Sentencia 1999-01004 de agosto 19 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Radicación: 73001-23-31-000-1999-01004-01(19901)

Expediente: 19.901

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Jairo Anselmo Garzón y otros.

Demandado: Nación-Ministerio de Transporte, Instituto Nacional de Vías y/o.

Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., diecinueve de agosto de dos mil once.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, la Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y el Invías, respecto de la providencia proferida en proceso de doble instancia(1), por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

1. La responsabilidad patrimonial del Estado por daño en la vía.

La Sección Tercera(2) ha explicado que en estos eventos el daño resulta imputable a la Nación cuando el hecho se causa por falla del servicio que puede consistir en la omisión del deber legal de conservación y mantenimiento de la vía, que incorporan la obligación de señalización de la misma(3).

La falla del servicio surge a partir de la comprobación de una violación —conducta activa u omisiva— del contenido obligacional consagrado en la Constitución Política y en la ley, a cargo de la entidad pública demandada, lo cual implica un juicio de reproche. La demandada deberá probar que su actuación no constituyó una vulneración al contenido obligacional que le era exigible, es decir, que acató los deberes a los que se encontraba obligada —positivos o negativos— o, una causa extraña.

Bajo la anterior óptica la Sala estudiará el asunto, previo análisis del material probatorio.

2. Lo probado en el caso concreto.

En relación con el acervo probatorio recaudado, se tendrán en cuenta las pruebas documentales auténticas aportadas por las partes, las arrimadas al expediente por disposición del a quo y las testimoniales practicadas al interior del proceso.

— A finales del año 1996 y al inicio del año 1997, el Invías realizó el mantenimiento del puente ubicado sobre el río Recio de la vía Ibagué-Honda, con el fin de lograr una mayor capacidad de carga sobre el mismo (informes del Comandante de la Estación de Policía de Carreteras del Tolima, fls. 27 a 28 y 176, cdno. 2).

— El señor Jairo Anselmo Garzón era tenedor del vehículo tipo tracto mula, de placas SOA-199, de propiedad de Leasing Ganadero S.A. (certificación expedida por el director de la Unidad Regional de Tránsito de Soacha, fl. 224, cdno. 2; contratos 930700651 y 930700652 de leasing, fls. 30 a 44 y 45 a 60, cdno. 2; contrato de permuta, fl. 26, cdno. 1; cesión del derecho de opción de compra de los contratos de leasing 651 y 652, fls. 29 y 60, cdno. 2).

— El 15 de abril de 1998, se presentó un accidente en el kilómetro 55+500 de la vía que comunica a Ibagué con Honda, al caer el puente ubicado sobre el río Recio en el momento en el cual transitaban vehículos (informes del Comandante de la Estación de Policía de Carreteras del Tolima, fls. 27 a 28 y 176, cdno. 2; testimonios, fls. 122 a 125 y 125 a 127, cdno. 2).

En relación con las circunstancias de modo, tiempo y lugar, el señor Germán Aigidio García Molina, Ingeniero del Instituto Nacional de Vías, rindió testimonio ante el Juez Primero Civil Municipal de Honda, por comisión del a quo. Señaló que para la época de los hechos estaba a cargo de la limpieza y mantenimiento del puente y que el día del accidente llegó horas después de su ocurrencia al lugar de los hechos; que el puente se cayó por el sobrepeso que debió soportar al pasar simultáneamente dos tracto mulas, pero que en realidad solo se logró comprobar que aquella que transportaba cemento tenía exceso de peso, al hacer el respectivo control del peso con posterioridad al accidente, pues al vehículo que transportaba la carga de arroz no se le realizó dicho control, en consideración a que la carga, al caer al río, fue arrastrada por la corriente; que al puente se le había hecho mantenimiento en su estructura con anterioridad a la ocurrencia del accidente y las posibles fallas “por fatiga en una estructura metálica son muy difíciles de apreciar, máxime cuando ese puente y vuelvo y lo repito fue reforzado en su estructura metálica” y que existían señales que indicaban la velocidad máxima permitida y otras relativas a “no permitir el paso de más de una mula sobre él”, pero que no habían señales de restricción vehicular (fls. 122 a 125, cdno. 2).

El señor Agustín Guevara Vargas, quien para la época de los hechos se encargaba de la limpieza y mantenimiento del puente, también declaró ante el Juez Primero Civil Municipal de Honda, comisionado por el Tribunal para tal efecto, y afirmó que el accidente se produjo porque el puente no soportó el peso simultáneo de dos tracto mulas, por lo que se desplomó y no existían señales de prevención que le advirtiera a los conductores el peso máximo que soportaba el puente o que restringiera la entrada de vehículos, sino que solamente estaban ubicadas una señal reglamentaria que limitaba la velocidad a 50 kms/h y otra preventiva que anunciaba la aproximación a un puente angosto (fls. 125 a 127, cdno. 2).

El señor Hernán Ríos Arango, quien trabajaba en un hotel en Tocaima y afirmó conocer al lesionado desde hace cinco años, señaló que transitaba regularmente por la vía del accidente; que el puente era de doble vía, sin que existiera señalización alguna que advirtiera peligro o restricción vehicular y que la tracto mula de placas SOA-199 quedó destruida (fls. 135 a 139, cdno. 2).

— En la vía están instaladas señales verticales reglamentarias que indican al usuario de la vía el paso sobre el puente; cuando existen lugares deteriorados o en los cuales se esté realizando mantenimiento preventivo, la Policía de Carreteras restringe el tráfico vehicular, especialmente en los puentes que resistan un peso inferior al autorizado legalmente, que es de 50 toneladas (informe del Comandante de la Estación de Policía de Carreteras del Tolima, fls. 27 a 28, cdno. 2).

— El Invías no informó a la Policía de Carreteras de Ibagué acerca de fallas en funcionamiento o deterioro del puente ubicado sobre el río Recio a la altura del kilómetro 55+500 de la carretera que comunica a Ibagué con Mariquita; cuando el Invías realiza estudios para determinar el estado de las vías o resulta necesario el mantenimiento preventivo en alguna de ellas, solicita el apoyo a la Policía de Carreteras mediante requerimiento escrito, con el fin de que ésta última entidad regule, controle, restrinja o prohíba el tránsito vehicular (informe del Comandante de la Estación de Policía de Carreteras del Tolima, fls. 27 a 28, cdno. 2).

— Como consecuencia del accidente, el señor Jairo Anselmo Garzón sufrió “politraumatismo con síndrome compartimental en miembro inferior derecho, siendo intervenido quirúrgicamente realizándosele desarticulación rodilla derecha, amputación, lavados quirúrgicos y rehabilitación. De acuerdo con la historia clínica no se pudo adaptar prótesis porque el muñón no es apto, además depende de muletas para la movilización”. Luego de la valoración, se determinó que el señor Garzón presenta una pérdida de la capacidad laboral del 35,1% (valoración realizada al señor Jairo Anselmo Garzón por parte de la Dirección Regional de Medicina Laboral del Tolima, fls. 179 a 180, cdno. 2).

— El señor Marco Tulio Vargas Moreno, transportador y amigo del lesionado, rindió testimonio ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, comisionado por el a quo para tal efecto. Informó que al día siguiente del accidente trasladó a la víctima de Ibagué a Bogotá, ciudad en la cual fue hospitalizado e intervenido quirúrgicamente, con el fin de amputarle la pierna y que el vehículo tipo tracto mula, de placas SOA-199, quedó destruido, información que conoció por cuanto fue a inspeccionar personalmente el vehículo en los patios (fls. 241 a 247, cdno. 2).

Cabe precisar que con la demanda se aportaron unas fotografías que supuestamente contienen imágenes del accidente ocurrido sobre el río Recio el día 15 de abril de 1998, las cuales no tienen mérito probatorio porque no existe certeza de que correspondan al hecho causante del daño por el cual se solicita la reparación. Estas fotografías sólo demuestran que se registró una imagen, pero no es posible determinar su origen, ni el lugar y la época en que fueron tomadas, dado que no fueron reconocidas por testigos, ni cotejadas con otros medios de prueba dentro del proceso(4).

Con la demanda se aportaron igualmente unos periódicos, los cuales carecen por completo de valor probatorio porque se desconoce su autor, su contenido no fue ratificado y, por tratarse de las informaciones publicadas en diarios, no pueden ser consideradas dentro de un proceso como una prueba testimonial(5), dado que carecen de los requisitos esenciales que identifican este medio probatorio, en particular porque no fueron suministradas ante un funcionario judicial(6), no fueron rendidas bajo la solemnidad del juramento, ni el comunicador dio cuenta de su dicho (CPC, art. 227), sino que por el contrario, éste tenía el derecho a reservarse sus fuentes.

Estos artículos pueden ser apreciados como prueba documental y por lo tanto, dan certeza de la existencia de las informaciones, pero no de la veracidad de su contenido. Debe recordarse que el documento declarativo difiere de la prueba testimonial documentada. Por lo tanto, si bien el documento puede contener una declaración de tercero, el contenido del mismo no puede ser apreciado como un testimonio, es decir, la prueba documental en este caso da cuenta de la existencia de la afirmación del tercero, pero las afirmaciones allí expresadas deben ser ratificadas ante el juez, con el cumplimiento de los demás requisitos para que puedan ser apreciadas como prueba testimonial.

3. Análisis.

Antes de cualquiera otra consideración es necesario precisar que por los mismos hechos de este caso se inició otro proceso, en el cual demandaron los familiares de una persona que viajaba en su vehículo particular y que murió como consecuencia de la caída del puente.

En sentencia del 10 de junio de 2009(7), la Sección Tercera revocó el fallo de primera instancia por el cual se negaron las pretensiones de la demanda, en consideración a que el daño resultaba imputable al Invías, comoquiera que no se demostró que a las entradas de acceso al puente ubicado sobre el río Recio existiere señalización que indicara el peso máximo que soportara la estructura.

Y si bien en esa oportunidad se alegó como causa exonerativa de responsabilidad el hecho exclusivo de un tercero, que se concretó con la presunta conducta imprudente de las tracto mulas cargadas que cruzaron simultáneamente el puente, se concluyó que tal aspecto no se demostró.

En este caso, al igual que el anterior, la Sala también encuentra probado el daño y considera que el mismo es imputable al Invías, como pasa a explicarse:

El Instituto Nacional de Vías fue creado mediante el Decreto Ley 2171 del 30 de diciembre de 1992, proferido por el Gobierno Nacional en desarrollo del artículo 20 transitorio de la Constitución Política, que lo autorizó para suprimir, fusionar o reestructurar las entidades de la rama ejecutiva y los establecimientos públicos, entre otros.

