Sentencia 1999-00985 de agosto 12 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente:

Enrique Gil Botero

Bogotá, D.C., doce (12) de agosto dos mil trece (2013).

Rad.: 52001—23-31—000-1999-00985-01 (23.088)

Demandante: Cooperativa de Municipalidades de Caldas, COOMUNICALDAS.

Demandado: Instituto Departamental de Tránsito y Transporte de Nariño, IDATT.

Ref.: Apelación sentencia contractual

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 10 de mayo de 2002, por el Tribunal Administrativo de Nariño —fls. 313 a 325, c. p.—, que concedió parcialmente las pretensiones de la parte actora, en los siguientes términos:

“PRIMERO. DECLARAR no probadas las excepciones de caducidad de la acción y de ‘ilegitimidad en la causa’ propuestas por el Instituto Departamental de Tránsito y Transporte, ‘IDATT’.

“SEGUNDO. DECLARAR al Instituto Departamental de Tránsito y Transporte de Nariño, ‘IDATT’, entidad de derecho público del nivel descentralizado del Departamento de Nariño; contractual y patrimonialmente responsable por los perjuicios materiales derivados del incumplimiento del contrato interadministrativo de suministro Nº Cl-N-10-01-96 suscrito con la Cooperativa de Municipalidades de Caldas Ltda., ‘COOMUNICALDAS’, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar señaladas en la parte motiva de esta providencia.

“TERCERO. Como consecuencia de la anterior declaración condenar al Instituto Departamental de Tránsito y Transporte de Nariño, ‘IDATT’ a pagar en favor de la Cooperativa de Municipalidades de Caldas Ltda., ‘COOMUNICALDAS’ o de quien sus intereses represente, las siguientes sumas de dinero:

“1º. La suma de Ochenta y seis millones veintidós mil seiscientos ochenta y tres pesos ($ 86.022.683) por concepto del 50%, actualizado, del valor final del contrato de suministro suscrito entre las partes.

“2º. La suma de cuarenta millones quinientos cincuenta y siete mil novecientos treinta pesos ($ 40.557.930) por concepto de intereses moratorios sobre el capital adeudado.

“CUARTO. DENIÉGASE LAS DEMÁS PRETENSIONES DE LA DEMANDA.

“(...)”.

ANTECEDENTES

1. La demanda

La Cooperativa de Municipalidades de Caldas Ltda. —en adelante COOMUNICALDAS, la contratista, la demandante o la parte actora— en ejercicio de la acción contractual, presentó demanda —el 30 de septiembre de 1999— contra el Instituto Departamental de Tránsito y Transporte de Nariño —en adelante el contratante, el demandado, el IDATT o el Instituto— con el fin de que se accediera a las siguientes pretensiones:

“l. DECLARACIONES Y CONDENAS:

“PRIMERA. Que el INSTITUTO DE TRANSITO Y TRANSPORTE DE NARIÑO, ‘IDATT’, entidad de derecho público del nivel descentralizado del departamento de Nariño, es contractual y patrimonialmente responsable por los perjuicios materiales ocasionados a la COOPERATIVA DE MUNICIPALIDADES DE CALDAS LTDA. ‘COMUNICALDAS’, derivados del incumplimiento u omisión de pago del 50% del valor del contrato estatal interadministrativo de suministro Nº Cl- N-10-01-96 de fecha primero de noviembre de mil novecientos noventa y seis (1996), suscrito con la entidad de derecho público COOPERATIVA DE MUNICIPALIDADES DE CALDAS LTDA. ‘COMUNICALDAS’, cuyo objeto era: ‘El suministro por parte del EL (sic) CONTRATISTA de la sistematización del Instituto de Tránsito y Transporte de Nariño IDATT, que incluye desarrollo de software, capacitación en el manejo, grabación de la información existente en la sede principal y las sedes departamentales, adquisición de un (1) servidor y nueve (9) computadores, y montaje de red local Novell 4.1 para 25 usuarios con su topología, accesorios técnicos y licencia legal de uso para el IDATT’, de conformidad con las especificaciones técnicas previstas en el mismo contrato, por un valor total de CIENTO DECINUEVE MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y OCHO MIL PESOS ($ 119.538.000.oo) M/Cte.

“SEGUNDA. En consecuencia condénase al INSTITUTO DE TRANSITO Y TRANSPORTE DE NARIÑO, ‘IDATT’, a pagar en favor de la COOPERATIVA DE MUNICIPALIDADES DE CALDAS LTDA., COOMUNICALDAS, por intermedio de su apoderada, o quien su interés represente, el valor de la disminución patrimonial sufrida por la actora, la prolongación de la misma y la ganancia o provecho dejados de percibir, todos ellos perjuicios materiales actuales y futuros, los cuales se cuantifican a la fecha de presentación de la demanda así:

“LUCRO CESANTE:
“1. CAPITAL ADEUDADO:$ 59.769.000.oo
“2. INTERESES MORATORIOS promedio mensual de 4.5% (doble de los intereses corrientes) a título de lucro cesante$ 61.860.915.oo
“DAÑO EMERGENTE
“3. Valor de la MULTA POR INCUMPLIMIENTO
Pactada en el contrato a razón del 25% del valor total del contrato
$ 14.942.250.oo
“4. Gastos en que incurrió COMUNICALDAS para solicitar repetidas ocasiones el pago por parte del IDATT, mediante solicitud directa y mediante diligencia de conciliación para sufragó (sic) gastos para el pago de apoderado para la diligencia, gastos de transporte aéreo, hospedaje y alimentación para dos personas durante dos oportunidades en la ciudad de Pasto, por valor de$ 10.000.000.oo
“5. (sic) VALOR DE ACTUALIZACION DE LA SUMA DE CAPITAL DEBIDA de conformidad con el IPC, por variación en 24 meses, teniendo en cuenta el índice inicial de 783,43 y final 794,82 A DICI. (sic) 98, MÁS 106,88 A agosto de 1999 certificado por el DANE, donde la suma actualizable se multiplica por el índice final y se divide entre el índice inicial a fecha de causación de la obligación.$ 12.284.182.31
“VALOR TOTAL PERJUICIOS MATERIALES:-$ 158.856.347.oo

“SON CIENTO CINCUENTA Y OCHO MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL TRESCIENTO CUARENTA Y SIETE PESOS M/CTE.

“(...)”.

Para fundamentar las peticiones adujo que el Instituto Departamental de Tránsito y Transporte de Nariño, IDATT, y la Cooperativa de Municipalidades de Caldas Ltda., COOMUNICALDAS, celebraron, el primero de noviembre de 1996 —fl. 4, c. 1— el contrato interadministrativo Nº Cl-N-10-01-96, cuyo objeto fue: “el suministro por parte del EL (sic) CONTRATISTA de la sistematización del Instituto de Tránsito y Transporte de Nariño IDATT, que incluye desarrollo del software, capacitación en el manejo, grabación de la información existente en la sede principal y las sedes departamentales, adquisición de un (1) servidor y nueve (9) computadores, y montaje de red local Novell 4.1 para 25 usuarios con su topología, accesorios técnicos y licencia legal de uso para el IDATT” —fl. 4, c. 1—. El valor fue de $ 119’538.000; el plazo de ejecución de 90 días, y se prorrogó 30 más.

Afirmó que para cumplir las obligaciones subcontrató el suministro con la empresa RENTAMICROS DE MEDELLÍN, por autorización expresa del IDATT. Así mismo, señaló que en el contrato principal se acordó la entrega de un anticipo equivalente al 50% del valor total, y que el 50% restante se pagaría a la entrega y recibo a satisfacción.

Manifestó que cumplió las obligaciones, según consta en las “actas de entrega” de los productos, que impartió la capacitación prevista en el objeto del contrato y que estuvo dispuesta a cumplir los requerimientos del IDATT. Afirmó que de lo anterior da cuenta el “acta de entrega final y recibo a satisfacción”, suscrita por las partes el 7 de octubre de 1997.

Señaló que en reiteradas oportunidades requirió al IDATT para que le pagara el 50% restante del valor del contrato, y que éste reconoció la deuda en múltiples comunicados, pero que finalmente no cumplió. Incluso, se promovió una conciliación pre-judicial, pero no hubo ánimo conciliatorio.

Además, aseguró que como consecuencia de lo expuesto sufrió graves perjuicios, porque incumplió sus obligaciones con RENTAMICROS -subcontratista- quien le exigió el pago —fl. 8, c. 1—.

2. Contestación de la demanda.

El IDATT confirmó unos hechos, negó otros y se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Formuló las excepciones de: i) ilegitimidad en la causa, porque no había razón para reclamar-; ii) inexistencia de la obligación de pagar perjuicios, toda vez que no se dan los presupuestos para ser condenado; iii) caducidad; y iv) la innominada.

Sobre las razones de fondo de la defensa, adujo que el contrato celebrado entre la demandante y el Instituto era ineficaz, y que no era cierto que el IDATT autorizó a COOMUNICALDAS para negociar con RENTAMICROS el suministro que se le encargó, porque la cláusula décima quinta, denominada cesión del contrato, ni siquiera mencionó específicamente el nombre del subcontratista.

Entre otras cosas, llamó la atención acerca de que el contrato celebrado entre COOMUNICALDAS y RENTAMICROS se suscribió el mismo día en que se celebró el convenio interadministrativo de suministro entre COOMUNICALDAS y el IDATT, lo que es irregular, y que además no se trata de un subcontrato sino una cesión del negocio, y por eso RENTAMICROS reemplazó a COOMUNICALDAS en la ejecución. Ahora, calificó la cesión de ineficaz por tres razones: i) porque el contrato estatal del cual provino también es ineficaz; ii) porque la cesión se hizo sin autorización previa de la entidad contratante y iii) porque debió perfeccionarse —si a ello había lugar— después de celebrado el contrato y no en el mismo negocio, ni concomitante a él.

Denunció que COOMUNICALDAS sólo pretendió recibir el anticipo que le entregó el IDATT, e incluso que su objeto social era incompatible con el negocio que celebró, toda vez que las obligaciones del contrato correspondían a actividades no comprendidas en el objeto de la Cooperativa, y que la demandante no se ajustaba a los modelos asociativos contemplados en el artículo 3 de la Ley 79 de 1988, porque no podían tener ánimo de lucro, cuestión evidentemente contrapuesta a la celebración del contrato de suministro.

De otro lado, la Cooperativa no cumplió el objeto contractual, y lo que desarrolló RENTAMICROS, lo hizo extemporáneamente, comoquiera que había expirado el plazo de ejecución, cuando los términos para cumplir un contrato estatal son perentorios.

Por otra parte, el representante legal del Instituto reclamó por el “mal funcionamiento de la nueva sistematización del IDATT” —fl. 113, c. 1—, y añadió que la causa de los supuestos perjuicios se debe a la propia conducta ilícita de la Cooperativa —fl. 119, c. 1—.

3. Alegatos de conclusión.

3.1. De la demandante: Señaló que se demostró el incumplimiento del IDATT, y el cumplimiento de las obligaciones contraídas por COOMUNICALDAS, desarrolladas a través del subcontrato celebrado con RENTAMICROS, suscrito con autorización expresa del IDATT. También afirmó que éste, en reiteradas oportunidades, aceptó la deuda que tenía, y que no desvirtuó el cumplimiento del demandante, a pesar de que lo alegó en el transcurso del proceso.

3.2. Del demandado: Reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda, y se refirió nuevamente al incumplimiento del plazo para ejecutar el contrato —incluido el suministro de los equipos y la capacitación al personal—, y de otras obligaciones principales: entrega del servidor y de impresoras en perfecto estado de funcionamiento. Afirmó que lo único que se suministró dentro del plazo convenido fueron los nueve computadores, manuales y licencias, como consta en el acta del 20 de enero de 1997, pero lo demás se entregó después de siete meses de expirado el plazo.

3.3. Concepto del Ministerio Público: Se mostró parcialmente favorable a las pretensiones de la demanda, porque la actora estaba facultada para subcontratar, y cumplió el objeto convenido. Sin embargo, consideró que no era procedente reconocer la indemnización de perjuicios, porque la cooperativa también incumplió el negocio, ejecutándolo extemporáneamente. Por lo expuesto, se mostró de acuerdo con la declaración de pago del saldo adeudado, pero no de la indemnización.

4. La sentencia.

Declaró el incumplimiento mutuo del negocio, lo que impidió hacer efectiva la cláusula sancionatoria en contra del IDATT, pues COOMUNICALDAS suministró los bienes pero vencido el término de ejecución. Sin embargo, el Instituto también incumplió el negocio, porque no pagó a la demandante el último 50% del valor del contrato. Por lo expuesto, se abstuvo de condenar al pago de los perjuicios alegados solicitados —fls. 322 a 323, c. p.—.

No obstante, el tribunal condenó al IDATT a pagar $ 86’022.683, correspondientes al 50% del valor final del contrato, ya actualizado; y a los intereses moratorios.

5. El recurso de apelación.

El Instituto Departamental de Tránsito y Transporte impugnó la decisión. Adujo que entre COOMUNICALDAS y RENTAMICROS no se celebró un subcontrato, sino una cesión del negocio jurídico, de aquél a favor de éste, y no hubo autorización del contratante. Además esa cesión era ineficaz, porque: i) debió hacerse después de celebrarse el contrato, no el mismo día; y ii) necesitaba autorización previa del IDATT, porque los contratos estatales son intuito personae —fls. 333 a 334, c. p.—.

