Sentencia 1999-01004 de 12 de agosto de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Radicación: 52 001 23 31 000 1999 01004 02 (25837)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Juanito Velásquez Estrella y otros

Demandado: Municipio de Pasto

Asunto: Acción de reparación directa (sentencia)

Bogotá, D.C., doce de agosto de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer del presente recurso de apelación en razón a que la mayor pretensión individualmente considerada corresponde a la suma equivalente a $ 100.000.000, suma deprecada para cada grupo familiar por concepto de daños materiales, valor que excede la cuantía mínima exigida, en el momento en que se presentó la demanda, para que opere la doble instancia(1).

Advierte la Sala que su competencia para conocer del recurso de apelación se limita, en los términos señalados por el artículo 357 del código de procedimiento civil, en concordancia con lo dicho por esta corporación sobre el alcance de tal norma, a los motivos señalados por el recurrente(2).

2. Objeto del recurso.

La alzada interpuesta por la parte actora se concreta en endilgar que lo reconocido por el tribunal permite tener por probado la falla de la administración, puesto que, según el recurrente, el municipio de Pasto incumplió su deber de protección de la vida y los bienes de los demandantes, al omitir vigilar que se realizaran las obras recomendadas por el estudio de suelos, o negar las licencias de construcción respectivas.

3. Aspecto procesal previo. La caducidad de la acción.

La Sala abordará en primer lugar un aspecto procesal previo, la caducidad de la acción, y sólo si la misma no se encuentra acreditada se ocupará del fondo del asunto. Se advierte que la caducidad de la acción ha sido propuesta como excepción en la contestación de la demanda por el municipio de Pasto, y puesta de presente por el Ministerio Público respecto de algunos grupos familiares.

Para determinar la caducidad de la acción es necesario hacer referencia al numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo donde se señala que el término de caducidad de la acción de reparación directa es de dos (2) años contados a partir del día siguiente “del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”.

Posteriormente, la jurisprudencia de la Sección Tercera morigeró la tesis anteriormente reseñada e interpretó el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, en aplicación de los principios pro actione y pro damnato según los cuales, en algunos casos el término de caducidad debe empezar a contarse a partir de la fecha en la cual el interesado tuvo conocimiento del hecho que produjo el daño, que puede coincidir con la ocurrencia del mismo en algunos eventos, pero en otros casos no; sostuvo:

“Si bien es cierto que el inciso 4º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo establece que el término de caducidad para instaurar la acción de reparación directa se cuenta a partir del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajeno por causa de trabajos públicos, dicha norma entendida de manera racional debe interpretarse en el sentido de que no basta con la realización pura y simple del hecho causante del daño sino que es necesario que haya sido conocido por el afectado, lo cual en la mayoría de las veces ocurre al mismo tiempo. Sin embargo, cuando la producción de esos eventos no coincida temporalmente, el principio pro actione debe conducir al juez a computar el plazo de caducidad a partir del momento en el cual el demandante conoció la existencia del hecho dañoso por la sencilla razón de que sólo a partir de esta fecha tiene un interés actual para acudir a la jurisdicción”(3).

Procede la Sala a verificar, si conforme a los lineamientos dados por esta corporación, en el caso sub judice se encuentra caducada la acción. Para el efecto es útil precisar que los demandantes pertenecen a 39 grupos familiares de los cuales, veintinueve (29) son habitantes del barrio “Los Balcones”; uno (1) del Barrio “Villa Lucía”; tres (3) del barrio “Casa Bella”; y seis (6) del barrio “Los Abedules”.

Esta división es útil toda vez que respecto de los grupos familiares pertenecientes a los barrios “Los Balcones” y “Villa Lucía”, se hará un estudio de caducidad conjunto en virtud que fueron construidos con anterioridad a 1994, fecha en la que presuntamente se tuvo conocimiento del hecho generador del daño; mientras que respecto de los demás barrios, prima facie pareciera que hubiesen sido construidos con posterioridad al momento en que se realizó el estudio, por lo cual ameritan un análisis diverso.

Por cuanto en la demanda se alegan dos hechos dañosos, se precisa que el estudio que enseguida se hace, corresponde a uno de éstos, el consistente en las grietas y fracturas presentadas en las casas habitadas por los distintos grupos familiares. Respecto del otro hecho dañoso, esto es, el derivado de los decretos expedidos por la administración municipal de Pasto, la Sala se ocupará más adelante.

3.1. Análisis de la caducidad respecto de los grupos familiares ubicados en los barrios “Los Balcones” y “Villa Lucía”.

Respecto de estos grupos el demandante en el libelo, después de relacionar que las urbanizaciones se habían construido en una zona en la que hace más de 50 años habían existido minas, con socavones subterráneos, afirma, en relación con el barrio “Villa Lucía”:

“en esa zona se inicia un rápido proceso de urbanización, avalado legalmente por el municipio de Pasto, al aprobar en el año de 1984 los planos y conceder la licencia de construcción de la Urbanización Villa Lucía a la Empresa Constructora y Administradora de Obras Civiles Ltda. “EMCCA Ltda.”, sin tener en cuenta las condiciones geológicas y geotécnicas de la zona, y, siendo lo mas(sic) grave, ignorando totalmente la existencia de los túneles, galerías y socavones que quedaron allí como secuelas de las antiguas minas de arena”. (fl. 42, cdno. 1).

En relación con el barrio “Los Balcones”, el apoderado de la parte actora consignó en el libelo:

“A los pocos años de construida la urbanización Villa Lucía y de ser ocupada por sus propietarios, comenzaron los problemas para sus habitantes, puesto que las residencias se empezaron a agrietar tanto en los pisos como en sus paredes, desconociéndose hasta ese momento la causa de tal situación” [resaltado fuera de texto] (fl. 42, cdno. 1).

Y más adelante se manifiesta que:

“Transcurrido algún tiempo, —por comentarios de personas conocedoras de la historia de la ciudad— sus habitantes tuvieron conocimiento de la existencia de las antiguas minas de arena, por lo cual recurrieron en numerosas oportunidades a las oficinas de planeación del municipio de Pasto, buscando información y posibles soluciones, sin obtener ni siquiera atención” [resaltado fuera de texto] (fl. 43, cdno. 1).

Específicamente, a propósito de los grupos familiares que construyeron en el barrio “Los Balcones”, el apoderado de la parte actora, afirmó en la demanda:

“No obstante el grave problema de orden social y económico que hacia el futuro se vislumbraba para los habitantes de la zona afectada tantas veces referida y el cual era ya de conocimiento público, posteriormente en el año 1986 la Compañía Constructora Urbanizadora Cabrera Ltda., presenta planos y proyectos a consideración de la Oficina de Planeación del municipio de Pasto, con la solicitud de que se les concediera licencia para la construcción de la urbanización que ellos denominaron Los Balcones, la cual levantarían en un lote ubicado al Sur oeste de la ciudad, Vía Panamericana-Sector Circunvalar, en sector contiguo a la Urbanización Villa Lucía” [resaltado fuera de texto], (fl. 43, cdno. 1).

Después de relatar que la administración municipal exigió a la constructora, previamente a la expedición de la licencia, un estudio de suelos, que fue elaborado y que recomendó realizar, antes de la construcción de las casas, “Relleno de grietas y fisuras, mejora de suelo y muros de contención”; sin que dichas obras se hubieran hecho, afirma el actor, que se expidió la licencia. Concretamente manifiesta:

“Construida la urbanización y ya estando ocupada por sus propietarios —en forma similar a lo sucedido en Villa Lucía—, las casas comienzan a presentar agrietamientos y fracturas tanto en su estructura como en el terreno que las sustenta, obteniendo sus habitantes información del grave problema de suelos presentado en la zona donde adquirieron con mucho esfuerzo sus residencias y donde habitan con sus familias” (fl. 43, cdno. 1).

Con base en lo anterior se tiene que, para efectos de quienes integran el barrio “Los Balcones” y “Villa Lucía”, por el mismo dicho del apoderado de la parte actora, se encuentra confesado que conocían del daño, pues no otra cosa puede colegirse, si se manifiesta que el deterioro de las viviendas era de dominio público.

No obstante, la Sala precisa que además de esta prueba, que en principio sería suficiente para tener por caducada la acción respecto de estos grupos familiares, obran también en el expediente actas de reuniones entre distintos miembros de los referidos barrios, con representantes de la administración municipal, en las que se discutía la forma de morigerar los daños que se presentaban en las casas. Estas actas datan de 29, 30 de abril y 8 de mayo de 1996.