El objetivo principal del Invías, de conformidad con los artículos 52, 53, 54 y 65 del decreto-ley mencionado consiste en “ejecutar las políticas y proyectos relacionados con la infraestructura vial a cargo de la Nación en lo que se refiere a carreteras”, y dentro de sus funciones se encuentran “ejecutar la política del gobierno nacional en relación con la infraestructura vial de su competencia” y la construcción y conservación de la red vial.

La Ley 105 del 30 de diciembre de 1993, por medio de la cual se dictan disposiciones básicas sobre transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la Nación y las entidades territoriales, entre otros aspectos, establece en los artículos 12, 16, 19 y 60 que tanto la Nación como las entidades territoriales están a cargo de la construcción y conservación de todos los componentes de su propiedad, lo cual incluye la infraestructura de transporte y la red nacional de carreteras: “Corresponde a la Nación y a las entidades territoriales la construcción y la conservación de todos y cada uno de los componentes de su propiedad”(8).

En este caso la Sala encuentra claramente probado el daño antijurídico alegado, consistente en las lesiones que sufrió el señor Jairo Anselmo Garzón en su miembro inferior derecho, el cual le fue amputado, lo cual le generó una pérdida de capacidad laboral del 35,1%. Así se advierte de la valoración realizada al señor Garzón por parte de la dirección regional de medicina laboral del Tolima. Está igualmente acreditado que el vehículo tipo tracto mula, de placas SOA-199, que conducía el señor Garzón, presentó daños.

También se probó que el día 15 de abril de 1998 se presentó un accidente en el kilómetro 55+500 de la vía que comunica a Ibagué con Honda, cuando se desplomó el puente ubicado sobre el río Recio.

El tribunal consideró que el daño es imputable al Invías a título de falla en el servicio, por la omisión en el cumplimiento del deber de señalización; el Instituto demandado, por su parte, alegó en el recurso de apelación que el daño obedeció única y exclusivamente al hecho de la víctima.

Particularmente, la vía sobre la cual se produjo el accidente es del orden nacional, hecho que aceptó el Invías y que se deduce del informe del comandante de la Policía de Carreteras. Para la Sala entonces, el kilómetro 55+500 de la vía que comunica a Ibagué con Honda, en la cual está ubicado el puente sobre el río Recio, forma parte de la estructura vial nacional en donde se produjo el accidente, lugar en el cual el deber de mantenimiento, rehabilitación y conservación de la vía estaba a cargo del Instituto Nacional de Vías, entidad además a cargo de la señalización de la misma.

El manual de dispositivos para el control del tránsito en calles y carreteras expedido por el Instituto Nacional de Tránsito y Transporte, contenido en la Resolución 3968 de 30 de septiembre de 1992 la cual se encontraba vigente para la época de los hechos, señalaba que era obligación del Instituto Nacional de Vías señalizar cuando en una vía se encontraba prohibida la circulación de vehículos de carga y que dicha restricción debía estar acompañada con señales preventivas y reglamentarias del peso máximo permitido:

“Esta señal se empleará para notificar a los conductores de vehículos de carga que está prohibida la circulación de este tipo de vehículos en el tramo de vía posterior a la señal. Cuando se haga esta restricción por el peso de estos vehículos, debe complementarse con las señales preventivas y reglamentarias de peso máximo total permitido, SP-38 y SR-31. Cuando la restricción se deba a la congestión vehicular o peatonal, o a las molestias ocasionadas a los residentes, se puede complementar con una placa informativa que limite las horas de esta reglamentación”.

Es claro para la Sala que las lesiones padecidas por el señor Jairo Anselmo Garzón se produjeron como consecuencia del accidente de tránsito, que obedeció a la falta de señalización que advirtiera sobre el peso máximo que soportaba el puente ubicado sobre el río Recio, Tolima.

En efecto, el señor Germán Aigidio García Molina, Ingeniero del Instituto Nacional de Vías para la fecha del accidente a cargo de la limpieza y mantenimiento del puente, afirmó que el 15 de abril de 1998 se cayó el puente ubicado sobre el río Recio y que la causa probable del derrumbamiento del puente se debió al sobrepeso que debió soportar la estructura al pasar simultáneamente sobre éste dos tracto mulas, a pesar de que solo se logró comprobar que la que transportaba cemento tenía exceso de peso; que al puente se le había hecho mantenimiento en su estructura con anterioridad a la ocurrencia del accidente, siendo difícil apreciar alguna falla en la estructura metálica y que existían señales de restricción vehicular, en el sentido de no permitir el paso de más de un tracto mula sobre el puente.

Esta última afirmación fue refutada con el testimonio rendido ante el Juez Primero Civil Municipal de Honda por el señor Agustín Guevara Vargas, quien también para la época de los hechos se encargaba de la limpieza y mantenimiento del puente y quien afirmó que el accidente se produjo porque el puente no soportó el peso simultáneo de dos tracto mulas y que no existían señales de prevención que le advirtiera a los conductores el peso máximo que soportaba el puente o que restringieran el paso vehicular.

El informe elaborado por el Comandante de la Policía de Carreteras brinda certeza a la Sala respecto de la inadecuada señalización que existía en los sitios de acceso al puente ubicado sobre el río Recio, pues es claro que no existían señales que previnieran sobre el peso máximo que soportaba dicha estructura o que restringieran el paso de vehículos pesados, sino que solo estaban instaladas señales reglamentarias que indicaban al usuario el paso sobre un puente.

Está entonces claramente demostrado que en las entradas de acceso al puente ubicado sobre el río Recio no había señalización con avisos que indicaran el peso máximo que soportaba dicha estructura. En este caso específico se trata de señales especiales preventivas, cuya existencia pretende prevenir o al menos advertir las limitaciones de la vía.

Con fundamento en lo anterior hay lugar a concluir que el Jairo Anselmo Garzón sufrió lesiones como consecuencia de la caída del puente, hecho que resulta imputable al Invías, por cuanto a esa entidad le correspondía el mantenimiento de la vía, incluido el puente, y cualquier accidente que se produjera en esa vía, por daños en la misma, le era imputable, a menos que demostrara que se produjo por fuerza mayor, el hecho exclusivo de un tercero, o la culpa de la propia víctima.

Aunque la demandada trató de exonerarse alegando como causa exonerativa de responsabilidad el hecho exclusivo de la víctima, el cual concretó en la conducta imprudente del lesionado quien conducía una de las dos tracto mulas que transportaban carga con exceso del peso permitido y que simultáneamente pasaban por el puente, lo cierto es que tal aspecto carece de demostración en el proceso.

En efecto, a pesar de que los testimonios de los ingenieros del Invías señalaron como posible causa del accidente la imprudencia de los conductores de las tracto mulas, esa afirmación carece de respaldo probatorio, por cuanto ella debía estar unida a la demostración de la existencia de señales preventivas que indicaran a los conductores el peso que soportaba el puente, y la existencia de tales señales no se demostró.

Resulta entonces irrelevante el hecho de que el señor Garzón se dedicara a la actividad de conducción de vehículos pesados y que conociera, o no, el peso máximo permitido para transportar carga, máxime cuando ni siquiera obra prueba de que la tracto mula tuviera sobrepeso y no se probó que el conductor del otro tracto camión, que pasaba sobre el puente al mismo tiempo que la tracto mula, hubiere realizado cambio de luces o advertido al señor Garzón que no atravesara el puente, circunstancia que, aun así se hubiere acreditado, no compromete en forma alguna la actuación de la víctima ni exonera de responsabilidad al Invías.

En consecuencia, dado que correspondía a la entidad demandada el mantenimiento periódico de la vía —incluido el puente—, el cual incluye la señalización de la misma y teniendo en cuenta que está claramente acreditado que tales señales especiales no se encontraban en el lugar de los hechos, es evidente que tal omisión resultó ser la única causa del accidente en el que resultó lesionado el señor Jairo Anselmo Garzón, daño que le es imputable a la entidad demandada.

Cabe destacar que el mantenimiento del puente no se agotaba con la instalación de las señales especiales preventivas, sino que para ello había lugar primero a conocer la capacidad que soportaba el mismo.

Con fundamento en el contenido obligacional a cargo del Invías, resulta claro que tal entidad debe señalizar el puente ubicado sobre el río Recio, en el sentido de indicar cuál es el peso máximo permitido para el tránsito de vehículos sobre el mismo.

Se condenará por tanto al Invías a pagar a favor de los demandantes los perjuicios que se encuentren demostrados, para lo cual se analizarán los argumentos expuestos por la parte actora en el recurso de apelación, en el cual se limitó a solicitar el reconocimiento de algunos negados por el Tribunal y el aumento de aquellos frente a los cuales accedió el a quo y se le ordenará señalizar dentro de un término de 48 horas el puente ubicado sobre el río Recio de la forma indicada.

5. Indemnización de perjuicios.

5.1. Perjuicios morales.

Por concepto de perjuicios morales, el A quo condenó a la parte demandada al pago del equivalente en pesos de 1.000 gramos oro a favor del lesionado y de 500 gramos oro a favor de los señores Héctor Hernando, Rosmary Dioselina, Clara Inés, Julia Elvira y Raúl Efredy Garzón, en su condición de hermanos de la víctima directa.

La parte demandante solicitó aumentar los perjuicios morales reconocidos en primera instancia e incluir dentro de la indemnización por este concepto a la señora Nancy Smith Manrique Hernández, quien actúa como compañera permanente del señor Garzón.

En relación con el perjuicio moral, el precedente de la Corte Suprema de Justicia sostiene su carácter inconmensurable, lo que exige que su tasación no obedezca a criterio alguno de compensación. En ese sentido, se señala,

“En torno al perjuicio moral es de recordar que su indemnización no obedece a un criterio compensatorio, desde luego que la vida humana es inconmensurable, sino a uno satisfactorio, destinado a mitigar en lo posible la enorme pena que en el fondo queda ante la ausencia de un ser amado, razón por la cual en a su apreciación han de considerarse el dolor de quien lo sufre, la intensidad de su congoja, la cercanía con el ser perdido, entre otras cosas, para con cimiento en la equidad arribar al más justo valor, distante por lo general de la matemática exactitud con que se escruta el daño material”(9).

De acuerdo con lo anterior, la Sala empleará un test de proporcionalidad para la tasación de los perjuicios morales. En cuanto al fundamento de este test, el precedente jurisprudencial constitucional establece:

“La proporcionalidad en el derecho refiere a una máxima general y parámetro de acción para la totalidad de la actividad estatal, aunque no exclusivamente, ya que el principio de proporcionalidad puede llegar a aplicarse también en el ámbito de las relaciones particulares regidas por el derecho privado. En sentido constitucional, la proporcionalidad es un principio de corrección funcional de toda la actividad estatal que, junto con otros principios de interpretación constitucional —unidad de la Constitución, fuerza normativa, fuerza integradora, concordancia práctica, armonización concreta, inmunidad de los derechos constitucionales e interpretación conforme a la Constitución—, busca asegurar que el poder público, actúe dentro del marco del estado de derecho, sin excederse en el ejercicio de sus funciones. Su fundamento normativo último está dado por los principios fundamentales de Estado de Derecho (C.P., art. 1º), fuerza normativa de la Constitución (C.P., art. 4º) y carácter inalienable de los derechos de la persona humana (C.P., art. 5º).

