional-Ejército Nacional a pagar la indemnización de los perjuicios materiales por concepto de lucro cesante consolidado y futuro las siguientes sumas:

PerjudicadoMonto de la indemnización
Rubiela Rueda Rueda (esposa)
Lucro cesante consolidado$ 95.118.432,07
Lucro cesante futuro$ 46.993.283,9
Ana María Quintero Rueda (hija)
Lucro cesante consolidado$ 24.935.048,29
Nohora Ivonne Quintero Rueda (hija)
Lucro cesante consolidado$ 31.706.144,02
Lucro cesante futuro$ 383.750,55
Daniela Juliana Quintero Rueda (hija)
Lucro cesante consolidado$ 31.706.144,02
Lucro cesante futuro$ 2.599.504,99

4. CONDENAR a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional-Ejército Nacional a pagar a Rubiela Rueda Rueda, por concepto de daño emergente, la suma de $ 2.248.720,51.

5. ORDENAR Y EXHORTAR a las siguientes medidas de reparación:

PUBLÍQUESE la presente sentencia por todos los medios de comunicación, medios electrónicos, redes sociales y página web de la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional-Ejército Nacional, por un período de seis (6) meses, contados desde la ejecutoria de la presente sentencia;

REMÍTASE la presente providencia a la Fiscalía General de la Nación para que revise en la unidad de derechos humanos y de derecho internacional humanitario si hay lugar a reabrir y continuar la investigación contra la organización insurgente ELN y los miembros que hayan participado en la comisión de presuntas violaciones de derechos humanos y de derecho internacional humanitario cometidas contra la víctima del presente asunto, y consistentes en: a) violación del derecho a la vida, b) violación del derecho a la integridad personal, c) violaciones de las normas de los convenios de Ginebra, d) uso de armas no convencionales, etc., y todas aquellas que se desprendan de los hechos ocurridos el 6 de octubre de 1997 en el municipio de Teorama - Norte de Santander;

EXHÓRTESE a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional-Ejército Nacional a revisar los resultados de la investigación penal adelantada por la muerte de Rigoberto Quintero Montejo, la cual se hallaba en la Fiscalía Delegada ante Jueces Penales del Circuito Especializado - Radicado 13081, para verificar que en ella se alcancen los fines de verdad, justicia y reparación en la que se inspira la Carta Política, el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 y el artículo 63.1 de la Convención americana de derechos humanos, y en la eficacia y plenitud de las garantías judiciales que exigen la investigación razonable e integral de los hechos en los que se produzcan violaciones a los derechos humanos, como forma de aplicación a los artículos 29 y 93 de la Carta Política y 1.1, 2º y 25 de la Convención americana de derechos humanos;

EXHÓRTESE al Estado para que dentro del marco de la Ley 1448 de 2011, y de sus decretos reglamentarios, estudie la situación de la familia de Rigoberto Quintero Montejo, para establecer si puede recibir los beneficios relativos al restablecimiento de la estructura familiar que resultó vulnerada por hechos acaecidos el 6 de octubre de 1997 en el municipio de Teorama - Norte de Santander.

REMÍTASE por secretaría de la Sección la presente sentencia al Centro de Memoria Histórica para que repose dentro de los archivos que dicha entidad tenga respecto al conflicto armado interno. De todo lo ordenado, las entidades demandadas deberán entregar al tribunal de origen y a este despacho informes del cumplimiento dentro de los cuarenta y cinco días (45) siguientes a la ejecutoria de la sentencia.

6. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

7. CÚMPLASE lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

8. ABSTENERSE de condenar en costas

9. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE inmediatamente el expediente al tribunal de origen».

(26) Folios 167-187, cuaderno 2.

(27) Consejo de Estado, sentencias del 15 de junio de 2000, Expediente 13338; 25 de enero de 2001, Expediente 11413; 10 de junio de 2009, Expediente 18108; 9 de junio de 2009, Expediente 19283; 11 de agosto de 2011, Expediente 20325; 7 de junio de 2012, Expediente 20.700, entre otros.

(28) Sobre el valor probatorio de los artículos de prensa, ver sentencia de 15 de junio de 2000, Expediente 13.338.

(29) “Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1º no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimiento constitucionales y a las deposiciones de esta convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”.

(30) (“Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”.

(31) “No serán objeto de ataque la población civil como tal, ni las personas civiles. Quedan prohibidos los actos o amenazas de violencia cuya finalidad principal sea aterrorizar a la población civil”.

(32) La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y este sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la Sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001.

(33) En precedente jurisprudencial constitucional se indica: “El Estado de derecho se funda en dos grandes axiomas: El principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(34) Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, p. 49.

(35) “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(36) La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El Estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sentencia de 26 de enero de 2006, Expediente AG-2001-213. En la doctrina puede verse Starck, Boris. Essai d´une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947.

(37) “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que esta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la administración, sino de reacción, de reparación de los daños por esta producidos”. Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, p. 120.

(38) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob. cit., pp. 120-121.

(39) “3. Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada —en especial en el artículo 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, Sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2003.

(40) Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al Estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, expedientes 10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del (daño), el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) este sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

(41) “(...) el perjudicado a consecuencia del funcionamiento de un servicio público debe soportar el daño siempre que resulte (contrario a la letra o al espíritu de una norma legal o) simplemente irrazonable, conforme a la propia lógica de la responsabilidad patrimonial, que sea la administración la que tenga que soportarlo”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las administraciones públicas)”, en Afduam, Nº 4, 2000, p.185.

(42) “(...) que lo razonable, en buena lógica de responsabilidad extracontractual, para las administraciones públicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídico-privados que desarrollan en su propio interés actividades análogas”. Pantaleón, Fernando. “Como repnsa, Fernando. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las administraciones públicas)” ob. cit., p. 186.

(43) Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal —bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía— sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Debe advertirse que revisada la doctrina de la responsabilidad civil extracontractual puede encontrarse posturas según las cuales “debe rechazarse que el supuesto de hecho de las normas sobre responsabilidad civil extracontractual requiera un elemento de antijuricidad (sic)”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las administraciones públicas)”, en Afduam. Nº 4, 2000, p. 168.

(44) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que solo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Sin embargo, cabe advertir, apoyados en la doctrina iuscivilista que “no puede confundirse la antijuridicidad en materia de daños con lesiones de derechos subjetivos y, menos todavía, una concepción que los constriña, al modo alemán, a los derechos subjetivos absolutos, entendiendo por tales los derechos de la personalidad y la integridad física, el honor, la intimidad y la propia imagen y los derechos sobre las cosas, es decir, propiedad y derechos reales”. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. 1ª ed. Navarra, Aranzadi, 2011, p. 297.

(45) Corte Constitucional, sentencias C-333 de 1996; C-832 de 2001. Cabe afirmar, que en la doctrina del derecho civil se advierte que “la antijuridicidad del daño no se produce porque exista violación de deberes jurídicos”, definiéndose como “violación de una norma especial o de la más genérica alterum non laedere”. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual, ob. cit., p. 298.

(46) Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana”. Sentencia de 9 de febrero de 1995. Expediente 9550.

(47) Sentencia de 19 de mayo de 2005. Rad. 2001-01541 AG.

(48) “por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Sentencia de 14 de septiembre de 2000. Expediente 12166.

(49) Sentencia de 2 de junio de 2005. Rad. 1999-02382 AG.

(50) Folio 29, cuaderno 1.

(51) Jurisprudencia citada la Sala, sentencia de 11 de febrero de 2009, Expediente 17.318, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(52) Ibíd (John Locke, Two Treaties on civil government Cambridge University Press, 1997), II, II, 6: “Pero, aunque ese estado natural sea un estado de libertad, no lo es de licencia (...). La razón que coincide con esa ley, enseña a cuantos seres humanos quieren consultarla que, siendo iguales e independientes, nadie debe dañar a otro en su vida, salud, libertad o posesiones (...)”. Ver IV, 22 y VI, 57.

(53) Ibíd. II, II, 6; II, 11 (“escrita esa ley en los corazones de todos los hombres”), II, 12; XIV, 168.

(54) Jean Touchard, Histoire des idées politiques, París, tomo 1, Des origines au XVIIIe siècle, Thémis Science politique, Presses Universitaires de France, 10.a ed., 1991, p. 376.

(55) Francisco Rubio Llorente, “Los derechos fundamentales en la Constitución española” (conferencias inéditas dictadas en el Centro de Estudios Constitucionales de Madrid), Madrid, octubre-diciembre, 1994.

(56) Marie Gaille, Le citoyen, Paris, GF Flammarion, 1998, p. 86: “Pourquoi dès lors les hommes instituent-ils la société civile? C’est qu’ils veulent éviter le risque de l’état de guerre. En effet, si l’état de nature ne s’y réduit pas, des différends peuvent survenir entre eux sans que ceux-ci soient sûrs de trouver une manière de trancher le litige”. Locke, op. cit., II, IX, 124: “(...) Aunque la ley natural es clara e inteligible para todas las criaturas racionales, los hombres, llevados de su propio interés, o ignorantes por falta de estudio de la misma, se sienten inclinados a no reconocerla como norma que los obliga cuando se trata de aplicarla a los casos en que está en juego su interés”.

(57) Gregorio Peces-Barba, “derecho y derechos fundamentales”, en Colección el derecho y la justicia, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, Nº 32, 1993, p. 334.

(58) Ibíd. II, IX, 123.

(59) Ibíd. II, VII, 87. En la carta sobre la tolerancia usa una fórmula más comprensiva: “la comunidad política me parece una sociedad de hombres constituida únicamente para procurar, preservar y promover sus propios intereses civiles”.

(60) Ibíd. II, II, 13.

(61) Colomer, op. cit., p. 26.

(62) Pérez Luño, op. cit., p. 33.

(63) Vid. “Locke: una lectura de los derechos, vigente trescientos años después de su muerte”, en VVAA Ideas políticas, filosofía y derecho, Liber amicorum en homenaje a Alirio Gómez Lobo, Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, Bogotá, 2006, p. 303 y ss.

(64) La positivización constitucional de los derechos naturales arranca con el derecho a la vida, como presupuesto para el ejercicio de los demás derechos, toda vez que sin su garantía y respeto por parte de las autoridades estatales devendría en ineficaz todo el conjunto de derechos y libertades consagrado por el sistema de reconocimiento y protección de los derechos humanos, como lo ha advertido la Comisión interamericana de derechos humanos.

(65) Delegatario Zalamea Costa, Alberto, Comisión primera de la ANAC, 16 de abril de 1991”. El derecho a la vida es el único inviolable, porque cuando es violado desaparece el sujeto del derecho (...) (e)s el único esencial porque si se viola de ninguna manera se pueden desarrollar los demás”.

(66) A juicio del otrora juez constitucional cuando la Carta Política de 1886 prohibió en forma absoluta al legislador imponer la pena capital, “se refiere a la pena de muerte en su sentido natural y obvio, o sea a la extinción de la vida humana”: Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, sentencia 16 de mayo de 1974, M.P. Luis Sarmiento Buitrago.

(67) Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, sentencia de 30 de octubre de 1978, M.P. Luis Carlos Sáchica Aponte.

(68) Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, sentencia de 4 de agosto de 1981, M.P. Mario Latorre Rueda.

(69) Vergés Ramírez, Salvador, Derechos humanos: Fundamentación, Ed. Tecnos, Madrid, 1997, pp. 197 y ss.

(70) Jurisprudencia citada de la Sala, sentencia del 11 de febrero de 2009, Expediente 17.318, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(71) El artículo 11 superior contempla a la vida como un derecho intangible en tanto fundamento, sustento y —por lo mismo— primero de los derechos inherentes a la persona. Se trata sin duda de la más importante motivación política de nuestro orden constitucional que irradia —por supuesto— el resto de la Carta y su primacía es reconocida por el artículo 5º C.N. junto con los demás derechos inalienables de la persona (Sent. 17318).

(72) En España, por ejemplo, el valor jurídico fundamental de la dignidad de la persona está consignado en el artículo 10 de la C.N. de 1978 “situado a la cabeza del título destinado a tratar los derechos y deberes fundamentales”, mientras que el derecho a la vida está previsto en el artículo 15 “a la cabeza del capítulo donde se concretan estos derechos” (STC 53/1985, FJ 3º).

(73) Comisión interamericana de derechos humanos, informe 86/99, caso 11.589, Armando Aljendre y otros vs. Cuba, 29 de septiembre de 1999.

(74) Tribunal Constitucional Español, sentencia STC 53/1985 FJ 3º.

(75) Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Villagrán Morales y otros vs. Guatemala, sentencia de 19 de septiembre de 1999.

(76) Vid. Díez-Picazo, Luis María, Sistema de derechos fundamentales, Thomson-Civitas, Madrid, 2003, pág. 189 y ss. Este autor destaca que “(l)a única excepción notable es la cláusula de due process of law, de las enmiendas 5ª y 14 de la Constitución de los Estados Unidos”.

(77) Adoptada y proclamada por la resolución de la Asamblea General 217 A (iii) del 10 de diciembre de 1948, disponible en http://www.un.org/spanish/aboutun/hrights.htm.

