Sentencia 1999-01033 de julio 11 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Rad.: 54001 23 31 000 1999 01033 01 (1293-10)

Consejero Ponente:

Dr. Luis Rafael Vergara Quintero

Actor: Jesús Hernando Hurtado Corzo

Apelación sentencia

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., once de julio de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Se trata de establecer la legalidad de la Resolución 766 de junio 9 de 1999 expedida por el director del Departamento Administrativo de Seguridad —DAS—, mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento de Jesús Hernando Hurtado Corzo del cargo de subdirector seccional 119-20 de la planta global área dirección superior asignado a la seccional Norte de Santander.

Los cargos de que se acusa al referido acto son los de falsa motivación y desviación de poder, concretados en el hecho de que las razones que llevaron a la administración a expedir el acto fueron ajenas al buen servicio público, que es el fundamento legal con base en el cual se puede adoptar una medida discrecional como la insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, ello, principalmente, porque quien entró a suceder en el cargo al demandante, no cumplía los requisitos que exigía la ley para el desempeño del empleo.

Para definir si con la expedición del acto acusado se incurrió en las causales de anulación invocadas se hará el siguiente análisis:

De conformidad con lo previsto en el Decreto 2146 de 1989, la naturaleza de los empleos del Departamento Administrativo de Seguridad son de libre nombramiento y remoción, de régimen ordinario y de régimen especial de carrera; entre los cargos de libre nombramiento y remoción se encuentra, entre otros, el de subdirector seccional como el desempeñado por el demandante(1).

La provisión de los empleos de libre nombramiento y remoción de la entidad demandada se hace por nombramiento ordinario(2) y el retiro del servicio se produce, entre otras causales, por declaración de insubsistencia del nombramiento(3); las facultades de provisión y remoción de cargos en el DAS está en cabeza del director del Departamento Administrativo como lo prevé el artículo 1º del Decreto 1679 de 1991.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 2146 de 1986, la autoridad nominadora tiene la potestad de declarar la insubsistencia inmotivada; así se consagró:

“ART. 34.—Insubsistencia discrecional. La autoridad nominadora podrá en cualquier momento, en virtud de la facultad discrecional, declarar insubsistente el nombramiento ordinario de un empleado del Departamento Administrativo de Seguridad sin motivar la providencia.

Igualmente habrá lugar a la declaratoria de insubsistencia del nombramiento, sin motivar la providencia, en los siguientes casos:

a) Cuando exista informe reservado de inteligencia relativo a funcionarios inscritos en el régimen ordinario de carrera;

b) Cuando por razones del servicio los funcionarios del régimen especial de carrera deban ser retirados a juicio del jefe del departamento, y

c) Durante el período de prueba de los funcionarios del régimen especial de carrera.

En los casos mencionados se procederá con arreglo a las disposiciones especiales sobre la materia” (resalta la Sala).

Es decir, según la norma trascrita, existen 3 circunstancias específicas con base en las cuales se podría declarar la insubsistencia inmotivada, casos en los cuales se debe proceder con arreglo a las disposiciones sobre la materia; sin embargo, como en el asunto bajo análisis no se invoca alguna de las causales anteriores como fundamento del acto que se acusa, entiende la Sala que la insubsistencia inmotivada, se declaró en ejercicio de la facultad discrecional con que cuenta el nominador, de conformidad con lo previsto en el primer inciso de la disposición anterior.

Así las cosas, es necesario remitirse a las normas generales que dan soporte a la adopción de decisiones discrecionales. En forma precisa, el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo establece:

“ART. 36.—En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa”.

En lo tocante a las decisiones discrecionales de retiro del servicio, la jurisprudencia de esta corporación ha precisado que su objeto es garantizar una adecuada prestación del servicio. Al respecto, se ha considerado:

“Cuando con fundamento en la facultad discrecional se toman decisiones como en el caso de los cargos de libre nombramiento y remoción, la razón presunta es el buen servicio y en este sentido, debe el demandante —que considera que ello no ha ocurrido—, demostrar en el proceso que el fin perseguido por la administración difiere diametralmente de la mejora en la prestación de los servicios públicos a su cargo(4).

“Tratándose del retiro del servicio por voluntad de la dirección general de la Policía Nacional se ha dicho que tal figura entraña el ejercicio de una facultad discrecional, como potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa, adoptar una u otra decisión; es decir, la permanencia o retiro del servicio cuando a su juicio, las necesidades del servicio así lo exijan”(5).