En el derecho penal, la proporcionalidad regula las relaciones entre diversas instituciones, como entre la gravedad de la conducta punible y la sanción penal a imponer por su comisión, entre las causales de justificación y la posible eximente de punibilidad, entre las causales de agravación o atenuación y la graduación de la pena, o entre la magnitud del daño antijurídico causado y la sanción pecuniaria correspondiente a fijar por el juez, como se analiza en la presente providencia.

De las funciones que cumple el principio de proporcionalidad en el control constitucional de la legislación y en la tutela de los derechos fundamentales depende en gran parte la efectividad del Estado social de derecho, el respeto de la dignidad humana y la inalienabilidad de los derechos de la persona. Es por ello que se hace necesario un manejo adecuado del principio de proporcionalidad, diferenciando su sentido general —como máxima de interpretación que evita el desequilibrio, la desmesura o el exceso en el ejercicio del poder público— de su sentido específico como parte constitutiva del juicio de igualdad(10). Tal distinción entre un sentido genérico y uno específico con que se usa el concepto de proporcionalidad conduce al problema de los métodos para su aplicación. 8.2. Un uso general, no técnico, del concepto de proporcionalidad en el control de constitucionalidad, prescinde de un método para su aplicación. La relación de equilibrio entre dos magnitudes, instituciones, conductas, etc., se establece en forma intuitiva, conectada muchas veces a un juicio de grado. Se afirma, por ejemplo, que un acto es proporcionado, desproporcionado, leve o manifiestamente desproporcionado. La inexistencia de método para establecer el grado a partir del cual dicho acto pierde la proporción hasta el punto de verse afectada su constitucionalidad, conlleva la concentración en el juez de la facultad de decidir discrecionalmente sobre la juridicidad de las actuaciones de otros órganos del poder público. Tal consecuencia no es compatible en un estado democrático de derecho donde los órganos del Estado cumplen funciones separadas. Es por ello que el uso coloquial de la proporcionalidad o desproporcionalidad, en el sentido de exceso o desmesura, requiere ser sustituido por métodos objetivos y controlables que permitan al juez constitucional ejercer su misión de salvaguarda de la Constitución y de los derechos constitucionales, dentro de un marco jurídico respetuoso de las competencias de las demás autoridades públicas, en especial del legislador democrático. La proporcionalidad concebida como principio de interpretación constitucional puede adoptar la forma de dos mandatos: la prohibición de exceso y la prohibición de defecto. El primero tiene que ver principalmente con la limitación del uso del poder público de cara a las libertades fundamentales. El segundo se aplica por lo general respecto de los deberes positivos del Estado y la protección de los derechos que comprometen la actuación de las autoridades para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado. El método de aplicación del principio de proporcionalidad es la ponderación. Generalmente, el objeto de la ponderación son intereses enfrentados que han recibido alguna protección constitucional, la cual es mayor en el caso de intereses cobijados por derechos fundamentales. Los intereses ponderados también se concretan en medidas y fines estatales. Se pondera, por una parte, las medidas y los fines estatales y, por otra parte, la afectación de parámetros formales o materiales consagrados en la Constitución. Existe, por lo tanto, una clara relación conceptual entre la proporcionalidad y la ponderación. La primera es establecida mediante la segunda, puesto que siendo la primera un concepto relacional, los extremos de dicha relación han de ser comparados y sopesados, esto es, ponderados con el fin de establecer si ellos mantienen el equilibrio, el balance o la medida debida o, por el contrario, se desconocen las prohibiciones de exceso o defecto.

No existe un solo método de ponderación. Se pueden aplicar diferentes formas de ponderar según la materia de que se trate. Por ejemplo, cuando se analiza si una medida policiva es desproporcionada, la comparación se efectúa, generalmente, entre la gravedad de las circunstancias, de un lado, y la magnitud con la cual la medida afecta intereses constitucionalmente protegidos. En el juicio de razonabilidad, cuando éste incluye un análisis de proporcionalidad en sentido estricto, la comparación se realiza, usualmente, entre los fines y las medidas estatales, de un lado, y la afectación de intereses protegidos por derechos constitucionales. Los métodos de ponderación se distinguen no solo según qué es lo que se sopesa, sino también por los criterios para decidir cuando la desproporción es de tal grado que procede una declaración de inexequibilidad. No se exige una proporcionalidad perfecta puesto que el legislador no tiene que adecuarse a parámetros ideales de lo que es correcto por no ser excesivo.

Por lo anterior, el análisis de proporcionalidad del límite de mil salarios mínimos legales, se hará de conformidad con el siguiente método: (i) identificar y clarificar cuáles son los intereses enfrentados regulados por la norma; (ii) sopesar el grado de afectación que sufre cada uno de esos intereses por la aplicación del límite fijado en la norma; (iii) comparar dichas afectaciones; (iv) apreciar si la medida grava de manera manifiestamente desproporcionada(11) uno de los intereses sopesados protegidos por la Constitución, y, en caso afirmativo, (v) concluir que resulta contraria a la Constitución”(12) (resaltado fuera de texto).

Dicho principio de proporcionalidad debe, por lo tanto, convertirse en el sustento adecuado para la determinación y dosificación ponderada del quantum indemnizatorio del perjuicio moral, respecto de lo que el precedente jurisprudencial constitucional señala:

“Frente a los llamados perjuicios morales objetivables, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, ha estimado que en algunos casos pueden ser valorados pecuniariamente(13), con base en criterios como el dolor infligido a las víctimas(14), el perjuicio estético causado(15) o el daño a la reputación(16). Si de la aplicación de tales criterios surge que dichos perjuicios superan el límite fijado por el legislador, habría una afectación grave del interés de las víctimas por lograr una indemnización integral de los perjuicios que se le han ocasionado y cuyo quantum ha sido probado. Al igual que con los perjuicios materiales, el límite resultaría manifiestamente desproporcionado frente al derecho de las víctimas a la reparación integral, como quiera que el riesgo de arbitrariedad del juez es menor cuando el valor de los perjuicios ha sido acreditado en el juicio por factores que no dependen de su apreciación subjetiva.

Esta desproporción resulta más evidente si se tiene en cuenta que ni en la jurisdicción civil ni en la jurisdicción contencioso administrativa existe una disposición legal que restrinja la discrecionalidad del juez para decidir la reparación de perjuicios morales. En dichas jurisdicciones se ha fijado una cifra para la valoración de ciertos perjuicios que depende de consideraciones puramente subjetivas y cuyo quantum ha sido reconocido tradicionalmente hasta por 1000 gramos oro, o más recientemente hasta por 2000 y 4000 gramos oro(17)(18).

El fundamento del test de proporcionalidad, según los precedentes anteriores, comprende tres sub-principios que son aplicables al mismo: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en el sentido estricto(19).

En cuanto al primero, esto es, la idoneidad, la indemnización del perjuicio debe estar orientada a contribuir a la obtención de una indemnización que se corresponda con criterios como aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego.

En cuanto al segundo, esto es la necesidad, la indemnización del perjuicio debe ser lo más benigna posible con el grado de afectación que se logre revelar en el o los individuos y que contribuyan a alcanzar el objetivo de dejarlos indemnes. Sin duda, este sub-principio exige que se dosifique conforme a la intensidad que se revele de los criterios propios a la idoneidad, de tal manera que la indemnización se determine atendiendo a la estructura de la relación familiar, lo que debe llevar a proyectar un mayor quantum cuando se produce la muerte, que cuando se trate de lesiones (e incluso se deba discernir la intensidad de la tristeza que se padece por las condiciones en las que se encuentra la víctima lesionada). Lo anterior, debe permitir concretar un mayor quantum indemnizatorio cuando se trata de la congoja, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego, que ocurre en el núcleo familiar inmediato (cónyuge, hijos, padres), de aquel que pueda revelarse en otros ámbitos familiares (hermanos, primos, nietos), sin olvidar para su estimación los criterios que deben obrar en función del principio de idoneidad.

Finalmente, en cuanto al tercero, esto es la proporcionalidad en estricto sentido, con el test se busca que se compensen razonable y ponderadamente los sufrimientos y sacrificios que implica para la víctima (víctimas) la ocurrencia de la tristeza, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego, y su desdoblamiento, sin que se produzca una ruptura de los mandatos de prohibición de exceso y prohibición de defecto.

De acuerdo con lo anterior, para el reconocimiento y tasación del perjuicio moral en el presente caso se sujetará a los anteriores criterios objetivos, los que ordinariamente están demostrados con base en la prueba testimonial, de la que se deriva la denominada “presunción de aflicción” la que debe aplicarse conjuntamente con los mencionados criterios, de manera que la tasación de este tipo de perjuicios responda a la complejidad de una sociedad articulada, plural y heterogénea que exige la consideración de mínimos objetivos para la tasación proporcional, ponderada y adecuada, sin que constituya una tarifa legal o judicial.

Respecto de la indemnización por perjuicios morales en casos de lesiones, la Sección Tercera había considerado que para efecto del reconocimiento de dicho perjuicio, era necesario diferenciar el tipo de lesión -grave o leve- con el fin de establecer una presunción de carácter probatorio para acceder a la indemnización. En varias oportunidades y con fundamento en dicha posición, se afirmó que cuando la lesión fuera de aquellas graves, los parientes cercanos de la víctima estaban obligados a demostrar la gravedad de la lesión y el parentesco, para que se pudiera inferir que padecieron el perjuicio moral; y que en los casos en que la lesión fuera leve, los parientes cercanos tenían la carga de acreditar la lesión, el parentesco y la congoja y la tristeza que sufrieron, dado que sin esas pruebas, resultaba imposible inferir el padecimiento moral de los familiares cercanos. En todo caso, en ambos eventos, el directamente lesionado tenía derecho a la indemnización por concepto de perjuicios morales, en consideración a que fue quien sufrió el impacto de la lesión.

