Sentencia 1999-01041 de enero 25 de 2010

 

Sentencia 1999-01041 de enero 25 de 2010 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Ref.: Exp. 11001 3103 031 1999 01041 01

Magistrado Ponente:

Dr. Pedro Octavio Munar Cadena

Bogotá, D.C., veinticinco de enero de dos mil diez.

Decide la Corte el recurso de casación formulado por el señor Mauricio Medina Poblete, respecto de la sentencia de 30 de marzo de 2006, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, dentro del proceso ordinario iniciado por este en contra de los señores Felze Antonio Malaver y Clara Esther Afanador e Malaver y de las sociedades U.C.N. Sociedad Fiduciaria S.A., e Instituto de Fomento Industrial, IFI.

Antecedentes

1. En el Juzgado Treinta y Uno Civil del Circuito de Bogotá se tramitó y resolvió la controversia judicial de la que da cuenta la reseña verificada.

El actor, en su escrito de demanda, solicitó:

1.1. En lo que respecta al inmueble con matrícula inmobiliaria 050-0394547, que se declare extinguido el negocio fiduciario mercantil constituido por los señores, Felze Antonio Malaver Ruíz y Clara Esther Afanador de Malaver con la Fiduciaria Empresarial S.A., hoy U.C.N. Sociedad Fiduciaria S.A., el 10 de marzo de 1995, mediante la escritura pública Nº 2007 de la Notaría 29 del Círculo de Bogotá.

1.2. Que como consecuencia de la extinción del citado negocio, el predio referido, de propiedad del señor Malaver Ruíz, debe retornar, plenamente, al patrimonio de este.

1.3. Subsecuentemente, los certificados de garantía expedidos por la fiduciaria, con cargo al patrimonio autónomo formado, no pueden afectar el bien raíz mencionado en precedencia.

2. El demandante narró los siguientes aspectos fácticos como soporte de las súplicas referidas.

2.1. El accionante es acreedor del señor Malaver Ruíz, en la suma de treinta millones de pesos ($ 30.000.000.oo), más sus intereses. Esta deuda está representada en tres (3) letras de cambio, cada una con fecha de vencimiento el día 17 de los meses de diciembre de 1994, enero de 1995 y febrero del mismo año.

2.2. Los títulos mencionados se hicieron exigibles y, sin embargo, el deudor no canceló ni el capital ni los intereses que ellos incorporan.

2.3. No obstante las acreencias existentes, dijo el actor, las personas naturales demandadas, en “demérito de los acreedores anteriores”, constituyeron un fideicomiso de garantía; acto mercantil en donde estos fungieron como constituyentes y la sociedad U.C.N., Sociedad Fiduciaria S.A., antes Fiduciaria Empresarial S.A., asumió el papel de fiduciaria. El negocio mencionado, además de cumplir con las formalidades pertinentes para su constitución, en oportunidad, fue debidamente registrado.

2.4. La masa de bienes que conforma el fideicomiso está compuesta por tres inmuebles, uno de los cuales fue aportado a dicho patrimonio por el señor Felze Antonio Malaver Ruíz, concretamente, el ubicado en la calle 23 Nº 23-82 y carrera 24 Nº 23-22, de la ciudad de Bogotá, matriculado bajo el número 050-0394547.

3. Integrada la litis, los demandados procedieron de la siguiente manera:

3.1. La sociedad fiduciaria concurrió a dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones de la actora y, adicionalmente, además de alegar la falta de legitimación en la causa, propuso la excepción de prescripción. Fundamentó esta última en que el artículo 2491 del Código Civil, norma que alude al procedimiento para corregir los actos que de mala fe realice el deudor en contra de sus acreedores, establece que transcurrido un año de celebrados los mismos, las acciones concedidas en dicha disposición expiran. Y si bien resaltó que los aspectos vinculados a las demandas impetradas para revocar un determinado negocio, dentro de un proceso concursal, no son aplicables al caso de esta especie, considera pertinente evocarlos como un referente, pues si, hipotéticamente, se opta por ellos, también, estarían prescritas dichas sendas procesales. En cuanto a la segunda defensa, argumentó que el actor debía acreditar un derecho actual, real y serio; empero, su situación no respondía a tales exigencias, dado que los títulos que incorporan la obligación que soporta el fiduciante Felze Antonio Malaver, estaban prescritos. Además, afirmó que quien debió ser demandado fue el patrimonio autónomo y no la fiduciaria.