Aseguró que COOMUNICALDAS no cumplió sus obligaciones, pues quien ejecutó el negocio fue RENTAMICROS —ajeno al contrato estatal—, y además lo hizo extemporáneamente, por fuera de la vigencia del mismo.

Finalmente, también indicó que la sistematización presentó numerosas inconsistencias, errores y omisiones, y esto lo plasmó el IDATT en el “acta del 20 de enero de 1997”, y que si bien, no declaró la caducidad del contrato, en todo caso se configuraron los señalados hechos constitutivos de incumplimiento.

6. Alegatos en el trámite de la impugnación.

La demandante y el instituto demandado se abstuvieron de alegar de conclusión. El Ministerio Público también guardó silencio.

CONSIDERACIONES

Previo al estudio correspondiente para decidir el recurso, advierte la Sala que revocará la sentencia y anulará el contrato sub iudice. Para tal efecto se expondrán las razones que conducen a ello, siendo necesario analizar: i) la competencia de la Corporación para conocer del presente asunto; ii) lo probado en el proceso; iii) la cesión del contrato estatal y su subcontratación; iv) competencia de las Cooperativas de Municipios para celebrar contratos y régimen jurídico aplicable; v) el caso concreto; y vi) los efectos patrimoniales entre las partes de la nulidad absoluta: las restituciones mutuas del art. 48 de la Ley 80 de 1993.

1. Competencia del Consejo de Estado.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 129(1) del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 del Consejo de Estado —modificado por el Acuerdo 55 de 2003(2)—, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo es competente para conocer, en segunda instancia, de la apelación de las sentencias proferidas por los tribunales administrativos en las controversias de naturaleza contractual.

Adicionalmente, en el asunto sub iudice la demandante presentó —en primera instancia— acción contractual contra el Instituto Departamental de Tránsito y Transporte, por el incumplimiento del contrato de suministro. Y cuando se presentó la demanda —30 de septiembre de 1999— para que un proceso fuera de doble instancia su cuantía debía exceder de $ 18’850.000, y en el caso bajo estudio la pretensión mayor ascendió a $ 59’769.000, así que era impugnable.

2. Lo probado en el proceso.

Para delimitar el alcance de la controversia, la Sala sólo hará una reseña de las siguientes pruebas, determinantes de la decisión que adoptará.

a) Se demostró la existencia de un contrato, celebrado el 21 octubre de 1996, entre el Instituto Departamental de Tránsito y Trasporte de Nariño, IDATT, y la Cooperativa de Municipalidades de Caldas Ltda. —El Contratista—, cuyo objeto fue el suministro de la sistematización del IDATT, “que incluye desarrollo de software, capacitación en el manejo, grabación de la información existente en la sede principal y las sedes departamentales, adquisición de un (1) servidor y (9) computadores, y montaje de red local Novell 4.1 para 25 usuarios con su topología, accesorios técnicos y licencia legal de uso para el IDATT” —fl. 25, c. 1—.

El valor fue de $ 119’538.000, pagados por el IDATT así: i) un anticipo del 50%, una vez se legalizara el contrato y ii) el 50% restante a la terminación del contrato, a satisfacción del contratante. También se estipuló que la duración sería de 90 días, contados a partir de la legalización —fl. 27, c. 1—.

En la cláusula décima quinta, denominada cesión del contrato, se pactó que el contratista, bajo su exclusiva responsabilidad, podía ceder total o parcialmente el contrato, y que en todo caso el cedente y el cesionario serían solidariamente responsables ante el IDATT por todas las obligaciones. No obstante, la misma cláusula dispuso, a renglón seguido, que “los subcontratistas” debían ejecutar las actividades o suministros pactados, y que podían subcontratar en las mismas condiciones y para los mismos efectos —fl. 27, c. 1—. En este sentido, dispuso el contrato:

DÉCIMA QUINTA. CESIÓN DEL CONTRATO. EL CONTRATISTA bajo su exclusiva responsabilidad podrá ceder total o parcialmente el contrato, en todo caso el cedente y cesionario, serán solidariamente responsables ante el IDATT por toda las obligaciones y además los subcontratistas deberán ellos mismos ejecutar las actividades o suministros subcontratados, asi (sic) mismo podrán subcontratar en las mismas condiciones y para los mismos efectos.

b. Obra un contrato de suministro suscrito entre la Cooperativa de Municipalidades de Caldas Ltda. y RENTAMICROS de Medellín, el 21 de octubre de 1996 —fl. 56, c. 1— (es decir, se firmó el mismo día del anterior), cuyo objeto fue similar al citado antes, salvo conceptos secundarios: “el suministro por parte del proveedor de la sistematización del Instituto de transito (sic) y Transporte de Nariño, que incluye desarrollo de software, capacitación en el manejo, grabación de la información existente, adquisición de un servidor y computadores, y montaje de red local Novell 4.1 para 25 usuarios con sus accesorios técnicos” —fl. 56, c. 1—.

El valor se pactó en $ 115’931.250, pagados por la Cooperativa así: i) un anticipo del 40%, una vez se legalizara el contrato y ii) el 60% restante con el acta de recibo a satisfacción del suministro y las pruebas del respectivo funcionamiento. También se acordó que la duración sería de 90 días, contados a partir de la legalización y entrega del anticipo —fl. 59, c. 1—.

c. COOMUNICALDAS aportó un certificado de existencia y representación legal, que especifica que su objeto social consiste en: “... cumplir las funciones de crédito de los asociados, fomentar el desarrollo integral e incremento de todas las actividades de estos, para atender a sus fines esenciales en general, como: Construcción infraestructura, educación, extensión, cultural, ornato, desarrollo de la riqueza departamental y municipal, fomento de la pequeña y mediana industria, etc.” —fl. 14, c. 1—.

En los términos registrados, para resolver el caso concreto será necesario precisar la naturaleza del contrato suscrito entre COOMUNICALDAS y RENTAMICROS, pues la defensa más importante del apelante se apoya en la naturaleza de ese contrato, así que es necesario hacer algunas precisiones sobre la cesión y la subcontratación en materia estatal.

3. La cesión del contrato estatal y su subcontratación.

Como COOMUNICALDAS, por una parte, afirmó durante el trámite de la primera instancia que su relación jurídica con RENTAMICROS de Medellín surgió en virtud de un subcontrato; y el IDATT aduce que tenía como fundamento la cesión del mismo, la Sala estudiará ambas instituciones para determinar en el caso concreto cuál se perfeccionó y quién tiene la razón.

3.1. La cesión del contrato estatal. 

Consiste en la sustitución de uno de los extremos de la relación contractual, y se efectúa tanto en negocios de tracto sucesivo como de ejecución instantánea -que no se hayan cumplido total o parcialmente, según dispone el artículo 887 del Código de Comercio(3)-.

Además, cualquiera de las partes —contratante o contratista— puede sustituirse por un tercero —llamado cesionario—, quien en adelante será el titular de los derechos y obligaciones que proceden del contrato, ocupando material y jurídicamente la posición que antes tenía el cedente, lo que implica, para éste, la extinción de su relación jurídica, para ser trasferida al cesionario, quien en adelante ostentará la calidad de contratista —toda vez que en materia contractual estatal lo común es la cesión del contratista, aunque ya se dijo que también aplica respecto del contratante(4)— y a quien la administración exigirá el cumplimiento de las obligaciones.

La Sección Tercera se pronunció sobre las características de la cesión del contrato, en la sentencia del 28 de septiembre de 2011 —Exp. 15.476—, así:

“Los artículos 887 a 896 del Código de Comercio regulan la cesión del contrato, figura que no se encuentra contemplada en el Código Civil, en tanto en este se consagra la cesión de créditos o derechos (arts. 1959 y ss.). En efecto, de conformidad con el artículo 887 del Código de Comercio, en los contratos mercantiles de ejecución periódica o sucesiva o de ejecución instantánea que aún no hayan sido cumplidos en todo o en parte, cada una de las partes podrá hacerse sustituir por un tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato, quien en adelante ocupará la posición jurídica que tenía el que cede...”.

Lo expuesto significa que la sustitución es —como se mencionó— material y jurídica, esto es, que el cesionario —“nuevo” contratista del Estado— ejecuta total o parcialmente el negocio, y responde ante la administración contratante —es decir, la cedida—. En efecto, éste se subroga en los derechos y obligaciones del cedente(5), quien se desvincula del negocio, salvo estipulación en contrario.

Si el cedido —la entidad estatal— hace la reserva de no liberar al cedente —contratista original—, al autorizar o aceptar la cesión, al serle notificada o al conocer el endoso en el caso de que no la haya consentido previamente mediante una estipulación expresa, puede exigirle a éste el cumplimiento de las prestaciones derivadas del contrato cuando el cesionario no las cumpla. Sin embargo, el incumplimiento hay que ponerlo en conocimiento del cedente dentro de los diez días siguientes a la mora del cesionario(6).

En todo caso, para ceder un contrato estatal la ley exige autorización expresa de la entidad estatal —siempre que el cedente sea el contratista—, toda vez que, de conformidad con el inciso 3º del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, los contratos estatales son intuito personae, porque “el contratista es elegido en consideración a que sus condiciones objetivas (hábitos de cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazos y precios ofrecidos), son las más favorables a la administración y por lo tanto es su obligación asegurarse de que dichas condiciones se mantengan...”(7). Así mismo se expresó en la sentencia del 28 de septiembre de 2011 —Exp. 15.476—, que señaló que la cesión procede “... sin necesidad de aceptación expresa del contratante cedido salvo en los celebrados intuito personae, y siempre que por la ley o por estipulación de las mismas partes no se haya prohibido o limitado dicha sustitución”.

Entre otras cosas, la cesión —en el derecho privado— puede hacerse constar por escrito, pero nada impide que sea verbal —según que el contrato conste o no por escrito—(8), y produce efectos, entre quienes la suscriben, desde su celebración; no obstante, no es igual para el contratante o contratista cedido que para los terceros, frente a quienes los efectos se producen a partir de la notificación de la cesión o aceptación de la misma, a excepción de los eventos en los cuales se ha previsto la cláusula “a la orden”, porque de acuerdo con el inciso 3º del artículo 888 del Código de Comercio, basta con el endoso del documento para que los efectos jurídicos se produzcan frente al cedente, al cesionario y al tercero cedido(9). En la misma sentencia del 28 de septiembre de 2011, la Sala afirmó:

“La sustitución podrá hacerse por escrito o verbalmente, según que el contrato conste o no por escrito —como ocurrió en el sub lite— y en este último caso dando cumplimiento a las formalidades legales exigidas para el contrato cedido (art. 894). La cesión de un contrato produce efectos entre cedente y cesionario desde el momento en que aquella se celebre; pero respecto del contratante cedido y de terceros, sólo produce efectos desde la notificación o aceptación, salvo lo previsto para documentos escritos con cláusula ‘a la orden’ u otra equivalente, en el que sólo bastará el endoso del documento (art. 894, e inc. 3º, art. 888 C. Co.). Por lo demás, la cesión de un contrato implica la de las acciones, privilegios y beneficios legales inherentes a la naturaleza y condiciones del contrato, es decir, los derechos y obligaciones que emanan del contrato cedido; pero no transfiere los que se funden en causas ajenas al mismo, o en la calidad o estado de la persona de los contratantes (art. 895, C. Co.)”.

Claro que en materia de contratación estatal esta misma cuestión ofrece dos posturas discrepantes: i) la primera, se refiere a la necesidad de que la cesión siempre sea escrita, por exigencia del inciso 1º del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, que prescribe: “Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito”.

Según esta norma, como la cesión sustituye a uno de los sujetos del contrato estatal, entonces el negocio inicial se modifica, y como el inciso 1º del artículo 41 establece que los contratos estatales constarán por escrito, es decir, que son solemnes, se entiende que de la misma forma se realizará cualquier modificación, y con mayor razón esta, que es relevante en el contrato. Por lo tanto, por esta vía se concluye que toda cesión será escrita.

ii) La segunda postura también exige que la cesión del contrato sea escrita —en esto se parece a la anterior—, pero no con fundamento en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, sino en el artículo 888 del Código de Comercio; teniendo en cuenta la calidad de las partes del contrato de cesión.

En efecto, como en éste intervienen: de un lado el cedente —contratista privado— y de otro lado el cesionario —tercero, también particular—, entonces el régimen jurídico de este negocio no es la Ley 80 de 1993 sino la ley comercial —siempre que se esté ante un comerciante o una actividad mercantil (art. 22 del C. Co.)—. En este sentido, como el artículo 888 establece que si el contrato principal consta por escrito —y de hecho así es prácticamente siempre en la contratación estatal—, la cesión también lo será, entonces ésta tendrá que constar en un documento escrito.

En esta segunda hipótesis, la conclusión o solución no difiere de la que proviene de la aplicación del artículo 41 del estatuto contractual estatal, pero la fuente normativa varía de manera importante.