Esa posición varió y mediante sentencia del 16 de octubre de 2008(20), la Sección Tercera consideró que no hay lugar a diferenciar el tipo de lesión a efecto de presumir los perjuicios morales, sino que su efecto útil recae es en el grado de intensidad del daño y cobra relevancia en la graduación del monto de la indemnización, mas no en la prueba del perjuicio como tal. En esa oportunidad, la Sala abandonó la tesis según la cual la presunción del perjuicio dependía de la intensidad de la lesión y acogió la posición descrita, según la cual dicha presunción opera en los eventos de lesiones corporales, sin importar si son graves o leves:

“Y es que se trata de dos temas diferentes, uno es la lesión que padece la víctima directa del daño y otro es el perjuicio moral que sufre el lesionado y sus parientes más cercanos. En efecto, la diferencia entre lesiones graves y leves no es la que permite crear la presunción de los perjuicios morales causados a los parientes cercanos a la víctima del daño, en tanto que esta distinción sólo sirve para establecer la gravedad de las lesiones sufridas por la víctima y, por el contrario la presunción surge por el simple hecho de que se le haya causado la lesión o la muerte a la víctima.

En este sentido, no se le puede exigir a los parientes cercanos de la víctima que prueben el daño moral en razón de que la lesión fue leve, para en cambio presumir este perjuicio cuando la lesión fue grave, toda vez que, una lesión genera un perjuicio de carácter moral no sólo para quien padece el daño antijurídico, sino también para las víctimas indirectas, por cuanto es la de la naturaleza humana que la afectación de un familiar cercano o de una persona allegada genere dolor moral en las personas más próximas, en tanto que deben soportar el dolor que les produce ver a un familiar lesionado y en las más de las veces son estas personas las que acompañan al lesionado en su recuperación, razón por la cual se debe presumir el perjuicio moral en los eventos de lesiones corporales, sin importar que ésta sea de naturaleza grave o leve.

No obstante, cabe precisar que si bien se presume el perjuicio moral para los parientes cercanos de la víctima cuando se le genere una lesión corporal, la intensidad de la lesión permitirá graduar el monto de la indemnización, motivo por el cual, en los eventos en que la lesión sea grave el monto de la condena se aproximará a la máxima que la jurisprudencia otorga en estos eventos, pero si es leve, la condena disminuirá.

Así las cosas, la Sala recoge la tesis que entendía que la presunción por perjuicios morales dependía de la intensidad de la lesión, para en cambio señalar mayoritariamente que la presunción para los perjuicios morales opera en los eventos de lesiones corporales sin importar que éstas sean graves o leves”(21).

Revisado el expediente, está claramente probado que los señores Héctor Hernando Garzón, Rosmary Dioselina Garzón, Clara Inés Garzón, Julia Elvira Garzón y Raúl Efredy Garzón, son hermanos del señor Jairo Anselmo Garzón (registros civiles de nacimiento, fls. 196 a 200, cdno. 1).

Está igualmente acreditado que los señores Jairo Anselmo Garzón y Nancy Manrique Hernández son compañeros permanentes(22), tal como se deduce de los testimonios que rindieron los señores Pablo Machecha, Hernán Ríos Arango, José Rodolfo Navas Díaz, José de Jesús López Vega y Marco Tulio Vargas Moreno, quienes además afirmaron que el señor Garzón quedó sumergido en una profunda tristeza, amargado y acomplejado.

En efecto, el señor Pablo Machecha, quien afirmó conocer al lesionado y a su familia desde hace cuatro años, declaró ante el Juez Municipal de Tocaima, debidamente comisionado por el Tribunal, que la pérdida de la pierna sumergió al señor Garzón en una profunda tristeza, pues vive amargado y acomplejado (fls. 133 a 135, cdno. 2). El señor Hernán Ríos Arango, quien para la época del accidente trabajaba en un hotel en Tocaima y afirmó conocer al lesionado y su familia desde hace cinco años, señaló que la pérdida de la pierna tiene muy triste y acomplejado al señor Garzón y su estado anímico está muy malo, “está acabado moralmente por su problema” (fls. 135 a 139, cdno. 2). Los señores José Rodolfo Navas Díaz y José de Jesús López Vega, quienes conocían a la víctima directa por cuanto eran los mecánicos de la tracto mula, indicaron que al perder la pierna, el señor Garzón quedó moralmente destrozado (fls. 239 a 240 y 241 a 242, cdno. 2). El señor Marco Tulio Vargas Moreno, quien también se dedicaba al transporte y era amigo de la víctima directa, señaló que el señor Garzón quedó muy triste porque perdió su pierna y no pudo seguir trabajando (fls. 244 a 247, cdno. 2).

La Sección Tercera ha sostenido, con fundamento en el pronunciamiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, que los perjuicios morales se presumen cuando se trata de los padres, los hijos, el cónyuge y los hermanos menores, siempre que se pruebe el parentesco(23).

En otras palabras, la presunción del perjuicio moral solo opera respecto de los parientes cercanos, quienes se consideran así, hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil cuando se prueba el parentesco(24).

La Corte Suprema de Justicia, por su parte, considera que el perjuicio moral se puede inferir en los casos de muerte, frente a las víctimas indirectas, esto es, aquellas personas que tienen estrechos vínculos familiares con la víctima directa del daño, entre ellas, los parientes próximos(25).

Con fundamento en lo anterior y, atendiendo el criterio establecido por la Sala en sentencia del 16 de octubre de 2008 según la cual, el perjuicio moral se presume respecto de los familiares cercanos, la Sala accederá a la indemnización solicitada respecto de los familiares del lesionado.

Se procederá a reconocer la indemnización por perjuicio moral a favor de los parientes cercanos del lesionado, señor Jairo Anselmo Garzón, quienes acreditaron el parentesco de consanguinidad, así como a su compañera permanente, con base en la posición actual de la Sala y aplicando los criterios del test de proporcionalidad.

Entonces, para efecto de la cuantificación del perjuicio, la Sala encuentra claramente acreditado que la lesión que sufrió el señor Jairo Anselmo Garzón fue grave, pues además de que se demostró que perdió su miembro inferior derecho y que no fue posible la adaptación de una prótesis porque el muñón no es apto, de la valoración realizada al lesionado, la dirección regional de medicina laboral del Tolima determinó una pérdida de la capacidad laboral del 35,1%. Está igualmente probado el parentesco con sus hermanos, así como que con los mismos no existía convivencia y la cercanía sentimental no resultaba tan intensa como sí lo era con su compañera permanente, con quien compartía su vida.

Cabe precisar que para el reconocimiento de este perjuicio, la Sala tendrá en cuenta los criterios vertidos en la sentencia de 6 de septiembre de 2001 (exps. 13.232 y 15.646), en el sentido de tasar el perjuicio en salarios mínimos legales mensuales vigentes, con lo que se responda a la reparación integral y equitativa del daño al estimarse en moneda legal colombiana.

Con base en lo anterior, la Sala liquidará la indemnización por los perjuicios morales a favor de las demandantes, en las cantidades siguientes, modificando así aquella reconocida por el a quo:

Jairo Anselmo Garzón (lesionado) 50 smmlv

Nancy Smith Manrique Hernández (compañera permanente) 20 smmlv

Héctor Hernando Garzón (hermano) 10 smmlv

Rosmary Dioselina Garzón (hermana) 10 smmlv

Clara Inés Garzón (hermana) 10 smmlv

Julia Elvira Garzón (hermana) 10 smmlv

Raúl Efredy Garzón (hermano) 10 smmlv

5.2. Perjuicios fisiológicos.

En la demanda se solicitó el reconocimiento de perjuicios por este concepto a favor del señor Jairo Anselmo Garzón, los cuales se estimaron en $ 100’000.000 “resultantes de la pérdida de su integridad corporal y física, de su gran invalidez y las deformaciones físicas y estéticas derivadas de la amputación de su pierna derecha, lo cual redunda notoriamente en forma negativa en su vida de relación, pues lo pone en desigualdad con sus semejantes y lo limita para el goce de las actividades esenciales y placenteras de la vida, pues le reduce su belleza y la habilidad de comportarse como sus semejantes” (fl. 210, cdno. 1).

En relación con este tipo de perjuicio, cabe citar el más reciente precedente de la Sala en el cual se muestra la evolución que ha tenido en la jurisprudencia:

“En efecto, en la sentencia del 6 de septiembre de 1993, la Sección Tercera puntualizó lo siguiente:

‘… el PERJUICIO FISIOLÓGICO O A LA VIDA DE RELACIÓN, exige que se repare la pérdida de la posibilidad de realizar ‘…otras actividades vitales, que aunque no producen rendimiento patrimonial, hacen agradable la existencia… A quienes sufren pérdidas irremediables es necesario brindarles la posibilidad de procurarse una satisfacción equivalente a la que han perdido. Por algo se enseña el verdadero carácter del resarcimiento de los daños y perjuicios es un PAPEL SATISFACTORIO…’

Con posterioridad, en sentencia del 25 de septiembre de 1997, se precisó al respecto lo que se transcribe a continuación(26):

‘1. El mal llamado perjuicio fisiológico se conoce en el derecho francés como perjuicio de placer (prejudice d’agrément), loss ofamenity (sic) of the life (pérdida del placer de la vida) en el derecho anglosajón o daño a la vida de relación en el derecho italiano(27).

La jurisprudencia francesa ha definido este particular tipo de daño tomando como marco de referencia la Resolución 75-7 del Comité de Ministros del Consejo de Europa relativo a la reparación de daños en caso de lesión corporal, adoptada el 14 de marzo de 1975, según la cual la víctima debe ser indemnizada de “diversos problemas y malestares tales como enfermedades, insomnios, sentimientos de inferioridad, una disminución de los placeres de la vida causada por la imposibilidad de dedicarse a ciertas actividades placenteras(28).

2. La indebida utilización del concepto fisiológico parece derivarse de una mala traducción e interpretación de la jurisprudencia francesa, la cual en una sentencia de la Corte de Casación del 5 de marzo de 1985 distinguió entre el daño derivado de la “privación de los placeres de la vida normal, distinto del perjuicio objetivo resultante de la incapacidad constatada” y los “problemas psicológicos que afectan las condiciones de trabajo o de existencia de la vida”. El perjuicio psicológico, de acuerdo con esta distinción, constituye un perjuicio corporal de carácter objetivo que se distingue esencialmente del perjuicio moral reparado bajo la denominación de perjuicio de placer(29).

Sea de ello lo que fuere, lo cierto es que el adjetivo fisiológico que hace referencia a disfunciones orgánicas, no resulta adecuado para calificar el desarrollo de actividades esenciales y placenteras de la vida diaria (recreativa, culturales, deportivas, etc.).

3. El perjuicio de placer es un perjuicio extrapatrimonial que tiene una entidad propia, lo cual no permite confundirlo con el daño moral (pretium doloris o Schmerzgeld) o precio del dolor, especie también del daño extrapatrimonial, ni con el daño material (daño emergente y lucro cesante, C.C., art. 1613)’.