(78) Ley 16 de 1972.

(79) “La imputación depende, pues, tanto de elementos subjetivos como objetivos”. Sánchez Morón, Miguel. Derecho administrativo. Parte general, ob. cit., p. 927.

(80) Corte Constitucional, Sentencia C-043 de 2004.

(81) En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputation iudiciaria), en caso contrario, solo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. Kant, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, p. 35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(82) El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con este, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(83) “Tenía razón Welzel al considerar que el derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”. Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 (http://criminet.urg.es/recpc), pp. 6 y 7.

(84) “El derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando este fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionadas por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. Gimbernat Ordeig, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, pp. 77 y ss.

(85) Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob. cit., p. 7.

(86) Larenz, K. “Hegelszurechnungslehre”, en Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob. cit., p. 7.

(87) Jakobs, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo... No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Sentencia de 24 de febrero de 2005. Expediente 14170.

(88) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob. cit., p. 171.

(89) “El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización (...). En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación” (subrayado fuera de texto). Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob. cit., p. 62.

(90) “La ley de la ponderación pone de manifiesto que la ponderación puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob. cit., p. 64.

(91) Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob. cit., p. 62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “... la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación —afirma Habermas— los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la “estricta prioridad” característica de los “puntos de vista normativos”. Habermas, Jürgen. Between Facts and Norms, Trad. William Rehg, Cambridge, 1999, p. 259. A lo que agrega: “... no hay criterios racionales para la ponderación: Y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. Habermas, Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en Rosenfeld, Michel; Arato, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Angeles, Berkeley, 1998, p. 430.

(92) Deberes de protección que es “una consecuencia de la obligación general de garantía que deben cumplir las autoridades públicas y se colige claramente de los artículos 2.3 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y 25 de la Convención americana sobre derechos humanos, que regulan el derecho a disponer de un recurso efectivo en caso de violaciones a los derechos humanos”. Casal H., Jesús María. Los derechos humanos y su protección. Estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales. 2ª ed. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2008, p. 31.

(93) Cfr. Günther Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt. Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (i977). Págs. 1 y ss.

(94) A lo que se agrega por el mismo precedente: “En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad, en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber: 1) En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. V. gr. Si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce —un peatón cae en la zanja— surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo —prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario— (pensamiento de la injerencia). Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro. Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás. 2) Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. V. gr. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso. Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en estos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos (Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage. Walter de Gruyter. Berlin. New York. 1993. Pags. 796 y ss.)”. Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001. En la doctrina se afirma que la “posición de garantía” debe modularse: “(...) todos deben procurar que su puño no aterrice violentamente en la cara de su congénere, o que su dedo índice no apriete el gatillo de un arma de fuego cargada apuntada sobre otra persona, etc. Sin embargo, también aparecen sin dificultad algunos fundamentos de posiciones de garantía referidas a supuestos de omisión: quien asume para sí una propiedad, debe procurar que de esta no emanen riesgos para otras personas. Se trata de los deberes de aseguramiento en el tráfico, deberes que de modo indiscutido forman parte de los elementos de las posiciones de garantía y cuyo panorama abarca desde el deber de aseguramiento de un animal agresivo, pasando por el deber de asegurar las tejas de una casa frente al riesgo de que caigan al suelo hasta llegar al deber de asegurar un carro de combate frente a la posible utilización por personas no capacitadas o al deber de asegurar una central nuclear frente a situaciones críticas”. Jakobs, Günther. Injerencia y dominio del hecho. Dos estudios sobre la parte general del derecho penal. 1ª reimp. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 16.

(95) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(96) “La profesora Beladiez comparte sin reservas la preocupación por los excesos que desfiguran la institución, admite que con alguna frecuencia se producen ‟resultados desproporcionados e injustos” para la administración e insiste en advertir que la responsabilidad objetiva no es un seguro universal que cubra todos los daños que se produzcan con ocasión de las múltiples y heterogéneas actividades que la administración lleva cotidianamente a cabo para satisfacer los intereses generales”. Leguina Villa, Jesús. “Prólogo”, en Beladiez Rojo, Margarita. Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos. Con particular referencia a los daños que ocasiona la ejecución de un contrato administrativo. Madrid, Tecnos, 1997, p. 23.

(97) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob. cit., p. 204.

(98) “(...) el tema de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas ha sido abordado tradicionalmente desde la óptica de las garantías individuales. Se trata de una institución que protege al individuo frente a los daños causados por las administraciones públicas como consecuencia de la amplia actividad que estas desarrollan. Pero, desde la perspectiva de la posición de la administración, la responsabilidad está en el mismo centro de su concepción constitucional como derivación de la cláusula del Estado social de derecho; derivación que, en hipótesis extrema, puede conllevar que los límites del sistema resarcitorio público estén condicionados por los propios límites del llamado Estado social de derecho”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”, ob. cit., p. 308.

(99) Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, Expediente 21515; de 23 de agosto de 2012, Expediente 23492.

(100) Merkl ya lo señaló: “El hombre jurídicamente puede hacer todo lo que no le sea prohibido expresamente por el derecho; el órgano, en fin de cuentas, el Estado, puede hacer solamente aquello que expresamente el derecho le permite, esto es, lo que cae dentro de su competencia. En este aspecto el derecho administrativo se presenta como una suma de preceptos jurídicos que hacen posible que determinadas actividades humanas se atribuyan a los órganos administrativos y, en último extremo, al estado administrador u otros complejos orgánicos, como puntos finales de la atribución. El derecho administrativo no es solo la conditio sine qua non, sino condijo per quam de la administración”. Merkl, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, p. 211. Para Martín Rebollo: “Un sistema de responsabilidad muy amplio presupone un estándar medio alto de calidad de los servicios. Y si eso no es así en la realidad puede ocurrir que el propio sistema de responsabilidad acabe siendo irreal porque no se aplique con todas sus consecuencias o se diluya en condenas a ojo, sin reglas fijas o casi con el único criterio de que las solicitudes indemnizatorias no ‟parezcan” excesivamente arbitrarias o desproporcionadas. Aunque, claro está, lo que sea proporcionado o no, en ausencia de referentes externos sobre cómo debe ser y actuar la administración, acaba siendo también una decisión subjetiva. De ahí la conveniencia de la existencia de parámetros normativos que señalen cuál es el nivel, la pauta o la cota de calidad de los servicios, es decir, el elemento comparativo y de cotejo sobre cómo debe ser la administración”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”, ob. cit., p. 311.

(101) “En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado”. Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, Expediente 21515. M.P. Hernán Andrade Rincón; de 23 de agosto de 2012, Expediente 24392, M.P. Hernán Andrade Rincón.

(102) “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las administraciones públicas)”, en Afduam, Nº 4, 2000, p. 174. De acuerdo con Martín Rebollo “(...) es que la responsabilidad pública es un tema ambivalente que, a mi juicio, no debe ser enfocado desde el estricto prisma de la dogmática jurídico-privada. Esto es, no debe ser analizado solo desde la óptica de lo que pudiéramos llamar la justicia conmutativa, aunque tampoco creo que este sea un instrumento idóneo de justicia distributiva. La responsabilidad es, desde luego, siempre y en primer lugar, un mecanismo de garantía. Pero es también un medio al servicio de una política jurídica. Así lo señala Ch. Eisenmann: el fundamento de la responsabilidad puede ser la reparación del daño, pero su función ‟remite a la cuestión de los fines perseguidos por el legislador cuando impone una obligación de reparar. En este sentido —concluye— la responsabilidad es un medio al servicio de una política jurídica o legislativa”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”, en Afduam, Nº 4, 2000, p. 307.

(103) “La finalidad prospectiva del nexo de causalidad resulta de naturaleza preventiva de la acción de responsabilidad fundada sobre el principio de precaución. El daño no existe todavía, el nexo de causalidad no se ha podido realizar, el mismo (...) se trata a la vez de prevenir el daño y al mismo tiempo evitar que tal actividad no cause tal daño. La finalidad del nexo causal es por tanto prospectiva ya que se busca que el nexo de causalidad sin permitir reparar el perjuicio si se anticipa a él (...) Opuesto a una responsabilidad reparadora que exigiría un nexo causal a posteriori, la responsabilidad preventiva exige en la actualidad un nexo causal a priori, es decir un riesgo de causalidad”. Boutonnet, Mathilde, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, LGDJ, París, 2005, p. 560.

(104) Boutonnet, Mathilde, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, LGDJ, París, 2005, p. 3.

(105) Boutonnet, Mathilde, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, ob. cit., p. 4.

(106) Dworkin, Ronald, Taking rights seriously, Cambridge, Harvard University Press, 1977, p. 24: “el principio es una proposición jurídica que no es necesariamente escrita y que da orientaciones generales, a las cuales el derecho positivo debe conformarse. Esto implica que no se aplicará según la modalidad de “all or nothing”, sino que se limitará a dar al juez una razón que milite a favor de un tipo de solución u otro, sin pretender tener la apariencia de una norma vinculante”.

(107) Sadeleer, Nicolás, “Reflexiones sobre el estatuto jurídico del principio de precaución”, en García Ureta, Agustín (coord.), Estudios de derecho ambiental europeo, Lete, Bilbao, 2005, p. 270: “entre otras funciones encontramos la función de inspiración del legislador, de orientación del derecho positivo, de relleno de lagunas, de resolución antinomias, así como la función normativa”.

(108) Boutonnet, Mathilde, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, ob. cit., p. 5.

(109) Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, asunto C-57/96 National Farmers Union y otros; asunto C-180/96 Reino Unido c. Comisión; asunto C-236/01 Monsanto Agricoltura Italia: “cuando subsistente dudas sobre la existencia o alcance de riesgos para la salud de las personas, pueden adoptarse medidas de protección sin tener que esperar a que se demuestre plenamente la realidad y gravedad de tales riesgos”.

(110) Es un municipio que ha sufrido difíciles situaciones de orden público debido a la permanente presencia de grupos armados al margen de la ley quienes se disputan entre sí este rico territorio que resulta codiciado por ser un terreno fértil donde pueden desarrollarse cultivos ilícitos y de gran utilidad para ser utilizado como corredor vial dada su extensión y ubicación estratégica desde la cual se puede acceder a diferentes zonas del territorio nacional e internacional (Programa cimientos línea de base municipio: Teorama (región Catatumbo), http://www.teorama-nortedesantander.gov.co/apc-aa-files/65343337363934666565316161613134/

Linea_de_Base_Teorama.pdf. Pág. 3).

(111) Consejo de Estado. Sección Tercera, Subsección C. Sentencias del 19 de agosto de 2011. Expediente 20.227, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; 31 de agosto de 2011. Expediente 19.195, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(112) La “vida humana en sus múltiples relaciones sociales halla reconocimiento y expresión bajo la tutela de la promoción y protección de los derechos humanos”. Boven, Theodoor C. Van. “Criterios distintivos de los derechos humanos”, en Vasak, Karel (ed.) Las dimensiones internacionales de los derechos humanos. V.I. 1A ed. Barcelona, Serbal; Unesco, 1984, p. 95.

(113) “Aunque la declaración universal tuvo influencia en los redactores de las convenciones de Ginebra, la normativa internacional sobre derechos humanos y las normas humanitarias afrontan el problema de los conflictos armados internos de diferentes modos. La primera se encuadra en el marco del ius adbellum según lo previsto en la Carta de las Naciones Unidas, de acuerdo con la cual queda prohibido el recurso a la fuerza y, en consecuencia, está dirigido a la conservación de la paz. La segunda, por su parte, forma parte (sic) del ius inbello: establece las normas que rigen el uso de la fuerza sin examinar las causas del conflicto de acuerdo a los principios de la Cruz Roja y, en especial, los principios humanitarios”. Newman, Frank C; Vasak, Karel. “Derechos civiles y políticos”, en Vasak, Karel (ed.) Las dimensiones internacionales de los derechos humanos. V.I. Barcelona, Serbal; Unesco, 1984, pp. 285 y 286.

(114) “Como se puede observar, de la lectura de este artículo (art. 1º de la Convención americana) se desprenden dos obligaciones para los Estados Parte, en relación con los derechos consagrados en el texto de la convención, a saber: i) la obligación de respeto, que exige del Estado una conducta de abstención, denominada también obligación negativa y, por otro lado, ii) se impone una obligación de garantía, que exige a los Estados Parte emprender las acciones necesarias tendientes a asegurar que todas las personas sujetas a su jurisdicción estén en condiciones de ejercerlos y garantizarlos. Sobre el alcance de esta disposición, (art. 2º de la Convención americana) la Corte Interamericana, ha precisado que este deber tiene dos implicaciones: “Por una parte, la supresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas en la convención. Por la otra, la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías”. Sección Tercera, sentencia de 19 de octubre de 2007, Expediente 29273.