Así las cosas, la Sala verificará si la Resolución 766 de junio 9 de 1999 cumplió con los supuestos anteriores.

En primer lugar, se debe decir que fue expedida por funcionario competente y en ejercicio de una facultad a él atribuida por la ley.

Ahora, en lo que respecta a la finalidad y proporcionalidad de la medida, el actor aduce que la decisión no estaba orientada a la buena prestación del servicio público, porque quien lo reemplazó carecía de requisitos para ejercer el cargo.

Sobre ese particular, deben traerse a estudio las previsiones que contiene el Decreto 596 de marzo 30 de 1993 “por el cual se establece el sistema de clasificación y nomenclatura de los empleos del departamento administrativo de seguridad, se describe la naturaleza general de cada una de las denominaciones, se fijan los requisitos mínimos para su desempeño y se dictan otras disposiciones”, en cuyos artículos 2º, 3º y 6º dispone:

“ART. 2º—Clasificación de los empleos. Según la naturaleza general de sus funciones, la índole de sus responsabilidades y los requisitos exigidos para su desempeño, los empleos del Departamento Administrativo de Seguridad se clasifican así:

1. Área de dirección superior.

2. Área operativa.

3. Área administrativa”.

“ART. 3º—Área de dirección superior. El área de dirección superior comprende los empleos a los cuales corresponden funciones de dirección, formulación de políticas, adopción de planes y programas, consejo y asesoría, supervisión, coordinación y control de la ejecución de las labores del departamento”.

“ART. 6º—Requisitos para el ejercicio de los empleos. Para desempeñar los empleos en el Departamento Administrativo de Seguridad, deben reunirse los requisitos establecidos en el presente decreto y en el manual descriptivo a nivel de cargo expedido por resolución del director del departamento, con sujeción a los requisitos generales que a continuación se relacionan:

a) Área de dirección superior. Título de formación profesional o grado de oficial superior de las fuerzas militares o de policía o título de formación avanzada o de postgrado o experiencia de más de cinco (5) años en área relacionada con las funciones del cargo”.

El artículo 7º del decreto en cita, incluye el cargo de subdirector seccional del que fue desvinculado el demandante, dentro del área de dirección superior, es decir, para el desempeño del mismo es necesario acreditar un título de formación profesional o grado de oficial superior de las fuerzas militares o de policía o título de formación avanzada o de posgrado o experiencia de más de 5 años en área relacionada con las funciones del cargo.

Ahora bien, al establecer los requisitos específicos para el desempeño del cargo de subdirector seccional, en el artículo 19 ídem, se precisan los siguientes:

“Título de formación profesional, título de formación avanzada o de postgrado, tarjeta o matrícula profesional en los casos reglamentados por la ley”.

Es decir, además de acreditar el título profesional, también se debe acreditar título de formación avanzada o de posgrado y allegar la tarjeta o matrícula profesional, en los casos en que así lo disponga la ley.

No obstante, en el artículo 20 del decreto citado, en materia de equivalencias, se precisa:

“Los requisitos mínimos de que trata el presente decreto no podrán ser disminuidos. Sin embargo de acuerdo con la jerarquía, las funciones y las responsabilidades de cada empleo podrán compensarse aplicando las equivalencias que se establecen más adelante.

Dichas equivalencias se fijarán a partir del requisito señalado en el manual descriptivo de funciones del departamento.

1. El título de formación avanzada o de postgrado por tres años de experiencia profesional específica o relacionada y viceversa, siempre que se acredite el título de formación universitaria requerido para el desempeño del cargo.

2. El título de formación universitaria por título de tecnólogo especializado y viceversa.

3. Título de formación universitaria por el grado de oficial de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional, a partir del grado de capitán o de teniente de navío.

4. El título de formación tecnológica o de formación técnica profesional por un (1) año de experiencia específica o relacionada, siempre y cuando se acredite la terminación y aprobación de los estudios en estas modalidades de formación” (resalta la Sala).

Es decir, cuando dentro de los requisitos mínimos para el ejercicio de un empleo se requiere un título profesional y adicional a este, otros títulos de formación avanzada, el primero no puede reemplazarse mediante la acreditación de los requisitos que le son equivalentes, en aplicación del artículo 20 del precitado decreto.

Conforme a lo anterior, la Sala verificará el cumplimiento de los requisitos para ocupar el cargo tanto del demandante(6), como de quien entró a sucederlo(7).