En medio de estas dos opciones, para la Sala la cesión del contrato estatal debe constar por escrito, pero por la primera razón anotada, es decir, porque el artículo 41 de la Ley 80 lo impone, al establecer la necesidad de los contratos estatales por escrito, lo que incluye sus modificaciones.

Ahora bien, de conformidad con el artículo 889(10) del Código de Comercio —que no aplica al caso concreto—, en los contratos de suministro “la simple aquiescencia tácita a su continuación por un tercero” se entiende como cesión del contrato; en otros términos, si quien suministra deja de hacerlo y en su lugar un tercero asume las obligaciones, y el contratante que requiere el suministro —aun cuando no se pronuncie al respecto— tolera la continuidad del negocio, tácitamente acepta la cesión del mismo. No obstante, se insiste, esto aplica en los contratos cuyas partes son particulares, porque los contratos estatales son intuito personae y, por ende, como tal previsión se encuentra establecida en una norma especial —inciso 3º del artículo 41 de la Ley 80 de 1993— que rige la contratación con la administración pública, la aceptación tácita en los contratos de suministro no procede cuando quien requiere la provisión es una entidad pública.

Hasta ahora sólo se ha aludido a la relación jurídica naciente, es decir, a la que surge entre el cesionario —tercero que ocupa material y jurídicamente el lugar del cedente— y el cedido —la parte que continua en el contrato—. Pero: ¿quién le responde al cesionario —nuevo contratista— si el cedido —entidad estatal— incumple el negocio? La preocupación, en principio, radica en el hecho de que quien sustituya al cedente —contratista inicial— cumple las obligaciones que asume en virtud de la cesión, sin embargo, también es frecuente que quien incumpla sea el cedido —la entidad estatal—. Por ello, el estatuto comercial consagra la facultad de que el cesionario reclame ante el cedente el cumplimiento o la garantía de cumplimiento. Sin embargo, tal facultad genera una obligación para el cesionario —nuevo contratista—. En efecto, de acuerdo con el artículo 891 del Código de Comercio, si éste pretende exigir la garantía por parte del cedente, debe notificarle o “dar aviso” de la mora o del incumplimiento por parte del cedido, en un término que no supere los diez días, caso contrario, el cedente queda exonerado de la garantía en mención. La norma señala:

“ART. 891.—Obligación de dar aviso al cedente sobre la mora o el incumplimiento. Cuando el cedente se obliga a responder del cumplimiento del contrato por parte del contratante cedido, el cesionario deberá darle aviso dentro de los diez días siguientes a la mora o al incumplimiento, so pena de ser exonerado el cedente de la obligación de la garantía contraída con el cesionario”.

3.2. La sub contratación de las prestaciones de un contrato estatal. 

Este negocio jurídico supone la celebración de un contrato accesorio a otro principal, entre un contratista del Estado y un tercero, en virtud del cual el sub contratista o tercero “sustituye parcial y materialmente al primero, quien conserva la dirección general del proyecto y es responsable ante la entidad estatal contratante por el cumplimiento íntegro de las obligaciones derivadas del contrato adjudicado”(11).

Esta institución hace surgir una relación jurídica autónoma entre el contratista del Estado y el sub contratista, es decir, independiente de la relación que preexiste entre el Estado y el contratista. En este sentido, las obligaciones que adquiere el sub contratista con el contratista sólo son exigibles entre ellos, y no vinculan a la entidad estatal —contratante—, en virtud del principio de relatividad del contrato —sólo produce efectos para las partes, no para terceros—, pero sin que ello limite o restrinja a la entidad estatal en la dirección general para ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato, a que se refiere el artículo 14 de la Ley 80(12).

En este sentido, el contratista conserva frente a la entidad pública la responsabilidad por la ejecución del contrato, así que desde el punto de vista subjetivo la sub contratación es material y no jurídica, porque traslada el cumplimiento del contrato a un tercero, pero no sustituye al contratista(13).

Para Ramírez Grisales las notas distintivas de la sub contratación son, entre otras, las siguientes: es un contrato eventual, porque puede o no celebrarse al interior de un contrato estatal; es accesorio, porque su objeto consiste en asegurar la ejecución de un contrato principal, y depende del contrato estatal(14); no obstante lo anterior, el negocio jurídico que existe entre contratante-contratista es diferente del que surge entre contratista-sub contratista, porque las obligaciones que nacen de cada uno sólo son exigible al interior de cada cual; y la escogencia del sub contratista es de libre elección para el contratista, salvo lo que se analizará a continuación(15).

En efecto, a través de la sub contratación no se pueden eludir los procesos de selección objetiva, que regula la Ley 80, así que sólo el sub contratante —es decir, el contratista— tiene la posibilidad de escoger al sub contratista, porque tiene la autonomía para organizar la ejecución de su negocio. No obstante, en el evento poco común, pero posible —de hecho sucede en el caso sub iudice—, en que una entidad estatal actúe como contratista —porque ejecuta prestaciones para otra entidad estatal—, y necesita subcontratar parte de sus obligaciones, es claro que debe sujetarse a uno de los procedimientos de selección que regula la Ley 80 para escoger al tercero. En este mismo sentido se expresa Richard Ramírez Grisales, para quien: “En cuarto lugar, la selección de los subcontratistas es, por regla general, libre para el contratista en atención a la autonomía de principio para establecer su forma de organización productiva y para ejecutar el contrato estatal adjudicado. Esta regla tiene dos excepciones: por una parte, la selección del subcontratista debe sujetarse a un previo procedimiento de selección en aquellos eventos en los que el contratista sea una entidad estatal, sujeta a las disposiciones de la Ley 80 de 1993. Por otra parte debido al carácter eventual y accesorio de los subcontratos, el pliego de condiciones o el contrato estatal pueden sujetar la selección de subcontratistas a la celebración de procedimientos públicos, en los que prime la igualdad, la publicidad y la libre concurrencia de oferentes. Este tipo de restricciones se imponen, por ejemplo, en el derecho español, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 y 126 de la Ley 30 (sic) de octubre 30 de 2007 de ‘contratos del sector público’, a los concesionarios de obras públicas que deseen contratar con terceros la ejecución de obras cuando su valor sea igual o superior a 4.845.000 euros”.

En el mismo sentido, expresa más adelante: “La selección de subcontratistas por parte de una entidad estatal que se encuentra vinculada jurídicamente a otra por medio de un convenio o contrato interadministrativo, encuentra dos límites. De una `parte, la restricción en cuanto al procedimiento de selección reglado del subcontratista. De otra parte, la imposibilidad de subcontratar con los consultores que participaron en la elaboración de los estudios, diseños y proyectos que hubiesen tenido relación directa con el objeto del contrato principal.

“La primera restricción se fundamenta en la noción de contrato estatal y en la existencia previa de uno cualquiera de los siguientes procedimientos reglados de selección del contratista: licitación pública (como regla general), concurso de méritos, selección abreviada y contratación directa, en los términos dispuestos por el artículo 2º de la Ley 1150 de 2007.”(16)

4. Competencia de las cooperativas de municipios para celebrar contratos y régimen jurídico aplicable.

Precisado lo anterior, y teniendo en cuenta que en el caso concreto COOMUNICALDAS actuó como contratista del IDATT, y luego como sub contratante de RENTAMICROS de Medellín, del mismo objeto que acordó con aquél, la Sala analizará la competencia que tenía la Cooperativa para celebrar ambos negocios, en los términos en que el IDATT manifestó su inconformidad en el recurso de apelación.

4.1. La competencia de las entidades estatales.

La competencia se define como la asignación que el ordenamiento jurídico hace de las funciones y tareas a los entes públicos. En el derecho nacional, Jaime Orlando Santofimio expresa en su Tratado de derecho administrativo(17) que se considera como: “un importante sinónimo del concepto jurídico de capacidad, en cuanto aptitud atribuida por la Constitución, la ley o el reglamento a entes públicos o a los particulares para que manifiesten válidamente la voluntad estatal por vía administrativa. Se reconoce doctrinalmente que la capacidad, en tratándose de la teoría del acto administrativo, se traduce en términos de competencia. En este sentido, será capaz la autoridad que tiene competencia para el ejercicio de un asunto, estando en consecuencia viciado de nulidad el acto proferido por aquellos sujetos que no tenga (sic) competencia legalmente atribuida, es decir, que carezcan de capacidad jurídica para la expedición de un acto administrativo. Por lo tanto, es capaz aquella autoridad que ha sido investida legalmente para la elaboración de una decisión administrativa o el ejercicio de una función.

“La competencia administrativa se mide por la cantidad de poder o funciones depositados en un órgano o en un particular y que los habilita para elaborar y expedir un acto..., no es, por lo tanto, absoluta; debe en todos los casos aparecer cierta y limitada, de manera que facilite al servidor público o al particular su ejercicio y garantice al administrado la seguridad jurídica necesaria frente al ejercicio de los poderes públicos. Las normas determinantes de la competencia deben ser de existencia anterior a la expedición del acto administrativo; de lo contrario, la legalidad del proceso administrativo (debido proceso, art. 29, C.P.) resultaría violentada, en detrimento no sólo de los derechos de los administrados, sino también del mismo ordenamiento jurídico, generando inseguridad, inestabilidad y ausencia total de credibilidad institucional.

“La competencia se torna, en este sentido, en un importante presupuesto para la validez del acto administrativo, en la medida que permite a quien ejerce las funciones administrativas actuar dentro de los linderos del principio de legalidad. La determinación del grado de competencia que corresponde a cada sujeto, es ante todo, un problema del derecho positivo, el cual acude a importantes criterios doctrinales para delimitar con precisión el ámbito funcional o capacidad de actuación de cada sujeto administrativo: entre otros, podemos destacar como determinantes de la competencia los que tienen como punto de partida el grado, la materia, el territorio y eventualmente el tiempo.

“La primera se refiere al lugar que ocupa dentro de la estructura de la administración un sujeto con funciones administrativas. Corresponde al grado jerárquico administrativo de la autoridad. La segunda analiza la clase o tipo de funciones que de acuerdo con las normas superiores o legales debe cumplir la entidad. La tercera implica un acercamiento al ámbito espacial dentro del cual el órgano administrativo puede ejercer las funciones que le corresponden. El último criterio aborda la problemática de la competencia a partir de las oportunidades temporales que tiene un sujeto activo de la administración para proferir determinados actos.

“Por otra parte, la competencia debe ser expresa, irrenunciable, improrrogable y excepcionalmente delegable, no negociable por la administración, y de estricto cumplimento en procura de la satisfacción de los intereses generales y en beneficio del ordenamiento jurídico. La competencia es, entonces, la materialización misma de la legalidad, pues determina las obligaciones, derechos y facultades a los que la administración se encuentra invariablemente ligada constituyendo, así mismo, el sendero o cauce preciso y claro del actuar administrativo”.

Esta clase de normas se caracterizan, entre otros aspectos, por ser irrenunciables, pues el titular no las puede declinar, salvo que la disposición que la asigna lo autorice; son improrrogables, porque su alcance o contenido no se puede ampliar unilateralmente por su destinatario, excepto por autorización de la norma que la confiere; y es de obligatorio ejercicio, porque su titular las debe ejercer.

Esta institución tiene paralelo en la capacidad del derecho privado; sin embargo, no son idénticas, porque aquélla difiere de ésta en la medida en que la capacidad constituye la regla general, así que la incapacidad es la excepción —se expresa en el aforismo: ”lo que no está prohibido está permitido”—; al paso que la competencia de los órganos públicos es la excepción, porque sólo se puede hacer lo que está permitido —se expresa en el aforismo: ”lo que no está permitido está prohibido”—. Por tanto, la actuación de una entidad pública sólo es válida si se ajusta a su competencia, es decir, actúa dentro del margen de actividades y/o en el tiempo que le autoriza la norma.

En Colombia, el artículo 121 de la Constitución Política enuncia el principio de legalidad de la actuación pública, llamado por algunos principios de especialidad, en virtud del cual: “Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuye la Constitución y la ley”.

Sin embargo, aunque literalmente se dispone que las competencias sólo las asignan la Constitución y la ley, se trata de una interpretación de alcance indebidamente limitado, porque una lectura sistemática del texto constitucional —y de la Ley 79 de 1988, para el caso que nos ocupa (art. 130 de la L. 79/88)—, concretamente de los artículos 121, 300, 313 de la Constitución Política, entre otros, se advierte que las competencias administrativas también las asignan algunos reglamentos, e incluso contratos de sociedades o asociación.

En efecto, no se puede desconocer que el artículo 300.7 de la Constitución Política también asigna a las asambleas departamentales la facultad de definir la estructura de la administración departamental y las funciones de sus dependencias; y también la facultad para crear establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales y autorizar la formación de sociedades de economía mixta. De estas atribuciones se desprende que las asambleas, además de establecer la organización de la administración, asignan o atribuyen a cada dependencia y a cada entidad descentralizada que crean las tareas de las que se ocupará, así que en adelante esos organismos se sujetarán, en el desarrollo de sus funciones, a la Constitución, a la ley y al reglamento territorial que les estableció las funciones o competencias específicas.

A modo de ejemplo, si un departamento crea un establecimiento público para que apoye el deporte profesional de sus habitantes, fomentando —en particular— la práctica del patinaje artístico, entonces la competencia de ese establecimiento público en modo alguno la habrá definido la Constitución o la ley, sino una ordenanza, en virtud de la cual se creó la entidad y allí mismo se le asignó la competencia concreta.