(115) derecho cuyo alcance ha sido establecido en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de la siguiente forma: Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia de 28 de noviembre de 2007, caso Chaparro Álvarez y Lopo Íñiguez vs. Ecuador: “(...) 174. La jurisprudencia del tribunal ha desarrollado un concepto amplio de propiedad que abarca, entre otros, el uso y goce de los bienes, definidos como cosas materiales apropiables, así como todo derecho que pueda formar parte del patrimonio de una persona. Dicho concepto comprende todos los muebles e inmuebles, los elementos corporales e incorporales y cualquier otro objeto inmaterial susceptible de valor. Así mismo, la Corte ha protegido a través del artículo 21 convencional los derechos adquiridos, entendidos como derechos que se han incorporado al patrimonio de las personas. La Corte observa, sin embargo, que el derecho a la propiedad no es un derecho absoluto, pues en el artículo 21.2 de la convención se establece que para que la privación de los bienes de una persona sea compatible con el derecho a la propiedad debe fundarse en razones de utilidad pública o de interés social, sujetarse al pago de una justa indemnización, limitarse a los casos, practicarse según las formas establecidas por la ley y efectuarse de conformidad con la convención”. Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia de 6 de mayo de 2008, caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador: “60. El derecho a la propiedad privada debe ser entendido dentro del contexto de una sociedad democrática donde para la prevalencia del bien común y los derechos colectivos deben existir medidas proporcionales que garanticen los derechos individuales. La función social de la propiedad es un elemento fundamental para el funcionamiento de la misma, y es por ello que el Estado, a fin de garantizar otros derechos fundamentales de vital relevancia para una sociedad específica, puede limitar o restringir el derecho a la propiedad privada, respetando siempre los supuestos contenidos en la norma del artículo 21 de la convención, y los principios generales del derecho internacional”. Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia de 25 de octubre de 2012, caso masacres de El Mozote y lugares aledaños vs. El Salvador.

(116) Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 9 de mayo de 2012, Expediente 20334, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(117) Pérez González, Manuel. “Introducción; El derecho internacional humanitario frente a la violencia bélica: una apuesta por la humanidad en situaciones de conflicto”, en Rodríguez-Villasante, José Luis (coord.) derecho internacional humanitario, ob. cit., p. 46. Puede verse Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 9 de mayo de 2012, Expediente 20334, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(118) “En su <Informe del Milenio> (‘Nosotros los pueblos’. La función de las Naciones Unidas en el siglo XXI), el secretario general de las Naciones Unidas Kofi A. Annan advierte cómo las principales amenazas para la paz y la seguridad internacionales provienen hoy, más que de las agresiones externas, de los conflictos intraestatales, produciéndose numerosas víctimas en guerras civiles, campañas de depuración étnica y actos de genocidio en que se usan armas que se pueden adquirir fácilmente en el bazar mundial de los armamentos”. Pérez González, Manuel. “Introducción; El derecho internacional humanitario frente a la violencia bélica: una apuesta por la humanidad en situaciones de conflicto”, en Rodríguez-Villasante, José Luis (coord.) derecho internacional humanitario. Valencia, Tirant lo Blanch, 2002, pp. 42 y 43.

(119) “(...) el derecho internacional humanitario aplicable en los conflictos armados se concibe en la actualidad como un vasto conjunto normativo que persigue controlar jurídicamente el fenómeno bélico —reglamentando los métodos y medios de combate, distinguiendo entre personas y bienes civiles y objetivos militares, protegiendo a las víctimas y a quienes las asistan—, con vistas a limitar en la mayor medida posible los ingentes males que el mismo causa a los seres humanos”. Pérez González, Manuel. “Introducción; El derecho internacional humanitario frente a la violencia bélica: una apuesta por la humanidad en situaciones de conflicto”, en Rodríguez-Villasante, José Luis (coord.) derecho internacional humanitario, ob. cit., p. 45.

(120) L. 62/93. ART. 2º—Principios. El servicio público de policía se presta con fundamento en los principios de igualdad, imparcialidad, control ciudadano y publicidad mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Por tanto, el interés por mantener la armonía social, la convivencia ciudadana, el respeto recíproco entre las personas y de estas hacia el Estado, da a la actividad policial un carácter eminentemente comunitario, preventivo, educativo, ecológico, solidario y de apoyo judicial.

(121) ART. 216 constitucional. La fuerza pública estará integrada en forma exclusiva por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.

(122) Cfr. Corte Constitucional, sentencias C-013 de 1997, M.P. Hernández Galindo y C-239 de 1997, M.P. Gaviria. El derecho a la vida tienen una dimensión bifronte de derecho fundamental y principio superior.

(123) Inciso 2º del artículo 52 del reglamento de vigilancia urbana y rural.

(124) Artículo 15 reglamento ibídem.

(125) De conformidad con el artículo 76 del reglamento ibídem la jurisdicción es la delimitación geográfica asignada a una unidad de policía para efectos de responsabilidad y control policial.

(126) De conformidad con el artículo 77 del reglamento ibídem las zonas de vigilancia son el conjunto de varios sectores en los cuales se distribuye el servicio.

(127) Artículo 100 del reglamento ibídem lleva a concretar los postulados del principio de planeación mediante la unificación de tales deberes en los siguientes comportamientos: “1. Conocer con exactitud la topografía del terreno y otras características de estos barrios, sus vías de acceso y lugares peligrosos. 2. Incrementar las requisas sin descuidar la preservación de su integridad. 3. Vigilar atentamente los lugares donde acostumbran a reunirse personas sospechosas, procediendo a identificarlas cuando sea posible. 4. Actuar con cautela y prevención para atender casos de policía, previendo atentados contra su integridad física. 5. Al proceder contra delincuentes armados estará presto para repeler cualquier ataque, respondiendo proporcionalmente ante la agresión del sujeto que trate de atentar contra su vida. 6. Obrar con serenidad y rapidez, recurriendo a algún compañero u otra persona para efectuar las aprehensiones, si le fuere posible. 7. Abstenerse de aceptar invitaciones o atenciones que impliquen afectación al servicio o comprometimiento personal en contra del mismo”.

(128) “Aunque la declaración universal tuvo influencia en los redactores de las convenciones de Ginebra, la normativa internacional sobre derechos humanos y las normas humanitarias afrontan el problema de los conflictos armados internos de diferentes modos. La primera se encuadra en el marco del ius adbellum según lo previsto en la Carta de las Naciones Unidas, de acuerdo con la cual queda prohibido el recurso a la fuerza y, en consecuencia, está dirigido a la conservación de la paz. La segunda, por su parte, forma parte (sic) del ius in bello: establece las normas que rigen el uso de la fuerza sin examinar las causas del conflicto de acuerdo a los principios de la Cruz Roja y, en especial, los principios humanitarios”. Newman, Frank C; Vasak, Karel. “Derechos civiles y políticos”, en Vasak, Karel (ed.) Las dimensiones internacionales de los derechos humanos. V.I. Barcelona, Serbal; Unesco, 1984, pp. 285 y 286.

(129) “Como se puede observar, de la lectura de este artículo (art. 1º de la Convención americana) se desprenden dos obligaciones para los Estados Parte, en relación con los derechos consagrados en el texto de la convención, a saber: i) la obligación de respeto, que exige del Estado una conducta de abstención, denominada también obligación negativa y, por otro lado, ii) se impone una obligación de garantía, que exige a los Estados Parte emprender las acciones necesarias tendientes a asegurar que todas las personas sujetas a su jurisdicción estén en condiciones de ejercerlos y garantizarlos. Sobre el alcance de esta disposición, (art. 2º de la Convención americana) la Corte Interamericana, ha precisado que este deber tiene dos implicaciones: “Por una parte, la supresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas en la convención. Por la otra, la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías”. Sección Tercera, sentencia de 19 de octubre de 2007, Expediente 29273.

(130) Sección Tercera, sentencia de 27 de noviembre de 2002, Expediente 13774: “Al respecto el precedente jurisprudencial de esta corporación ha precisado: “Para determinar si la conducta del Estado fue anómala o irregular, por acción o por omisión, frente al hecho dañoso perpetrado por el tercero debe analizarse si para la administración y para las autoridades era previsible que se desencadenara el acto terrorista. Este aspecto constituye uno de los puntos más importantes a analizar dentro de este régimen, pues no es la previsión de la generalidad de los hechos (estado de anormalidad del orden público) sino de aquellas situaciones que no dejan casi margen para la duda, es decir, las que sobrepasan la situación de violencia ordinaria vivida (...)”.

(131) Rodríguez H., Gabriela. “Normas de responsabilidad internacional de los Estados”, en Martín, Claudia; Rodríguez-Pinzón, Diego; Guevara B., José A. (comp.) derecho internacional de los derechos humanos. 1ª ed. México, Fontamara; Universidad Iberoamericana, 2004, p. 56.

(132) “(...) propia Carta Política impone a los colombianos obligaciones genéricas y específicas, en relación con la fuerza pública. En efecto, de manera general, dentro de las obligaciones de la persona y del ciudadano se encuentran las de “respetar y apoyar a las autoridades democráticas legítimamente constituidas (sic) para mantener la independencia y la integridad nacionales” o para “defender y difundir los derechos humanos como fundamento de la convivencia pacífica”;... y de “propender al logro y mantenimiento de la paz”. Deberes estos genéricos cuya finalidad, resulta coincidente con los fines que son propios de las instituciones conformantes de la fuerza pública; de suerte que no están desprovistos los asociados del cumplimiento de obligaciones expresas que les son impuestas por el orden superior” (Corte Constitucional, Sent. C-511/94. Puede verse también Sent. T-363/95).

(133) De acuerdo con el artículo 13 de la Ley 48 de 1993, el servicio militar obligatorio se puede prestar en la siguiente forma: como soldado regular; soldado bachiller; auxiliar de policía bachiller; soldado campesino; auxiliar del Inpec.

(134) Reconocido así en el precedente jurisprudencial constitucional: sentencias C-802 de 2002; C-172 de 2004; C-291 de 2007; T-444 de 2008; T-496 de 2008; T-922ª de 2008.

(135) El cual reza: “En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja en el territorio de una de las altas partes contratantes cada una de las partes en conflicto tendrá la obligación de aplicar, como mínimo, las siguientes disposiciones:

Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las Fuerzas Armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa, serán, en todas las circunstancias, tratadas con humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable basada en la raza, el color, la religión o la creencia, el sexo, el nacimiento o cualquier otro criterio análogo.

A este respecto, se prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las personas arriba mencionadas: a) los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios”.

(136) Corte Internacional de Justicia. Opinión consultiva sobre la legalidad de la amenaza o uso de armas nucleares, 1996.

(137) En cuanto a esto, el fiscal británico en los juicios de Nuremberg señaló: “La muerte de los combatientes es justificable (...) únicamente cuando la propia guerra es legal. Pero cuando la guerra es ilegal (...), no hay nada que justifique las muertes y esos asesinatos no pueden distinguirse de aquellos que cometen el resto de las bandas de salteadores al margen de la ley” (Citado en Tucker, Robert W. The Law of War and Neutrality at Sea. Washington, 1957, p. 6).

(138) Corte Constitucional, Sentencia C-802 de 2002.

(139) No olvidemos lo señalado por Ferrajoli: “Pues el derecho es en todo caso un instrumento de paz, es decir, una técnica para la solución pacífica de las controversias y para la regulación y la limitación del uso de la fuerza. En la cultura jurídica moderna, este se justifica como remedio al bellum ómnium, gracias al cual se produce la superación del estado de naturaleza en el estado civil”. Ferrajoli, Luigi. Principia iuris. Teoría del derecho y de la democracia. 2. Madrid, Trotta, 2011, p. 486.

(140) En este sentido, la Corte Interamericana ha considerado que:

“Dicha responsabilidad internacional puede generarse también por actos de particulares en principio no atribuibles al Estado (Las obligaciones erga omnes de respetar y hacer respetar las normas de protección, a cargo de los Estados Partes en la convención) proyectan sus efectos más allá de la relación entre sus agentes y las personas sometidas a su jurisdicción, pues se manifiestan también en la obligación positiva del Estado de adoptar las medidas necesarias para asegurar la efectiva protección de los derechos humanos en las relaciones interindividuales. La atribución de responsabilidad al Estado por actos de particulares puede darse en casos en que el Estado incumple, por acción u omisión de sus agentes cuando se encuentren en posición de garantes, esas obligaciones erga omnes contenidas en los artículos 1.1 y 2º de la convención” (caso de la comunidad Moiwana vs. Surinam. Sentencia de 15 de junio de 2005, serie C Nº 124, párrafo 211; caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú. Sentencia de 8 de julio de 2004, serie C Nº 109, párrafo 183; caso Maritza Urrutia vs. Guatemala. Sentencia de 27 de noviembre de 2003, serie C Nº 103, párrafo 71; caso Bulacio vs. Argentina. Sentencia de 18 de septiembre de 2003, serie C Nº 100, párrafo 111).

(141) Corte IDH, caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Sentencia de 29 de julio de 1988, serie C Nº 4, párrafo 166; caso Perozo y otros vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C Nº 195, párrafo 149; caso Anzualdo Castro vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 22 de septiembre de 2009, serie C Nº 202, párrafo 63; caso González y otras (‟Campo Algodonero”) vs. México. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C Nº 205, párrafo 252.