Concretamente en el acta 3, se lee:

“Las conclucione(sic) obtenidas en la asamblea por todos los moradores del sector fueron exigir que todad(sic) estas responsabilidades las debe asumir o bien el constructor o dueño de la urbanización o en su defecto el Gobierno Municipal realizado (sic) la interventoria pertinente y por haber permitido la construcción de estas viviendas unifamiliares en un sector que presenta grandes dificultades con respecto al suelo, como son: rellenos mal compactados, túneles de arena, deslizamientos y agrietamientos de los taludes, etc.” (fl. 164, cdno. 2).

Con base en lo transcrito, para la Sala es evidente que quienes participaron en la reunión en que se suscribió dicha acta, conocían desde el 8 de mayo de 1996, los daños. Así las cosas, puesto que la demanda se interpuso el 7 de octubre de 1999, es fácil concluir que respecto de estos grupos familiares se encuentra plenamente probada la caducidad de la acción.

Los miembros que representaban a estos grupos familiares y que suscribieron la correspondiente acta son:

• Del barrio Los Balcones

Grupo familiar 4. Integrado por Homero Ernesto Fuertes Leyton, su cónyuge y sus dos hijos. El señor Fuertes Leyton firmó el acta en su condición de propietario de su casa de habitación.

Grupo familiar 7. Integrado por José Rodrigo España Ruiz, su cónyuge quien también era propietaria, y sus dos hijos. El señor España Ruiz firmó el acta. Con dicha firma es suficiente para concluir que todos los miembros del grupo familiar conocían de los daños que se presentaban en su casa de habitación.

Grupo familiar 10. Integrado Carlos Alfredo Zambrano su cónyuge y sus tres hijos mayores de edad. El señor Zambrano firmo el acta.

Grupo familiar 11. Integrado por Alicia Inés del Socorro Mora de Patiño, quien firmó el acta y es una de las propietarias del bien. Demanda su cónyuge que también era propietario y la hija, que era menor de edad; como se ha explicado, la firma del acta por parte de uno de los miembros del grupo familiar permite saber que todos tenían conocimiento de los daños que se presentaban en su casa de habitación.

Grupo familiar 12. Integrado por Bertha del Socorro Paz Rivas, su cónyuge y dos menores hijos. La señora Paz Rivas firmó el acta, en su condición de única propietaria del bien.

Grupo familiar 16. Integrado por Milton Castillo Melo, su cónyuge y sus padres. El padre de Milton, Alejandro Marcial Castillo Gallardo, firmó el acta del 8 de mayo de 1996, lo que constituye prueba que el grupo familiar conocía desde esta época los daños que se cernían sobre su casa de habitación.

Grupo familiar 17. Integrado por Bernardo Miguel Bastidas Bastidas, su cónyuge y sus dos menores hijos. El señor Bastidas Bastidas firmó el acta en su condición de propietario del inmueble.

Grupo familiar 19. Integrado por Argemiro Humberto Castillo Arcos, su cónyuge y 4 hijos, tres mayores de edad y uno menor. El señor Castillo Arcos firmó el acta en su condición de propietario de su casa de habitación.

Grupo familiar 23. Integrado por Jose Fernando Rosero Burgos, su cónyuge, Alba Estella Risueño Maya y sus dos hijos menores. En este caso, el acta fue suscrita por la señora Estella Risueño Maya.

Grupo familiar 24. Integrado por Carmen Eugenia Rocha Zúñiga y sus tres hijos. La señora Rocha Zuñiga suscribió el acta en su condición de propietaria de su casa de habitación.

Grupo familiar 32. Integrado por Ofelia de Rosario Carpio y sus dos hijos. El acta fue suscrita por la señora Carpio.

3.2. Análisis de la caducidad respecto de los grupos familiares ubicados en el barrio “Los Abedules”, que suscribieron el acta del 8 de mayo de 1996.

Observa la Sala, que en la referida reunión no sólo participaron demandantes cuyos predios se ubican en los barrios “Los Balcones” y “Villa Lucía”, sino que el acta que en la misma se elaboró fue suscrita por miembros de algunos de los grupos familiares demandantes ubicados en el barrio “Los Abedules”, para quienes también se tendrá por acreditada la caducidad de la acción.

Esos grupos familiares son:

• Caducidad para grupos familiares del barrio “Los Abedules”

Grupo familiar 25: Integrado por Rosa Isabel Oviedo de Arteaga, su cónyuge y sus 4 hijos. El acta fue suscrita por la señora Oviedo de Arteaga.

Grupo familiar 26: Integrado por Amalia Elizabeth Pérez Cortés, su madre, su hermana y su menor hija. El acta fue suscrita por Amalia Elizabeth Pérez Cortés.

Grupo familiar 28: Integrado por Yolanda del Socorro Bastidas Ordoñez, su cónyuge y sus 4 hijos. 3 menores y otro mayor de edad. La señora Bastidas Ordoñez suscribió el acta.

Grupo familiar 30: Compuesto por Jesús Eduardo Arteaga Paredes, su cónyuge y sus dos hijos, uno mayor de edad y otro menor. El señor Arteaga Paredes suscribió el acta.

3.3. Grupo Familiar cuya caducidad resulta probada por el dicho de sus propios testigos.

Grupo Familiar 37. En una situación particular se encuentra este grupo, integrado por Pablo Emilio Benavides Hernández, su cónyuge, Gladys Margoth Mendoza de Benavides y sus tres hijos. La especificidad radica, en que son las declaraciones rendidas por Clara Esther Bastidas Rosero y Sandra Patricia Ponce Moran (fls. 220-222, cdno. 3) quienes ponen en evidencia que este grupo familiar conocía de las grietas y averías desde 1994, lo cual hace que respecto de estos demandantes también se tenga por probada la caducidad.

La testigo Bastidas Rosero afirmó:

“…En el caso Pablo Emilio de(sic) la casa desde hace unos 6 años ha presentado grietas y como rajaduras, en los pisos, y en las paredes cerca de los cimientos de los muros, grietas verticales en los muros, la parte afectada en el primer piso, la sala el comedor que es donde he podido darme cuenta” (fl. 220, cdno. 3).

Por su parte la señora Ponce Moran sostuvo que se:

“… han hecho reuniones los vecinos del barrio para solicitar ayuda pero no han obtenido respuesta” (fl. 22, cdno. 3).

La primera de estas declaraciones, si se tiene en cuenta que fue rendida en el año 2000, y que en la misma se manifiesta que se tuvo conocimiento de las grietas que afectaban la construcción 6 años antes; evidencian que este grupo familiar conocía de este hecho dañoso, desde 1994.

Circunstancia que resultada corroborada, con la segunda declaración parcialmente transcrita, pues como se observa, la señora Ponce Morán dice haber conocido de reuniones realizadas por los vecinos de este grupo familiar. Así mismo, no puede pasar por alto la Sala, que en el acta 3 del 8 de mayo de 1996, aparece la antefirma de la señora, Gladys Margot Mendoza de Benavides.

Valorados en conjunto estos tres últimos medios probatorios mencionados, brota de forma clara que el grupo familiar 37 conocía no sólo de los daños que pesaban materialmente sobre su casa de habitación desde 1994, sino de las reuniones que la comunidad pertenecían realizaba con la entidad demandada desde 1996, a fin de que esta asumiera responsabilidad por los mismos.

4. La legitimación en la causa.

Constata la Sala que existen otros grupos familiares que la obligan a hacer otra consideración previa, visto que no acreditaron la condición invocada en la demanda, configurándose así la denominada falta de legitimación en la causa por activa. Legitimación que constituye una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o a las demandadas(4).

En primer lugar, en relación con la naturaleza jurídica de la noción de legitimación en la causa, en sentido amplio, la jurisprudencia constitucional se ha referido a la legitimación en la causa, como la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”(5), de forma tal que cuando una de las partes carece de dicha calidad o condición, no puede el juez adoptar una decisión favorable a las pretensiones demandadas(6).

Dentro del concepto de legitimación en la causa, se vislumbra la legitimación de hecho, originada en la simple alegación de esa calidad en la demanda, como lo prevé el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, al señalar “la persona interesada podrá”, siendo entonces ese interés mínimo, suficiente para accionar y para proponerlo en la instancia procesal de inicio del juicio(7). La legitimación material se concreta en el evento en que se pruebe realmente la calidad de damnificado para así obtener una sentencia favorable a las pretensiones de la demanda(8).