(…). Luego, en proveído del 19 de julio de 2000, expediente 11842, la Sección Tercera del Consejo de Estado replanteó el nomen iuris del citado perjuicio con fundamento en el siguiente razonamiento que se transcribe in extenso(30):

‘Debe insistirse ahora, entonces, con mayor énfasis, en que el daño extrapatrimonial denominado en los fallos mencionados “daño a la vida de relación”, corresponde a un concepto mucho más comprensivo, por lo cual resulta ciertamente inadecuado el uso de la expresión perjuicio fisiológico, que, en realidad, no podría ser sinónima de aquélla, ni siquiera en los casos en que este daño extrapatrimonial —distinto del moral— es consecuencia de una lesión física o corporal. Por esta razón, debe la Sala desechar definitivamente su utilización. En efecto, el perjuicio aludido no consiste en la lesión en sí misma, sino en las consecuencias que, en razón de ella, se producen en la vida de relación de quien la sufre.

De otra parte, se precisa que una afectación de tal naturaleza puede surgir de diferentes hechos y no exclusivamente como consecuencia de una lesión corporal. De otra manera, el concepto resultaría limitado y, por lo tanto, insuficiente, dado que, como lo advierte el profesor Felipe Navia Arroyo, únicamente permitía considerar el perjuicio sufrido por la lesión a uno solo de los derechos de la personalidad, la integridad física(31). Así, aquella afectación puede tener causa en cualquier hecho con virtualidad para provocar una alteración a la vida de relación de las personas, como una acusación calumniosa o injuriosa, la discusión del derecho al uso del propio nombre o la utilización de éste por otra persona…

(…) Debe advertirse, adicionalmente, que el perjuicio al que se viene haciendo referencia no alude, exclusivamente, a la imposibilidad de gozar de los placeres de la vida, como parece desprenderse de la expresión préjudice d’agrement (perjuicio de agrado), utilizada por la doctrina civilista. No todas las actividades que, como consecuencia del daño causado, se hacen difíciles o imposibles, tendrían que ser calificadas de placenteras. Puede tratarse de simples actividades rutinarias, que ya no pueden realizarse, o requieren de un esfuerzo excesivo.

(…) De acuerdo con lo anterior, resulta, sin duda, más adecuada la expresión daño a la vida de relación, utilizada por la doctrina italiana, la cual acoge plenamente esta corporación. Se advierte, sin embargo, que, en opinión de la Sala, no se trata simplemente de la afectación sufrida por las persona en su relación con los seres que la rodean. Este perjuicio extrapatrimonial puede afectar muchos otros actos de su vida, aun los de carácter individual, pero externos, y su relación, en general, con las cosas del mundo. En efecto, se trata, en realidad, de un daño extrapatrimonial a la vida exterior; aquél que afecta directamente la vida interior sería siempre un daño moral’

(…) en sentencia del 15 de agosto de 2007, expediente Ag 2003-385, se sostuvo:

En esta oportunidad la Sala aprovecha para, en aras de precisión y rigor en la nomenclatura, dejar de lado el nomen que hasta ahora se ha venido utilizando —en ocasiones de manera inadecuada o excesiva— para acudir al concepto de daño por alteración grave de las condiciones de existencia, el cual ofrece mayor amplitud que el anterior y abarca no sólo la relación de la víctima con el mundo exterior, sino, de manera más general, esos cambios bruscos y relevantes a las condiciones de una persona en cuanto tal y como expresión de la libertad y el albedrío atributos esenciales a la dignidad humana principio fundante del Estado social de derecho colombiano y de su ordenamiento jurídico, según consagra el artículo 1º de la Constitución Política.

(…) “En otras palabras, para que sea jurídicamente relevante en materia de responsabilidad estatal, el impacto respecto de las condiciones de existencia previas ha de ser grave, drástico, evidentemente extraordinario(32)(33).

En el precedente jurisprudencial interamericano de derechos humanos se sostiene,

“El daño inmaterial puede comprender tanto los sufrimientos y las aflicciones causados a las víctimas, el menoscabo de valores muy significativos para las personas, así como las alteraciones en las condiciones de existencia de la víctima o su familia. No siendo posible asignar al daño inmaterial un preciso equivalente monetario, sólo puede ser objeto de compensación, para los fines de la reparación integral a las víctimas, de dos maneras. En primer lugar, mediante el pago de una cantidad de dinero o la entrega de bienes o servicios apreciables en dinero, que el tribunal determine en aplicación razonable del arbitrio judicial y en términos de equidad. Y, en segundo lugar, mediante otros medios cuyo objetivo es comprometer al Estado con los esfuerzos tendientes a que hechos similares no vuelvan a ocurrir”(34).

Revisado el expediente, se advierte claramente que el señor Jairo Anselmo Garzón sufrió un perjuicio fisiológico pues se probó que la actividad a la que se desempeñaba era la conducción de vehículos, sin que se hubiere capacitado para desarrollar otro tipo de actividad, circunstancia que permite inferir que el señor Garzón no pudo continuar desarrollándola por la profunda alteración que sufrió, dado que su condición de vida y expectativa de progreso personal se vio limitada.

Adicionalmente, está acreditado que otro tipo de actividades que desplegaba el señor Garzón cotidianamente eran bailar y jugar tejo, las cuales dejó de practicar por su limitación.

En efecto, el señor Pablo Machecha, quien afirmó conocer al lesionado y a su familia desde hace cuatro años, declaró ante el Juez Municipal de Tocaima, debidamente comisionado por el tribunal, que el señor Garzón era una persona alegre, que estaba en buenas condiciones de salud, muy trabajador y que solamente se dedicaba a la conducción de vehículos porque no sabía hacer otra cosa; que al perder su pierna derecha en el accidente no pudo seguir trabajando ni caminar normalmente, pues quedó sometido al uso de muletas; que no pudo comprarse una prótesis porque su situación económica es precaria, ya que no pudo seguir trabajando (fls. 133 a 135, cdno. 2).

El señor Hernán Ríos Arango, quien para la época del accidente trabajaba en un hotel en Tocaima y afirmó conocer al lesionado y su familia desde hace cinco años, señaló que el lesionado, antes del accidente, era una persona alegre, fiestera, saludable y fuerte y luego de la lesión que padeció, está totalmente acabado y acomplejado porque el único oficio que sabía realizar era la conducción de vehículos; “era una persona muy alegre, echada para delante, le gustaba mucho el tejo, muy rumbero, era muy formal, le gustaba gastar su plata en bailes, juego” actividades que no pudo volver a realizar (fls. 135 a 139, cdno. 2).

Los señores José Rodolfo Navas Díaz y José de Jesús López Vega, quienes conocían a la víctima directa por cuanto eran los mecánicos de la tracto mula señalaron que antes del accidente, el señor Garzón jugaba tejo, billar, le gustaba bailar, actividades que ya no realiza por la pérdida de su pierna; que después del accidente no tiene ganas de vivir, ni volvió a salir con sus amigos (fls. 239 a 240, cdno. 2).

De la prueba testimonial se puede constatar fácilmente que el lesionado sufrió una profunda alteración porque, se reitera, su condición de vida y expectativa de progreso personal se vio limitada, así como su esfera de desenvolvimiento social se ha visto restringida, lo cual permite concluir que el perjuicio fisiológico está claramente demostrado y debe ser objeto de reconocimiento.

En materia de valoración de daños, la Ley 446 de 1998 establece que en los procesos surtidos ante la administración de justicia, ésta atenderá los principios de reparación integral y de equidad, entendido éste último como una solución justa a los casos concretos, a los cuales puede acudir el juez en casos especiales, que desde el punto de vista del derecho de daños, se pretende lograr una compensación justa, máxime cuando además, resulta acorde con los parámetros esbozados por la jurisprudencia contencioso administrativo colombiana.

Con fundamento en lo anterior y atendiendo a la lesión que padeció el señor Garzón, la Sala reconocerá a su favor el equivalente en pesos a 150 smmlv.

5.3. Perjuicios materiales.

5.3.1. Daño emergente.

Por este concepto, los demandantes solicitaron en la demanda el reconocimiento de los siguientes rubros:

“a) El valor de noventa millones de pesos ($ 90’000.000) m/cte., o más, que es lo que cuesta hoy, un tracto-camión marca FORD, modelo 1993, línea LTL9000, cabinado, de servicio público, con capacidad para treinta toneladas en buen estado.

b) El valor de treinta millones de pesos ($ 30’000.000) m/cte., o más, que es lo que cuesta hoy un remolque marca INCA, modelo 1987, con carrocería tipo estacas de tres ejes, ancho 2,60 mts., alto de 4,05 mts., largo de 12,20 mts., V posterior 1,50, con su respectivo envarillado y carpa.

c) El valor de tres millones de pesos ($ 3’000.000) m/cte., o más, que es lo que cuestan hoy, todas las mejoras que el señor Jairo Anselmo Garzón, le había hecho a su tracto-camión y a su remolque, tales como el radio pasa-cintas, los adornos, emblemas, air acondicionado, cromada de rines, etc.

d) El valor de doce millones de pesos ($ 12’000.000) m/cte., o más, que hoy cuestan, los gastos médicos, psicológicos, fisio-terapéuticos, quirúrgicos y medicamentos, en que tuvo que incurrir el señor Garzón con motivo del accidente

e) El valor de ocho millones de pesos que hoy cuesta la prótesis que requiere Jairo Anselmo Garzón”.

a) Solicitud de reconocimiento del valor del vehículo, del remolque y de las mejoras sobre el vehículo.

La Sala encuentra acreditado que el vehículo tipo tracto camión, de placas SOA-199, es de propiedad de Leasing Ganadero S.A., y que el señor Jairo Anselmo Garzón ostenta la calidad de tenedor sobre el mismo, en virtud de la cesión de los contratos de leasing que realizó a su favor el señor Marco Fidel Moreno Contreras, así como de los derechos de opción de compra, cesión que fue aceptada por Leasing Ganadero S.A.

En efecto, se encuentra probado que los días 6 y 23 de agosto de 1993, Leasing Ganadero S.A., y el señor Marco Fidel Moreno Contreras celebraron los contratos 930700651 y 930700652 de leasing o arrendamiento financiero, a través de los cuales la primera entregó al segundo la mera tenencia del tractor de carretera para semirremolque marca Ford, serie LTL, modelo 1993, con número de motor 11682302 y del trayler marca Inca, modelo 1987, placa R-11185 de estacas, con tres ejes, de 52 toneladas. Los deudores solidarios del locatario son Nepomuceno Moreno Contreras y Marco Tulio Vargas Moreno. La duración del contrato se pactó en 60 meses contados a partir de la fecha de celebración del mismo, esto es hasta el 23 de agosto de 1998, período durante el cual el señor Moreno se obligó a pagar mensualmente $2’959.147, mes vencido. Leasing Ganadero S.A., por su parte, se obligó a permitirle al locatario ejercer la opción de adquisición del bien, siempre que éste último así lo manifestara un mes antes de la terminación del contrato. Ante daños ocasionados al bien, el locatario se comprometió a avisar tal situación por escrito a Leasing Ganadero S.A., y a elegir reparar el bien por su propia cuenta, previa autorización y ante el taller designado por Leasing Ganadero S.A., o reponer el bien por otro de condiciones similares, o pagar a la Leasing una suma de dinero. Se pactó igualmente que el contrato lo podía ceder el locatario, previa autorización de la Leasing (fls. 30 a 44 y 45 a 60, cdno. 2).