(142) Caso Baldeón García vs. Perú. Sentencia de 6 de abril de 2006, serie C Nº 147, párrafo 81; caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Sentencia de 29 de marzo de 2006, serie C Nº 146, párrafo 154; y caso de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia. Sentencia de 31 de enero de 2006, serie C Nº 140, párrafo 111.

(143) Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala. Sentencia de 19 de noviembre de 1999, serie C Nº 63, párrafo 144; caso del penal Miguel Castro Castro vs. Perú. Sentencia de 25 de noviembre de 2006, serie C Nº 160, párrafo 237; y caso Vargas Areco vs. Paraguay. Sentencia de 26 de septiembre de 2006, serie C Nº 155, párrafo 75.

(144) En el precedente de la Sala se señala, “No se puede, por consiguiente, afirmar de manera simple y llana, que la sola constatación de la existencia de una aparente causa extraña como origen o fuente material o fenomenológica, en relación con los daños ocasionados a conscriptos o reclusos, es suficiente para que estos sean considerados como no atribuibles —por acción u omisión— a la administración pública. Se requiere, además, en estos eventos, que la entidad demandada acredite que su actuación no contribuyó en la producción del daño, motivo por el cual no le es imputable fáctica o jurídicamente. Lo puntualizado, en la medida en que es posible que la causa directa, inmediata y material del daño sea la actuación de un tercero o de la propia víctima, pero tal resultado perjudicial tenga una relación mediata con el servicio que estaba desplegando el soldado conscripto, motivo por el cual la entidad no puede desprenderse de su responsabilidad, por cuanto también puede serle endilgable jurídicamente el daño. No quiere significar lo precisado que, en este tipo de situaciones, no opere la causa extraña en sus diversas modalidades como causal exonerativa de responsabilidad, solo que, como se ha venido señalando, la acreditación de la eximente debe hacerse a través de la demostración de que, en estos precisos eventos, le resultaba a la entidad demandada absolutamente imprevisible e irresistible. Sin embargo, la culpa exclusiva de la víctima o el hecho de un tercero, por regla general, tal y como lo ha aceptado la doctrina autorizada sobre la materia, no requieren para su configuración que se pruebe su imprevisibilidad e irresistibilidad. Al respecto, vale la pena transcribir algunos apartes de la providencia reciente de la Sala, oportunidad en la cual se precisó: “Sobre el particular, debe advertirse que los propios hermanos Mazeaud rectificaron la doctrina que sobre el particular habían trazado en su obra “Lecciones de derecho civil” (1960), cuando en su tratado de “Responsabilidad civil” (1963), en relación con la materia objeto de análisis manifestaron: “1462. ¿Debe ser imprevisible e irresistible el hecho de la víctima? - La irresistibilidad y la imprevisibilidad son, por lo general, consideradas como necesarias para que haya fuerza mayor; pero no para que el hecho de la víctima sea una causa liberatoria. Desde el momento en que el hecho no es imputable al demandado, eso basta. No cabría obligar al demandado, según se dice, a precaverse contra los hechos de la víctima, como no cabe obligarse a que se prevenga en contra de los acontecimientos naturales. “(...)” (resaltados de la Sala). “Lo anterior no quiere significar en modo alguno, que el hecho de la víctima en ocasiones pueda ser total o parcial, en cuanto se refiere a la materialización del resultado dañoso, motivo por el cual será el juez quien en cada caso concreto el que valorará el curso o cursos causales existentes, para determinar la imputación fáctica del daño antijurídico, lo que permitirá establecer si operó una causa única o si existió una concausa, situación esta en la que habrá que fijar proporcionalmente, según el grado de participación de cada sujeto, el monto del perjuicio padecido. “Ahora bien, no significa lo anterior que toda conducta de la víctima tenga la suficiente dimensión o entidad para excluir o enervar la imputación frente al presunto responsable; el comportamiento de aquella para poder operar como causal exonerativa de responsabilidad debe ostentar una magnitud, de tal forma que sea evidente que su comportamiento fue el que influyó, de manera decisiva, en la generación del daño. “El principio de confianza conlleva implícito la tranquilidad que tienen las personas que integran la sociedad, de que el Estado prestará adecuadamente sus servicios públicos, por lo que, no cualquier tipo de participación de la víctima, en una actividad riesgosa, reviste la estatus necesario para excluir la responsabilidad de la administración. “En síntesis, no se requiere para configurar la culpa exclusiva de la víctima que el presunto responsable acredite que la conducta de aquella fue imprevisible e irresistible, sino que lo relevante es acreditar que el comportamiento de la persona lesionada o afectada fue decisivo, determinante y exclusivo en la producción del daño; incluso, una participación parcial de la víctima en los hechos en modo alguno determina la producción del daño, sino que podría de manera eventual conducir a estructurar una concausa y, por lo tanto, a reconocer una proporcionalidad en la materialización del mismo y en su reparación. “Así las cosas, si la culpa de la víctima es causa parcial (concausa) en la producción del daño, esta circunstancia puede constituir un factor de graduación del perjuicio, todo lo cual dependerá del grado de participación de la propia persona afectada en la concreción de los hechos que son objeto de análisis” Mazeaud, Henri y León, y Tunc, André “Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil”, Tomo Segundo, Volumen II, Ed. Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1963, pág. 40.

“Pero la doctrina y la jurisprudencia discuten sobre la necesidad de que ese hecho exclusivo de la víctima sea imprevisible e irresistible. Los Mazeaud sostienen que la “imprevisibilidad y la irresistibilidad no son necesarias al hecho exclusivo de la víctima, para que este exonere de responsabilidad”. Tamayo Jaramillo, Javier “Tratado de Responsabilidad Civil”, Ed. Legis, Tomo II, pág. 61. Sentencia de 13 de agosto de 2008, Expediente 17.042.

(145) Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, G.A. Res. 56/83, art. 2º, U.N. GAOR, 56th Sess., Supp. n.º 10, U.N. Doc. A/RES/56/83 (ene. 28/2002).

(146) Comité de derechos humanos, Comentario general 31: Nature of the General Legal Obligations Imposed on States Parties to the Covenant, P 11, U.N. Doc. CCPR/C/21/Rev.1/ Add.13 (May 26, 2004).

(147) Dinah L. Shelton. Private Violence, Public Wrongs, and the Responsibility of States, 13 Fordham. Int’l L.J. 1, 25-26 (1989/1990).

(148) Robert Alexy. Theorie der Grundrechte, Surkamp (taschenbuch wissenschaft). Erste Auflage, 1994, pp. 71 y ss.

(149) Bernal Pulido, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, 3.ª ed. Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007, pp. 575 y ss.

(150) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, p. 201.

(151) “Estados tienen la suprema obligación de evitar las guerras, los actos de genocidio y demás actos de violencia de masas que causan la pérdida arbitraria de vidas humanas”.

(152) Naciones Unidas. Comité de derechos humanos. Observación general 6.

(153) Barcelona Llop, Javier. “Responsabilidad patrimonial por daños causados por, o sufridos por, los miembros de las fuerzas o cuerpos de seguridad”, en Quintana López, Tomás (dir.) La responsabilidad patrimonial de la administración pública. T. II. Valencia, Tirant lo Blanch, 2009, p. 1493.

(154) Puede verse este análisis en el precedente de la Subsección sentencia de 31 de agosto de 2011, Expediente 19195.

(155) Como se señaló en el precedente de la Sala (providencia proferida por este despacho) sentencia de 25 de mayo de 2011. Expedientes 15838, 18075 y 25212 acumulados.

(156) En el evento de la Estación de Policía del municipio de Barbacoas, el material probatorio demostró que “la falta de apoyo o refuerzo armado por la Policía Nacional o el Ejército Nacional de manera oportuna, adecuada y suficiente, lo que denotó que los policiales, entre los que se contaba Héctor Latorre Zambrano, fueran dejados a su suerte, abandonados en la práctica cuando se produjo el ataque por el grupo armado insurgente FARC, ya que el primer apoyo solo vino a presentarse, con carácter ocasional, hacia las 6:00 de la mañana, aproximadamente, y los refuerzos y apoyos llegaron solo hasta las 3:00 de la tarde, cuando el ataque había iniciado en la madrugada del 6 de junio de 1997”.

(157) caso de la comunidad Moiwana vs. Surinam. Sentencia de 15 de junio de 2005, serie C Nº 124, párrafo 211; caso de los hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú. Sentencia de 8 de julio de 2004, serie C Nº 109, párrafo 183; caso Maritza Urrutia vs. Guatemala. Sentencia de 27 de noviembre de 2003, serie C Nº 103, párrafo 71; caso Bulacio vs. Argentina. Sentencia de 18 de septiembre de 2003, serie C Nº 100, párrafo 111. “Dicha responsabilidad internacional puede generarse también por actos de particulares en principio no atribuibles al Estado (Las obligaciones erga omnes de respetar y hacer respetar las normas de protección, a cargo de los Estados Partes en la convención) proyectan sus efectos más allá de la relación entre sus agentes y las personas sometidas a su jurisdicción, pues se manifiestan también en la obligación positiva del Estado de adoptar las medidas necesarias para asegurar la efectiva protección de los derechos humanos en las relaciones interindividuales. La atribución de responsabilidad al Estado por actos de particulares puede darse en casos en que el Estado incumple, por acción u omisión de sus agentes cuando se encuentren en posición de garantes, esas obligaciones erga omnes contenidas en los artículos 1.1 y 2º de la convención”.

(158) Corte Interamericana de Derechos Humanos “Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados”. Opinión consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003, párrafo 140. También hizo lo propio al ordenar medidas provisionales para proteger a miembros de grupos o comunidades de actos y amenazas causados por agentes estatales y por terceros particulares. Señaló que “(...) se debe tener en cuenta que existe una obligación de respeto de los derechos humanos entre particulares”. Esto es, de la obligación positiva de asegurar la efectividad de los derechos humanos protegidos, que existe en cabeza de los Estados, se derivan efectos en relación con terceros (erga omnes). Dicha obligación ha sido desarrollada por la doctrina jurídica y, particularmente, por la teoría del Drittwirkung, según la cual los derechos fundamentales deben ser respetados tanto por los poderes públicos como por los particulares en relación con otros particulares.

(159) Montesquieu señaló: “Il est clair que, lorsque la conquete este faite, le conquérant n’a plus le droit de tuer; puisqu’il n’est plus dans le cas de la défense naturelle, et de sa propre conservation”.

(160) Forsthoff, Ernst. Lehrbuch des Verwaltungsrechts Band I. Allgemeiner Teil. 10a ed. München, CH Beck, 1973, pp. 359 a 364.

(161) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, p. 201.

(162) La desatención de la información suministrada por el personal de la Estación de la Policía Nacional de Barbacoas, Nariño, es constitutivo de una falla del servicio, la que se agrava por las lamentables condiciones en las que se encontraban las instalaciones de la estación para el 6 de junio de 1997, ya que no ofrecía, siquiera, condiciones aptas para alojar a los uniformados, menos ofrecía las garantías de seguridad, como se desprende de la apreciación conjunta de la prueba testimonial y de los demás medios probatorios, para afrontar y llevar a cabo defensa idónea alguna ante un ataque por un grupo armado insurgente, como el ocurrido en la fecha de los hechos.

(163) Ramelli, Alejandro. Derecho internacional humanitario y estado de beligerancia. 1ª ed. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1999, p. 52. Puede verse el precedente sentencias de 25 de mayo de 2011. Expedientes 15838, 18075 y 25212; de 25 de mayo de 2011. Expediente 18747.

(164) En sentido similar se encuentra el siguiente precedente: Sección Tercera, sentencia de 27 de noviembre de 2002. Expediente 13774.

(165) A este respecto es preciso tener en cuenta que, el artículo 64.1 de la Convención americana de derechos humanos establece una de las dos modalidades que existe de solicitud de “Opinión consultiva” ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Dicha modalidad consiste en la consulta acerca de la interpretación de la convención y de otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos (la otra modalidad consiste en la compatibilidad entre cualquiera de las leyes internas y los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos). Dicha modalidad, a su vez, debe surtirse conforme lo establecido en el reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (aprobado en su LXXXV periodo de sesiones, celebrado del 16 al 28 de noviembre de 2009), específicamente a lo consagrado en los artículos 70 y 71.

La modalidad de “Opinión consultiva” consagrada en el artículo 64.1 también tiene sustento en los artículos 1.1, 2º y 25 de la Convención americana de derechos humanos, en la medida en que se pretenda determinar el alcance de la interpretación de la convención frente a otros tratados internacionales de protección de los derechos humanos, cuando en el marco del conflicto se producen violaciones por sujetos privados considerados insurgentes o beligerantes, y frente a los cuales debe establecerse si cabe afirmar una interpretación integrada de lo contenido en la mencionada convención, y de los tratados de protección del derecho internacional humanitario.