Un concepto más reciente ha establecido que

“(…) se refiere a la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal, es decir, se trata de una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta en la demanda y de la notificación del libelo inicial al demandado, de manera que quien cita a otro y le endilga la conducta, actuación u omisión que dan lugar a que se incoe la acción, está legitimado de hecho por activa y aquél a quien se cita y se le atribuye la referida acción u omisión, resulta legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda (…) la legitimación material en la causa, supone la conexión entre las partes y los hechos constitutivos del litigio, ora porque resultaron perjudicadas, ora porque dieron lugar a la producción del daño (…)”(9).

En el caso sub judice, existen grupos familiares en los que uno o varios de sus miembros invocaron su condición de propietarios del bien objeto de los daños alegados; pero no acreditaron tal calidad, bien porque no se aportó la escritura pública contenida del contrato constitutivo del título, porque no se aportó el folio de matrícula inmobiliaria que probara la ocurrencia del modo en que fue adquirido el dominio, o porque no se aportaron ninguno de estos dos documentos. En otros eventos se allegaron escrituras públicas incompletas o anuladas.

La propiedad sobre bienes inmuebles se acredita demostrando el título y el modo; el primero de ellos está constituido por cualquiera de las fuentes que constituyen las obligaciones(10), mientras que el segundo lo será cualquiera de las formas que taxativamente ha precisado el legislador según lo dispuesto por el artículo 673 del Código Civil(11).

El artículo 756 del mismo ordenamiento jurídico dispone que “se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción del título en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos”. En armonía con esta disposición, el artículo 2º del Decreto 1250 de 1970 señala que están sujetos a registro todo “acto, contrato, providencia judicial, administrativa o arbitral que implique constitución, declaración, aclaración, adjudicación, modificación, limitación, gravamen, medida cautelar, traslación o extinción del dominio u otro derecho real principal o accesorio sobre bienes raíces, salvo la cesión del crédito hipotecario o prendario”.

En este orden de ideas, se tiene que el título de propiedad sobre un bien inmueble se entiende acreditado con la escritura pública de compraventa, sin perjuicio de que se cuente con otra fuente de obligaciones para efectos de probar ese derecho, más el modo correspondiente que en este caso se materializa con la inscripción de aquella en la oficina de instrumentos públicos, para lo cual es aceptable aportar, entre otros, el certificado del inmueble expedido por la correspondiente oficina de registro de instrumentos públicos de la ciudad, en el cual consten las inscripciones de los títulos que hubieren servido de fundamento para enajenar, gravar o afectar de cualquier manera esa propiedad(12).

Queda claro, entonces, que faltando cualquiera de estos dos elementos, se entenderá que la propiedad no se encuentra acreditada. Dicho de otro modo, una persona es propietaria de derechos reales cuando tiene título y modo, esto es, cuando acredita, entre otros, la escritura pública de compra venta y la inscripción en el registro inmobiliario(13).

A continuación se reseñan los grupos familiares respecto de los cuales se declarará la falta de legitimación en la causa por activa, especificando el motivo concreto que lleva a la Sala a hacer tal declaración a propósito de cada uno de ellos.

• Grupos familiares que no acreditaron la legitimación en la causa.

En cada grupo familiar se relaciona el primero de los demandantes, a quien para los efectos de este listado se denominará demandante principal.

Grupo familiar 2. Demandante principal, Hernán Javier Zambrano Ceballos. Pese a que en la demanda se manifestó que el señor Hernán Zambrano Ceballos, era el propietario de un lote de terreno, no se aportó ninguno de los documentos necesarios para demostrar el dominio de la casa de habitación ubicada en la calle 3ª Nº 21-83 del barrio “Los Balcones”. Por tanto, al no haber probado la condición en que demandaban, fluye evidente la falta de legitimación en la causa.

Grupo familiar 5. Demandante principal, Guillermo Ponce, solamente aportó el certificado de libertad y tradición, (fls. 62-63, cdno. 4). Como repetidamente lo ha dicho esta corporación, para acreditar el dominio se requiere aportar tanto el título de donde proviene el derecho, así como el modo por el cual se adquirió. En este orden de ideas, la Sala no puede tener por probado el dominio respecto de la casa ubicada en la calle 3ª Nº 21-18, de la ciudad de Pasto y por esa razón se declarará la falta de legitimación en la causa para este grupo familiar.

Grupo familiar 6. Demandante principal, Sonia Esperanza Aguirre Delgado. Aunque presentó los documentos necesarios para acreditar el dominio de la casa ubicada en la calle 3 Nº 21-04, la escritura pública 4426, fue aportada en copia simple (fls. 71-72, cdno. 4).

Grupo familiar 8. Demandante principal, José Fernando Pérez. Aunque presentó los documentos necesarios para acreditar el dominio de la casa ubicada en la calle 3 Nº 21-30, la escritura pública 1907, fue aportada en copia simple (fls. 106-107, cdno. 5).

Grupo familiar 9. Demandante principal, Bertha Angélica Ortiz de Cerón. Aunque presentó los documentos necesarios para acreditar el dominio de la casa ubicada en la calle 3ª Nº 21-10, la escritura pública 565, fue aportada en copia simple (fl. 119-122, cdno. 5).

Grupo familiar 13 Demandante principal, Patricia del Carmen Tovar. Aunque presentó los documentos necesarios para acreditar el dominio de la casa ubicada en la calle 4ª Nº 21-71, la escritura pública 3371, fue aportada en copia simple (fl. 180-181, cdno. 5).

Grupo familiar 15. Demandante principal, Elsa Santacruz de Rosero. Se aportó la copia de la escritura pública 1976 (fl. 207, cdno. 5), pero de forma incompleta. En efecto, se observa que la primera hoja de la referida escritura corresponde al número AH-02043650 y la página que sigue es la AB-09032422. Además de la falta de continuidad, el contenido de la escritura pierde cualquier coherencia, por lo que es imposible tener por acreditado el título de este grupo familiar.

Grupo familiar 20. Demandante principal, María del Socorro Jiménez Muñoz. En este evento la falta de legitimación obedece a que la escritura pública 1560 del 5 de abril de 1988 (fls. 286-293, cdno. 5), aportada para probar el dominio, tiene un sello de anulado; en estas condiciones mal haría la Sala en tener por probado el dominio alegado por este grupo demandante; en consecuencia procede también la declaratoria de la falta de legitimación en la causa.

Grupo familiar 21. Demandante principal, Olga Socorro Bolaños. Aunque presentó los documentos necesarios para acreditar el dominio de la casa ubicada en la calle 3ª Nº 21-42, la escritura pública 3948, fue aportada en copia simple (fls. 304-305, cdno. 5).

Grupo familiar 22 Demandante principal, Zoila Digna Santacruz Montenegro. Aunque presentó los documentos necesarios para acreditar el dominio de la casa ubicada en la calle 3 Nº 21-63, tanto la escritura pública 6417 como el certificado fueron aportados en copia simple, (fls. 319-327, cdno. 5).

Grupo familiar 27. Demandante principal Campo Emilio Ceballos Pazmiño, quien dijo ser propietario de una casa de habitación ubicada en la carrera 21 Nº 3-28 del barrio “Los Abedules”; sin embargo la escritura 1765 (fls.391-393, cdno. 5), que se presentó para acreditar parte del dominio, da cuenta de la constitución de una hipoteca sobre el mismo bien, que no tiene la fuerza probatoria legal para acreditar el contrato que constituye el título de adquisición del mismo; razón por la cual también respecto de este grupo familiar se declarará de oficio la falta de legitimación en la causa.

Grupo familiar 29. Demandante principal, Hernando Bayardo Morillo. Aunque presentó los documentos necesarios para acreditar el dominio de la casa ubicada en la carrera 21 Nº 3-34, la escritura pública 4224, fue aportada en copia simple (fl. 419-420, cdno. 5).

Grupo familiar 31. Demandante principal, Juan Carlos De Los Ríos. Este grupo familiar se encuentra en situación idéntica al anterior. En efecto, el apoderado de los demandantes dijo que el señor De los Ríos era propietario de una casa de habitación ubicada en la carrera 21 Nº 8-16 del barrio “Villa Lucía”; sin embargo, aportó la escritura pública 1869 (fls. 446-449, cdno. 5), que contiene la constitución de una hipoteca sobre el referido bien, documento que no prueba el contrato que sirvió de título de adquisición del inmueble.