 

Jesús Hernando Hurtado CorzoGustavo González Lugo
Título de administrador de empresas - Universidad Francisco de Paula SantanderGrado de instrucción: bachiller académico
Tarjeta profesionalTiempo de servicio: más de 22 años en la Institución.
Seminario de publicidad y mercadeo 
Seminario tanques para el almacenamiento y transporte de GLP 
Seminario de comercialización internacional 
Seminario brigadas de emergencia 
Aptitud profesional en el SENA como auxiliar de comercio exterior 
Seminario de empresarios en acción. 
Evento de servicio al cliente 
Curso de programación de computadores niveles 1 y 2 
Seminario sobre empresas asociativas de trabajo 

 

En el recurso de apelación, respecto de la formación profesional del señor González Lugo, se afirmó:

“Se enfatiza, contrario a lo afirmado por el Tribunal de Instancia a que no se acredito (sic) título diferente al de bachiller (fl. 21 del fallo) que tal afirmación no es congruente con la realidad, puesto que el señor González Lugo, fue formado Profesionalmente al Interior del DAS, en su academia de investigaciones para el año 1978 y posteriormente actualizado en la academia “Aquimindia” a partir del año 1989.

(...).

Ergo, la norma no exige que sea de una universidad, son meramente profesional y para el efecto, el DAS formaba y forma de manera profesional a sus detectives, como quedo (sic) demostrado en precedencia”.

El concepto de título profesional fue definido en el artículo 24 de la Ley 30 de 1992, en los siguientes términos:

“El título, es el reconocimiento expreso de carácter académico, otorgado a una persona natural, a la culminación de un programa, por haber adquirido un saber determinado en una institución de educación superior. Tal reconocimiento se hará constar en un diploma.

El otorgamiento de títulos en la educación superior es de competencia exclusiva de las instituciones de ese nivel de conformidad con la presente ley”.

Ahora bien, dentro de las instituciones de educación superior que otorgan títulos profesionales, enunciadas en el artículo 16 de la precitada ley, no se enmarcan los cursos de formación que adelanta el Departamento Administrativo de Seguridad, los que se rigen por las previsiones del Decreto 2193 de septiembre 25 de 1989.

Con el recuento anterior, resulta probado que el señor Gustavo González Lugo, quien entró a reemplazar en el cargo al demandante, no reunía los mínimos requisitos para desempeñar el empleo; situación que, de por sí, constituye un indicio contra los móviles de buen servicio que habrían motivado la expedición del acto de insubsistencia. Sobre ese tema, la Sala se ha pronunciado en los siguientes términos:

“Debía entonces la entidad demandada como mínimo demostrar ante el juez, que la persona que fue nombrada en reemplazo del señor Jesús Álvaro Franco Ferro, llenaba los requisitos exigidos por la misma institución para ocupar el cargo, habida cuenta que el incumplimiento de su preceptiva evidencia que el acto demandado no persiguió las razones del buen servicio y en cambio sí, desbordó el juicio de proporcionalidad que conlleva tal decisión, para hacer prosperar el cargo de desviación de poder, al nombrar como se insiste, a una persona sin el lleno de requisitos, en reemplazo del actor que era un funcionario con un alto perfil profesional, que mezclaba la preparación académica con la experiencia laboral”(8).

“En efecto, para dicha época regía el Decreto 1569 de 1998, según el cual para el desempeño del cargo de asesor, se requería título profesional en un área relacionada con las funciones del cargo y cuatro años de experiencia profesional, que como se vio no tenía el señor Jaime Albán Rivera.

Lo anterior para la Sala, por sí solo, constituye ya un indicio del desvío de poder en que incurrió la administración al expedir el acto de insubsistencia, pues para el desempeño del cargo, se nombró a una persona que no reunía las calidades mínimas exigidas para el mismo”(9).

Aunado a lo anterior, en el expediente está probado que las capacidades de administración y el desarrollo de buena gestión del demandante fueron exaltadas por el subdirector del Departamento Administrativo de Seguridad —DAS—, como consta en la documental visible a folio 30 del expediente.

Así mismo, en declaraciones recibidas en el trámite del proceso se pudo establecer que el demandante en el trato con sus empleados era respetuoso y cordial(10), era un jefe activo y acompañaba a sus subordinados a los procedimientos ordenados por la Fiscalía(11) y diferentes operativos realizados por dicha seccional, situaciones que evidencian que en su función como jefe mostró estándares adecuados.