(166) En cuanto al armamento empleado, el protocolo adicional a los convenios de Ginebra de 1977, establece en su artículo 35, claramente que en “todo conflicto armado, el derecho de las partes en conflicto a elegir los métodos o medios de hacer la guerra no es ilimitado”. A lo que se agrega dos postulados en el mismo protocolo: “Queda prohibido el empleo de armas, proyectiles, materias y métodos de guerra de tal índole que causen males superfluos o sufrimientos innecesarios. Queda prohibido el empleo de métodos o medios de hacer la guerra que hayan sido concebidos para causar, o de los que quepa prever que causen, daños extensos, duraderos y graves al medio ambiente”.

(167) Al respecto se sostuvo que debe ceder el fundamento procesal del principio de congruencia ante la primacía del principio sustancial de la “restitutio in integrum”, máxime cuando existe la vulneración a un derecho humano.

(168) Dicha exigencia contribuye al restablecimiento del derecho humano vulnerado y al respeto de la dignidad humana como meta-principio constitucional, radicado no solo en cabeza de la víctima, sino también de sus familiares, a quienes debe ofrecerse la verdad de las circunstancias en las que perdió la vida el agente, desde la perspectiva de la acción desplegada por el tercero, esto es, del grupo armado insurgente.

(169) Pese a que la parte actora en la demanda y en su apelación propuso distintos títulos de imputación, falla del servicio y daño especial, la Sala encuentra procedente encuadrar en el título de imputación de la falla del servicio en aplicación expresa del principio iura novit curia.

(170) Sentencia de 27 de noviembre de 2002. Expediente 13774.

(171) En sentido similar se encuentra el siguiente precedente: sentencia de 27 de noviembre de 2002. Expediente 13774.

(172) Según la jurisprudencia constitucional tales normas convencionales y consuetudinarias de derecho internacional humanitario integran el denominado bloque de constitucionalidad (Corte Constitucional, sents. C-225/95 y C-291/2007).

(173) Puede consultarse: (http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/1946.pdf?view=1).

(174) Los bienes civiles son “aquellos bienes que no pueden ser considerados legítimamente como objetivos militares”; los objetivos militares, por su parte, son “aquellos bienes que por su naturaleza, ubicación, finalidad o utilización contribuyan eficazmente a la acción militar y cuya destrucción total o parcial, captura o neutralización ofrezca, en las circunstancias del caso, una ventaja militar definida” (Corte Constitucional, Sent. C-291/2007).

(175) Corte Internacional de Justicia, opinión consultiva sobre la legalidad de la amenaza o el uso de armas nucleares, 1996. “(it) is aimed at the protection of the civilian population and civilian objects and establishes the distinction between combatants and non-combatants; States must never make civilians the object of attack and must consequently never use weapons that are incapable of distinguishing between civilian and military targets”. “La protección de la población civil y de objetos civiles, y establece la distinción entre combatientes y no combatientes; los Estados nunca pueden hacer a los civiles objeto de ataques, y en consecuencia nunca pueden utilizar armas que sean incapaces de diferenciar entre objetivos civiles y militares”.

(176) En este sentido, la Corte Constitucional estableció que “el principio de distinción —el cual es obligatorio para el Estado colombiano por su doble naturaleza de norma convencional y consuetudinaria de derecho internacional, además de ser una norma de ius cogens—, que incluyen la prohibición de dirigir ataques contra la población civil o contra personas civiles, y la prohibición de llevar a cabo actos dirigidos a aterrorizar a la población civil” (Corte Constitucional, Auto 92 de 2008. Cfr. Sent. SU-747/98). “Como se señala en la Sentencia C-225/95 de esta corporación, los no combatientes no pueden ser en ningún momento objeto de acciones militares y, además, no pueden ser involucrados dentro del conflicto armado, pues eso los convertiría en actores del mismo y, en consecuencia, en objetivos militares. Es claro entonces que el Estado colombiano no está autorizado para atacar o aterrorizar a la población civil ni para involucrarla en el conflicto armado, en calidad de actor militar”.

(177) En relación con el principio de distinción, la Corte Constitucional ha señalado que “es obligación de las partes en un conflicto el esforzarse por distinguir entre objetivos militares y personas o bienes civiles” (Corte Constitucional, Sent. C-291/2007. Cfr. TPIY. Caso Fiscal vs. Tihomir Blaskic. “Las partes en un conflicto están obligadas a esforzarse por distinguir entre objetivos militares y personas o bienes civiles” (Traducción informal: “The parties to the conflict are obliged to attempt to distinguish between military targets and civilian persons or property”).

(178) Sección Tercera, sentencia de 6 de julio de 2005, Expediente 13969.

(179) En la jurisprudencia se señaló que la posición de garante ya ha sido acogida en la jurisprudencia interamericana de derechos humanos afirmándose: “La atribución de responsabilidad al Estado por actos de particulares puede darse en casos en que el Estado incumple, por acción u omisión de sus agentes cuando se encuentren en posición de garantes, esas obligaciones erga omnes contenidas en los artículos (sic) 1.1 y 2º de la convención. “La responsabilidad internacional de los Estados Partes es, en este sentido, objetiva o ‘absoluta’, teniendo presentes conjuntamente los dos deberes generales, estipulados en los artículos 1(1) y 2º de la Convención americana”.

(180) “(...) Es irrelevante la intención o motivación del agente que materialmente haya violado los derechos reconocidos por la convención, hasta el punto que la infracción a la misma puede establecerse incluso si dicho agente no está individualmente identificado. En definitiva, de lo que se trata es de determinar si la violación a los derechos humanos resulta de la inobservancia por parte de un Estado de sus deberes de respetar y de garantizar dichos derechos, que le impone el artículo 1.1 de la convención (...). En conclusión es independiente de que el órgano o funcionario haya actuado en contravención de disposiciones del derecho interno o desbordado los límites de su propia competencia, puesto que es un principio de derecho internacional que el Estado responde por los actos de sus agentes realizados al amparo de su carácter oficial y por las omisiones de los mismos aun si actúan fuera de los límites de su competencia o en violación del derecho interno”. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso de la masacre de Mapiripán, párr. 110, caso de los 19 comerciantes párr. 141.

(181) “Para determinar si la conducta del Estado fue anómala o irregular, por acción o por omisión, frente al hecho dañoso perpetrado por el tercero debe analizarse si para la administración y para las autoridades era previsible que se desencadenara el acto terrorista. Este aspecto constituye uno de los puntos más importantes a analizar dentro de este régimen, pues no es la previsión de la generalidad de los hechos (estado de anormalidad del orden público) sino de aquellas situaciones que no dejan casi margen para la duda, es decir, las que sobrepasan la situación de violencia ordinaria vivida (...)” (Sección Tercera, Sent. nov. 27/2002, Exp. 13774).

(182) Sección Tercera, Subsección C, sentencia mayo 9/2012, Expediente 20334, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(183) Corte Constitucional. Sentencia C-004 de 2003.

(184) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Chumbipuma Aguirre y otros c. Perú, sentencia de 14 de marzo de 2001. Caso Velásquez Rodríguez, sentencia de 29 de julio de 1988. Caso Barrios Altos, sentencia de 14 de marzo de 2001.

(185) Tawse Smith, Diane. “Conflicto armado colombiano”, en Desafíos Nº 19, semestre II de 2008, p. 280. Puede verse: Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 9 de mayo de 2012, Expediente 20334, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(186) Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 9 de mayo de 2012, Expediente 20334, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(187) La mencionada sentencia sostuvo: “140. En lo que concierne al acceso a la justicia, valga destacar que en este caso los tribunales contencioso administrativos no establecieron responsabilidad institucional por acción de funcionarios estatales en la ejecución del senador Cepeda Vargas, que considerara la transgresión de sus derechos a la vida y la integridad personal, entre otros, a pesar de que al momento de sus decisiones se contaba ya con los resultados parciales del proceso penal e incluso del disciplinario. En este sentido, no contribuyeron de manera sustancial al cumplimiento del deber de investigar y esclarecer los hechos (supra párrs. 116 a 122). Llama la atención que en uno de los procesos el Consejo de Estado no valoró los resultados parciales de las investigaciones penales y disciplinarias en las que constaba la responsabilidad de los dos sargentos del Ejército Nacional, por considerar que la documentación fue remitida en copia simple. Si bien no correspondía a esta vía establecer responsabilidades individuales, al determinar la responsabilidad objetiva del Estado las autoridades jurisdiccionales deben tomar en cuenta todas las fuentes de información a su disposición. Por ende, las autoridades encargadas de estos procedimientos estaban llamadas no solo a verificar las omisiones estatales, sino a determinar los alcances reales de la responsabilidad institucional del Estado”.

(188) Con cita de la Sentencia T-496 de 16 de mayo de 2008. Expediente 1783291, proferida por la Corte Constitucional, la Subsección sostuvo que en la actualidad, la tutela del derecho a la seguridad personal se encuentra positivado en lo consagrado en los artículos 81 de la Ley 418 de 1997, de la Ley 548 de 1999 y en la Ley 782 de 2002, según las cuales “el Gobierno Nacional-Ministerio del Interior y de Justicia, pondrá en funcionamiento un programa de protección a personas que se encuentren en situación de riesgo inminente contra su vida, integridad, seguridad o libertad, por causas relacionadas con la violencia política o ideológica o con el conflicto armado interno”. Así mismo, en virtud del Decreto 2816 de 2006 se “diseña y reglamenta el programa de protección de derechos humanos del Ministerio del Interior y de Justicia”, se establece que la “población objeto del programa está constituida por los dirigentes o activistas de grupos políticos, (especialmente de grupos de oposición), de organizaciones sociales, cívicas, comunales, gremiales, sindicales, campesinas, de grupos étnicos, de derechos humanos, de población en situación de desplazamiento; miembros de la misión médica; testigos de casos de violación a los derechos humanos y de infracción al derecho internacional humanitario, independientemente de que no se hayan iniciado los respectivos procesos disciplinarios, penales y administrativos; periodistas y comunicadores sociales; alcaldes, diputados, concejales, personeros; funcionarios o exfuncionarios responsables del diseño, coordinación o ejecución de la política de derechos humanos o de paz del Gobierno Nacional.

(189) Consejo de Estado - Sección Primera, sentencia de 25 de agosto de 2010.

(190) Consejo de Estado - Sección Tercera - Subsección C, sentencia de 31 de enero de 2011, Expediente 17842.

(191) Sentencia de de 18 de febrero de 2010, Expediente 18436.

(192) “(...) Es irrelevante la intención o motivación del agente que materialmente haya violado los derechos reconocidos por la convención, hasta el punto que la infracción a la misma puede establecerse incluso si dicho agente no está individualmente identificado. En definitiva, de lo que se trata es de determinar si la violación a los derechos humanos resulta de la inobservancia por parte de un Estado de sus deberes de respetar y de garantizar dichos derechos, que le impone el artículo 1.1 de la convención (...). En conclusión es independiente de que el órgano o funcionario haya actuado en contravención de disposiciones del derecho interno o desbordado los límites de su propia competencia, puesto que es un principio de derecho internacional que el Estado responde por los actos de sus agentes realizados al amparo de su carácter oficial y por las omisiones de los mismos aun si actúan fuera de los límites de su competencia o en violación del derecho interno”. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso de la masacre de Mapiripán, párr. 110, caso de los 19 comerciantes párr. 141.

(193) Ibíd.

(194) Comité de derechos humanos, comentario general 31: Nature of the General Legal Obligations Imposed on States Parties to the Covenant, P. 11, U.N. Doc. CCPR/C/21/Rev.1/ Add.13 (May 26, 2004). Precisamente la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado: “Que el artículo 1.1 de la convención establece las obligaciones generales que tienen los Estados Parte de respetar los derechos y libertades en ella consagrados y de garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción. En consecuencia, independientemente de la existencia de medidas provisionales específicas, el Estado se encuentra especialmente obligado a garantizar los derechos de las personas en situación de riesgo y debe impulsar las investigaciones necesarias para esclarecer los hechos, seguidas de las consecuencias que la legislación pertinente establezca. Para tal investigación el Estado en cuestión debe realizar sus mejores esfuerzos para determinar todos los hechos que rodearon la amenaza y la forma o formas de expresión que tuvo; determinar si existe un patrón de amenazas en contra del beneficiario o del grupo o entidad a la que pertenece; determinar el objetivo o fin de la amenaza; determinar quién o quiénes están detrás de la amenaza, y de ser el caso sancionarlos”. Res. CIDH 8 julio 2009. Medidas provisionales respecto de Guatemala, caso masacre Plan de Sánchez.