Grupo familiar 33. Jorge Enrique Vallejos Rojas, dijo ser propietario y habitante de la casa de habitación ubicada en la calle 3ª Nº 21-27 del barrio “Los Balcones”; no obstante, para acreditar el dominio aportó la escritura 6480, (fls.480-487, cdno. 5), que da cuenta de la constitución del régimen de propiedad horizontal sobre el referido inmueble; documento que nada prueba sobre el contrato que sirvió de título de adquisición del dominio. Así las cosas, procede la declaratoria de falta de legitimación en la causa por activa.

Grupo familiar 36. Demandante principal, José Rafael Chávez Navarro. Aunque presentó los documentos necesarios para acreditar el dominio de la casa ubicada en la calle 6ª Nº 21 A-42, la escritura pública 5136, fue aportada en copia simple (fls. 528-534, cdno. 5).

Grupo familiar 39. Respecto de este grupo familiar, en la demanda no se manifestó cuál era el inmueble cuyo dominio se invocaba como base para demandar. El señor Luis Favian Betancourth Moran, demandante principal de este grupo familiar manifestó en el poder ser propietario de la casa de habitación ubicada en la calle 5 Nº 21-11 del barrio “Los Balcones (fls. 580-581, cdno. 5); pero para acreditar tal condición solamente aportó el certificado de tradición (fls. 550 y 551), con lo cual no probó de forma plena el dominio, por lo tanto se presenta igualmente falta de legitimación en la causa por activa respecto de este grupo familiar.

Ahora procede la Sala a examinar la situación de los grupos familiares restantes, esto es, aquellos a los que no les es oponible el acta suscrita por los habitantes del barrio “Los Balcones”, por no ser habitantes de dicho barrio o porque siéndolo no suscribieron el acta; y quienes además acreditaron su legitimación.

5. Grupos familiares que no acreditaron los daños alegados en la demanda.

Puesto que respecto de estos grupos familiares la Sala entra a estudiar el fondo del asunto, se estima oportuno en primer lugar reseñar los elementos que configuran la responsabilidad del Estado, para posteriormente analizar, en cuanto atañe a tales grupos demandantes, sí se reúnen dichos elementos.

5.1. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización”(14) de la responsabilidad del Estado(15) y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados(16) y de su patrimonio(17), sin distinguir su condición, situación e interés(18). Como bien se sostiene en la doctrina,

“La responsabilidad de la administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(19); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(20).

Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(21) tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(22) tanto por la acción, como por la omisión.

En cuanto al daño antijurídico, el precedente jurisprudencial constitucional señala que la,

“… antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima. De otra lado, la concepción del daño antijurídico a partir de la consideración de que quien lo sufre no está obligado a soportarlo constituye otra forma de plantear el principio constitucional según el cual, la igualdad frente a las cargas públicas es sustento de la actividad de la administración pública”(23).

Así pues, el precedente jurisprudencial constitucional ha señalado,

“La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración”(24).

De igual manera, el precedente jurisprudencial constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º), la igualdad (art. 13), y la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”(25).

Así mismo, debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado social de derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado social de derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”(26). Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable(27), anormal(28) y que se trate de una situación jurídicamente protegida(29).

Ahora bien, en cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio simple, presunta y probada; daño especial, desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene,

“La superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no sólo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”(30).

Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(31), según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(32). Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”(33).

En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva, que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(34). Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(35).

Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que éstos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(36). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no(37).

Dicha tendencia es la que marcó el precedente jurisprudencial constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad(38) es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación(39) que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”(40).

En ese sentido, el precedente jurisprudencial constitucional indica:

“… el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección(41) frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible(42). Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde sólo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”(43).

A lo que se agrega por el mismo precedente,

“En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad, en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber:

1) En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. Vg. Si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce —un peatón cae en la zanja— surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo —prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario— (pensamiento de la injerencia). Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro.

Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás.

2) Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. Vg. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso.

Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en éstos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos(44)(45).

16. En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante.

“Si alguien tiene deberes de seguridad en el tráfico, lo trascendente para la imputación es si esa persona desplegó deberes de diligencia para evitar que el peligro creado no excediera los límites de lo prohibido. Si se es garante, no interesa si el sujeto originó un curso causal (acción) o no impidió el desarrollo del mismo (omisión), sino, si ha cumplido con los deberes de seguridad que le impone el ejercicio de una actividad peligrosa. Vg. Si alguien maneja una represa y el agua se desborda ocasionándole daño a una población, en el juicio de imputación lo sustancial no es si el operario abrió la compuerta más (sic) de lo debido (acción) o simplemente no la cerró a tiempo (omisión); lo fundamental es si cumplió o no con los deberes de seguridad que surgían del control de una fuente de peligro. Lo mismo acontece, cuando en virtud de relaciones institucionales se tiene el deber de resguardar un determinado bien jurídico contra determinados riesgos. El padre de familia incumple sus deberes de protección frente a su hijo, no sólo cuando entrega el arma homicida, también lo hace cuando no evita que un tercero le ocasione una lesión mortal. En la actualidad, se afirma que la técnica moderna y el sistema social, hacen intercambiables la acción y la omisión(46). Günther Jakobs ha demostrado que todos los problemas del delito de omisión son trasladables a la acción. Hay conductas activas, socialmente adecuadas, que se convierten en un riesgo jurídicamente desaprobado cuando la persona tiene una posición de garante. Ejemplo: es socialmente adecuado apagar la luz del portón de una casa (acción) aun cuando sea probable que un peatón puede tropezar en la oscuridad; pero se convierte en un comportamiento prohibido (apagar la luz) si el propietario ha realizado una construcción frente a ella, porque al crear una fuente de peligro aparecen deberes de seguridad en el tráfico: alumbrar la obra para que nadie colisione con ella”(47).

En los anteriores términos, la responsabilidad extracontractual del Estado se puede configurar una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación (desde el ámbito fáctico y jurídico). Conforme a lo anterior esquema, se analizará el caso a resolver, una vez reseñados los hechos que se encuentran probados.

5.2. Análisis del caso concreto.

En el caso sub judice, respecto de los grupos familiares a los que no se les declaró caducada la acción o probada la falta de legitimación en la causa, la Sala empieza por examinar la existencia del primero de los elementos constitutivos de la responsabilidad del Estado, esto es, si se acreditó el daño alegado.

Para efectos de verificar si el daño se encuentra probado, la Sala revisa los dos hechos dañosos alegados en la demanda, el apoderado de la parte actora describió para cada barrio cada uno de ellos así:

5.2.1. Primer Hecho dañoso.

Respecto del primer hecho dañoso, y en relación con las casas ubicadas en el Barrio “Villa Lucía”, se afirmó:

“A los pocos años de construida la urbanización Villa Lucía y de ser ocupada por sus propietarios, comenzaron los problemas para sus habitantes, puesto que las residencias se empezaron a agrietar tanto en los pisos como en sus paredes, desconociéndose hasta ese momento la causa de tal situación” (fl. 42, cdno. 1).

En relación con este mismo hecho dañoso, pero referido a las casas ubicadas en el Barrio “Los Balcones”, el apoderado sostuvo:

“Construida la urbanización y ya estando ocupado por sus propietarios, —en forma similar a lo sucedido en Villa Lucía—, las casas comienzan a presentar agrietamientos y fracturas tanto en su estructura como en el terreno que las sustenta, obteniendo sus habitantes información del grave problema de suelos presentado en la zona donde adquirieron con mucho esfuerzo sus residencias y donde habitan con sus familias” (fl. 44, cdno. 1).

En relación con los grupos familiares ubicados en los otros barrios, en el libelo se expuso:

“Pero Allí no termina todo, pues el municipio de Pasto a través de planeación municipal, teniendo conocimiento de los graves problemas que ya venían afrontando los habitantes de los barrios Villa Lucía y Los Balcones, en forma absurda y reprochable en el año 1994, conceden licencia de construcción a la Urbanización Los Abedules, ubicada en cuadra adyacente a los primeros barrios y, posteriormente a la Urbanización Casa Bella (…)” (fl. 44, cdno. 1).

A propósito del segundo hecho dañoso, fue relatado de manera común para todos los barrios y para los grupos familiares demandantes. Este daño se describe en la demanda así:

“La Alcaldía Municipal de Pasto en vista de la grave situación presentada en la zona residencial mencionada, el 31 de diciembre de 1997 por medio del Decreto 632 reglamenta algunas actividades preventivas para todos los habitantes del sector, tratando así de minimizar el riesgo latente que para todos ellos representa el vivir en él.