El 27 de febrero de 1998, el señor Marco Fidel Moreno Contreras cedió el derecho de opción de compra de los contratos de leasing 651 y 652 al señor Jairo Anselmo Garzón y solicitó el traspaso de los bienes objeto de los mismos al señor Garzón “quien ha venido pagando los cánones mensuales de los respectivos contratos”, petición que fue aceptada por el Leasing Ganadero S.A. (fls. 29 y 60, cdno. 2).

Los señores Hernán Ríos Arango, Pablo Machecha y Marco Tulio Vargas Moreno, afirmaron que el vehículo quedó completamente destruido después del accidente, hecho que le consta al señor Vargas, porque fue a verlo a los patios (fls. 241 a 247; 133 a 135 y 135 a 139, cdno. 2).

El Director de la Unidad Regional de Tránsito de Soacha certificó que luego de revisar los archivos, el vehículo tracto camión de placas SOA 199, marca Ford, modelo 1993 es de propiedad de Leasing Ganadero S.A., información que también verificó con fundamento en la tarjeta de propiedad 92-1250102 (fl. 224, cdno. 2).

Con fundamento en lo anterior, es claro para la Sala que desde el 27 de febrero de 1998 el señor Jairo Anselmo Garzón tenía la mera tenencia sobre la tracto mula, en virtud de la cesión que efectuó el locatario a su favor, expresamente aceptada por Leasing Ganadero S.A., y que al vencimiento del contrato, esto es el 23 de agosto de 1998, el señor Garzón podía ejercer su derecho de opción de compra. Está igualmente probado que el señor Garzón, en su condición de tenedor de la tracto mula, realizó los pagos de las cuotas números 54 y 55, correspondientes a los meses de febrero y de marzo de 1998 (recibos de caja expedidos por Leasing Ganadero S.A., fls. 44 a 57, cdno. 2).

No obstante lo anterior y teniendo en cuenta que la prueba testimonial da cuenta que el vehículo tipo tracto mula de placas SOA-199 quedó dañado, lo cierto es que no está demostrado si éstos daños permitían su reparación o si quedó completamente destruido, evento en el cual hubiere sido necesario reponer el bien en su totalidad y se desconoce si se hicieron efectivas las garantías del vehículo.

En todo caso, las condiciones contenidas en los contratos de leasing señalan que ante daños al vehículo, el mero tenedor estaba obligado a informar a Leasing Ganadero S.A., y tenía tres opciones: (i) reparar el bien por su propia cuenta; (ii) reponer el bien a Leasing Ganadero S.A., por otro de condiciones similares; o (iii) pagar a Leasing Ganadero S.A., la suma de dinero equivalente al valor del vehículo.

En este caso no se demostró las condiciones en las cuales quedó el vehículo después del accidente y tampoco se acreditó si el señor Garzón informó tal situación a Leasing Ganadero S.A., si eligió alguna de las opciones previstas en el contrato para estos casos y tampoco se probó si hizo efectivas las garantías que amparaban los daños causados al vehículo.

Con fundamento en lo anterior, no hay lugar a efectuar reconocimiento alguno por el valor del vehículo, del tractor ni de las mejoras, pues es claro que el lesionado no era el propietario del bien sino el mero tenedor, no se conoce el estado en que quedó el vehículo ni las posibles reparaciones que se realizaron en caso de que éstas fueran pertinentes o si el mismo quedó totalmente destruido y tampoco se acreditaron las mejoras que afirmó realizar.

b) Gastos médicos, sicológicos, fisioterapéuticos, quirúrgicos y medicamentos.

La Sala advierte que la parte demandante solamente acreditó los gastos en los cuales incurrió el señor Jairo Anselmo Garzón para la adquisición de medicamentos.

En efecto, se demostró que el señor Garzón pagó a la Cruz Roja Colombiana $ 118.500 por glóbulos Rojos A+ y una nevera de icopor y $ 41.570 a la empresa Copservir Ltda., por medicina (factura de venta 6550 del 2 de mayo de 1998 y comprobante de despachos de la Cruz Roja, fl. 189, cdno. 1; facturas de venta, fl. 190, cdno. 1).

En consideración a lo anterior, la Sala accederá al reconocimiento de los gastos en los que incurrió el señor Garzón como consecuencia de la lesión, con el fin de adquirir los medicamentos que necesitaba para su recuperación, esto es, la suma de $ 160.070, la cual se actualizará desde la fecha de la erogación —2 de mayo de 1998— hasta la fecha de la sentencia.

— Actualización:

160.070 x 108,05 (IPC julio de 2011) = $ 343.097,86

50,41 (IPC mayo de 1998)

c) Prótesis.

Se solicitó la suma de $ 8’000.000 “que hoy cuesta la prótesis que requiere Jairo Anselmo Garzón” a título de perjuicio material en la modalidad de daño emergente.

Si bien el médico laboral de la dirección regional de trabajo del Tolima determinó el 17 de diciembre de 1999 que de acuerdo con las anotaciones realizadas en la historia clínica del señor Jairo Anselmo Garzón, no se pudo adaptar una prótesis porque el muñón no resultaba apto, la Sala considera necesaria una nueva valoración con el fin de determinar si actualmente las condiciones del lesionado variaron y si puede contar con la prótesis, reparación que a juicio de la Sala queda al margen de lo económico, en tanto se realizará a título de compensación sustitutiva pero no equivalente. La medida que hoy se reconoce a favor del lesionado y que resulta independiente del costo de la prótesis, no podrá ser reemplazada con dinero.

Para tal efecto, se condenará en abstracto por este rubro con el fin de que a través del incidente de liquidación de perjuicios de que trata el artículo 172 del Código Contencioso Administrativo, con el fin de que el médico especialista que designe la Sociedad Colombiana de Ortopedia, examine y valore al señor Jairo Anselmo Garzón y determine cuál es la prótesis que resulte adecuada para su actual condición y su valor, el cual deberá ser sufragado por la entidad demandada y el médico especialista deberá entregar la prótesis al directamente lesionado.

5.3.2. Lucro cesante.

En la demanda se solicitó la indemnización por este concepto en los siguientes términos:

“a) Por el valor de la pérdida de todos los beneficios económicos que producía y las rentas de capital, por la explotación económica que el señor Jairo Anselmo Garzón, hacía de su tractomula (sic), y que ascendían a no menos de doce millones de pesos ($ 12’000.000), mensuales, de abril de 1998; desde la fecha del daño y hasta que se haga efectiva la indemnización.

b) De los intereses de dichas sumas insolutas desde la causación del daño y hasta cuando se obtenga el pago de la condena.

c) Por la pérdida de los ingresos económicos que constituían su salario y que ascendían a no menos de un millón doscientos mil pesos ($ 1’200.000) m/cte., desde la fecha del siniestro y hasta cuando se satisfaga la obligación.

d) Por la incapacidad física permanente, sufrida con la amputación de su pierna derecha a la altura del tercio superior del muslo, y que lo deja completamente inhabilitado para trabajar en la única profesión que había aprendido durante toda su vida y que hoy asciende a no menos del cien por ciento (100%) de su capacidad laboral, en razón a la limitada calidad de su educación, y hasta por su vida probable”.

En este caso la Sala encuentra acreditado que para el momento en el cual el señor Jairo Anselmo Garzón sufrió el accidente, desarrollaba una actividad económica como era la conducción de la tracto mula del cual era tenedor, para transportar carga y de la cual se lucraba.

Está igualmente demostrado que la única actividad que desarrollaba el señor Garzón era esa y que la lesión que sufrió y que le generó una pérdida de la capacidad laboral del 35,1%, también implicó la amputación de su pierna derecha, sin posibilidad de implantación de prótesis.

Si bien en la realidad el lesionado quedó en imposibilidad total de continuar trabajando en su actividad de conductor, en tanto sufrió una pérdida de la posibilidad que tenía de ganarse la vida en la actividad lucrativa que venía desempeñando, empleando el 100% de su capacidad laboral, lo cierto es que la Sala debe someterse al mandato legal y al criterio esbozado por la Sala al respecto aun cuando en términos de justicia y de equidad se observe otra realidad en el caso concreto(35).

La actividad económica que desarrollada el lesionado y los ingresos que percibía por el transporte de carga, se acreditaron con las certificaciones expedidas por los gerentes de las empresas de transporte que lo contrataban, los recibos de pago expedidos por éstas mismas, así como los respectivos manifiestos de carga y los extractos de la cuenta de ahorros del señor Garzón:

El 14 de abril de 1998 la empresa Sancarga Ltda., contrató al señor Jairo Anselmo Garzón, conductor del vehículo tipo tracto mula de placas SOA199, para que transportara 34.220 kilos de arroz paddy en la ruta Barranquilla-Girardot, a $ 63.000 la tonelada para un total de $ 2’155.860 el flete (certificación expedida por el gerente general de Sancarga Ltda., fol. 6, cdno. 2). El señor Jairo Anselmo Garzón, por intermedio de la empresa Tracexcol Ltda., también realizaba transportes por viaje sencillo y percibía mensualmente un promedio de $ 4’500.000 por concepto de fletes (certificación expedida por el Gerente de la empresa Tracexcol, fl. 5, cdno. 1). A su vez, la empresa Linco Express Ltda., reconoció al señor Garzón como transportador de mercancías y certificó que devengaba $ 2’450.000 a razón del flete en “viaje redondo”, para un total de $ 9’800.000 mensuales, cifra sobre la cual la empresa realizaba el descuento de ley por retención en la fuente (1%) y por ICA (1/1.000) (certificación expedida por el gerente de la Empresa Linco Express Ltda., fl. 6, cdno. 1). De la misma forma, la empresa Transportadora de Carbones del Valle Ltda., afirmó que el señor Garzón trabajó como transportador de carga y percibió durante el año 1997, ingresos mensuales de $ 3’500.000 por concepto de fletes (certificación expedida por el Gerente de la empresa Transcarvalle Ltda., fl. 7, cdno. 1).