(195) “Al determinar el alcance del derecho a la seguridad personal en el orden constitucional colombiano, a la luz de los instrumentos internacionales reseñados, la Corte señaló: (i) El derecho a la seguridad personal está incorporado al ordenamiento jurídico colombiano en virtud de los artículos de la Constitución citados e interpretados a la luz de los instrumentos de derechos humanos ratificados por Colombia que crean obligaciones internacionales para el país (C.N., arts. 93 y 94); (ii) Además de manifestarse como un derecho humano fundamental de todas las personas, el derecho a la seguridad personal adquiere especial importancia en el caso de ciertos sujetos que, dada su condición o su contexto, han recibido especial protección tanto por la Carta como por otras fuentes de derecho internacional vinculantes para Colombia; y (iii) El contenido específico del derecho a la seguridad personal es históricamente variable, y se ha de determinar de conformidad con el contexto sociopolítico y jurídico en el cual se vaya a aplicar”. Corte Constitucional. Sentencia T-496 de 16 de mayo de 2008. Expediente T-1783291.

(196) Puede verse Corte Constitucional. Sentencias T-713 de 2003; T-496 de 2008.

(197) Aceptada como costumbre internacional desde la Proclamación de Teherán del 13 de mayo de 1968.

(198) Incorporada al ordenamiento jurídico colombiano por medio de la Ley 16 de 1972.

(199) Incorporada al ordenamiento jurídico colombiano por medio de la Ley 74 de 1968. En la perspectiva del precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “Al determinar el alcance del derecho a la seguridad personal en el orden constitucional colombiano, a la luz de los instrumentos internacionales reseñados, la Corte señaló: (i) El derecho a la seguridad personal está incorporado al ordenamiento jurídico colombiano en virtud de los artículos de la Constitución citados e interpretados a la luz de los instrumentos de derechos humanos ratificados por Colombia que crean obligaciones internacionales para el país (C.N., arts. 93 y 94); (ii) Además de manifestarse como un derecho humano fundamental de todas las personas, el derecho a la seguridad personal adquiere especial importancia en el caso de ciertos sujetos que, dada su condición o su contexto, han recibido especial protección tanto por la Carta como por otras fuentes de derecho internacional vinculantes para Colombia; y (iii) El contenido específico del derecho a la seguridad personal es históricamente variable, y se ha de determinar de conformidad con el contexto sociopolítico y jurídico en el cual se vaya a aplicar”. Corte Constitucional. Sentencia T-496 de 16 de mayo de 2008. Expediente 1783291.

(200) Sentencia de de 18 de febrero de 2010, Expediente 18436.

(201) Ibíd.

(202) Comité de derechos humanos, comentario general 31: Nature of the General Legal Obligations Imposed on States Parties to the Covenant, P. 11, U.N. Doc. CCPR/C/21/Rev.1/ Add.13 (May 26, 2004). Precisamente la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado: “Que el artículo 1.1 de la convención establece las obligaciones generales que tienen los Estados Parte de respetar los derechos y libertades en ella consagrados y de garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción. En consecuencia, independientemente de la existencia de medidas provisionales específicas, el Estado se encuentra especialmente obligado a garantizar los derechos de las personas en situación de riesgo y debe impulsar las investigaciones necesarias para esclarecer los hechos, seguidas de las consecuencias que la legislación pertinente establezca. Para tal investigación el Estado en cuestión debe realizar sus mejores esfuerzos para determinar todos los hechos que rodearon la amenaza y la forma o formas de expresión que tuvo; determinar si existe un patrón de amenazas en contra del beneficiario o del grupo o entidad a la que pertenece; determinar el objetivo o fin de la amenaza; determinar quién o quiénes están detrás de la amenaza, y de ser el caso sancionarlos”. Res. CIDH 8 julio 2009. Medidas provisionales respecto de Guatemala, caso masacre Plan de Sánchez.

(203) Sentencia de 31 de enero de 2011, Expediente 17842.

(204) En sentido similar se encuentra el siguiente precedente: sentencia de 27 de noviembre de 2002. Expediente 13774.

(205) Consejo de Estado. Sección Tercera, Subsección C. Sentencias del 19 de agosto de 2011. Expediente 20.227, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; 31 de agosto de 2011. Expediente 19.195, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(206) Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 9 de mayo de 2012, Expediente 20334, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(207) Sección Tercera, sentencia de 27 de noviembre de 2002, Expediente 13774: “Al respecto el precedente jurisprudencial de esta corporación ha precisado: “Para determinar si la conducta del Estado fue anómala o irregular, por acción o por omisión, frente al hecho dañoso perpetrado por el tercero debe analizarse si para la administración y para las autoridades era previsible que se desencadenara el acto terrorista. Este aspecto constituye uno de los puntos más importantes a analizar dentro de este régimen, pues no es la previsión de la generalidad de los hechos (estado de anormalidad del orden público) sino de aquellas situaciones que no dejan casi margen para la duda, es decir, las que sobrepasan la situación de violencia ordinaria vivida (...)”.

(208) Rodríguez H., Gabriela. “Normas de responsabilidad internacional de los Estados”, en Martín, Claudia; Rodríguez-Pinzón, Diego; Guevara B. José A. (comp.) derecho internacional de los derechos humanos. 1ª ed. México, Fontamara; Universidad Iberoamericana, 2004, pp. 56.

(209) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 6 de julio de 2005. C.P. Alier Eduardo Hernández. Rad. 13969. Aclaración de voto de Stella Conto Díaz del Castillo a la sentencia de 9 de diciembre de 2011. Rad. 21201.

(210) Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 9 de mayo de 2012, Expediente 20334, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; Subsección C, sentencia de 22 de octubre de 2012, Expediente 24070, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(211) Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 9 de mayo de 2012, Expediente 20334, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; Subsección C, sentencia de 22 de octubre de 2012, Expediente 24070, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(212) Folio 23, cuaderno 1.

(213) Folio 40, cuaderno 1.

(214) Folios 72-73, cuaderno 1.

(215) Folios 74-75, cuaderno 1.

(216) Folio 76, cuaderno 1.

(217) Folio 81, cuaderno 1.

(218) Folios 82-83 y 90-91, cuaderno 1.

(219) Folio 84, cuaderno 1.

(220) Folio 85, cuaderno 1.

(221) Folio 86, cuaderno 1.

(222) Folio 89, cuaderno 1.

(223) Folio 92, cuaderno 1.

(224) Folio 94, cuaderno 1.

(225) Folio 99, cuaderno 1.

(226) Folios 108-109, cuaderno 1.

(227) Folios 110-111, cuaderno 1.

(228) Folios 112-113, cuaderno 1.

(229) Folios 114-115, cuaderno 1.

(230) Folios 116-117, cuaderno 1.

(231) Folios 120-122, cuaderno 1.

(232) La hora fijada para el fusilamiento fue las nueve de la mañana del 14 de noviembre de 1817. La Pola marchó con dos sacerdotes a su lado y se detuvo para expresar sus pensamientos. En vez de repetir lo que decían los religiosos, no hacía sino maldecir a los españoles y encarecer su venganza. Al salir a la plaza y ver al pueblo reunido para presenciar su fusilamiento, gritó la valentía de morir por la libertad de la patria. Al subir al banquillo, se le ordenó ponerse de espaldas, porque debía morir así por traidora; Policarpa solicitó morir de rodillas, considerando que esta era una posición más digna de una mujer. Su cuerpo no fue expuesto en las calles, como el de sus compañeros también fusilados con ella, por ser cuerpo femenino. Sus hermanos sacerdotes lo reclamaron y sepultaron en la iglesia del Convento de San Agustín (Policarpa Salavarrieta: heroína por excelencia de la República, autor: Castro Carvajal, Beatriz, 1957, colección: Política y diplomacia en la historia de Colombia; Credencial Historia, palabras clave: Colombia; Mujeres en la historia; Mujeres en la independencia; Salavarrieta, Policarpa, 1795-1817, temas: Mujeres en la historia; Mujeres en la independencia; Salavarrieta, Policarpa, 1795-1817, lugar: Colombia).

(233) “Al expresar su última voluntad, el 2 de enero de 1838, Santander se disculpa de la muerte de Mariano París: “No tuve ni la más indiscreta parte en ella”, y, entre otras cosas, declara: “Si he hecho ejecutar la pena de muerte de algunos conspiradores, ha sido porque lo creí un deber indispensable en bien de la estabilidad del país, víctima por largo tiempo de conspiradores criminales, cuya impunidad había desterrado la confianza pública y minado la estabilidad del gobierno constitucional; me queda el consuelo de que los reos ejecutados fueron juzgados y sentenciados por tribunales ordinarios, con todas las fórmulas protectoras del acusado y por leyes preexistentes al delito, expedidas por la autoridad” Santander y las ejecuciones: 39 españoles y 21 patriotas fueron fusilados por orden del hombre de las leyes, autor: Ruiz Martínez, Eduardo, 1929, Editorial: Revista Credencial, colección: Política y diplomacia en la historia de Colombia; Credencial Historia, parte de: Credencial Historia, temas: Pena de muerte - Colombia; Santander, Francisco de Paula, 1792-1840, tiempo: Siglo XIX, lugar: Colombia).

(234) Las narraciones de los supervivientes sacaron a la luz las atrocidades sufridas, que provocaron la angustia y los remordimientos de todos los que habían preferido no ver ni saber nada. Porque la “locura” de Hitler había sido posible gracias al consentimiento táctico de la gente, que no había tenido el valor de oponerse.

En los campos de exterminio se procedía con método y precisión. Apenas llegados, los prisioneros se dividían en sanos y enfermos. A los prisioneros les correspondían los trabajos forzados, y a los segundos la muerte.

La misma suerte horrible se reservaba a los más débiles, a los ancianos, a las mujeres y a los niños, que mayoritariamente perecían en las cámaras de gas. Y para los que salvaban la vida empezaba una pesadilla sin fin. Además de los extenuantes trabajos que debían realizar, sufrían todo tipo de humillaciones y torturas atroces, que solo podían ser concebidas por mentes desviadas. Pocos lograban resistir más de seis meses, antes de que el desánimo, la fatiga y las enfermedades acabaran con sus vidas. La “solución final”, es decir el exterminio sistemático de los judíos planificado por Heinrich Himmler en 1942, se había desarrollado con una precisión científica y una determinación total.

Los terroríficos resultados de la locura del Führer —seis millones de judíos muertos, además de miles de disidentes políticos, gitanos y homosexuales— deberían ser un imperativo para que nunca se repita tal genocidio, pero, desgraciadamente, la historia nos demuestra que el hombre es bastante reacio al aprendizaje (Libro Un Siglo de Guerras, Texto de Luciano Garibaldi, Introducción de Wolf Blitzer. La Segunda Guerra Mundial, página 215).

(235) Programa cimientos línea de base municipio: Teorama (región Catatumbo), http://www.teorama-nortedesantander.gov.co/apc-aa-files/65343337363934666565316161613134/

Linea_de_Base_Teorama.pdf. Pág. 22.

(236) Anuario de la comisión de derecho internacional de las Naciones Unidas. 1996. Volumen II Segunda Parte. Informe de la comisión a la Asamblea General sobre la labor realizada en su cuadragésimo octavo periodo de sesiones, p. 52.

(237) Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia. Sentencia de 7 de mayo de 1997. Caso Fiscal vs. Dusko Tadic. El aparte citado es del siguiente tenor en francés: “Ainsi, l’accent n’est pas mis sur la victime individuelle mais plutôt sur la collectivité, la victimisation de l’individu ne tenant pas à ses caractéristiques personnelles mais plutôt à son appartenance à une population civile ciblée.” (http://www.icty.org/x/cases/tadic/tjug/fr/tad-tj970507f.pdf; consultado el 18 de marzo de 2013).

(238) Anuario de la comisión de derecho internacional de las Naciones Unidas. 1996. Volumen II Segunda Parte. Informe de la comisión a la Asamblea General sobre la labor realizada en su cuadragésimo octavo periodo de sesiones. Pág. 51. Se señala “El estatuto del Tribunal de Nuremberg no incluía este requisito. No obstante, el tribunal, al examinar si esos actos constituían crímenes de lesa humanidad, subrayó que los actos inhumanos se cometieron como parte de una política de terror y fueron en muchos casos organizados y sistemáticos”.

(239) En la sentencia de 15 de julio de 1999 la Sala de apelaciones del TPIY señaló que de los elementos población civil se “deducía” la exigencia de acreditar un ataque generalizado o sistemático. “248. (...) La Sala de Apelaciones está de acuerdo en que se puede inferir de las palabras ‟contra una población civil” en el artículo 5º del estatuto de que los actos del acusado deben forman parte de un patrón de crímenes generalizados o sistemático dirigido contra una población civil y que el acusado debe haber sabido que sus actos encajan en este patrón” (traducción libre). El original en inglés señala: ‟248. (...) The Appeals Chamber agrees that it may be inferred from the words “directed against any civilian population” in Article 5 of the Statute that the acts of the accused must comprise part of a pattern of widespread or systematic crimes directed against a civilian population and that the accused must have known that his acts fit into such a pattern” (http://www.icty.org/x/cases/tadic/acjug/en/tad-aj990715e.pdf) reiterado en fallo de 12 de junio de 2002 proferido por la Sala de apelaciones del TPIY en el caso Fiscal vs. Kunarac et al.