Pocos meses después y a petición del comité local de emergencia, la Alcaldía de Pasto declara la calamidad pública en el sector comprendido entre las carreras 20 y 21 y calles 8ª y 9ª, a través del Decreto 190 del 3 de abril de 1998, ordenando el desalojo de las casas y evacuación de sus habitantes, esto por ser la zona más crítica” (fl. 45, cdno. 1).

Así las cosas, observa la Sala que los dos hechos dañosos alegados son: la existencia de grietas en las casas de los grupos familiares demandantes y los perjuicios derivados de las medidas tomadas por la administración municipal en los decretos 632 y 190.

Respecto del primero de estos daños, no existe prueba. Pues si bien obra un dictamen pericial, el mismo no será valorado, como quiera que no reúne los requisitos previstos por el código de procedimiento civil para este medio probatorio.

Sobre los requisitos del dictamen pericial esta corporación ha dispuesto:

“Ha considerado la Sala que para que el dictamen de expertos que obre en el proceso, pueda tener eficacia probatoria se requiere que: (i) el perito informe de manera razonada lo que de acuerdo con sus conocimientos especializados sepa de los hechos; (ii) su dictamen sea personal y contenga conceptos propios sobre las materias objeto de examen y no de otras personas por autorizadas que sean, sin perjuicio de que pueda utilizar auxiliares o solicitar por su cuenta el concurso de otros técnicos, bajo su dirección y responsabilidad; (iii) que el perito sea competente, es decir, un verdadero experto para el desempeño del cargo; (iv) que no exista un motivo serio para dudar de su imparcialidad; (v) que no se haya probado una objeción por error grave; (vi) que el dictamen esté debidamente fundamentado y sus conclusiones sean claras firmes y consecuencia de las razones expuestas; (vii) que sus conclusiones sean conducentes en relación con el hecho a probar; (viii) que se haya surtido la contradicción; (ix) que no exista retracto del mismo por parte del perito; (x) que otras pruebas no lo desvirtúen y (xi) que sea claro, preciso y detallado, es decir, que de cuenta de los exámenes, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que de los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones”.

En atención a lo precedente transcrito, se observa que el dictamen pericial se limitó a tomar fotografías de cada una de las casas, afirmando de manera mecánica sin sustento alguno a propósito de todos los grupos familiares la siguiente expresión:

“se han presentado fallas como se enuncia en la introducción, las que han sido revocadas y acomodadas en su mayoría, lo que no representa riesgo en si para la estructura sino por el problema existente en los suelos”

Lo anterior no constituye un fundamento de una experticia, rendida por sujetos que tienen particulares conocimientos en materia de construcción, como ocurre con los ingenieros que rindieron el dictamen, parcialmente transcrito. No se explica los peritos la dimensión de las grietas, ni advierten los costos y las técnicas que se tuvieron para su reparación y la relación que dichos costos tenían con el monto de los perjuicios que dictaminaron. Circunstancia que lleva a la Sala a no valorar este medio de prueba.

Esta ausencia de prueba sobre el daño consistente en las supuestas grietas y averías que presentaron las casas, recae sobre los grupos familiares de números:

Uno (1); Tres (3); seis (6); ocho (8); nueve (9); trece (13); catorce (14); dieciocho (18); veintiuno (21) Veintidós (22); veintinueve (29); treinta y uno (31); treinta y cuatro (34); treinta y cinco (35); treinta y seis (36); y treinta y ocho (38).

Pese a lo anterior, en aras de examinar todo el acervo probatorio, la Sala advierte que existen algunos testimonios, que dan cuenta de las grietas presentadas en las casas de los grupos familiares respecto de los cuales operó la caducidad, razón por la cual tales medios probatorios no serán valorados.

En efecto, esta situación se aprecia respecto de los testimonios rendidos por Guillermo Marcial Portilla Enríquez y Rosa Isabel Oviedo de Arteaga, (fls. 206-208, cdno. 3), quienes declararon en relación con la averías sufridas en la casa de Jesús Eduardo Artega Paredes, miembro del grupo familiar 30.

Respecto de las averías sufridas en la casa que habitaban los miembros del grupo familiar 32, también obran los testimonios de Ligia del Carmen Socorro Pantoja y José Alberto Inbacuan Revelo (fls. 213-215, cdno. 3), declaraciones que no podrán ser tenidas en cuenta, en vista que para tal grupo familiar operó la caducidad de la acción.

De la misma manera ocurrió con los grupos 11 y 12. En relación con el primero de estos grupos declararon Alba Estella Ruiseño Maya y Carlos Javier Moreno Ramírez, a propósito de los daños sufridos en la casa habitada por estos demandantes. Por su parte Zorayda Ruth Bernarda, declaró sobre los daños padecidos por el inmueble del grupo familiar 12. Como quiera que ha operado la caducidad la acción para estos grupos la Sala se abstiene de valorar tales declaraciones.

Ahora bien, obran testimonios sobre las averías sufridas en las casas habitadas por los miembros de los grupos familiares 31 y 33, respecto de los cuales se declaró la falta de legitimación en la causa por activa. En tal virtud, no serán valoradas las declaraciones rendidas por Ruth Yolanda Bacca y Edgar Remberto (fls. 209-212, cdno. 3); ni las declaraciones de Homero Fuerte Leyton y Luis Antonio Martinez Mera (fls 216-219, cdno. 3), quienes depusieron sobre los daños sufridos en las casas de habitación de los mencionados grupos familiares.

De otra parte, existen unos testimonios en relación con el grupo 38, que entran en abierta contradicción con lo afirmado en el dictamen pericial solicitado por la parte demandante, que también obra en el expediente; por esta razón la Sala les niega credibilidad. En efecto, el testigo Edgar Alberto Acosta Sarasty, por demás testigo único, manifestó que: “[…] las (sic) casa presentan grietas y fisuras en la casa de (sic) señor Sarasty, comenzaron a cuartease(sic) los muros de toda la casa, las grietas son verticales y por los lados del patio habían unas grietas horizontales, a consecuencia le tocó salir de su casa y la dejó en poder de un cuidador” (fl. 223, cdno. 3) No obstante, los peritos que rindieron el dictamen dentro del proceso, a propósito de este grupo familiar, en su experticia adjuntan fotografías de la casa de habitación que dan cuenta que la misma se encontraba habitada; además manifiestan expresamente, respecto de este inmueble lo siguiente: “Se han presentado fallas como se enuncia en la introducción las que han sido revocadas y acomodadas en su mayoría, no (sic) lo que no representa riesgo en sí para la estructura” (fl. 112, tomo 2 del dictamen pericial).

Así las cosas, la Sala, en desarrollo de la obligación que tiene de valorar las pruebas conjuntamente, constata que el testigo mencionado entra en contradicción con lo apreciado por los peritos, motivo suficiente para negar credibilidad a su dicho.

5.2.2. El daño derivado de los decretos expedidos por la administración municipal de la ciudad de Pasto.

En relación con el segundo de los daños, esto es, las medidas que tomó la Administración Municipal de Pasto, observa la Sala, que solamente obra en el expediente, una copia del Decreto 632 del 31 de diciembre 1997, pues el Decreto 190 del 3 abril de 1998 no obra en el plenario.

Advierte la Sala, que la existencia de este daño se analizará respecto de todos los grupos familiares, pues la declaratoria de caducidad, sólo hace referencia al hecho dañoso de las grietas y averías de las casas.

Examinado la Decreto del 31 de diciembre de 1997, la Sala destaca que el mismo hace referencia a un sector preciso y bien determinado de la ciudad de Pasto, en relación con el cual se determinó prohibir las construcciones. En efecto se lee en el Decreto 632 del 31 de diciembre de 1997 lo siguiente:

“ART. PRIMERO.—Reglaméntase unas actividades en el municipio de Pasto en el sector comprendido: Avenida Panamericana costado oriente entre las carreras 20 Bis y carrera 22 A, carrera 22 A costado sur entre la Avenida Panamericana y calle 10, calle 10 costado occidental entre carrera 22 A y carrera 22, carrera 22 costado Sur entre calle 10 y calle 11, calle 11 costado occidental entre carrera 22 y carrera 20 Bis, carrera 20 Bis costado norte, entre calle 11 y Avenida Panamericana […]” (fl. 660, cdno. 5).