Los anteriores hechos se constatan además con los comprobantes de pago y manifiestos de carga aportados, documentos de los cuales se advierte que efectivamente el señor Garzón realizó viajes transportando carga por intermedio de las empresas, tal como se relaciona a continuación:

Empresa Tracexcol
Comprobante 391017/03/98$ 906.389Remesa 5513 SOA199 33.000 km x 45.500 Tons.
Comprobante 773315/09/97$ 1’082.213Remesa 4790 SOA199 Diamante 35.000 Kms. X 31.400 Tons.
Comprobante 845105/12/97$ 1’554.297Flete remesa 5055 SOA199 35.000 kms. X 38.000 Tons.
Transcarvalle Ltda.
Comprobante 080721/11/97$ 695.210Remesa 334 MC. 295 SOA199 Diamante 35.000 kms. X 38.000 Tons.
Comprobante 051805/11/97$ 557.030Remesa 221 MC 198 SOA199 Diamante 35.000 kms. X 34.000 Tons.
Litecars S.A.
Manifiesto 0192502/04/97$ 1’136.830Remesa 2173 por flete

 

De los extractos de la cuenta de ahorros 966103969301 de Davivienda, cuyo titular es el señor Jairo Anselmo Garzón, correspondientes al período comprendido entre el meses de junio de 1996 y septiembre de 1999, se advierte que a partir del mes de agosto de 1999, sus ingresos disminuyeron (fls. 65 a 114, cdno. 2).

En relación con la imposibilidad de continuar con la actividad económica que desarrollaba con ocasión de la lesión que sufrió, el señor Pablo Machecha declaró que el señor Garzón solamente se dedicaba a la conducción de vehículos porque no sabía hacer otra cosa y que al perder su pierna derecha en el accidente no pudo seguir trabajando; que no pudo continuar con la ayuda económica que le brindaba a sus hermanos ni sostener el hogar que mantenía con su compañera permanente (fls. 133 a 135, cdno. 2). El señor Hernán Ríos Arango afirmó que la pérdida de la pierna impidió al lesionado continuar trabajando en el único oficio que conocía, que era manejar vehículos, razón por la cual ya no tiene ingresos económicos y no puede continuar ayudando a sus hermanos y mucho menos a su compañera permanente; que ahora vive de la ayuda que le proporcionan éstos (fls. 135 a 139, cdno. 2). En el mismo sentido, los señores José Rodolfo Navas Díaz, José de Jesús López Vega y Marco Tulio Vargas Moreno, manifestaron que el señor Garzón no pudo seguir trabajando y que la única fuente de trabajo de la víctima era la conducción de la tracto mula (fls. 239 a 240, 241 a 242 y 241 a 247, cdno. 2).

El Presidente de la Federación Colombiana de Transportadores de Carga por carretera informó que el ingreso promedio que percibe un conductor vinculado a la actividad de carga por carretera es de $ 800.000 mensuales aproximadamente (fl. 186, cdno. 2).

Con fundamento en el material probatorio es dable afirmar que las empresas Sangarga Ltda., Traxecol Ltda., Linco Express Ltda., y Transcarvalle Ltda., contrataban al señor Jairo Anselmo Garzón para transportar carga.

No obstante lo anterior, no existe certeza acerca del ingreso mensual que percibía el señor Garzón por su actividad. En efecto, si bien los gerentes de las empresas anteriormente mencionadas afirmaron que le pagaban mensualmente al señor Garzón $ 2’155.800, $ 4’500.000, $ 2’450.000, $ 3’500.000 y $ 9’800.000, respectivamente, lo cierto es que de los pagos efectivamente realizados al lesionado se observa que las empresas Tracexcol S.A., Transcarvalle Ltda., y Litecars S.A., le pagaban en promedio $ 1’100.000 al mes y no $ 4’500.000, $ 3’500.000 y $ 2’450.000 como habían afirmado sus respectivos gerentes.

Cabe precisar igualmente que no se probó cuántos viajes realizaba al mes el señor Garzón, pero teniendo en cuenta que tres de las cuatro empresas de transporte afirmaron contratarlo mínimo una vez al mes, es dable deducir que ésta era la cantidad de viajes que realizaba cada treinta días.

La Sala no tendrá en cuenta la información certificada por los gerentes de las empresas de transporte en relación con la suma de dinero que le pagaban al lesionado, ni por el presidente de la Federación Colombiana de Transportadores de Carga por Carretera, sino el promedio de lo que las empresas efectivamente le pagaban al señor Garzón, —$ 1’000.000—, que es lo que se logró demostrar y se tendrá como cierto que el señor Garzón realizaba como mínimo un viaje al mes para cada una de tales empresas, para un total de tres viajes al mes, es decir $ 3’000.000, cifra sobre la cual se realizarán los descuentos por concepto de retención en la fuente (1%) e ICA (1/1.000), para un total de $ 2’901.000, a la cual se le aumentará el 25% por prestaciones sociales, operación que arroja $ 3’626.250, suma de dinero que constituirá la base de la indemnización.

Es dable entonces concluir que en este caso se tiene como cierto el perjuicio del lesionado por la pérdida o disminución de capacidad laboral. Por lo tanto, tiene derecho a que se le indemnice el lucro cesante.

Cabe destacar lo expuesto por la Sala en relación con la posibilidad de desarrollar otro tipo de actividad económica, diferente a la que la víctima desplegaba antes de la lesión:

“El tribunal de primera instancia no reconoció suma de dinero alguna por concepto de daño material a favor del señor Marcolino Peña, decisión que es cuestionada en el recurso de apelación. Para esta corporación es claro que, si bien es cierto, el señor Marcolino Peña no fue desvinculado de la Policía Nacional, ello no implica la inexistencia de una pérdida efectiva de la capacidad laboral que debe ser reconocida, pues el hecho de que su situación laboral dentro de la institución no haya desmejorado como consecuencia directa del hecho generador del daño, no obsta para afirmar que existe la posibilidad latente que frente a un eventual cambio de actividad no pueda producir laboralmente de forma plena como podía hacerlo seguramente antes de que se produjera la lesión, la capacidad laboral y la labor que se desempeñe en el momento de la ocurrencia del hecho no es un parámetro correcto para determinar si la persona se ha visto o se verá afectada patrimonialmente por una disminución en ella, lo correcto es que la posibilidad de desarrollar actividades que le exijan la plenitud de la funcionalidad física o mental siempre será un hecho futuro que, ante la permanencia de la lesión en la persona traduce una desventaja en la fuerza laboral frente a otras personas (…)”(36).

En cuanto al ingreso base para llevar a cabo la liquidación en este caso, se tomará el mensual promedio que percibía por el transporte de carga al mes, con los respectivos descuentos y el aumento del 25% por prestaciones sociales, esto es $ 3’626.250. El 31,1% de esta cifra corresponde a $ 1’127.763,75, suma de dinero que constituye en este caso la base de la liquidación.

— Actualización de la renta:

Ra = Rh IPC (f)

IPC (i)

Ra = Renta actualizada a establecer.

Rh = Renta histórica —ingreso mensual— $ 1’127.763,75.

Ipc (f) = Es el índice de precios al consumidor final, es decir, 108,05 que es el correspondiente a julio de 2011

Ipc (i) = Es el índice de precios al consumidor inicial, es decir, 49,64 que es el que correspondió al mes de abril de 1998

Ra = $ 1’127.763,75 108,05

49,64

Ra = $ 2’454.771,82

Se tasará la indemnización debida o consolidada, por el lapso transcurrido desde el momento del daño hasta la sentencia en la que se dispone la indemnización y, la indemnización futura o anticipada, que comprende el período transcurrido entre la sentencia y la vida probable del lesionado.

— Cálculo de la indemnización debida, consolidada o histórica:

S = Ra (1+ i)n - 1

i

Para aplicar se tiene:

Ra = Renta actualizada, es decir $ 2’454.771,82

n = Número de meses transcurridos desde el momento del daño -15 de abril de 1998-, esto es, 159 meses a julio de 2011.

S = $ 2’454.771,82 (1 + 0,004867)159 - 1

0,004867

S = $ 587’106.566,23

— Cálculo de la indemnización futura o anticipada:

S = Ra (1 + i)n - 1

i (1 + i) n

Para aplicar se tiene:

n = Número de meses transcurridos desde la sentencia hasta la vida probable del lesionado (nacido el 30 de julio de 1958), es decir 293,4 meses. Esta cifra resulta de calcular la vida probable de vida del lesionado, 452,4 meses(37), y restarle el número de meses transcurridos desde el momento del daño hasta la fecha de la sentencia, esto es, 159 meses.

S = $ 2’454.771,82 (1 + 0.004867)293,4 -1

0,004867 (1 + 0.004867) 293,4

S = $ 2’454.771,82 3,155837823384436

0,020226462686412

S = $ 383’006.256,57

El lucro cesante, para el señor Jairo Anselmo Garzón, es el siguiente:

Indemnización debida:Indemnización futura:Total lucro cesante:
$ 587’106.566,23$ 383’006.256,57$ 970’112.822,80

Resumen

DamnificadoPerjuicio moralPerjuicio fisiológicoPerjuicio material
Daño emergenteLucro cesante
Jairo Anselmo Garzón (lesionado)50 smmlv150 smmlv$ 343.097,86 y liquidación en abstracto para prótesis adecuada$ 970’112.822,8
Nancy Manrique Hernández (compañera)20 smmlv- 0 -- 0 -- 0 -
Héctor Hernando Garzón (hermano)10 smmlv- 0 -- 0 -- 0 -
Rosmary Dioselina Garzón (hermana)10 smmlv- 0 -- 0 -- 0 -
Clara Inés Garzón (hermana)10 smmlv- 0 -- 0 -- 0 -
Julia Elvira Garzón (hermana)10 smmlv- 0 -- 0 -- 0 -
Raúl Efredy Garzón (hermano)10 smmlv- 0 -- 0 -- 0 -

 

6. Costas.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, la Sala se abstendrá de imponer condena alguna por este concepto, revocando así lo decidido por el a quo por este aspecto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFICAR la sentencia que dictó el Tribunal Administrativo del Tolima el 23 de enero de 2001, la cual quedará así:

PRIMERO: DECLARAR probadas las excepciones propuestas por la Nación - Ministerio de Transporte y Ministerio de Defensa-Policía Nacional.

SEGUNDO: DECLARAR patrimonialmente responsable al Instituto Nacional de Vías - Invías, por los daños causados a los demandantes en hechos ocurridos el 15 de abril de 1998.

TERCERO: CONDENAR Instituto Nacional de Vías - Invías a pagar, por concepto de perjuicios morales el equivalente en pesos a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales legales vigentes a favor del señor Jairo Anselmo Garzón, en su condición de lesionado; veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes a favor de la señora Nancy Manrique Hernández, en su calidad de compañera permanente; y diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes para cada uno de los hermanos del lesionado, señores Héctor Hernando Garzón, Rosmary Dioselina Garzón, Clara Inés Garzón, Julia Elvira Garzón y Raúl Efredy Garzón.