También se evidenció una eficiente labor en su servicio, dentro del marco de sus funciones, no solo con la prueba testimonial, según la cual desarrollaba actividades tendientes al mejoramiento de la seccional, participaba activamente en los operativos y se preocupaba por el buen funcionamiento de la seccional en general(12), sino con la felicitación a que ya se hizo referencia (fl. 30) y la ausencia de sanciones, según se desprende del extracto de su hoja de vida (fls. 20 y 21).

Acerca de su buen desempeño, también declaró Aimer Muñoz Muñoz, quien fungió como director seccional del Das en Cúcuta, Norte de Santander, es decir, como superior del demandante y en su exposición dio fe de su excelente desempeño en los siguientes términos:

“... de su trayectoria y desempeño puedo calificarla como de excelente, en virtud de ser el suscrito en esa época su superior inmediato, quien tenía entre otras la obligación de evaluar y calificar el personal, la gestión de cada area (sic) y de cada funcionario y hacer evaluaciones de lo que por entonces se llamaba el plan de acción. El (sic) era un hombre muy comprometido en el desarrollo de sus funciones, tanto en el campo administrativo como operativo... El Dr. Corzo en gran medida es responsable del muy buen nombre que alcanzó el Das en esa región del aís (sic), porque como dije antes tuvimos que librar una batalla frontal contra la corrupción que capeaba en esa seccional, la baja moral de los hombres, desorden administrativo, baja operatividad, todo lo que cambió positivamente con buen trabajo en grupo, con motivación, compromisos (sic) institucional y pertenencia. Naturalmente que cuando llegó el señor Gustavo a remplazar al Dr. Jesús Hernando Hurtado Corzo, la seccional había cambiado un ciento por iento (sic), desde su mismo presentación locativa, por lo que la gestión del señor Lugo, no fue representativa pues la gran tarea expplicada (sic) en esta respuesta ya se había adelantado. No quiero significar que el señor Lugo hubiese desarrollado mla (sic) sus funciones o responsabilidades, no de ninguna manera, pero cuando él llego (sic) encontró una seccional con un buen desarrollo operativo y administrativo y no tuvo que enfrentar la crisis institucional...(13).

Así las cosas, teniendo la administración a su servicio a un funcionario que cumplía con los requisitos para el desempeño del cargo, que prestaba una labor adecuada, que mostró compromiso institucional, no entiende la Sala cuáles fueron las razones de buen servicio, que la llevaron a adoptar la decisión discrecional de que hizo uso al desvincularlo, para proveer su reemplazo con un funcionario que, si bien no desarrolló una deficiente labor, no cumplía con los requisitos mínimos exigidos por la ley para ocupar el empleo.

Siendo ello así, la Sala considera que el actor logró desvirtuar la presunción de legalidad que cobijaba al acto administrativo que declaró la insubsistencia del cargo que ocupaba y por ello, confirmará la sentencia proferida por el a quo, que accedió a las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia del cuatro (4) de febrero de dos mil diez (2010), proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que accedió a las súplicas de la demanda promovida por el señor JESÚS HERNANDO HURTADO CORZO contra el DEPARTAMETO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD —DAS—, de conformidad con lo manifestado en las consideraciones.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, y cúmplase».

(1) Artículos 2º y 3º del decreto en mención.

(2) Según el artículo 5º del Decreto 2146 de 1989.

(3) Al tenor de lo dispuesto en el literal c) del artículo 33 del Decreto 2146 de 1989.

(4) Sentencia de marzo 17 de 2011, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación 05001-23-31-000-1999-03163-01 (0580-10).

(5) Sentencia de marzo 8 de 2012, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, radicación 19001-23-31-000-2002-00256-01 (1332-09).

(6) Información tomada de la certificación obrante a folio 27 del expediente.

(7) Información tomada de la certificación que obra a folio 122 del expediente.

(8) Sentencia de marzo 17 de 2011, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación 05001-23-31-000-1999-03163-01 (0580-10).

(9) Sentencia de febrero 23 de 2012, C.P. Alfonso Vargas Rincón, radicación 76001-23-31-000-2001-01920-01 (1757-09).

(10) Como se señaló en declaración rendida por Aquiles Ángel Herrera Herrera, quien se desempeñó como coordinador administrativo de la seccional del DAS en el Norte de Santander, para la época de los hechos (fl. 12).

(11) Declaración rendida por Hugo Ignacio Enamorado Jiménez, quien prestó sus servicios como subalterno del demandante, declaración visible a folios 133 y 134.

(12) Declaración de folios 133 y 134.

(13) Declaración obrante de folios 143 a 145.