(240) En el caso Tadic el TIPY sostuvo esta diferencia en los siguientes términos: “648. Por lo tanto, el deseo de excluir los actos aislados o aleatorios de la noción de crímenes contra la humanidad que dio lugar a la inclusión de la exigencia de que los actos deben ser dirigidas contra una población civil” ‟población, y, o bien una constatación de ser generalizado, que se refiere a el número de víctimas, o sistematicidad, lo que indica que un patrón o plan metódico es evidente, cumple con este requisito”, en inglés la redacción es la siguiente: ‟648. It is therefore the desire to exclude isolated or random acts from the notion of crimes against humanity that led to the inclusion of the requirement that the acts must be directed against a civilian “population”, and either a finding of widespreadness, which refers to the number of victims, or systematicity, indicating that a pattern or methodical plan is evident, fulfils this requirement”. Sentencia de 7 de mayo de 1997. Caso Fiscal vs. Dusko Tadic. (http://www.icty.org/x/cases/tadic/tjug/en/tad-tsj70507JT2-e.pdf; consultado 1º de abril de 2013).

(241) Anuario de la comisión de derecho internacional de las Naciones Unidas. 1996. V. II. Segunda parte. Informe de la comisión a la Asamblea General sobre la labor realizada en su cuadragésimo octavo periodo de sesiones, p. 51.

(242) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Auto de 21 de septiembre de 2009, M.P. Sigifredo Espinosa Pérez. Radicado 32022. Reiterado en sentencia de 3 de diciembre de 2009, Expediente 32672.

(243) Consejo de Estado, auto de 17 de septiembre de 2013, Expediente 45.092, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(244) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, p. 201.

(245) Observación general 6 del comité de derechos humanos de las Naciones Unidas - artículo 6º.

(246) Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 18 de enero de 2012, Expediente 19920: “(...). El 21 de febrero de 1998, a las 11 p.m., integrantes del grupo armado insurgente XXV frente de las FARC incursionaron al corregimiento de Tres Esquinas y destruyeron violentamente los edificios de la Caja Agraria, Telecom, el centro de salud, el puesto de policía y varias viviendas, entre ellas, las de propiedad de la señora Orjuela. El ataque finalizó a las 4 a.m., del día siguiente”.

(247) Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 18 de enero de 2012, Expediente 19920: “(...) Cabe destacar que estos hechos son producto o resultado del conflicto armado interno (Reconocido así por la Corte Constitucional en sentencias C-802 de 2002; C-172 de 2004; C-291 de 2007; T-444 de 2008; T-496 de 2008; T-922A de 2008) que el país viene sufriendo desde hace décadas, lo que hace exigible al Estado un deber positivo de protección a los ciudadanos o población civil (Consejo de Estado. Sección Tercera, Subsección C. Sentencias del 19 de agosto de 2011. Expediente 20.227, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; 31 de agosto de 2011. Expediente 19.195, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa). Así, en los últimos años las incursiones guerrilleras, las emboscadas, los hostigamientos y en general los actos de terrorismo han dejado múltiples víctimas entre civiles y militares, así como pérdidas materiales millonarias por la destrucción de instituciones del Estado, entidades bancarias, puestos de policía, centros de salud y viviendas de particulares. La exigencia de este deber positivo de protección a los ciudadanos, también ha sido parte de pronunciamientos de la Corte Constitucional: “Esta reflexión es aquí de especial importancia en cuanto la realidad colombiana ha estado ligada a una reiterada y grave alteración del orden público. A nadie escapan las incidencias del conflicto armado que aqueja al país desde hace décadas. Ese conflicto ha implicado un alto costo humano, social, económico y político; ha condicionado la convivencia de los colombianos en ya varias generaciones; ha implicado retos institucionales; para atenderlo se han formulado y reformulado las agendas públicas; se ha diseñado y rediseñado buena parte de la normatividad legal; etc. (...). De este modo, en manera alguna se trata de hechos sobrevinientes pues todas ellas son situaciones que de tiempo atrás afectan a la sociedad colombiana. No obstante, no puede perderse de vista que a pesar de tratarse de hechos arraigados en la historia del conflicto armado que afronta el país, las dimensiones que esos comportamientos adquirieron últimamente, fundamentalmente tras la ruptura del proceso de paz, les dan unas implicaciones completamente diferentes” (Corte Constitucional. Sent. C-802, oct. 2/2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño).

(248) Rodríguez H., Gabriela. “Normas de responsabilidad internacional de los Estados”, en Martín, Claudia; Rodríguez-Pinzón, Diego; Guevara B. José A. (comp.) derecho internacional de los derechos humanos. 1ª ed. México, Fontamara; Universidad Iberoamericana, 2004, pp. 56.

(249) La Sala de Apelaciones del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, en el asunto Fiscal c. Tadic, destacó que: “En derecho internacional, la condición para que se atribuyan al Estado actos realizados por particulares es que el Estado ejerza un control sobre esos particulares”. Asunto IT-94-1, Prosecutor c. Tadic, (1999), I.L.M., vol. 38, párr. 117. Otro ejemplo lo constituye la captura de Adolf Eichmann, por un grupo de israelíes en Buenos Aires el 1º de mayo de 1960 llevándolo posteriormente en avión a Israel donde fue sometido a juicio.

(250) En sentido similar se encuentra el siguiente precedente: sentencia de 27 de noviembre de 2002. Expediente 13774.

(251) Comisión interamericana de derechos humanos. Las Mujeres Frente a La Violencia y la Discriminación Derivadas del Conflicto Armado en Colombia, 2006. “La CIDH ha manifestado reiteradamente que tanto los hombres como las mujeres colombianas que hacen parte de la población civil, ven sus derechos menoscabados dentro del conflicto armado colombiano y sufren sus peores consecuencias. Sin embargo, a pesar que los dos sufren violaciones de sus derechos humanos y cargan con las consecuencias del conflicto, los efectos son diferentes para cada uno. La fuente de esta diferencia es que las mujeres colombianas han sufrido situaciones de discriminación y violencia por el hecho de ser mujeres desde su nacimiento y el conflicto armado se suma a esta historia ya vivida. Para las mujeres, el conflicto armado es un elemento que agrava y perpetúa esta historia. La violencia y discriminación contra las mujeres no surge solo del conflicto armado; es un elemento fijo en la vida de las mujeres durante tiempos de paz que empeora y degenera durante el enfrentamiento interno”.

(252) Corte Constitucional, Sentencia T-496 de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(253) Los actos de violencia, de vulneración y de degradación de los derechos de la mujer, sea en situación de conflicto armado o no, son protegidos por los artículos 1º y 2º de la Convención de Belém do Pará. A su vez, la Convención americana de derechos humanos ha sido invocada por la Corte Interamericana para la protección de los derechos y garantías de las mujeres en los siguientes casos: Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso González y otras (“Campo algodonero”); caso Fernández Ortega y otros vs. México, sentencia de 30 de agosto de 2010; caso Rosendo Cantú vs. México.

(254) Como es el caso de las mujeres tejedoras de Mampujan quienes a través del tejido han logrado una reivindicación de su comunidad frente a los actos de violencia. Convirtiendo las colchas en un tejido de memoria colectiva a través de los cuales exigen la reparación y se mantiene viva la historia de la comunidad.

(255) Aunque la mujer pueda no ser la víctima a causa del asesinato o de desaparición forzada, es una segunda víctima anónima ante la ausencia de sus familiares.

(256) La mujer ha participado en múltiples escenarios donde ha existido conflicto, entre ellos el movimiento de independencia en donde la participación de la mujer cumplió un papel no solo de benefactora, sino cumpliendo diversos roles de asistencia, cabe destacar la función de las “juanas” y de las mujeres del socorro Santander quienes participaron activamente en el movimiento de independencia. De igual manera la mujer estuvo presente en la guerra de los mil días y en la época de violencia bipartidista donde fue testigo del rompimiento de su hogares de la forma más violenta y víctima directa de la crueldad.

(257) La mujer ha sido activista de los derechos, no solo de su propio genero (como lo fue el movimiento de sufragistas a través del cual se exigía el reconocimiento de los derechos civiles de las mujeres) sino también reivindicado derechos sociales como es el caso de María Cano en los años 20 y de la lucha que lideró en busca del reconocimiento de derechos laborales para los trabajadores.

(258) El derecho a la protección de la estructura familiar, y su relación inescindible con los derechos y garantías de la mujer, no solo encuentra sustento en el artículo 42 de la Carta Política, sino que su protección está reconocida convencionalmente en el artículo 17 de la Convención americana de derechos humanos, cuyo alcance (según la jurisprudencia de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos) “conlleva que el Estado está obligado no solo a disponer y ejecutar directamente medidas de protección de los niños, sino también a favorecer, de la manera más amplia, el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar (Cfr. opinión consultiva OC-17, supra nota 131, párr. 66; caso de las hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 1º de marzo de 2005. Serie C Nº 120, párr. 141, y caso Chitay Nech, supra nota 63, párr. 157). Por ende, la separación de niños de su familia constituye, bajo ciertas condiciones, una violación del citado derecho (Cfr. opinión consultiva OC-17, supra nota 131, párrs. 71 y 72; y 72; caso de la masacre de las Dos Erres, supra nota 127, párr. 187, y caso Chitay Nech y otros, supra nota 63, párr. 157), pues inclusive las separaciones legales del niño de su familia solo pueden proceder si están debidamente justificadas en el interés superior del niño, son excepcionales y, en lo posible, temporales (Cfr. opinión consultiva OC-17, supra nota 131, párr. 7)”. Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Gelman vs. Uruguay, sentencia de 24 de febrero de 2011, apartado 125.

(259) Adoptada y abierta a la firma y ratificación por la asamblea general en su Resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989. Entró en vigor el 2 de septiembre de 1990, de conformidad con el artículo 49.

(260) “1. Los Estados Partes se comprometen a respetar y velar por que se respeten las normas del derecho internacional humanitario que les sean aplicables en los conflictos armados y que sean pertinentes para el niño (...). 4. De conformidad con las obligaciones dimanadas del derecho internacional humanitario de proteger a la población civil durante los conflictos armados, los Estados Partes adoptarán todas las medidas posibles para asegurar la protección y el cuidado de los niños afectados por un conflicto armado”.

(261) “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para promover la recuperación física y psicológica y la reintegración social de todo niño víctima de: cualquier forma de abandono, explotación o abuso; tortura u otra forma de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; o conflictos armados. Esa recuperación y reintegración se llevarán a cabo en un ambiente que fomente la salud, el respeto de sí mismo y la dignidad del niño”.

(262) “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”.

(263) La Corte ha establecido que los niños tienen derechos especiales a los que corresponden deberes específicos por parte de la familia, la sociedad y el Estado. Su condición exige una protección especial debida por este último y que debe ser entendida como un derecho adicional y complementario a los demás derechos que la convención reconoce a toda persona. La prevalencia del interés superior del niño debe ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos los derechos de los niños, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la convención cuando el caso se refiera a menores de edad. El Estado debe prestar especial atención a las necesidades y a los derechos de los niños, en consideración a su condición particular de vulnerabilidad. Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso masacres de Río Negro vs. Guatemala, sentencia de 4 de septiembre de 2012. Apartado 120.

(264) Corte Constitucional, Sentencia C-172 del 2 de marzo de 2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(265) Teniendo presente que la necesidad de proporcionar al niño una protección especial ha sido enunciada en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño y en la Declaración de los Derechos del Niño adoptada por la asamblea general el 20 de noviembre de 1959 y reconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Pacto internacional de derechos civiles y políticos (en particular, en los artículos 23 y 24), en el Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales (en particular, en el artículo 10) y en los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño. Convención sobre los derechos del niño, A.G. res. 44/25, anexo, 44 U.N. GAOR Supp. (Nº 49) p. 167, ONU Doc. A/44/49 (1989), entrada en vigor 2 de septiembre de 1990.

(266) ART. 38.—Ningún niño que no haya cumplido los 15 años de edad deberá participar directamente en hostilidades o ser reclutado por las Fuerzas Armadas. Todos los niños afectados por conflictos armados tienen derecho a recibir protección y cuidados especiales. ART. 39.—Es obligación del Estado tomar las medidas apropiadas para que los niños víctimas de la tortura, de conflictos armados, de abandono, de malos tratos o de explotación reciban un tratamiento apropiado, que asegure su recuperación y reintegración social (resaltado fuera de texto). Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño.

(267) Recordando que en la Declaración Universal de Derechos Humanos las Naciones Unidas proclamaron que la infancia tiene derecho a cuidados y asistencia especiales, convencidos de que la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad, reconociendo que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión. Preámbulo Convención sobre los derechos del niño, A.G. Res. 44/25, anexo, 44 U.N. GAOR Supp. (Nº 49) p. 167, ONU Doc. A/44/49 (1989), entrada en vigor 2 de septiembre de 1990.

(268) Consejo de Estado, sentencia del 24 de octubre de 2013, Expediente 25981.

(269) Sección Tercera, sentencia de 23 de agosto de 2012, Expediente 24392.