En idéntica línea de pensamiento, también es posible que un contrato de sociedad asigne competencias administrativas, por autorización que hace la Constitución y la ley. En tal caso, estas normas permiten que mediante un contrato se cree una sociedad —de economía mixta, por ejemplo—, donde se establece el objeto específico y las actividades o funciones que desarrollará. Obsérvese que en este evento la Constitución tampoco define la competencia de esa sociedad concreta, ni la ley lo hace, y ni siquiera el reglamento administrativo; sino un contrato de sociedad.

Llevado este análisis al caso de las cooperativas de entidades estatales, se encuentra que el artículo 130 de la Ley 79 de 1988 establece que: “Las empresas de servicios en las formas de administraciones públicas cooperativas, establecidas por la Nación, los departamentos, intendencias y comisarías y los municipios o distritos municipales, mediante leyes, ordenanzas o acuerdos, serán consideradas como formas asociativas para los efectos de este título y podrán constituirse con un mínimo de cinco entidades”.

Esta norma legal autoriza a las entidades territoriales para que constituyan empresas de servicios en las formas de “administraciones públicas cooperativas” —integradas por un mínimo de cinco departamentos, intendencias, comisarías, municipios, o distritos municipales, entre otros—, pero no define directamente ni el objeto ni las funciones específicas de las que efectivamente se creen, simplemente admite que se conformen, pero al hacerlo serán los asociados quienes concreten las competencias de cada una. En este sentido, el artículo 4º de la Ley 79 de 1988 dispone que: “Los estatutos de toda administración cooperativa deberán contener: (...) 2. Objeto y enumeración de sus actividades”. De manera que la legislación del sector exige determinar el objeto, puesto que no asigna la competencia concreta de cada una.

4.2. Las empresas de servicios en la forma de administraciones públicas cooperativas.

Según el artículo 4º de la Ley 79 de 1988: “Es cooperativa la empresa asociativa sin ánimo de lucro, en la cual los trabajadores o los usuarios, según el caso, son simultáneamente los aportantes y los gestores de la empresa, creada con el objeto de producir o distribuir conjunta y eficientemente bienes o servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general.” Entonces, se trata de asociaciones sin ánimo de lucro, de personas naturales o jurídicas, de derecho privado o público —estas últimas en razón del artículo 130 de la Ley 79 de 1989—, que además de trabajar o ser usuarios de la misma, son aportantes y gestores. Su objeto sólo consistirá en la producción y distribución de bienes y servicios en forma conjunta y eficiente, para satisfacer las necesidades de sus miembros y de la comunidad, comoquiera que de acuerdo con sus estatutos pueden extenderlos al público no afiliado, siempre en beneficio del interés social o del bienestar colectivo.

Las características jurídicas de las cooperativas son: i) la voluntariedad en el ingreso y retiro de los asociados; ii) el número ilimitado y variable de asociados; iii) el desarrollo y funcionamiento de acuerdo con el principio de participación democrática; iv) la continua y permanente realización de actividades de educación cooperativa; v) la integración económica y social al sector cooperativo; vi) la igualdad de derechos y obligaciones de los asociados sin consideración a sus aportes; vii) un patrimonio variable e ilimitado, sin que ello impida la determinación de un monto mínimo de aportes sociales no reducibles durante la existencia de la misma, establecidos en sus estatutos; viii) la irrepartibilidad de las reservas sociales, y en caso de liquidación la del remanente; ix) la duración indefinida en los estatutos; y x) la promoción de la integración con otras organizaciones de carácter popular, que tengan por finalidad promover el desarrollo integral del hombre.

Los servicios que ofrecen las cooperativas deben prestarse preferentemente a sus asociados, pero de acuerdo con sus estatutos pueden extenderlos al público no afiliado, siempre en razón del interés social o del bienestar colectivo, eventos en los cuales los excedentes que obtienen se destinarán a un fondo social no susceptible de repartición. Tratándose de personas jurídicas de derecho público —que también pueden conformar cooperativas—, el artículo 130 de la Ley 79 de 1988, establece:

“ART. 130.—Las empresas de servicios en las formas de administraciones públicas cooperativas, establecidas por la Nación, los departamentos, intendencias y comisarías y los municipios o distritos municipales, mediante leyes, ordenanzas o acuerdos, serán consideradas como formas asociativas para los efectos de este título y podrán constituirse con un mínimo de cinco entidades”.

Esta norma denominó a esta clase de cooperativas como “empresas de servicios en las formas de administraciones públicas cooperativas”, cuya regulación específica estableció el Decreto Reglamentario 1482 de 1989. Entre sus características se distinguen: i) La voluntariedad de la constitución, condicionada a la iniciativa de la Nación, los departamentos, las intendencias, las comisarías y los municipios o distritos municipales, mediante leyes, ordenanzas o acuerdos; ii) la autonomía administrativa, económica y financiera compatible con su naturaleza de entidades del sector cooperativo; iii) el funcionamiento, de acuerdo con la regulación del artículo 5º de la Ley 79 de 1988, de conformidad con el principio de la participación democrática; iv) su objeto, que consiste en la prestación de servicios a sus asociados; v) deben establecer la irrepartibilidad de las reservas sociales y, en caso de liquidación, la del remanente patrimonial; vi) deben destinar los excedentes a la prestación de servicios de carácter social y al crecimiento de sus reservas y fondos, sin perjuicio de amortizar los aportes y conservarlos en su valor real; vii) la permanencia, ingreso y retiro de sus asociados es voluntario; y viii) la duración es indefinida.

En virtud de la autonomía e iniciativa para la constitución —que debe realizarse en asamblea, en la cual, además, se establecen los estatutos y se nombran los órganos de administración y vigilancia—, las administraciones cooperativas se crean mediante documento privado —con un número de miembros no inferior a cinco—, aun cuando se trata de la asociación de personas jurídicas de derecho público. Además, el acuerdo crea una persona diferente de las entidades que la integran. La facultad de conformar cooperativas de municipios está concretamente autorizado en el artículo 8.1 del Decreto 1482 de 989, en los siguientes términos:

“ART. 8º—Vínculo de asociación. Podrán ser asociados de las administraciones cooperativas:

“1. La Nación, los departamentos, las intendencias, las comisarías, los municipios o distritos municipales y el Distrito Especial de Bogotá.

“2. Los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado de orden nacional, departamental y municipal, que reciban autorización para el efecto.

“3. Las personas jurídicas de carácter privado sin ánimo de lucro y las demás formas asociativas que participando de esta última característica sean admitidas estatutariamente”.

Finalmente, como las cooperativas conforman una persona jurídica diferente de aquellas que la integran, gozan de competencia para celebrar contratos, siempre que guarden relación con el objeto para el cual fueron creadas, que no es otra cosa que la atribución de competencias administrativas, realizada por sus asociados a través del contrato de asociación.

4.3 Régimen contractual de las empresas de servicios en las formas de administraciones públicas cooperativas: Evolución normativa.

Precisada la naturaleza jurídica de COOMUNICALDAS, se encuentra ahora que el artículo 2º de la Ley 80 de 1993 —vigente al momento de celebrarse los contratos— definió qué debía entenderse por entidades, servidores y servicios públicos, para los efectos de la misma ley, y particularmente el parágrafo incluyó a las cooperativas y asociaciones conformadas por entidades territoriales, y por ende las sujetó a este estatuto:

“PAR.—Para los solos efectos de esta Ley, también se denominan entidades estatales las cooperativas y asociaciones conformadas por entidades territoriales, las cuales estarán sujetas a las disposiciones del presente estatuto, especialmente cuando en desarrollo de convenios interadministrativos celebren contratos por cuenta de dichas entidades”.

De esta manera, por la sola naturaleza pública de la entidad, queda claro que estas entidades estaban incluidas en el campo de aplicación de la Ley 80 y por eso mismo podían celebrar convenios interadministrativos, de manera directa —en los términos del art. 24—, facilitándoles esta clase de negocios. Por tanto, si una cooperativa aspiraba a ser contratista de otra entidad estatal, no requería participar en un proceso de selección.

No obstante, el régimen jurídico contractual de estas entidades públicas cambió en 1998, con la expedición de la Ley 454, que modificó el sector cooperativo y de paso el régimen aplicable a la contratación. El artículo 66 señaló:

“ART. 66.—En concordancia con lo dispuesto en el capítulo segundo del título V y del capítulo 5 del título VII de la Constitución Política, los entes solidarios de carácter público así como aquellos cuyo patrimonio esté conformado parcialmente con recursos públicos, se sujetarán en la celebración de contratos, a los principios de transparencia, igualdad, imparcialidad, publicidad, economía, celeridad, moralidad, eficiencia y responsabilidad”.

A partir de 1998, estas entidades quedaron excluidas de la Ley 80; quedando vinculadas, tan sólo, a los principios de transparencia, igualdad, imparcialidad, publicidad, economía, celeridad, moralidad, eficiencia y responsabilidad, pero de ninguna manera a un texto legal específico que regulara la manera de celebrar sus contratos. No obstante, también es cierto que esa disposición no las remitió en bloque al derecho privado, como sucedió con otras organizaciones públicas en el pasado: empresas de servicios públicos domiciliarios, empresas sociales del Estado, entidades de televisión, entre otras.

A partir de este año surgió un problema con la concreción —en cada entidad— de este aspecto jurídico, pero no en relación con la sujeción a los principios enunciados, sino con la ausencia de regulación específica de la materia, porque si bien los principios no diferían de los consagrados en la Ley 80, la Ley 454 no señaló cómo debía realizarse, en concreto, la contratación de estas entidades.

Tal ambigüedad, pero sobre todo los antecedentes de falta de trasparencia de dichas organizaciones, propició que el Gobierno Nacional expidiera el Decreto Reglamentario 2170 de 2002, que reguló —entre muchos otros temas— los convenios interadministrativos de las entidades sometidas a la Ley 80 de 1993 con las entidad cooperativas de naturaleza pública, para establecer un procedimiento de selección de éstas, en lugar de permitir la contratación libre entre ellas. En estos términos, estableció las reglas básicas para que una entidad regida por la Ley 80 escogiera como contratista a una cooperativa de entidades territoriales:

“ART. 14.—De los contratos interadministrativos con cooperativas y asociaciones conformadas por entidades territoriales. De conformidad con lo previsto en el parágrafo del artículo 2º de la Ley 80 de 1993, los contratos que se celebren en desarrollo de los convenios interadministrativos estarán sujetos a dicha ley.

“La selección de estas entidades se hará conforme a las siguientes reglas:

“1. Cuando el objeto pueda desarrollarse por varias de estas entidades, la entidad demandante del bien, obra o servicio, invitará a presentar ofertas a todas aquellas que puedan ejecutar el contrato.

“2. Cuando el objeto del contrato solamente pueda ser desarrollado por una entidad, el mismo se celebrará sin necesidad de adelantar proceso de selección alguno, circunstancia que deberá ser certificada por la Superintendencia de Economía Solidaria o quien haga sus veces en el caso de cooperativas o por el Ministerio del Interior en el caso de asociaciones de entidades territoriales.

“Las entidades a que se refiere el presente artículo deberán inscribirse en el RUP, en relación con los contratos a que se refiere el artículo 22 de la Ley 80 de 1993 y sólo podrán celebrar contratos respecto de los cuales posean la debida y comprobada experiencia, solidez financiera, capacidad técnica, administrativa y jurídica que les permita ejecutar directamente y sin la necesidad de ningún tercero el correspondiente contrato.

“PAR.—Los contratos para la ejecución de actividades, programas o proyectos requeridos por las entidades estatales, podrán ser celebrados en forma directa sin la obtención previa de otras ofertas con las federaciones de municipios y departamentos”.

No obstante, esta norma fue mucho más allá de simplemente regular el convenio interadministrativo a través de un proceso de selección entre las cooperativas, porque igualmente prohibió sub contratar y ceder el contrato interadministrativo producto de ese proceso. El inciso segundo del numeral 2 dispuso: “... sólo podrán celebrar contratos respecto de los cuales posean la debida y comprobada experiencia, solidez financiera, capacidad técnica, administrativa y jurídica que les permita ejecutar directamente y sin la necesidad de ningún tercero el correspondiente contrato.”

Esta norma no sólo desarrolló el inciso 3º del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, sino que evitó, en adelante, la elusión de los procesos de selección de los contratistas, por parte de las entidad estatales sometidas a la Ley 80, que celebraban convenios interadministrativos con cooperativas públicas, para no sujetar sus recursos económicos a la Ley 80, porque a partir del 2002 la cooperativa contratista no podía encomendar la ejecución del convenio interadministrativo a terceros.

El Decreto 2170 de 2002 mantuvo durante los siguientes años este régimen restrictivo de la libertad contractual de las cooperativas de entidades estatales. Incluso, en el 2006, el Decreto 4375 introdujo modificaciones, pero conservó en lo sustancial la forma de contratar y desarrollar los convenios interadministrativos(18).