3.2. El Instituto de Fomento Industrial IFI, así mismo, dio respuesta al libelo y reclamó que las peticiones de la demanda fueran negadas. Como excepciones presentó las que denominó “inoponibilidad de las letras de cambio, aducidas por el demandante” y “Buena fe exenta de culpa”. Relativamente a la primera adujo que los créditos incorporados en los títulos allegados por el actor, “solo entrarían a cobrar realidad jurídica” a partir del momento en que fueron aportados al presente proceso. Además, que la demanda tuvo ocurrencia (sic) pasados cuatro años de expedidos los certificados de garantía a favor del IFI. Sobre la segunda, manifestó que cuando este concedió el préstamo al señor Malaver, se emitieron a su favor los referidos certificados, trasmitiendo la firme creencia de que el negocio fiduciario estaba amparado por la “más absoluta legalidad”.

3.3. En cuanto a los señores Felze Antonio Malaver y Clara Afanador de Malaver, guardaron hermetismo absoluto.

4. El juzgador a quo, una vez agotó en su totalidad las etapas establecidas por la ley para esta clase de asuntos, profirió sentencia desestimatoria de las pretensiones, lo que motivó que el hoy accionante recurriera en apelación dicho fallo. El tribunal, culminado el respectivo trámite, al dar finiquito al asunto, confirmó en su totalidad la sentencia censurada.

La sentencia del tribunal

El sentenciador de segundo grado, en un comienzo, se aplicó a establecer la existencia de los requisitos necesarios para resolver la instancia, exigencias que halló efectivamente reunidas; seguidamente aprehendió el examen del tema objeto del debate y radicó su discurso, básicamente, alrededor de los efectos generados por la constitución de la fiducia, concretamente, si por el hecho del mentado negocio fiduciario se perjudicó a los acreedores.

Afirmó, igualmente, que la constitución de un patrimonio autónomo bajo el marco legal de un fideicomiso no implica, fatalmente, una defraudación a los créditos existentes al momento de ella, menos en eventos como el de esta especie, pues el deudor cuenta con otros bienes. El tribunal, además, erigió como basamento principal de la sentencia cuestionada, las siguientes inferencias:

a) “a términos de las expresiones dadas por el demandante, el demandado Felze Antonio Malaver Ruiz, aunque afectados por gravámenes y seguramente por embargos judiciales, posee bienes diferentes al fideicomitido” (fl. 26, sent. tribunal).

b) “Esta conclusión cardinal es suficiente para estarse entonces, de modo prevalente, a lo afirmado categóricamente por el demandante y, de paso, para confirmar la sentencia apelada pero solo por esta razón y no por las demás esbozadas por el a quo, comoquiera que la ley no exige la demostración del detrimento patrimonial, sino el daño a los acreedores” (resalta la Sala).

La demanda de casación

El libelo incoativo incorpora un solo cargo trazado por la vía directa de la causal primera de casación, fundamentado, en esencia, en la supuesta violación, por interpretación errónea, de los artículos 1238 y 1240 numeral 8º del Código de Comercio, pues consideró la censura que las normas memoradas establecían algunos requisitos o exigencias, definitivos por cierto, para brindar acogida a la acción impetrada, pero distintos a los fijados por el sentenciador; sostuvo el impugnante que la resolución acusada resulta a todas luces equivocada, habida cuenta que los condicionamientos a los que aludió el ad quem no corresponden, en manera alguna, con la acción incoada.