(270) “Las reglas de la experiencia, y la práctica científica han determinado que en la generalidad, cuando se está ante la pérdida de un ser querido, se siente aflicción, lo que genera el proceso de duelo. Razón por la cual la Sala reitera la posición asumida por la corporación en la sentencia de 17 de julio de 1992[1] donde sobre el particular, y con fundamento en la Constitución, se analizó el tópico, así: “En punto tocante con perjuicios morales, hasta ahora se venían aceptando que estos se presumen para los padres, para los hijos y los cónyuges entre sí, mientras que para los hermanos era necesario acreditar la existencia de especiales relaciones de fraternidad, o sea, de afecto, convivencia, colaboración y auxilio mutuo, encaminados a llevar al fallador la convicción de que se les causaron esos perjuicios resarcibles. Ocurre sin embargo, que la Constitución Nacional que rige en el país actualmente, en su artículo 2º, señala que Colombia como Estado social de derecho que es, tiene como fines esenciales el de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la misma; también el de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afecte y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; al igual que defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacifica (sic) y la vigencia de un orden justo. “Por su parte el artículo 42 de la Carta Política, establece que el Estado y la sociedad tienen como deber ineludible el de garantizar la protección integral de la familia, núcleo fundamental de la sociedad, que “se constituye por vínculos naturales y jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”. Y agrega que “Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley. Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica tienen iguales derechos y deberes (...). “La familia para fines de las controversias indemnizatorias, está constituida por un grupo de personas naturales, unidas por vínculos de parentesco natural o jurídico, por lazos de consanguinidad, o factores civiles, dentro de los tradicionales segundo y primer grados señalados en varias disposiciones legales en nuestro medio. “Así las cosas, la corporación varía su anterior posición jurisprudencial, pues ninguna razón para que en un orden justo se continúe discriminando a los hermanos, víctimas de daños morales, por el hecho de que no obstante ser parientes en segundo grado, no demuestran la solidaridad o afecto hasta hoy requeridos, para indemnizarlos. Hecha la corrección jurisprudencial, se presume que el daño antijurídico inferido a una persona, causado por la acción u omisión de las autoridades públicas genera dolor y aflicción entre sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, ya sean ascendientes, descendientes o colaterales. “Como presunción de hombre que es, la administración está habilitada para probar en contrario, es decir, que a su favor cabe la posibilidad de demostrar que las relaciones filiales y fraternales se han debilitado notoriamente, se ha tornado inamistosas o, incluso que se han deteriorado totalmente. En síntesis, la Sala tan solo aplica el criterio lógico y elemental de tener por establecido lo normal y de requerir la prueba de lo anormal. Dicho de otra manera, lo razonable es concluir que entre hermanos, como miembros de la célula primaria de toda sociedad (la familia), exista cariño, fraternidad, vocación de ayuda y solidaridad, por lo que la lesión o muerte de algunos de ellos afectan moral y sentimentalmente al otro u otros. La conclusión contraria, por excepcional y por opuesta a la lógica de lo razonable, no se puede tener por establecida sino en tanto y cuanto existan medios probatorios legal y oportunamente aportados a los autos que así la evidencien”. Sección Tercera, sentencia de 15 de octubre de 2008, Expediente 18586.

(271) “4.2. Amparada en la doctrina especializada, también la jurisprudencia constitucional ha señalado que el surgimiento de la familia se remonta a la propia existencia de la especie humana, razón por la cual se constituye en “la expresión primera y fundamental de la naturaleza social del hombre”. Bajo esta concepción, la familia es considerada un “presupuesto de existencia y legitimidad de la organización sociopolítica del Estado, lo que entraña para este la responsabilidad prioritaria de prestarle su mayor atención y cuidado en aras de preservar la estructura familiar, ya que ‘(e)s la comunidad entera la que se beneficia de las virtudes que se cultivan y afirman en el interior de la célula familiar y es también la que sufre grave daño a raíz de los vicios y desordenes que allí tengan origen”. 4.3. En Colombia, la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 no acogió la propuesta formulada por el gobierno de asignarle a la familia un alcance puramente asistencial y se decidió, en cambio, por reconocerle el carácter de pilar fundamental dentro de la organización estatal, asociándola con la primacía de los derechos inalienables de la persona humana y elevando a canon constitucional aquellos mandatos que propugnan por su preservación, respeto y amparo. De este modo, la actual Carta Política quedó alineada con la concepción universal que define la familia como una institución básica e imprescindible de toda organización social, la cual debe ser objeto de protección especial. 4.4. En efecto, el derecho internacional, en las declaraciones, pactos y convenciones sobre derechos humanos, civiles, sociales y culturales, se refiere a la familia como “el elemento natural y fundamental de la sociedad” y le asigna a los Estados y a la sociedad la responsabilidad de protegerla y asistirla. Tal consideración aparece contenida, entre otros instrumentos internacionales, en la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 16), en el Pacto internacional de los derechos civiles y políticos (art. 23), en el Pacto internacional de los derechos económicos, sociales y culturales (art. 10) y en la Convención americana sobre derechos humanos —Pacto de San José de Costa Rica— (art. 17); los cuales se encuentran incorporados a nuestro derecho interno por haber sido suscritos, aprobados y ratificados por el Estado colombiano. 4.5. Bajo ese entendido, en nuestro país el régimen constitucional de la familia quedó definido: (i) en el artículo 5º de la Carta, que eleva a la categoría de principio fundamental del Estado la protección de la familia como institución básica de la sociedad; (ii) en el artículo 13, en cuanto dispone que todas las personas nacen libres e iguales y que el origen familiar no puede ser factor de discriminación; (iii) en el artículo 15, al reconocer el derecho de las personas a su intimidad familiar e imponerle al Estado el deber de respetarlo y hacerlo respetar; (iv) en el artículo 28, que garantiza el derecho de la familia a no ser molestada, salvo que medie mandamiento escrito de autoridad competente con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley; (v) en el artículo 33, en cuanto consagra la garantía fundamental de la no incriminación familiar, al señalar que nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil; (vi) en el artículo 43, al imponerle al Estado la obligación de apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia; (vii) en el artículo 44, que eleva a la categoría de derecho fundamental de los niños el tener una familia y no ser separado de ella; y (viii) en el artículo 45, en la medida en que reconoce a los adolescentes el derecho a la protección y a la formación integral. 4.6. En concordancia con ello, el artículo 42 de la Constitución consagró a la familia como el “núcleo fundamental de la sociedad”, precisando que la misma puede constituirse por vínculos naturales o jurídicos, esto es, “por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”. Ello permite advertir que en el orden constitucional vigente, no se reconocen privilegios en favor de un tipo determinado de familia, sino que se legitima la diversidad de vínculos o de formas que puedan darle origen. Así, tanto la familia constituida por vínculos jurídicos, es decir, la que procede del matrimonio, como la familia que se constituye por vínculos naturales, es decir, la que se forma por fuera del matrimonio o en unión libre, se encuentran en el mismo plano de igualdad y son objeto de reconocimiento jurídico y político, de manera que las personas tienen plena libertad para optar por una o otra forma de constitución de la institución familiar. 4.7. Conforme con el alcance reconocido a la familia, el propio artículo 42 le asigna a la sociedad y al Estado el deber de garantizar su protección integral, al tiempo que le asigna a la ley la función de regular, por una parte, las formas del matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de los cónyuges, su separación y la disolución del vínculo; y por la otra, lo referente a los efectos civiles de los matrimonios religiosos y de las sentencias dictadas por las autoridades religiosas que declaren su nulidad, así como también lo relacionado con la cesación de los efectos civiles de todos los matrimonios a través del divorcio. 4.8. La protección integral de que es objeto la institución familiar, cualquiera que sea la forma que ella adopte, es recogida y prodigada por la propia Constitución mediante la implementación de un sistema de garantías, cuyo propósito es reconocer su importancia en el contexto del actual Estado social de derecho y hacer realidad los fines esenciales de la institución familiar, entre los que se destacan: la vida en común, la ayuda mutua, la procreación y el sostenimiento y educación de los hijos. Tal como lo ha destacado esta corporación(5), ese ámbito de protección especial se manifiesta, entre otros aspectos, (i) en el reconocimiento a la inviolabilidad de la honra, dignidad e intimidad de la familia; (ii) en el imperativo de fundar las relaciones familiares en la igualdad de derechos y obligaciones de la pareja y en respeto entre todos sus integrantes; (iii) en la necesidad de preservar la armonía y unidad de la familia, sancionando cualquier forma de violencia que se considere destructiva de la misma; (iv) en el reconocimiento de iguales derechos y obligaciones para los hijos, independientemente de cuál sea su origen familiar; (v) en el derecho de la pareja a decidir libre y responsablemente el número de hijos que desea tener; y (vi) en la asistencia y protección que en el seno familiar se debe a los hijos para garantizar su desarrollo integral y el goce pleno de sus derechos”. Corte Constitucional, C-821 de 9 de agosto de 2005.

(272) “Se discute igualmente en relación con el contenido y alcance de las medidas constitucionales de protección de la familia. En efecto, aquellas se manifiestan en la necesaria adopción de normas legales, de actos administrativos, así como de decisiones judiciales, medidas todas ellas encaminadas a lograr y preservar la unidad familiar existente, al igual que brindar una protección económica, social y jurídica adecuada para el núcleo familiar. Estos son los propósitos, o la razón de ser de las normas jurídicas y demás medidas de protección previstas por el ordenamiento jurídico. Así mismo, se presenta una controversia acerca de si la familia puede ser considerada, en sí misma, un derecho fundamental o uno de carácter prestacional. De tal suerte que las medidas de protección de aquella pueden ser comprendidas de manera diferente, dependiendo de si se entiende que familia es un derecho fundamental (de primera generación), o si, por el contrario, se ubica como un derecho de contenido prestacional. En efecto, si se entiende que “familia” es un derecho prestacional, entonces el Estado, según las condiciones económicas podrá establecer mayores o menores beneficios que proporcionen las condiciones para que las familias puedan lograr su unidad, encontrándose protegidas económica y socialmente. De igual manera, entraría a aplicarse el principio de no regresión, pudiéndose, en algunos casos, excepcionarse. Por el contrario, si se comprende a la familia en términos de derecho fundamental, entonces las medidas estatales relacionadas con aquella serán obligatorias, no pudiendo alegarse argumentos de contenido económico para incumplirlas, pudiéndose además instaurar la acción de tutela para su protección. Finalmente, la tesis intermedia apunta a señalar que la familia como institución debe ser protegida por el Estado, en cuanto a la preservación de su unidad y existencia, presentando en estos casos una dimensión de derecho fundamental; al mismo tiempo, otros elementos, de contenido económico y asistencial, se orientan por la lógica de implementación y protección propia de los derechos prestacionales. En suma, de la comprensión que se tenga del término “familia” dependerá el sentido y alcance de los mecanismos constitucionales de protección”. Corte Constitucional, Sentencia T-572 de 26 de agosto de 2009.

(273) Sección Tercera, sentencia de 23 de agosto de 2012, Expediente 24392.

(274) Folio 24, cuaderno 1.

(275) Folio 25, cuaderno 1.

(276) Folio 26, cuaderno 1.

(277) Folio 27, cuaderno 1.

(278) Folio 28, cuaderno 1.

(279) Folio 30, cuaderno 1.

(280) Folio 31, cuaderno 1.

(281) Folio 32, cuaderno 1.

(282) Folio 33, cuaderno 1.

(283) Folio 34, cuaderno 1.

(284) Folio 35, cuaderno 1.

(285) Folio 36, cuaderno 1.

(286) Folio 37, cuaderno 1.

(287) Folio 38, cuaderno 1.

(288) Folio 39, cuaderno 1.

(289) Cavalieri Filho, Sergio, Programa de responsabilidade civil, 6ª edic., Malheiros editores, Sao Paulo, 2005, pág. 97.

(290) Trigo Represas, Félix A., López Mesa, Marcelo J., Tratado de la Responsabilidad Civil-Cuantificación del daño, Edic. Fedye, edición 2008, pág. 82, con fundamento en la Decisión del Tribunal Supremo de España, Sala 1ª, 30/11/93.

(291) Obra ibídem, pág. 83.

(292) Consejo de Estado, sentencias de 21 de febrero de 2002, Expediente 12.999; de 12 de febrero de 2004, Expediente 14636; de 14 de julio de 2005, Expediente 15544; sentencia de 1º de marzo de 2006, Expediente 15.997.

(293) Consejo de Estado, sentencia de 16 de julio de 2008, Expediente 17.163.

(294) Consejo de Estado, sentencia de 4 de octubre de 2007, Expediente 16.058

(295) Consejo de Estado, sentencia de 26 de enero de 2011, Expediente 18.617. A partir de esta edad se considera que los hijos hacen una vida independiente de su núcleo familiar.

(296) Folios 114-115, cuaderno 1.

(297) Salario mínimo legal vigente para el año de 1997.

(298) CSJ, Sala de Negocios Generales, sentencia de 23 de abril de 1940 G.J. t. XLIX p. 356.

(299) Folio 41, cuaderno 1.