“ART. TERCERO.—“Suspender todo tipo de construcción y de licencias de construcción en todo el sector delimitado en el artículo primero, hasta tanto no se tenga un estudio más profundo del suelo y subsuelo y se puedan ubicar con exactitud los socavones de minas del sector” (fl. 660, cdno. 5).

El texto del decreto que se acaba de transcribir parcialmente, de manera clara y fehaciente identifica la zona respecto de la cual se decidió suspender la actividad constructora, que según lo afirmado en la demanda, constituye uno de los hechos dañosos alegados. Observa la Sala, que el sector afectado por la medida, fue específicamente el comprendido entre las carreras 20 bis y 22 A y las calles 10 y 11 de la ciudad de Pasto.

Del simple cotejo de la ubicación de los inmuebles que habitaban los integrantes de los grupos familiares demandantes, se observa que no existe claridad si las casas que dicen habitar estos grupos, se encuentran dentro del preciso territorio delimitado en el acto administrativo. En efecto, todas estas casas, si bien se encuentran sobre la carrera 21 o 22, las mismas están a la altura de la calle 3ª a 6ª; de lo anterior surge que tales inmuebles parecen no estar en el territorio delimitado por el acto administrativo, y por lo tanto no fueron cobijados por la medida de suspender la construcción que se ordenó a través del mismo.

Esta falta de claridad tampoco es resuelta por los peritos que rindieron el dictamen solicitado por la parte actora. En la experticia los auxiliares de la justicia se limitaron a tomar fotografías de los inmuebles inspeccionados por ellos y a consignar de manera mecánica unas cifras de depreciación de tales bienes, sin argumentar la técnica utilizada para obtener tales valores; pero nada dijeron sobre la constatación de que las casas visitadas se encontraban en el lugar descrito por el acto administrativo acusado como generador del daño.

Para constatar lo dicho, la Sala enlista a continuación todos los grupos familiares demandantes, indicando en cada uno de ellos la correspondiente dirección de la casa que se relacionó como de propiedad de uno o varios miembros del grupo; para verificar que ninguno de los inmuebles que los integrantes de dichos grupos habitan, están ubicados entre las calles 10 y 11 de la ciudad de Pasto, que son las calles respecto de las cuales se tomaron las medidas a través del Decreto 632 de 1997. En el listado se enuncia como demandante principal quien dijo ser propietario del inmueble.

Grupo familiar 1. Demandante principal, Juanito Velásquez Estrella, propietario de una casa ubicada en la calle 3ª Nº 21-17 de la ciudad de Pasto.

Grupo familiar 2: Demandante principal, Hernán Javier Zambrano Ceballos, propietario de una casa ubicada en la calle 3 Nº 21-83 de la ciudad de pasto

Grupo familiar 3: Demandante principal, Gerardo Enrique Galeano Díaz y Lidia Judy Miranda Vela, propietarios de una casa ubicada en la calle 3ª Nº 21-36 de la ciudad de Pasto.

Grupo familiar 4: Demandante principal, Homero Ernesto Fuertes Leyton, propietario de una casa ubicada en la calle 3ª Nº 21-45 de la ciudad de Pasto.

Grupo familiar 5: Demandante principal, Guillermo Ponce, propietario de una casa ubicada en la calle 3ª Nº 21-18 de la ciudad de Pasto.

Grupo familiar 6: Demandante principal, Sonia Esperanza Aguirre Delgado, propietaria de una casa ubicada en la calle 3ª-21 04 de la ciudad de Pasto.

Grupo familiar 7: Demandante principal, José Rodrigo España Ruiz, propietario de una casa ubicada en la calle 3ª Nº 21-79 de la ciudad de Pasto.

Grupo familiar 8: Demandante principal, José Fernando Pérez, propietario de una casa ubicada en la calle 3ª Nº 21-30 de la ciudad de Pasto.

Grupo familiar 9: Demandante Principal, Bertha Angélica Ortiz de Cerón, propietaria de una casa ubicada calle 3ª Nº 21-10 de la ciudad de Pasto.

Grupo familiar 10: Demandante principal, Carlos Alfredo Zambrano, propietario de una casa ubicada en la calle 4ª Nº 21-38 de la ciudad de Pasto.

Grupo familiar 11: Demandante principal, Héctor Patiño Tapia, propietario de una casa ubicada en la calle 4ª Nº 21-64 de la ciudad de Pasto.

Grupo familiar 12: Demandante principal, Libardo Obando Insuasty, propietario de una casa ubicada en la calle 4ª Nº 21-65 de la ciudad de Pasto

Grupo familiar 13: Demandante principal, Patricia del Carmen Tovar, propietaria de una casa ubicada en calle 4ª Nº 21-71 de la ciudad de Pasto.

Grupo familiar 14: En este grupo obra como demandante principal Fanny del Rosario Castillo Mora, quien invocó su condición de propietaria de una casa habitación ubicada calle 6ª Nº 21 A-28 de la ciudad de Pasto.

Grupo familiar 15: Demandante principal, Elsa Santacruz, propietaria de una casa ubicada en calle 4ª Nº 21-68 de la ciudad de Pasto.

Grupo familiar 16: Demandante principal, Milton Castillo Mera, propietario de una casa ubicada en calle 4ª Nº 21-63 de la ciudad de Pasto.

Grupo familiar 17: Demandante principal, Bernardo Miguel Bastidas, propietario de una casa ubicada en calle 4ª Nº 21-06 de la ciudad de Pasto.

Grupo familiar 18: Demandante principal, Aura Marina Moncayo, propietaria de una casa ubicada en la calle 3ª Nº 21-39 de la ciudad de Pasto.

Grupo familiar 19: Demandante principal, Argemiro Castillo Arcos, propietario de una casa ubicada en la calle 4ª Nº 21-43 de la ciudad de Pasto.

Grupo familiar 20: Demandante principal, María del Socorro Jiménez, quien dijo ser propietaria de una casa ubicada en la calle 4a Nº 21-58 de la ciudad de Pasto.

Grupo familiar 21: Demandante principal, Olga Socorro Bolaños, propietaria de una casa ubicada en la calle 3ª Nº 21-42 de la ciudad de Pasto.

Grupo familiar 22: Demandante principal, Zoila Digna Santacruz Montenegro, propietaria de una casa habitación, ubicada en la calle 3ª Nº 21-63 de la ciudad de Pasto.

Grupo familiar 23: Demandante principal, José Fernando Rosero, propietario de una casa de habitación ubicada en la calle 5ª Nº 21-43 de la ciudad de Pasto.

Grupo familiar 24: Demandante principal, Carmen Eugenia Rocha, propietaria de una casa de habitación ubicada en la calle 5ª Nº 21-19 de la ciudad de Pasto.

Grupo familiar 25: Demandante principal, Germán Alirio Arteaga, propietario de una casa de habitación ubicada en la carrera 21 Nº 3-04 de la ciudad de Pasto.

Grupo familiar 26: Demandante principal, Beatriz Cortés Almeida, propietaria de una casa de habitación ubicada en la carrera 21 Nº 3-22 de la ciudad de Pasto.

Grupo familiar 27: Demandante principal, Campo Emilio Ceballos, propietario de una casa de habitación ubicada en la carrera 21 Nº 3-28 de la ciudad de Pasto.

Grupo familiar 28: Demandante principal, Germán Guering Pantoja, propietario de una casa de habitación ubicada en la carrera 21 Nº 3-56 de la ciudad de Pasto.

Grupo familiar 29: Demandante principal, Hernando Bayardo Morillo, quien dijo ser propietario de una casa ubicada en la carrera 21 Nº 3-34 de la ciudad de Pasto.

Grupo familiar 30: Demandante principal, Jesús Eduardo Arteaga, propietario de una casa de habitación ubicada en la carrera 21 Nº 3-10 de la ciudad de Pasto.

Grupo familiar 31: Demandante principal, Juan Carlos De los Ríos Chavarriaga propietario de una casa de habitación ubicada en la carrera 21 Nº 8-16 de la ciudad de Pasto.

Grupo familiar 32: Demandante principal, Ofelia del Rosario Carpio, propietario de una casa de habitación ubicada en la calle 4ª Nº 21-12 de la ciudad de Pasto.

Grupo familiar 33: Demandante principal, Jorge Enrique Vallejos, propietario de una casa de habitación ubicada en la calle 3ª Nº 21-27 de la ciudad de Pasto.