Finalmente, las disposiciones que cierran esta evolución del régimen contractual de las cooperativas públicas son: i) el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007, que derogó el artículo 66 de la Ley 454 de 1998, y ii) el artículo 10, que retomó el tema —en la línea histórica analizada— y estableció para las cooperativas y asociaciones de entidades territoriales la siguiente disposición:

“ART. 10.—Tratamiento para las cooperativas y asociaciones de entidades territoriales. Las cooperativas, las asociaciones conformadas por entidades territoriales y en general los entes solidarios de carácter público estarán sometidos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. La celebración de contratos de entidades estatales con asociaciones o cooperativas de entidades territoriales y en general con entes solidarios, se someterá a los procesos de selección de que trata la presente ley, y en los que participarán en igualdad de condiciones con los particulares”.

Esto significa que desde el 16 de enero del 2008 —fecha de vigencia de la Ley 1150 de 2007—, las empresas de servicios en las formas de administraciones públicas cooperativas quedaron sometidas, nuevamente, al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública —Ley 80 de 1993—, incluso de manera más gravosa que el común de las entidades estatales, desapareciendo uno de los denominados regímenes especiales en materia contractual, y reversando en este caso concreto la huida del derecho administrativo en la misma materia, tras el retorno de estas entidades al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. En adelante si pretenden contratar o ser contratadas, deben someterse a sus procesos de selección objetiva.

5. El caso concreto.

Con fundamento en lo analizado hasta ahora, especialmente lo relativo a la naturaleza jurídica de las cooperativas de entidades estatales, al régimen jurídico contractual que las rige, y a la cesión y la subcontratación que pueden celebrar, se analizará el caso concreto, para concluir que es nulo el contrato celebrado entre el IDATT y COOMUNICALDAS.

Previamente hay que precisar que como el convenio interadministrativo se celebró el 21 de octubre de 1996, su régimen jurídico aplicable es la Ley 80 de 1993, por una razón doble: porque el IDATT se regía por esa ley, y porque a la cooperativa —en esa fecha- se gobernaba por la misma norma —recuérdese que fue en 1998 cuando la Ley 454 la excluyó de la Ley 80—. Esto significa que ambas entidades podían celebrar, bajo el procedimiento de contratación directa, el convenio interadministrativo —al amparo del literal c) del art. 24 de esa norma—.

Del mismo modo, en 1996 la Cooperativa no tenía proscrito ceder o sub contratar el objeto del negocio jurídico —excepto la obtención previa de una autorización por parte del IDATT—, porque el Decreto 2170 de 2002 fue el que prohibió a las cooperativas celebrar estos dos negocios jurídicos, para ejecutar las obligaciones adquiridas en el convenio interadministrativo preexistente.

En las condiciones analizadas, en octubre de 21 de 1996, COOMUNICALDAS celebró dos contratos: i) el convenio interadministrativo con el IDATT y ii) el contrato con Rentamicros de Medellín, pero en todo caso ambos se regían por la Ley 80 de 1993, para todos los efectos correspondientes, los que se analizarán a continuación.

5.1. La autorización previa para ceder o subcontratar el suministro.

El primer aspecto que examinará la Sala exige establecer si entre COOMUNICALDAS y RENTAMICROS se celebró un contrato de cesión o un sub contrato, cuando aquella entidad le encomendó a éste entregarle al IDATT los bienes y servicios que previamente había contratado con él.

Para definirlo hay que analizar la cláusula décima quinta del contrato, que autorizó a la Cooperativa de Municipalidades de Caldas, si a bien lo tenía, para ceder el contrato de suministro o para que sub contratara su ejecución. La cláusula, denominada “cesión del contrato”, estableció:

“Décima quinta. Cesión del contrato. EL CONTRATISTA bajo su exclusiva responsabilidad podrá ceder total o parcialmente el contrato, en todo caso el cedente y cesionario, serán solidariamente responsables ante el IDATT por todas las obligaciones y además los subcontratistas deberán ellos mismos ejecutar las actividades o suministros subcontratados, así mismo podrán subcontratar en las mismas condiciones y para los mismos efectos”.

Del confuso texto se desprenden dos posibilidades de comprensión acerca de qué fue lo que autorizó el IDATT, y más adelante se analizará si se oponen o son compatibles: i) que la autorización del IDATT a COOMUNICALDAS fue para ceder el contrato —lo que se apoya en el renglón segundo citado—; y/o ii) que se le autorizó sub contratar las obligaciones adquiridas —lo que se apoya en el penúltimo renglón—.

Para la Sala, la interpretación adecuada de esta cláusula es que ambas posibilidades quedaron autorizadas, por las siguientes razones: i) al iniciar la cláusula décima quinta se establece la facultad que le asiste al contratista de ceder total o parcialmente el negocio, bajo su exclusiva responsabilidad; ii) sin embargo, a renglón seguido, las partes también se refieren a la ejecución del contrato y señalan que: “los subcontratistas deberán ellos mismos ejecutar las actividades o suministros subcontratados, así mismo podrán subcontratar en las mismas condiciones y para los mismos efectos”.

En estos términos, como ambas instituciones fueron señaladas en la cláusula, y jurídicamente no son incompatibles —por el contrario, pueden subsistir en un mismo contrato y en una misma cláusula—, la Sala entiende que el IDATT autorizó tanto la cesión como la subcontratación, ajustándose anticipadamente las partes a la exigencia del art. 41 de la Ley 80 de 1993, así que no cree la Sala que hayan convenido arbitrariamente la posibilidad de ceder total o parcialmente el contrato y la de subcontratar su ejecución, porque todo indica que fue su intención.

De esta manera, no le asiste la razón al IDATT cuando manifiesta en el recurso de apelación que no autorizó la cesión del contrato y menos la sub contratación, pues si bien señaló que de acuerdo con el inciso tercero del artículo 41 de la Ley 80 de 1993 los contratos estatales son intuito personae, y por ende se requiere autorización expresa del contratante para cederlos o para sub contratar, es reprochable que después de autorizar ambas instituciones pretenda desconocerlas.

En el mismo sentido, es inaceptable el argumento que expuso para indicar que no autorizó la sub contratación con Rentamicros de Medellín, porque: i) la cláusula décima quinta del negocio constituye precisamente la autorización que echa de menos, y ii) porque tampoco es posible incluir en la cláusula comentada el nombre del sub contratista —como lo sugiere en su intervención a lo largo de este proceso—, porque sin duda es ilegal, al constituir una maniobra fraudulenta para eludir las verdaderas condiciones por las cuales se contrató a la cooperativa.

Ahora, estando directamente autorizadas en el convenio interadministrativo la cesión y la sub contratación, por parte de COOMUNICALDAS, hay que establecer cuál figura se utilizó en el caso sub examine. Para determinarlo hay que analizar el contrato que celebraron ésta y Rentamicros de Medellín, y que se encuentra a folio 56 del cuaderno 1.

Según lo pactado, Rentamicros de Medellín se obligó a suministrar al IDATT lo contratado inicialmente entre éste y COOMUNICALDAS, así que de ninguna manera se cedió la posición que ésta tenía en el convenio interadministrativo con el IDATT; de haberlo hecho tuvieron que expresarlo claramente, pero de ninguna cláusula del contrato se desprende algo semejante. Por el contrario, en el encabezado de la minuta de ese negocio se establece que Rentamicros de Medellín se denominará EL PROVEEDOR, y que en esa calidad suministrará los bienes o servicios pactados; y que además tendrá derecho al pago —a cargo de la Cooperativa, no del IDATT— distinguiendo un anticipo del 40% y un pago final del 60%. También se acordó que este contrato tendría una duración de 90 días y que el proveedor debía constituir una garantía para amparar los riesgos de este contrato.

Como se advierte, de ninguna manera se trata de una cesión de la posición contractual original que tenía COOMUNICALDAS en el convenio interadministrativo con el IDATT, pues mal se podrían modificar las condiciones de éste. Se trata, en conclusión, de una pura y típica sub contratación, donde el contratista de un negocio jurídico anterior busca a un proveedor para que el ayude a cumplir las obligaciones que adquirió.

Esta conclusión se corresponde y confirma con la ejecución material de ambos contratos, pues durante ella COOMUNICALDAS no entendió que había cedido el convenio interadministrativo, por algo hizo personalmente la entrega de los bienes; ni Rentamicros de Medellín reclamó esa calidad; así como tampoco el IDATT entendió que había mutado su contratista. Por esta sola consideración, la comprensión del problema debe ser admitida como se acaba de analizar, así que habrá de entenderse que las partes del contrato celebrado entre el IDATT y la Cooperativa de Municipalidades de Caldas no se sustituyeron, y para todos los efectos siguieron siendo las mismas.

5.2. Falta de competencia de COOMUNICALDAS para celebrar tanto el convenio interadministrativo como el posterior subcontrato: objeto ilícito de ambos negocios jurídicos.

Según se estudió atrás, en los términos del artículo121 de la Constitución Política la competencia de las entidades estatales y de las sociedades o asociaciones públicas está limitada por la asignación de funciones que le atribuye la constitución, ley, el reglamento o el contrato de sociedad que crea a la entidad. Concretamente, tratándose de las sociedades o asociaciones públicas, la actividad que pueden desarrollar debe estar previamente establecida en el contrato de sociedad, en el que, además, se deben señalar las actividades que desarrollará. Lo anterior implica que si una persona jurídica pública suscribe contratos sin consideración a las competencias que le asigna la norma o el contrato de sociedad que la crea, quedan afectados de nulidad, por falta de aptitud jurídica para hacerlo.

De acuerdo con lo expuesto, para que la Cooperativa de Municipalidades de Caldas tuviera competencia para celebrar el contrato de suministro con el IDATT, su objeto social debía incluir el suministro de los elementos tecnológicos a que se refirió el convenio interadministrativo, de otro modo no era posible celebrar ese negocio jurídico. La Sala, al examinar el certificado de existencia y representación legal de la entidad, encuentra que su objeto consistía en:

“... cumplir las funciones de crédito de los asociados, fomentar el desarrollo integral e incremento de todas las actividades de estos, para atender a sus fines esenciales en general, como: Construcción infraestructura —sic—, educación, extensión cultural, ornato, desarrollo de la riqueza departamental y municipal, fomento de la pequeña y mediana industria, etc.” —fl. 14, c. 1—.

Este objeto -que determina las competencias de la entidad-, no menciona, ni siquiera en forma aproximada, la posibilidad de suministrar implementos tecnológicos y tampoco impartir capacitación sobre el uso adecuado de los mismos; sólo alude a actividades de crédito, construcción, educación, ornato, fomentar la pequeña y la mediana empresa, entre otros aspectos. Esto denota que la COOMUNICALDAS carecía de competencia para celebrar ese negocio jurídico con el IDATT, y luego el que celebró con Rentamicros.

Por el contrario, la legislación exige que todo negocio jurídico recaiga sobre un objeto lícito(19), y en particular, de acuerdo con el artículo 1523 del Código Civil, hay objeto ilícito “en todo contrato prohibido por las leyes”, lo que equivale a identificar el objeto de un acto jurídico con el del negocio jurídico —como género de la especie—. Tal idea encuentra fundamento en el hecho de controlar actos que aunque en su finalidad y prestaciones son lícitos, no lo son en su conjunto, por disposición legal.

Pero el objeto ilícito de un contrato no se limita a lo indicado, porque de acuerdo con el artículo 1519 del Código Civil, también hay objeto ilícito en “... todo lo que contraviene al derecho público de la nación. Así, la promesa de someterse en la república a una jurisdicción no reconocida por las leyes de ella, es nula por el vicio del objeto.”  

Precisamente, esta norma, concordada con las que regulan los procesos de selección objetiva de los contratistas del Estado, fundamenta la declaratoria de objeto ilícito del negocio jurídico examinado en este proceso, por dos razones: i) porque contraviene el artículo 121 de la Constitución Política, la Ley 79 de 1988 y el Decreto 1482 de 1989, y ii) porque viola las normas propias que regulan la contratación estatal. 

La contravención al artículo 121 de la Constitución Política, a la Ley 79 de 1988 y al Decreto 1482 de 1989, se fundamenta en la celebración del convenio interadministrativo, a sabiendas que COOMUNICALDAS carecía de competencia para suscribirlo. Y es que en virtud del artículo 121 —se insiste—, la competencia está asignada por la Constitución y la ley —aunque ya se esbozó el criterio de la Sala, sobre sus otras fuentes—. Ahora, la Ley 79 y el Decreto 1482 de 1989 establecen la posibilidad que les asiste a estas asociaciones de determinar su objeto social, y las actividades que pueden desarrollar, que no es otra cosa que la carga que se les impone de ajustarse a las previsiones del mismo. En este sentido, si la Cooperativa demandante celebró un contrato sin tener en cuenta tales disposiciones constitucionales, legales y el mismo contrato de asociación que la creó, contravino normas de orden público de la nación, que le exigía ajustarse a la atribución de competencia que por voluntad propia adoptó en su acto de constitución. Por esta razón el contrato es nulo absolutamente. 

Incluso, esta no es la única causa de nulidad que aparece demostrada. Hay que tener en cuenta que en la fecha en que se celebraron ambos contratos las cooperativas y asociaciones de entidades territoriales eran entidades públicas sujetas a la Ley 80, como lo disponía el parágrafo del numeral 3º del artículo:

“PAR.—Para los solos efectos de esta ley, también se denominan entidades estatales las cooperativas y asociaciones conformadas por entidades territoriales, las cuales estarán sujetas a las disposiciones del presente estatuto, especialmente cuando en desarrollo de convenios interadministrativos celebren contratos por cuenta de dichas entidades”. 