CUARTO: CONDENAR al Instituto Nacional de Vías - Invías a pagar, por concepto de perjuicio fisiológico a favor del señor Jairo Anselmo Garzón, el equivalente en pesos a ciento cincuenta salarios mínimos mensuales legales vigentes.

QUINTO: CONDENAR al Instituto Nacional de Vías - Invías a pagar, por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de DAÑO EMERGENTE, la suma de trescientos cuarenta y tres mil noventa y siete pesos con ochenta y seis centavos ($ 343.097,86), a favor del señor Jairo Anselmo Garzón y EN ABSTRACTO, lo correspondiente a la prótesis. El incidente de liquidación se deberá realizar ante el Tribunal de origen en los términos previstos en el artículo 172 del Código Contencioso Administrativo, para que el médico especialista que designe la Sociedad Colombiana de Ortopedia examine y valore al señor Jairo Anselmo Garzón y determine cuál es la prótesis que resulte adecuada para su actual condición dentro del término de 48 días siguientes al momento en que el tribunal lo requiera; el valor de la prótesis deberá ser sufragado por el Invías y el médico especialista deberá entregar la prótesis directamente al lesionado.

SEXTO: CONDENAR al Instituto Nacional de Vías, Invías, a pagar, por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, la suma de novecientos setenta millones ciento doce mil ochocientos veintidós pesos con ochenta centavos ($ 970’112.822,80), a favor del señor Jairo Anselmo Garzón.

SÉPTIMO: ORDENAR al Instituto Nacional de Vías Invías señalizar dentro de un término de 48 horas el puente ubicado sobre el río Recio de la forma indicada.

OCTAVO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

NOVENO: Sin condena en costas.

DÉCIMO: Cúmplase lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

UNDÉCIMO: En firme este fallo devuélvase el expediente al tribunal de origen para su cumplimiento y expídanse a la parte actora las copias auténticas con las constancias de las que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, las cuales se entregarán al abogado Ramón Álvaro Valencia Posada, identificado con la cédula de ciudadanía 19.283.028 de Bogotá y portador de la tarjeta profesional 49.936 de Consejo Superior de la Judicatura, en su calidad de apoderado principal de la parte demandante, de conformidad con los poderes que obran a folios 1 a 3 del cuaderno 1, los cuales no han sido revocados.

Cópiese, notifíquese, devuélvase y cúmplase.»

(1) Para la fecha de presentación de los recursos —29 y 31 de enero de 2001—, resultaba aplicable el Decreto 597 de 1988, según el cual, para que un proceso de reparación directa iniciado en el año 1999 tuviere vocación de doble instancia, la pretensión mayor de la demanda debía superar la suma de $ 18’850.000. En este caso, la pretensión mayor de la demanda asciende a $ 143’000.000 por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente.

(2) Sentencias que dictó la Sección Tercera: 13 de febrero de 2003. Expediente 12.509; 4 de septiembre de 2003. Expediente 11.615; 5 de diciembre de 2005. Expediente 14.536; 8 de noviembre de 2001. Expediente 12.820; 20 de septiembre de 2007. Expediente 15.740.

(3) Sentencia proferida por la Sección Tercera el 6 de julio de 2006. Expediente 15.001.

(4) Sobre el valor probatorio de las fotografías, ver, por ejemplo, sentencias de febrero 3 de 2002, expediente 12.497, 25 de julio de 2002, expediente 13.811 y 1º de noviembre de 2001, AP-263 y 21 de agosto de 2003, AP-01289.

(5) En este mismo sentido, ver sentencia de 15 de junio de 2000, expediente 13.338.

(6) Hay eventos en los cuales el testimonio no se rinde ante el funcionario judicial, como las declaraciones ante notario o alcalde (art. 299) y la declaración por certificación en razón del cargo (CPC, art. 222). No obstante, en estos casos deben reunirse las formalidades legales previstas para que los mismos tengan valor probatorio dentro de los procesos.

(7) Expediente 18.108, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(8) Artículo 19 de la Ley 105 de 1993.

(9) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, sentencia de 15 de abril de 2009. Expediente 1995-10351.

(10) Sobre la proporcionalidad como elemento del juicio de igualdad únicamente cuando el test es estricto, ver la Sentencia C-673 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; aclaración de voto de Jaime Araujo Rentería.

(11) Ver entre otras la Sentencia C-758 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis. Allí la Corte justifica que en materia de sanciones el límite entre lo constitucionalmente inadmisible y lo permitido se traza con el criterio de la desproporción manifiesta

(12) Corte Constitucional, Sentencia C-916 de 2002.

(13) Ver entre otras las sentencias del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera del 13 de abril de 2000, C.P. Ricardo Hoyos Duque, radicación 11892; 19 de julio de 2001, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, radicación 13086; 10 de mayo de 2001, C.P. Ricardo Hoyos Duque, radicación 13.475 y del 6 de abril de 2000, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, radicación 11.874. Ver también, por ejemplo, la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal del 29 de mayo de 1997, M.P. Juan Manuel Torres Fresneda, radicación 9536.

(14) Consejo de Estado, Sección Tercera, 6 de agosto de 1982, C.P. Carlos Betancur Jaramillo. Expediente 3139, donde se reconoció como perjuicio moral el “malestar psíquico” sufrido a raíz del accidente. Consejo de Estado, Sección Tercera, 4 de abril de 1997, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros, Expediente 12007, que reconoció como perjuicio moral por el hecho de que la víctima “estuvo sometida al miedo, la desolación, a la zozobra, a la tristeza, mientras se produjo su liberación”.

(15) Consejo de Estado, Sección Tercera, 31 de julio de 1989, C.P. Antonio José de Irisarri Restrepo. Expediente 2852. Consejo de Estado, Sección Tercera, 6 de mayo de 1993, C.P. Julio César Uribe Acosta, Expediente 7428.

(16) Consejo de Estado, Sección Tercera, 30 de marzo de 1990, C.P. Antonio José de Irisarri Restrepo. Expediente 3510.

(17) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencias de 25 de septiembre de 1997, Sección Tercera. Expediente 10.421, C.P. Ricardo Hoyos Duque, que fijó una indemnización por perjuicios morales de 2.000 gramos oro. Sentencia del 19 de julio de 2000. Expediente 11.842, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, que fijó una indemnización por perjuicios morales de 4.000 gramos oro.

(18) Corte Constitucional, Sentencia C-916 de 2002.

(19) La doctrina señala que “la propia estructura del principio de proporcionalidad consiste, en efecto, en la aplicación del conocido test tripartito sobre una medida determinada, adoptada de ordinario por un sujeto distinto a aquel que desarrolla el juicio de control”. Arroyo Jiménez, Luis. “Ponderación, proporcionalidad y derecho administrativo”, en Ortega, Luis; Sierra, Susana de la (Coords). Ponderación y derecho administrativo. Madrid, Marcial Pons, 2009, pág. 33.

(20) Sentencia del 16 de octubre de 2008. Expediente 17.486, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Reiterada en sentencia del 19 de noviembre de 2008. Expediente 28.259, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(21) Sentencia del 16 de octubre de 2008. Expediente 17.486. Consejera Ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio.

(22) En relación con la prueba de la compañera permanente y/o damnificado, la Sala ha reiterado en varias ocasiones que ésta se logra por cualquiera de los medios judiciales previstos en el Código de Procedimiento Civil, a fin de acreditar la convivencia, unión permanente y lazos de afecto, siendo la más común la testimonial.

(23) Sentencia del 17 de julio de 1992, M.P. Dr. Daniel Suarez Hernández.

(24) Sentencia del 26 de agosto de 1999, M.P. Dra. Maria Elena Giraldo.

(25) Sentencia del 10 de marzo de 1994, M.P. Dr. Carlos Esteban Jaramillo Schloss.

(26) Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 10.241, M.P. Ricardo Hoyos Duque.

(27) Algunos autores han sugerido llamar a este perjuicio préjudice de désagrément, perjuicio por desagrado. Cfr. Yvez (sic) Chartier, citado por Javier Tamayo Jaramillo, De la responsabilidad civil, T. II, de los perjuicios y su indemnización. Bogotá, Ed. Temis, 1986, pág. 147.

(28) Max Le Roy. L’evaluation du préjudice corporel. Paris, Libraire de la Cour de Cassation, 1989, pág. 66.

(29) Ibídem, pág. 67.

(30) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de julio de 2000, expediente 11842, M.P. Alier E. Hernández Enríquez.

(31) Navia Arroyo, Felipe. Ensayo sobre la evolución del daño moral al daño fisiológico, próximo a publicarse. El doctor Navia Arroyo precisa, además, que el concepto de daño fisiológico —de acuerdo el alcance que, hasta ahora, le ha dado esta corporación— corresponde al de perjuicio de agrado elaborado por la doctrina civilista francesa, y explica que la expresión daño fisiológico, en realidad, corresponde a una noción más amplia, también de creación francesa y aparentemente abandonada, que hace referencia a las repercusiones que puede tener una lesión permanente no sólo en la capacidad de gozar la vida de una persona, sino, en general, en sus condiciones de existencia, al margen de cualquier consecuencia patrimonial, por lo cual resultaría más cercana al concepto de daño a la vida de relación, elaborado por la doctrina italiana.

(32) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de agosto de 2007. Expediente AG 2003-385, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(33) Sentencia de 13 de mayo de 2011. Expediente 19031.

(34) Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia de 2 de septiembre de 2004. Caso Instituto de Reeducación del menor vs. Paraguay. Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.

(35) Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 8 de marzo de 2007. Expediente 15.739, C.P. Ramiro Saavedra Becerra: “(…) el daño cierto —lesión en la pierna izquierda— le produjo una pérdida del 5% de la capacidad laboral de carácter permanente, con lo cual, durante toda su vida probable Daniel Rodrigo Ibáñez, no tendrá la plenitud de sus capacidades para emplearlas en la actividad lucrativa de su preferencia. Y en tanto que, el fin de la reparación es dejar a la víctima en condiciones iguales o lo más parecidas a aquellas en las que se encontraba antes del daño, en esta oportunidad se busca que la indemnización del lucro cesante proporcional a la capacidad laboral definitivamente perdida, le permita a Daniel Rodrigo situarse en condiciones de igualdad —con los no dañados— para enfrenar las distintas opciones que la vida le ofrezca”.

(36) Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 26 de febrero de 2009. Expediente 16.727, C.P. Enrique Gil Botero.

(37) La Resolución 497 del 20 de mayo de 1997, expedida por la Superintendencia Bancaria, señala que la edad probable de la vida de un hombre de 39 años de edad es 37,70 años, es decir, 452,4 meses.