Grupo familiar 34. Demandante principal, Carlos Hernando Miguel Ángel Martinez, propietario de una compró casa ubicada en la calle 3ª Nº 21-27 de la ciudad de Pasto.

Grupo familiar 35: Demandante principal, Noé Vicente Araujo, propietario de una casa ubicada calle 6ª Nº 21ª-40 de la ciudad de Pasto.

Grupo familiar 36: Demandante principal José Rafael Chávez navarro, propietario de una casa ubicada en la calle 6ª Nº 21 A 422(sic) de la ciudad de Pasto.

Grupo familiar 37: Demandante principal, Paulo Emilio Benavides Hernández, propietario de una casa ubicada en la calle 4ª Nº 21-19 ubicada en la ciudad de Pasto.

Grupo familiar 38: Demandante principal, Hugo Daniel Sarasty Narváez, propietario de una casa ubicada calle 3 Nº 21-24 de la ciudad de Pasto.

Grupo familiar 39: Demandante principal, Luis Favian Betancourth, propietario de una casa de habitación ubicada en la calle 5ª Nº 21-11 de la ciudad de Pasto.

Como bien se puede observar, no existe ningún inmueble que se encuentre ubicado entre las calles 10 y 11, que fue el sector especifico objeto de la medida impuesta por la administración municipal mediante el citado decreto, lo cual genera a la Sala dudas sobre la real localización de los inmuebles dentro del territorio especificado por el acto administrativo. La carga de la prueba de la ubicación de los inmuebles pesaba sobre la parte actora, quien al no cumplir con ésta, debe asumir la consecuencia de su incumplimiento; es decir, que al no probar el hecho alegado, deberá negarse la pretensión esgrimida.

Así las cosas es imperioso concluir, la ausencia de este daño alegado en la demanda, consistente en la depreciación de los inmuebles derivado de la expedición de Decreto 632 del 1997. Por lo tanto, se negará en la parte resolutiva está pretensión respecto de todos los demandantes

6.2. Costas.

Finalmente, no habrá lugar a condenar en costas porque para el momento en que se dicta este fallo la Ley 446 de 1998 indica en el artículo 55, que sólo hay lugar a su imposición cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente, y en este proceso no existe prueba que señale temeridad para alguna de ellas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

FALLA:

MODIFÍCASE la sentencia del 25 de julio de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, la cual quedará así:

1. DECLÁRASE la caducidad de la acción en cuanto atañe al hecho dañoso consistente en las grietas y averías sufridas por las casas de los demandantes, respecto de las siguientes personas, con base en los argumentos expuestos en la parte motiva del este fallo.

Grupo familiar número:Integrantes:
Cuarto (4)Homero Ernesto Fuertes Leyton, Margarita María Arroyave López, Deysi Lorena Fuertes Arroyave y Christian Ernesto Fuertes Arroyave.
Séptimo (7)José Rodrigo España Ruiz, Nancy de Jesús Narváez Gómez, Hervin Alejandro España y Rodrigo España Narváez.
Décimo (10)Carlos Alfredo Zambrano, Lina Esperanza Rosero, María Victoria Zambrano Rosero, Mónica Lucía Zambrano Rosero y Juan Alberto Zambrano Rosero.
Décimo Primero (11)Alicia Inés del Socorro Mora de Patiño, Héctor Hugo Patiño Tapia y Liliana del Carmen Patiño Mora.
Décimo Segundo (12)Bertha del Socorro Paz Rivas, Libardo Rodolfo Obando Insuasty, July Pauline Obando Paz y Andrea Constanza Obando Paz.
Décimo Sexto (16)Milton Castillo Mera, Doris Janeth Castillo Mera, Alejandro Marcial Castillo Gallardo y Ruth Beatriz Mera de Castillo.
Decimo Séptimo (17)Bernardo Miguel Bastidas Bastidas, Doris Janeth Castillo Mera, Darío Andrés Bastidas Castillo y Jair Mauricio Bastidas Castillo.
Décimo Noveno (19)Argemiro Humberto Castillo Arcos, Mercedes Saavedra de Castillo, Diana Marcela Castillo Saavedra, Andrés Darío Castillo Saavedra, Edith Natalia Castillo Saavedra y Jenny Helena Castillo Saavedra.
Vigésimo Tercero (23)José Fernando Rosero Burgos, Alba Estela Risueño Maya, Luis Fernando Rosero Risueño y Ángela Lucia Rosero Risueño.
Vigésimo Cuarto (24)Carmen Eugenia Rocha Zúñiga, María Virginia Zarama Rocha, Laura Zarama Rocha y Mario Alfonso Zarama Rocha.
Vigésimo Quinto (25)Germán Alirio Arteaga Jiménez, Rosa Isabel Oviedo de Arteaga, Daniel Felipe Arteaga Oviedo, Guillermo Arturo Arteaga Oviedo, Ximena Arteaga Oviedo y María Alejandra Arteaga Oviedo.
Vigésimo Sexto (26)Magdalena de Jesús Pérez Cortes, Amalia Elizabeth Pérez Cortes, Beatriz Helena Pérez Cortes y Beatriz Cortes Almeida
Vigésimo Octavo (28)Germán Guering Pantoja Cabrera, Yolanda del Socorro Bastidas Ordoñez, José Luis Pantoja Bastidas, Ana Catalina Pantoja Bastidas, María Natalia Pantoja Bastidas, Germán David Pantoja Bastidas.
Trigésimo (30)Jesús Eduardo Arteaga Paredes, Aura Ligia Guerra de Arteaga, Karol Natalia Arteaga Guerra y Jhon Jairo Arteaga Guerra.
Trigésimo Segundo (32)Ofelia Del Rosario Carpio, Ana Lucia Carpio Guerrero y Jesús Rafael Collazos Guerrero.
Trigésimo Séptimo (37)Paulo Emilio Benavides Hernández, Gladis Margoth Mendoza de Benavides, Iván Alexander Benavides Mendoza, Sandra Esther Benavides Mendoza y Ariel Emilio Benavides Mendoza.

2. DECLÁRASE la falta de legitimación por activa de las siguientes personas.

Grupo familiar número:Integrantes:
Segundo (2)Hernán Javier Zambrano Ceballos, Gloria Esperanza Reyes de Zambrano, Hernán Darío Zambrano Reyes, Daisy Gabriela Zambrano Reyes y Erika Carolina Zambrano Reyes.
Quinto (5)Guillermo Ponce Alicia Freyre, Juan Guillermo Ponce Freyre, Darío Ponce Freyre y Alex Ponce Freyre.
Décimo Quinto (15)Elsa Santacruz de Rosero y María Victoria Rosero.
Vigésimo (20)María del Socorro Jiménez Muñoz, Fabián Camilo Erazo Jiménez y Daniel Alejandro Erazo Jiménez.
Vigésimo Séptimo (27)Campo Emilio Ceballos Pazmiño, Carmen Ofelia Guazmayan Arciniegas, Eunice Marcela Ceballos Guazmayan, Natalia Alejandra Ceballos Guazmayan y María Camila Ceballos Guazmayan.
Trigésimo Tercero (33)Jorge Enrique Vallejos Rojas, Patricia Medina Nieto, Iván Darío Vallejos Medina y Lorena Patricia Vallejos Medina.
Trigésimo Noveno (39)Luis Favian Betancourth Moran, Miriam Del Carmen Guerra Rodríguez y Oscar Favian Betancourth Guerra.

3. NIÉGASE la pretensión de indemnización del daño consistente en las grietas y averías sufridas por los inmuebles, por ausencia de daño, con base en los argumentos expuestos en la parte motiva de esta sentencia, a las siguientes personas.