En estos términos, resultaba posible que el IDATT y la Cooperativa celebraran directamente convenios interadministrativos —siempre que se respetara la competencia de ambas entidades, según se analizó— en virtud de lo dispuesto en el artículo 24, literal c), de la Ley 80 y en el artículo 7º del Decreto Reglamentario 855 de 1994, que establecía:

“ART. 7º—Los contratos interadministrativos, es decir, aquellos que celebren entre sí las entidades a que se refiere el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, con excepción de los contratos de seguro, encargo fiduciario y fiducia pública, se celebrarán directamente. Cuando fuere del caso y de conformidad con lo dispuesto por las normas orgánicas de presupuesto serán objeto del correspondiente registro presupuestal”.

No obstante, también observa la Sala que la celebración del contrato entre COOMUNICALDAS y Rentamicros de Medellín, el mismo día en que se suscribió el convenio interadministrativo, es indicativo de la intención manifiesta de las dos entidades estatales de eludir los procesos de selección de contratistas, concretamente por parte del IDATT, que prefirió no adelantar por sí mismo un proceso de licitación pública para contratar el suministro de los equipos técnicos, con la finalidad de que la otra entidad contratara directamente los mismo equipos, exactamente los mismos con un particular.

Ni siquiera se tuvo el recato o pudor de esperar unos días para perfeccionar el otro negocio jurídico, con el que se consolidaba el fraude a la Ley 80 de 1993; era tal el grado de confianza que tenían los participantes en estos negocios que el mismo día se celebraron los dos contratos, con lo cual, finalmente, un particular obtuvo el derecho a ejecutar uno de ellos, sin participar de un proceso público de contratación.

Para la Sala es inaceptable que el IDATT admitiera a priori, sin mayores miramientos y cuidado, la cesión y/o la subcontratación de su negocio jurídico —finalmente esta última opción fue la elegida— y que resultara que el mismo día se iba a hacer uso de esa posibilidad. Tal circunstancia sólo demuestra el fraude a la Ley 80 y también por esto se declara la nulidad absoluta, por objeto ilícito, del convenio interadministrativo que se viene analizando.

Sin embargo, y aquí reside el otro vicio que advierte la Sala, para que COOMUNICALDAS sub contratara debió someter la elección de la persona que ejecutaría el negocio a los procesos de selección objetiva que contempla la Ley 80, porque su naturaleza jurídica le impedía contratar directamente con entidades del sector privado —como Rentamicros de Medellín—.

En efecto, el artículo 24.8(20) de la Ley 80, consagra como parte del principio de transparencia una disposición que tampoco observó COOMUNICALDAS. Resulta que por mandato de la ley se encuentra prohibido eludir los procesos de selección objetiva: licitación pública, concurso, contratación directa. De evadirse el procedimiento que corresponde adelantar para adjudicar un contrato, se contraviene el derecho público de la nación, y se incurre en objeto es ilícito.

Sin embargo, pese a que se advierte este otro vicio del contrato, la Sala sólo decretara la nulidad absoluta por falta de competencia que produce objeto ilícito del convenio interadministrativo analizado antes; pero no declarará la misma nulidad sobre el sub contrato celebrado entre COOMUNICALADAS y Rentamicros de Medellín, porque este último no actuó en el proceso, así que se vulneraría su derecho de defensa, según se explicará a continuación.

5.3 Competencia para declarar, en segunda instancia, la nulidad absoluta del contrato.

Establecido que la ausencia de los requisitos estudiados hasta ahora genera el vicio de nulidad absoluta del contrato, es necesario aclarar que la facultad que se tiene para declararla ha provenido —históricamente— del parágrafo del artículo 78 de Decreto 222, que establecía:

“Las causales aquí previstas pueden alegarse por el Ministerio Público en interés del orden jurídico o ser declaradas oficiosamente, cuando estén plenamente comprobadas. No se sanean por ratificación de las partes”. (Negrillas fuera de texto).

En este caso también es posible hacerlo de oficio, en las condiciones finalmente reiteradas por la Ley 80 de 1993, mantenidas en el artículo 87 Código Contencioso Administrativo —modificado por la Ley 446 de 1998— que estableció en el inciso tercero que:

“El Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta. El juez administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso. En todo caso, dicha declaración sólo podrá hacerse siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes”. (Negrillas fuera de texto).

En estas condiciones, el ordenamiento jurídico contempla un poder excepcional del juez para declarar oficiosamente la nulidad absoluta del contrato, que, conforme lo precisó la Sala Plena de la Corporación, es procedente si la nulidad está totalmente demostrada en el proceso y en el mismo intervienen las partes contratantes o sus causahabientes.

Ahora, y de forma extraordinaria, esta posibilidad no está restringida al término de caducidad de la acción, porque si bien para el momento en que el juez actúe han podido transcurrir los plazos que la ley establece para intentar la acción correspondiente, esta Sección ha sostenido invariablemente que por su naturaleza ello no aplica cuando la nulidad se decreta de oficio, puesto que resulta apenas obvio que el juez suele conocer de los procesos —y más en segunda instancia— cuando el tiempo ha vencido. De allí que la caducidad es exigible de las partes del contrato o de los terceros con interés que solicitan su nulidad, pero no del juez cuando la decreta de oficio. En esa perspectiva:

“Sobre este punto se ha pronunciado la Sala Plena, manifestando que la potestad del juzgador para declarar de oficio la nulidad absoluta de un contrato, depende del cumplimiento de dos condiciones: que la nulidad absoluta se encuentre plenamente demostrada en el proceso, y que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes, caso en el cual, surgirá el deber del juez de declararla, cualquiera sea el proceso de que se trate; y ha dicho además la Sala sobre tal facultad oficiosa del juez para declarar la nulidad absoluta del contrato, que la misma no está sometida al término de caducidad de la acción, “...porque el ejercicio de una potestad difiere sustancialmente del ejercicio del derecho de acción, por virtud del cual se acude a la jurisdicción para pedir la declaración judicial...”, no obstante lo cual, sí se impone la limitación contenida en el artículo 1742 del Código Civil, “...que prevé el saneamiento de la nulidad por prescripción extraordinaria de 20 años, aun cuando la misma se haya generado por objeto o causa ilícitos...”(sentencia de 16 de febrero de 2006. Exp. 13.414)

En esta misma línea de pensamiento señaló esta Sección, en la sentencia de 6 de julio de 2005 —Exp. 12.249—, que:

“Sobre el referido poder, la Sala ha precisado que puede ejercitarse al dictar el fallo, en cualquiera de las instancias, y así la controversia judicial no haya girado en torno a dicha nulidad, mientras en el proceso intervengan las partes contratantes, porque de lo contrario se violaría la garantía constitucional del debido proceso.

“Esa facultad oficiosa del juez para declarar la nulidad absoluta del contrato, no está sometida al término de caducidad de la acción, porque el ejercicio de una potestad difiere sustancialmente del ejercicio del derecho de acción, por virtud del cual se acude a la jurisdicción para pedir la declaración judicial en el sentido que propone el actor”.

Sin embargo, la anterior posibilidad tiene un límite. Resulta que en términos del artículo 1742 del Código Civil —aplicable tanto a la contratación regida por el Decreto-Ley 222 de 1983 como por la Ley 80 de 1993—, “La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato... Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria”, de allí que trascurridos 20 años —para la época de suscripción del contrato sub iudice (10 años ahora, con la reforma de la L. 791/2003)— ni siquiera de oficio procede su declaración, pues se sanean los vicios, por ministerio de la ley(21).

En otras palabras, ni siquiera de oficio se puede anular un contrato estatal, cuando ha trascurrido el término de prescripción extraordinaria —que antes fue de 20 años y hoy es de 10—, porque la ley sanea el vicio. Sin embargo, obsérvese que una cosa es la prescripción y otra la caducidad, por ello si bien ésta no corre para el juez, aquélla sí, y por eso el artículo 1741 sí lo vincula.

Vale la pena aclarar que el término de prescripción extraordinaria que rige el caso concreto es el de 20 años, toda vez que la norma que lo establece es de naturaleza sustantiva —no procesal— y porque era la vigente al momento en que empezó a correr —o sea a la fecha de suscripción del contrato: 1996—, de allí que por aplicación de la Ley 153 de 1887 se sabe que los plazos que han empezado a correr se rigen por la ley vigente al momento en que lo hicieron. Este es el caso, ya que la modificación a dicha norma es de 2003, fecha para la cual venía corriendo la prescripción de 20 años. Por tanto, como no han trascurrido los 20 años, entonces esta jurisdicción puede declarar la nulidad del contrato.

Finalmente, lo analizado hasta ahora debe diferenciarse de la figura del saneamiento de la nulidad, en virtud del cual, y en términos del artículo 1742 Código Civil, “Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria”. Según esta disposición, el saneamiento convalida los negocios que nacieron con un vicio en su formación, en dos situaciones: i) cuando las partes satisfacen con posterioridad la deficiencia de que haya adolecido el negocio, o ii) sencillamente dejando que trascurran los 20 años de prescripción —hoy en día 10 años—.

Lo anterior aplica tanto para la nulidad relativa, como cuando el vicio es constitutivo de nulidad absoluta, salvo que ésta se haya producido por objeto o causa ilícita, en cuyo evento no es saneable, por disposición de la ley.

En este orden, en el caso concreto ni siquiera procede el saneamiento del vicio advertido en esta instancia, por voluntad de las partes, sencillamente porque uno de los defectos radica en el objeto, que no es saneable de esta forma.

No obstante, esta postura tiene, a su vez, una limitante en la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, es decir, un caso en el cual el transcurso del tiempo no impide al juez pronunciarse sobre la nulidad de un contrato, bien de oficio o por solicitud de parte o de un tercero. Se trata de los contratos que disponen de los bienes de uso público, los cuales —por razones constitucionales— son inembargables, imprescriptibles y no se pueden enajenar. Sobre el particular ha expresado esta Sección —sentencia de 6 de julio de 2005. Exp. 12.249—:

“Cabe tener en cuenta también, conforme lo ha advertido esta Corporación, que tal saneamiento de la nulidad absoluta no opera cuando el vicio de invalidez se produce en consideración a la características de los bienes de uso público, bajo el entendido de que tales eventos están amparados por la imprescriptibilidad, según lo dispuesto en el artículo 63 de la Constitución y en el parágrafo 1º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998.(22)

“Lo anterior ha conducido a considerar que no opera la caducidad de la acción ejercitada con el objeto de que se anule un contrato que recayó sobre un bien de uso público, conforme lo indicó la Sala en sentencia proferida el 16 de febrero de 2001, expediente 16.596, actor: Personería Distrital de Bogotá. En esta oportunidad reiteró lo afirmado por la Sala Plena de la Corporación en la sentencia que resolvió la demanda de nulidad de los actos administrativos que autorizaron la transferencia del dominio de la propiedad del subsuelo de los terrenos conocidos con el nombre de Santiago de las Atalayas y Pueblo Viejo de Cusiana:

“‘[e]l mero transcurso del tiempo no puede extinguir las acciones encaminadas a que se produzca declaración judicial sobre la propiedad del subsuelo. De no ser así, el paso del tiempo volvería indirectamente enajenable o prescriptible un bien público carente de esas características. Dicho en otras palabras, de aceptarse la tesis sobre la caducidad en casos como éste, los bienes de uso público podrían convertirse en patrimonio particular de quienes los detenten por espacio de 20 años’.”(23) (24)(Se subraya).

Además de lo manifestado, es claro que la nulidad que se puede declarar de oficio es la absoluta, no así la relativa, porque la Ley 80 de 1993, que remite al derecho privado, confirió competencia al juez sólo para estos efectos, por ello la nulidad relativa sólo puede alegarla la parte interesada(25).

Ahora, si bien puede sorprender a las partes, o a alguna de ellas, que en primera o en segunda instancia el juez declare la nulidad de un contrato o parte de él, cuando el proceso no giró alrededor de este aspecto, lo cierto es que el ordenamiento jurídico lo permite, si la encuentra probada, con el fin de hacer prevalecer en los negocios jurídicos el interés general y el orden público.

De esta forma, bien puede solicitarse en la demanda la nulidad absoluta, o proponerse como excepción —por la parte interesada—(26), o solicitarla el ministerio público en cualquier estado del proceso, o el juez en cualquiera de las instancias.

En consecuencia, tanto en la primera como en la segunda instancia es posible declarar la nulidad absoluta del contrato, siempre y cuando los afectados hagan parte del proceso, y esté probada la causal. Y aunque es innegable que en la segunda instancia es más sorpresiva para las partes una decisión de estas, lo cierto es que la ley privilegió la protección del orden jurídico, de la moral y del interés general -sobre el interés de las partes-, cuando autorizó declarar la nulidad del contrato si concurrían las anteriores condiciones.

El juez no puede abstenerse de declarar la nulidad, si la encuentra acreditada, toda vez que la ley no le confiere una potestad discrecional para hacerlo, sino que le impone la obligación de actuar. Por las razones expuestas se declarará, en la parte resolutiva, la nulidad absoluta del contrato.

No obstante, se reitera que el contrato sobre el cual recaerá esta sanción es el convenio celebrado el 21 octubre de 1996, entre el Instituto Departamental de Tránsito y Trasporte de Nariño, IDATT, y la Cooperativa de Municipalidades de Caldas Ltda. —El Contratista—, cuyo objeto fue el suministro de la sistematización del IDATT, “que incluye desarrollo de software, capacitación en el manejo, grabación de la información existente en la sede principal y las sedes departamentales, adquisición de un (1) servidor y (9) computadores, y montaje de red local Novell 4.1 para 25 usuarios con su topología, accesorios técnicos y licencia legal de uso para el IDATT” —fl. 25, c. 1—.

Por respeto al derecho de defensa no se declarará la nulidad absoluta del contrato de suministro suscrito entre la Cooperativa de Municipalidades de Caldas Ltda., y RENTAMICROS de Medellín, el 21 de octubre de 1996 —fl. 56, c. 1—, cuyo objeto fue similar al citado antes, porque no hizo parte de este proceso la última institución citada.

Finalmente, la posibilidad de anular el anterior contrato en esta instancia tampoco afecta el principio constitucional de la no reformatio in pejus, porque el apelante único fue el IDATT, condenado en primera instancia a pagar una suma de dinero, así que la decisión que se adoptará ahora no lo perjudica, es decir no lo deja en peor situación de la que trajo al momento de cuestionar la decisión del tribunal.

6. Efectos patrimoniales de la nulidad absoluta entre las partes: las restituciones mutuas del artículo 48 de la Ley 80 de 1993.

Las consecuencias económicas que se derivan de la declaración de nulidad de un contrato tiene regulación expresa en el derecho civil, cuya respuesta ha sido pacífica y sabia. El artículo 1746 establece la regla general según la cual su declaración concede el derecho a las partes a ser restituidas al estado en que se encontraban antes de celebrar el negocio jurídico, incorporando esta norma el efecto retroactivo de la decisión judicial, que implica la devolución de lo dado o pagado; no obstante, en caso de no ser posible regresar todas las prestaciones, cada parte se hace responsable de ciertas pérdidas, como las especies, los frutos, los intereses, entre otros(27).

No obstante, esta regla tiene dos excepciones, es decir, casos en los cuales la ley no exige restituir lo dado o pagado, por razones de tipo ético o moral, es decir que la parte pierde lo entregado: i) cuando la nulidad proviene de objeto o causa ilícita, a sabiendas de las partes —art. 1525(28)—; y cuando el contrato se ha celebrado con un incapaz —art. 1747(29)—.

Tratándose de los contratos estatales, que se rigen por el derecho civil y comercial, salvo en las materias particularmente reguladas en la Ley 80 —según disponen los arts. 13, 32 y 40—, existe una regulación especial para las restituciones mutuas, en cuya virtud las partes deben restituirse incluso lo dado o pagado en un contrato afectado de objeto o causa ilícita, con la condición de que “...la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio que ésta hubiere obtenido...”:

“ART. 48.—De los efectos de la nulidad. La declaración de nulidad de un contrato de ejecución sucesiva no impedirá el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria.

“Habrá lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilícita, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio que ésta hubiere obtenido. Se entenderá que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés público”.

Una lectura literal de esta disposición, aplicada al caso sub iudice, conduciría a la Sala a ordenar que el IDATT pague la suma que adeuda, pese a la nulidad por objeto ilícito que se declarará. Se trata de la aplicación del principio de equidad, que, salvada la buena fe, ordena pagar las prestaciones recibidas en todo aquello que ha favorecido a la otra parte del contrato. Esta disposición también supone, parcialmente, la aplicación de la prohibición del enriquecimiento sin causa, porque impide que una parte del contrato se beneficie impunemente de los servicios prestados por otra, que no actuó de mala fe.

No obstante, esta norma fue interpretada por la Sección Tercera, en varias ocasiones —modificando la jurisprudencia que regía—, y concluyó que la posibilidad de restituir las prestaciones cumplidas, aún en los casos de objeto o causa ilícita, se circunscribe a las situaciones en que no se viole el ordenamiento jurídico ni se actúe a sabiendas de la ilicitud. La sentencia fundadora de esta hermenéutica del art. 48, que es la vigente, y por eso que se reitera, manifestó —Sección Tercera, sentencia del 25 de noviembre de 2004, Exp. 25.560—:

“Para la Sala, la peculiaridad del texto legal contenido en el artículo 48 de la Ley 80 de 1993, no radica —como parece deducirlo la mayor parte de la doctrina nacional y como, prima facie, también podría colegirse de su exposición de motivos— en el desconocimiento de la sanción legal impuesta de antaño a todo negocio jurídico celebrado a sabiendas de que atenta contra el orden jurídico. Semejante lectura, conduciría no sólo a desconocer las bases mismas de nuestra tradición jurídica contractual, sino que, de paso, comportaría el dislocamiento del Estado de derecho al avalar comportamientos arbitrarios y contrarios al derecho, so pretexto de impedir un “enriquecimiento sin causa” a favor de la administración y en contra del contratista.

“Un viejo apotegma del derecho romano, NEMO AUDITUR SUAM TURPITUDINEM ALLEGANS(30), sirve de fundamento remoto a la regla vigente en derecho privado, y que a fortiori aplica en la contratación pública, como se verá adelante, según la cual nadie puede pretender enriquecimiento alguno derivado del desconocimiento adrede del orden jurídico. Si se quiere, se trata de una sanción drástica a los contratos que contravienen el derecho público.

(...)

“Importa recordar cómo si en el derecho civil y comercial las nulidades absolutas tienen por génesis la vigencia plena del ordenamiento jurídico y comportan, como se advirtió, sanciones por su infracción; en contratación estatal en la que la preservación del orden jurídico es base, cometido y norte de la actuación misma de los agentes del Estado, dentro de un marco de prevalencia del interés general, por evidentes razones, reviste mayor justificación. Pretender que las sanciones que el orden jurídico impone aplicar en las relaciones negociales entre particulares, no tienen vigencia en los contratos estatales, por virtud de una pretendida defensa del contratista ante eventuales “enriquecimientos injustos” de la Administración, resulta abiertamente contrario a la legalidad propia del contrato estatal, que como tal, constituye expresión nítida de la función administrativa(31).

(...)

“En las anteriores condiciones, mal podría sostenerse que la cláusula contenida en el segundo inciso del artículo 48 de la Ley 80 de 1993 pretende establecer una garantía de impunidad a favor del contratista. Tal interpretación desconocería no sólo el mandato legal sancionatorio y principio de orden general del derecho civil, sino que, además, contravendría claros mandatos constitucionales (arts. 2º, 6º, 116, 123, 209 y preámbulo, entre otros).

“Considera la Sala que en la interpretación normativa de la Ley 80 le corresponde lograr el mejor entendimiento y armonización de sus preceptos con las normas propias del derecho privado y con el ordenamiento jurídico en general. La función del juez en supuestos como éste, donde se encuentran disposiciones que permiten lecturas equívocas o contradictorias frente al sistema jurídico, es integrar el dispositivo legal a dicho sistema jurídico. Lo cierto es que el artículo 48 de la Ley 80 no se puede concebir, porque no lo es, como una norma aislada, susceptible de interpretarse sin relacionarla con los preceptos que regulan la materia en el Código Civil y con las normas aludidas de derecho público.

(...)

“¿Cuál es, entonces, la particularidad del artículo 48 de la Ley 80? La regla allí prevista se contrae tan sólo a traer una limitación a favor de la administración, o —si se quiere— en contra del contratista. Si se prueba que la entidad pública se ha beneficiado, el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas se hará “únicamente hasta el monto del beneficio que ésta hubiera obtenido”. Nótese que, justamente, por prevalecer el interés general el legislador previó una regla diversa a la que se aplica en derecho privado, donde el reconocimiento no pende de ninguna condición probada: simplemente operan las restituciones recíprocas (1746, C.C.).

“Además, de admitirse que la justificación de una lectura que pasa por alto la violación del orden jurídico, so pretexto de aplicar erróneamente la teoría del “enriquecimiento sin causa”, implicaría el desconocimiento de los orígenes y de uno de los elementos estructurantes de esta figura como fuente de obligaciones.

(...)

“En resumen, para la Sala el inciso segundo del artículo 48 de la Ley 80 de 1993 establece efectivamente una regla distinta a la del Código Civil, consistente en que el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas en un contrato nulo por objeto o causa ilícita, sólo tienen lugar cuando se pruebe que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio obtenido. Se trata, pues, de una regla diferente a la prevista en la legislación civil en tanto que condiciona el reconocimiento de las prestaciones ejecutadas al beneficio del Estado y solamente hasta el monto del mismo. La especialidad de la norma de la Ley 80 no radica, entonces, en impedir las sanciones que se derivan por violación del orden jurídico a sabiendas y así evitar un enriquecimiento sin causa en contra del contratista, pues, como ha indicado la Corte Suprema de Justicia, esta figura exige que con su ejercicio no se pretenda violar el ordenamiento jurídico. En otras palabras, esta disposición se aplicaría únicamente cuando las partes no hubiesen celebrado un contrato con objeto o causa ilícitos a sabiendas.

“Así, el inciso segundo del artículo 48 de la Ley 80 no conlleva ‘derogatoria’ alguna de las sanciones que prescribe la legislación civil a contratos celebrados con conocimiento de violar el ordenamiento jurídico. No se infiere de su tenor literal, tampoco de una interpretación sistemática, ni siquiera de sus antecedentes que, como se advirtió, son equívocos.

(...)

“Ahora, si las partes, con pleno conocimiento, proceden a celebrar un negocio jurídico contra el derecho público de la nación al intentar abolir normas de orden público de forzosa observación y que no pueden ser derogadas por convención no hay lugar al reconocimiento de las prestaciones ejecutadas y que no hayan sido pagadas”.

Aplicadas estas ideas al caso concreto, y dado que la participación en el vicio de nulidad absoluta de las dos entidades objeto de este proceso es evidente, porque contrataron contra la competencia de una de ellas, y conociendo que el propósito era sub contratar, a continuación, ese mismo objeto, eludiendo los procesos de selección, la Sala ordenará que las prestaciones del contrato se queden tal como se encuentran en este momento, es decir, cada parte conservará en su patrimonio lo que recibió de la otra, y no podrá reclamar lo que entregó a cambio, porque no tiene derecho a exigir algo más.

En estos términos, advertida la Sala que los bienes fueron entregados al IDATT y que además los ha disfrutado, en todo caso no ordenará devolverlos al actor, porque la aplicación del art. 48 no conduce al extremo de restituir la dado o pagado por objeto ilícito, a sabiendas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

Revócase la sentencia proferida el 10 de mayo de 2002, por el Tribunal Administrativo de Nariño, la cual quedará así:

1. Declárase las nulidad absoluta del contrato de suministro celebrado el 21 octubre de 1996, entre la Cooperativa de Municipalidades de Caldas Ltda. y el Instituto Departamental de Tránsito y Transporte de Nariño.

2. Sin restituciones mutuas y sin condena en costas.

Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, comuníquese, notifíquese y cúmplase.

Consejeros: Jaime Orlando Santofimio G., Presidente—Enrique Gil Botero—Olga Mélida Valle de De La Hoz.

1 “ART. 129.—El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión. (...)”.

2 “ART. 13.—Para efectos de repartimiento, los negocios de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: (...)

Sección tercera (...)

“Las controversias de naturaleza contractual”.

3 El artículo 887 del Código de Comercio establece: “En los contratos mercantiles de ejecución periódica o sucesiva cada una de las partes podrá hacerse sustituir por un tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato, sin necesidad de aceptación expresa del contratante cedido, sino por la Ley o por estipulación de las mismas partes no se ha prohibido o limitado dicha sustitución.

“La misma sustitución podrá hacerse en los contratos mercantiles de ejecución instantánea que aún no hayan sido cumplidos en todo o en parte, y en los celebrados intuito personae, pero en estos casos será necesaria la aceptación del contratante cedido”.

4 Por ejemplo, la Ley 1507 impone la cesión de una entidad estatal en otra, en los siguientes términos: “ART. 21.—Liquidación de contratos y cesión de la posición contractual, judicial y administrativa. Todos los contratos celebrados por la Comisión Nacional de Televisión para la atención de gastos de funcionamiento deberán ser terminados y liquidados por la Comisión Nacional de Televisión – en Liquidación.

“Por ministerio de la presente ley, las entidades públicas a las que se transfieren las funciones de la Comisión Nacional de Televisión la sustituirán en la posición contractual de los demás contratos, de acuerdo con la distribución de funciones que la presente ley ordena.

“De la misma manera, las mencionadas entidades sustituirán a la Comisión Nacional de Televisión en la posición que esta ocupe en los procesos judiciales en curso, incluyendo arbitramentos en que esta participe en cualquier calidad.

“Igualmente tales entidades públicas continuarán sin solución de continuidad, con las actuaciones administrativas que se encuentren en curso a la entrada en vigencia de la presente ley.

“La Comisión Nacional de Televisión, en liquidación, coordinará con dichas entidades el cumplimiento de lo dispuesto en los incisos 2º, 3º y 4º de este artículo”.