 

Grupo familiar número:Integrantes:
Primero (1)Juanito Velásquez Estrella, Ruby del Socorro Molina Ordoñez, Richard Mauricio Velásquez Molina, Lucero Anabel Velásquez Molina y Johanna Elizabeth Velásquez Molina.
Tercero (3)Gerardo Enrique Galeano Díaz, Lidia Judith Miranda Vela y Laura Sofía Galeano Miranda.
Sexto (6)Sonia Esperanza Aguirre Delgado, Cristian Bravo Aguirre y Jhenifer Bravo Aguirre.
Octavo (8)José Fernando Pérez, Ledy Nubia Miranda de Pérez, María Fernanda Pérez Miranda y Juan Sebastián Pérez Miranda.
Noveno (9)Bertha Angélica Ortiz de Cerón y Rosa Amparo Timana.
Décimo Tercero (13)Patricia del Carmen Tovar, Sebastián Delgado Tovar, Nancy Tovar Vásquez, Jessica Stehefanie Pantoja, Jhon Diego Tovar Vásquez y Mery Yolanda Vásquez de Tovar.
Décimo Cuarto (14)Fanny del Rosario Castillo Mora, Iván Darío Paz Castillo y Javier Andrés Castillo Castillo.
Décimo Octavo (18)Aura Marina Moncayo, Libardo Jorge López, Daniela Saray López Moncayo, Sebastián Antonio López Moncayo, Mónica Moncayo Santacruz, Álvaro Ruano Escobar y Daniel Mateo Ruano Moncayo.
Vigésimo Primero (21)Olga Socorro Bolaños, Guillermo Nelson Jojoa Díaz, Beatríz Jhoana Jojoa Bolaños y Edicson Alexander Jojoa Bolaños.
Vigésimo Segundo (22)Zoila Digna Santacruz Montenegro, Julio Heriberto Revelo Guerrero, Luis Alberto Revelo Santacruz, Clara Cecilia Revelo Santacruz, Alba Stella Revelo Santacruz y Amanda Magnolia Revelo Santa Cruz.
Vigésimo Noveno (29)Hernando Bayardo Morillo, María Marleny Romero, Jhonnier William Morillo Romero y Diego Alexander Morillo Romero.
Trigésimo Primero (31)Juan Carlos De los Ríos Chavarriaga, Erlinda Visitación Melo Bernal, Juan Carlos De los Ríos Melo y Daniela De los Ríos Melo.
Trigésimo Cuarto (34)Carlos Hernando Miguel Ángel Martínez Mera.
Trigésimo Quinto (35)Noé Vicente Araujo, Rosa Aida Bastidas y Andrés Fernando Araujo Bastidas.
Trigésimo Sexto (36)José Rafael Chávez Navarro, Nohemí Esperanza Romo Lucero, Sandra Cristina Chave Romo y Paulo Andrés Chávez Romo.
Trigésimo Octavo (38)Hugo Daniel Sarasty Narváez, Miriam España de Sarasty, Hugo Fernando Sarasty España, Karol Andrea Sarasty España y Daniel Esteban Sarasty España.

4. NIÉGASE respecto de todos los demandantes las demás pretensiones de la demanda, conforme a los argumentos expuestos en la parte motiva de este fallo.

6.(sic) Sin condena en costas.

7. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, cúmplase.»

(1) Para la fecha de interposición del recurso de apelación 4 de agosto de 2003, se aplicaban las normas contenidas en el Decreto 597 de 1988, las cuales señalaban que la cuantía exigida para que un proceso de reparación directa que como éste fue iniciado en el año 1999, tuviere vocación de doble instancia, era $ 18’850.000. Como en este caso la pretensión mayor de la demanda asciende a $ 100.000.000, es dable concluir que el proceso es de doble instancia.

(2) Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 9 de febrero de 2012, expediente 21060.

(3) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 11 de mayo de 2000, expediente 12.200, C.P. María Elena Giraldo Gómez. Reiterada en las siguientes providencias: 10 de noviembre de 2000, expediente 18.805, C.P. María Elena Giraldo Gómez. 27 de febrero de 2003, expediente 23.446, C.P. María Elena Giraldo Gómez; 2 de febrero de 2005, expediente 27.994, C.P. María Elena Giraldo Gómez; 11 de mayo de 2006, expediente 30.325, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; 18 de julio de 2007, expediente 30.512, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(4) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 22 de noviembre de 2001, Consejera Ponente. María Elena Giraldo Gómez, expediente 13356. Constituye postura sólidamente decantada por la jurisprudencia de esta Sala aquella consistente en excluir la figura de la falta de legitimación en la causa de las excepciones de fondo que puedan formularse dentro del proceso, comoquiera que éstas, a diferencia de aquélla, enervan la pretensión procesal en su contenido, pues tienen la potencialidad de extinguir, parcial o totalmente, la súplica elevada por el actor, en tanto que la legitimación en la causa constituye una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o al demandado.

(5) Corte Constitucional. Sentencia C-965 de 2003.

(6) Consejo de Estado, sentencia de 25 de julio de 2011, expediente 20.146.

(7) Consejo de Estado, sentencia de 19 de agosto de 2011, expediente 19.237.

(8) Sentencia del10 de agosto de 2005, expediente 13444.

(9) Sentencia del 11 de noviembre de 2009, expediente 18163; 4 de febrero de 2010, expediente17720.

(10) Código Civil, artículo 1494 “Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya del hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de familia”.

(11) Código Civil, artículo 673. “Los modos de adquirir el dominio son la ocupación, la accesión, la tradición, la sucesión por causa de muerte y la prescripción”.

(12) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 15 de octubre de 2008, expediente: 16.770, C.P. Dra. Myriam Guerrero de Escobar. Reiterada en la siguiente providencia: 11 de febrero de 2009, expediente 16.980, C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez.

(13) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 9 de junio de 2010, expediente 18.155, C.P. Dra. Gladys Agudelo Ordóñez.

(14) En precedente jurisprudencial constitucional se indica: “El Estado de derecho se funda en dos grandes axiomas: El principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(15) La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la Sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001.

(16) Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, pág. 49.

(17) “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(18) La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sentencia de 26 de enero de 2006, expediente AG-2001-213. En la doctrina puede verse Starck, Boris. Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947.

(19) “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que ésta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la administración, sino de reacción, de reparación de los daños por ésta producidos”. Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, pág.120.

(20) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob. cit., págs. 120-121.

(21) “3. Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada —en especial en el artículo 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, Sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2003.

(22) Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, expedientes 10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) éste sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

(23) Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal —bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía— sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002.

(24) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que sólo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002.

(25) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001.

(26) Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana”. Sentencia de 9 de febrero de 1995, expediente 9550.

(27) Sentencia de 19 de mayo de 2005, radicación 2001-01541 AG.

(28) “por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Sentencia de 14 de septiembre de 2000, expediente 12166.

(29) Sentencia de 2 de junio de 2005, radicación 1999-02382 AG.

(30) Corte Constitucional, Sentencia C-043 de 2004.

(31) En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, sólo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. Kant, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, pág. 35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(32) El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con éste, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(33) “Tenía razón Welzel al considerar que el derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”. Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 [http://criminet.urg.es/recpc], págs. 6 y 7.

(34) “El derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando éste fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionados(sic) por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. Gimbernat Ordeig, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, págs. 77 ss.

(35) Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob. cit., pág. 7.

(36) Larenz, K. “Hegelszurechnungslehre”, en Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob. cit., pág. 7.

(37) Jakobs, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo… No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Sentencia de 24 de febrero de 2005, expediente 14170.

(38) “El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización... En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación” (resaltado fuera de texto). Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob. cit., pág. 62.

(39) “La ley de la ponderación pone de manifiesto que la ponderación puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob. cit., pág. 64.

(40) Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob. cit., pág. 62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “… la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación —afirma Habermas— los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la “estricta prioridad” característica de los “puntos de vista normativos”. Habermas, Jürgen. Between Facts and Norms, Trad. William Rehg, Cambridge, 1999, pág. 259. A lo que agrega: “… no hay criterios racionales para la ponderación: Y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. Habermas, Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en Rosenfeld, Michel; Arato, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Angeles, Berkeley, 1998, pág. 430.

(41) Deberes de protección que es “una consecuencia de la obligación general de garantía que deben cumplir las autoridades públicas y se colige claramente de los artículos 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que regulan el derecho a disponer de un recurso efectivo en caso de violaciones a los derechos humanos”. Casal H., Jesús María. Los derechos humanos y su protección. Estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales. 2ª ed. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2008, pág. 31.

(42) Cfr. Günther Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt.Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (i977). Págs. 1 y ss.

(43) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(44) Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil.Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage.Walter de Gruyter.Berlin.New York. 1993. Págs. 796 y ss.

(45) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(46) Cfr. Javier Sánchez-Vera. Pflichtdelikt und Beteiligung. Zugleich ein Beitrag zur Einheitlichkeit der Zurechnung bei Tun und Unterlassen. Duncker & Humbolt Berlin 1999. Págs. 51 y ss Kurt Seelmann. Grundlagen der Strafbarkeit. Komentar zum Strafgesetzbuch. Band 1. Reihe. Alternativkommentare. Luchterhand. Neuwied. 1990. Pág. 389.

(47) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.