5 Sobre la responsabilidad del cedente, el artículo 890 del Código de Comercio, establece: “El que cede un contrato se obliga a responder de la existencia y validez del mismo y de sus garantías, pero, salvo estipulación expresa en contrario, no responderá de su cumplimiento por parte del otro contratante y de los garantes.

6 Tal previsión está prevista en el artículo 893 del Código de Comercio, en los siguientes termitos: “Sí el contratante cedido hace la reserva de no liberar al cedente, al autorizar o aceptar la cesión, o al serle notificada, en el caso de que no la haya consentido previamente, podrá exigir del cedente el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato cuando el cesionario no las cumpla, pero deberá poner el incumplimiento en conocimiento del cedente dentro de los diez días siguientes a la mora del deudor.

“Lo dispuesto en este artículo no se aplicará a los casos en que la Ley autorice la cesión sin previa aceptación o notificación”.

7 Consejo de Estado, Sentencia del 7 de febrero de 2002, Exp. 21.845.

8 “ART. 888.—Formas para hacer la cesión. La sustitución podrá hacerse por escrito o verbalmente, según que el contrato conste o no por escrito.

“Si el contrato consta en escritura pública, la cesión podrá hacerse por escrito privado, previa autenticación de la firma del cedente, si ésta no es auténtica o no se presume tal, pero no producirá efectos respecto de terceros mientras no sea inscrita en el correspondiente registro.

“Si el contrato consta en un documento inscrito que, a pesar de no ser título-valor, esté otorgado o tenga la cláusula “a la orden” u otra equivalente, el endoso del documento bastará para que el endosatario se sustituya al endosante en las relaciones derivadas del contrato”.

9 Una vez el contratante o contratista cedido, sea notificado del contrato de cesión o haya conocido del endoso, debe cumplirle al cesionario con las prestaciones a su cargo. Sin embargo, si el cedente, admite el cumplimiento —recibiendo o aceptando prestaciones a su favor— incurre en las sanciones previstas en el Código Penal para el delito de estafa. —inciso 2º artículo 892 del Código de Comercio—.

10 El artículo 889 del Código de Comercio establece: “No obstante lo previsto en el artículo anterior, en los contratos de suministro, la simple aquiescencia tácita a su continuación por un tercero, se entenderá como cesión del contrato”.

11 RAMÍREZ GRISALES, Richard S. La subcontratación. Serie: Las cláusulas del contrato estatal. Editorial Librería Jurídica Sánchez R. Ltda. y Centro de Estudios de Derecho Administrativo, CEDA. Medellín, pág. 26.

12 En el mismo sentido, Richard RAMÍREZ GRISALES expresa que: “Cuando un contratista al servicio del Estado decide subcontratar alguna parte del proyecto adjudicado, la relación que se genera entre él y el tercero a quien se encomienda la actividad es diferente de la relación jurídica existente entre el contratista y la entidad estatal. La relación jurídica que surge entre el contratista y el subcontratista puede tener una naturaleza privada o pública. Por una parte, puede estar sujeta al derecho privado o, en caso de que el subcontratista o subcontratante sea una entidad estatal, se gesta una relación de derecho público (contrato estatal). Ahora bien, con independencia de la naturaleza jurídica que se predique de este contrato, los acuerdos que se celebren entre el contratista y el subcontratista no afectan las condiciones establecidas en el pliego de condiciones y el contrato estatal del cual depende.

“Como lo ha precisado Fernández Astudillo ‘puede afirmarse que existen dos contratos perfectamente diferenciados desde el punto de vista del ordenamiento jurídico, uno de naturaleza administrativa, es decir, el de la empresa adjudicataria con la administración, y otro de carácter privado, el celebrado entre la empresa adjudicataria y la empresa subcontratista, negocios jurídicos, unos y otro, entre los que no existe relación causal alguna’. Para García-Trevijano Garnica ‘en la subcontratación existirá un contrato principal y otro accesorio o colgado de aquel. La existencia de este último —el subcontrato— depende de la subsistencia del contrato principal que le sirve de imprescindible soporte’”.

13 Sobre la distinción entre la subcontratación en sentido material y en sentido jurídico expresa Richard Ramírez G.: “Finalmente, el subcontratista sustituye material y no jurídicamente al contratista en la ejecución del contrato estatal, por cuanto el primero conserva la responsabilidad por la ejecución íntegra del contrato estatal adjudicado. La subcontratación supone la desconcentración material en un tercero de una fracción de la prestación total que, en principio, le corresponde ejecutar al contratista; en otras palabras, implica el traslado de la ejecución de una proporción del objeto del contrato estatal. Igualmente exige al contratista la coordinación y verificación del cumplimiento de la fracción ‘entregada’ al subcontratista, así como la asunción jurídica de la responsabilidad por dicha ejecución. En la cesión de posición contractual la sustitución del contratista estatal pro el cesionario no es solo material sino principalmente jurídica; el cesionario se subroga de los derechos y obligaciones del cedente, quien se desliga del contrato. a diferencia de esta figura, en la subcontratación el contratista ‘mantiene la ejecución jurídica del contrato’; esto es, asume la total responsabilidad por la ejecución del contrato estatal, en los términos dispuestos en el pliego de condiciones y en el contrato, con independencia de las relaciones que pueda tener con sus subcontratistas”.

14 El autor explica esta característica de la siguiente manera: “En segundo lugar, el subcontrato es un contrato accesorio, pues en aplicación de lo dispuesto en el Artículo 1499 del Código Civil tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal. Esta dependencia supone, en términos prácticos, que los subcontratistas deben cumplir con las condiciones impuestas al contratista por parte de la entidad estatal contratante. La sujeción al contrato estatal es tan fuerte que muchas de las decisiones adoptadas en su ejecución pueden implicar fuertes alteraciones para las obligaciones asumidas por los subcontratistas; por ejemplo, basta suponer los efectos que el ejercicio de las potestades de interpretación o modificación unilateral, o de caducidad o de terminación unilateral del contrato estatal generan para ellos”.

15 Richard. Ramírez G... Ob. cit., págs. 26 a 30.

16 RAMÍREZ GRISALES, Richard S. La subcontratación. Serie: Las cláusulas del contrato estatal. Editorial Librería Jurídica Sánchez R, Ltda. y Centro de Estudios de Derecho Administrativo, CEDA. Medellín, págs. 28 y 78.

17 Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, Tomo II, 2006, pág. 146 a 147.

18 “ART. 1º—El artículo 14 del Decreto 2170 de 2002 quedará así:

“ART. 14.—De los contratos interadministrativos con cooperativas y asociaciones conformadas por entidades territoriales. De conformidad con lo previsto en el parágrafo del artículo 2º de la Ley 80 de 1993, los contratos que se celebren en desarrollo de los convenios interadministrativos estarán sujetos a dicha ley.

“La selección de estas entidades se hará conforme a las siguientes reglas:

“1. La entidad demandante del bien, obra o servicio, invitará a presentar ofertas a todas aquellas cooperativas o asociaciones de entidades territoriales que puedan ejecutar el contrato, para adelantar entre ellas un concurso que permita la selección de la oferta más favorable en los términos del artículo 29 de la Ley 80 de 1993”.

“2. Las entidades a que se refiere el presente artículo deberán inscribirse en el RUP, en relación con los contratos a que se refiere el artículo 22 de la Ley 80 de 1993 y sólo podrán celebrar contratos respecto de los cuales posean la debida y comprobada experiencia, solidez financiera, capacidad técnica, administrativa y jurídica que les permita ejecutar directamente y sin la necesidad de ningún tercero el correspondiente contrato”.

19 Establece el art. 1518 del Código Civil: “Requisitos de los objetos de las obligaciones. No sólo las cosas que existen pueden ser objeto de una declaración de voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menester que las unas y las otras sean comerciales y que estén determinadas, a lo menos, en cuanto a su género.

“La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla.

“Si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible. Es físicamente imposible el que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público”.

20 La disposición establece: “8. Las autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley. Igualmente, les será prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el presente estatuto” (Negrillas fuera de texto).

21 El art. 1742 fue declarado exequible por la Corte Constitucional, en los siguientes términos: “Al interpretar la norma objeto de demanda no prohíbe el saneamiento de la nulidad absoluta cuando ésta es generada por objeto o causa ilícita. Por el contrario, mediante la expresión acusada se autoriza su saneamiento siempre y cuando haya transcurrido un período determinado, que el legislador ha fijado en 20 años (L. 50/36).

“En efecto: según el precepto acusado cuando la nulidad absoluta no es producida por objeto o causa ilícitos puede sanearse por ratificación de las partes ‘y en todo caso por prescripción extraordinaria’. La expresión ‘y en todo caso’ se refiere no sólo a las nulidades producidas por causas diferentes a objeto o causa ilícitos sino también a las generadas por éstos; pues si el legislador hubiere querido excluir del saneamiento los actos o contratos cuyo objeto o causa es ilícito, bien hubiera podido omitir dicha frase y decir expresamente ‘y por prescripción extintiva’, pero ello no ocurrió así”. —Sent. C-597/98—.

22 A este respecto puede consultarse lo manifestado por la Sala en sentencia proferida el 16 de febrero de 2000, expediente 16956.

23 Sentencia de septiembre 13 de 1999, Exp. 6976.

24 El legislador acogió esta tesis jurisprudencial en el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, que modificó el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, que prescribe: “PAR. 1º—Cuando el objeto del litigio lo constituyan bienes estatales imprescriptibles e inenajenables la acción no caducará”.

25 Al respecto ha señalado la Sala —sentencia de 12 de octubre de 2000, Exp. 13.097—, que: “Se dice como mínimo, porque el juez oficiosamente puede declarar la nulidad del contrato sólo por causales de nulidad absoluta. Respecto de las otras causales “las relativas”, únicamente las partes pueden alegarlas”.

26 En la sentencia de 12 de octubre de 2000 -Exp. 13.097-, expresó la Sección Tercera: “La última codificación mencionada dice, textualmente, que ‘Cuando se proponga la excepción de nulidad o de simulación del acto o contrato del cual se pretenda derivar la relación debatida en el proceso, el juez se pronunciará expresamente en la sentencia sobre tales figuras, siempre que en el proceso sean parte quienes lo fueron en dicho acto o contrato; en caso contrario, se limitará a declarar si es o no fundada la excepción’ (3º inc., art. 306).

“La naturaleza de ese hecho exceptivo, considerar que el contrato es nulo, sí es excepción de fondo no sólo porque así lo dice la ley sino además, porque aún ante la falta de disposición que así lo dispusiere, cuando se pretende frente a un contrato y ante el juez, derivar algo, frente al demandado, de dicha relación negocial es necesario, como mínimo, que ésta relación no adolezca de un vicio constitutivo de causal de nulidad absoluta”. (Resalto fuera de texto).

En el mismo sentido se ha señalado: “Así las cosas, en el evento en que el demandado proponga la excepción de nulidad del contrato, siempre que sean partes del proceso quienes lo fueron del contrato, la sentencia deberá tacharse de inconsonante, si, a pesar de haber encontrado demostrada dicha excepción, se limita tan sólo a declararla fundada, desconociendo que el juzgador tiene el deber insoslayable de pronunciarse aplicando la regla de procedimiento citada, la cual, se reitera, es de ineludible cumplimiento. Con otras palabras, si el juez no obra así, incurre en vicio de actividad, pues la sentencia cae en desarmonía o incongruencia por mínima petita, habida cuenta que se dejó de decidir sobre uno de los extremos de la litis”. —Sentencia de 25 de noviembre de 2004, Exp. 25.560—.

27 “ART. 1746.—La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita.

“En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluptuarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena fe o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo”.

28 “ART. 1525.—No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas”.

29 “ART. 1747.—Si se declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz sin los requisitos que la ley exige, el que contrató con ella no puede pedir restitución o reembolso de lo que gasto o pago en virtud del contrato, sino en cuanto probare haberse hecho más rica con ello la persona incapaz.

“Se entenderá haberse hecho esta más rica, en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas le hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas”.

30 Nadie debe ser oído cuando alegue su propia inmoralidad. Vid. L.6, C., de pactis, II,3: Pacta quae contra leges constitutionesque, vel contra bonos mores fiunt, nullam vim habere, indubitati juris est.-Ad. L. 26; L. 27, pr.; 123, D., de verb. Obl., XLV, 1 Citado en PETIT, Eugène. Derecho Romano, Editorial Porrúa, México, 1994, 11 edición, pág. 331.

31 Con toda razón Escola sostiene que: “El contrato administrativo no es sino una forma de la actividad administrativa, es decir, de aquella actividad estatal ‘que tiene por objeto la realización de los cometidos estatales en cuanto requieren ejecución práctica, mediante actos jurídicos —que pueden ser reglamentarios, subjetivos o actos-condición— y operaciones materiales’ (Sayagués). La actividad administrativa es, en esencia, una actividad teleológica, que está enderezada al logro de una finalidad, la cual es la satisfacción de las necesidades colectivas y la obtención de los fines propios del Estado”. (ESCOLA, Héctor Jorge, Tratado Integral de los Contratos Administrativos, Volumen I, Parte general, Ediciones Desalma, Buenos Aires, 1977, págs. 110 y ss.).