Argumenta que el Tribunal en la sentencia reprobada aseveró que: “como en este negocio se está discutiendo una posible defraudación que va en detrimento del patrimonio del demandante debe averiguarse si ella realmente perjudicó a sus acreedores” (pág.11 demanda de casación). No obstante, dice, el artículo 1238 del Código de Comercio, en el propósito de preservar el negocio fiduciario, consagra tres supuestos de hecho: a) prohíbe a los acreedores del fiduciante perseguir los bienes fideicomitidos, salvo, claro está, que se trate de acreencias anteriores a su constitución, evento ante el cual sí se permite ir tras ellos, b) si se trata de los acreedores del beneficiario, están autorizados por la ley para perseguir solo los rendimientos que produzca la masa de bienes; y, c) si el fideicomiso se realizó en fraude de terceros acreedores, existe la posibilidad de accionar para restablecer el patrimonio del deudor a través de la conocida acción pauliana.

A partir de la anterior reseña acotó que la demanda por él aducida no tiene que ver con un posible fraude en contra de los acreedores (acción pauliana); tampoco, su cometido era dar curso a una acción tendiente a perseguir los rendimientos de la masa de bienes y, precisamente, en esas deficiencias conceptuales anida el error de la sentencia acusada, pues, como quedó evidenciado, el sentenciador, al no distinguir las diferentes acciones autorizadas en beneficio de los acreedores, culmina la litis asimilando lo pretendido por el actor con una de ellas, erigiendo de paso y, equivocadamente, desde luego, unos requisitos que no resultaban procedentes ni connaturales a las súplicas elevadas. Insiste en que las pretensiones insertas en el libelo incoativo, cuyo epicentro, primordialmente, estriba en la parte inicial del artículo 1238 y en el num. 8º del artículo 1240 del Código de Comercio, dista, significativamente, del tratamiento brindado por los funcionarios que asumieron su conocimiento, habida cuenta que las disposiciones citadas no exigen ninguna de las condiciones establecidas por ellos, no refulgía, por consiguiente, la necesidad de acreditar más de lo que se probó.

Sostuvo, complementariamente, que las normas evocadas debían interpretarse conjuntamente y concluir, sin titubeo alguno, que el triunfo de la acción iniciada solo exige dos condiciones: a) que se demuestre la existencia de una acreencia sin solución; y, b) que ese crédito sea anterior a la constitución del fideicomiso; pero, en manera alguna, como lo interpretó erróneamente el tribunal, la acción impetrada involucraba la pauliana o alguna modalidad de ella, en donde corresponde, evidentemente, acreditar el fraude a los acreedores; o, dado el caso, otra que implicara la aducción de requisitos adicionales y diferentes a aquellas únicas condiciones.

Agregó que el fallador subsumió la acción de que da cuenta el escrito de demanda en la pauliana, que junto con la nulidad, la simulación y la acción oblicua (revocatorias o rescisorias), de antaño están instituidas como “acciones auxiliares” de los acreedores; con ese proceder pasó por alto que la “extinción de la fiducia” por la acción de los acreedores es, además de diferente y autónoma, igualmente, una modalidad, nueva si se quiere, de aquellos mecanismos de restablecimiento o recomposición del patrimonio del deudor; empero, todas, incluyendo esta última, itérase, son independientes y con características propias, por lo mismo, en procura de su acreditación, sometidas a exigencias distintas.

Culmina su discurso sosteniendo que el tribunal se equivocó al inferir que la acción incoada por el demandante debía girar alrededor del establecimiento del “daño a los acreedores”, así como a “una posible defraudación que va en detrimento del patrimonio del demandante” (fl. 22 demanda de casación), o sea, que así no la haya denominado en dichos términos, el sentenciador elucubró sobre un típico caso de acción pauliana.

Consideraciones

1. Es patente que el censor se muestra vacilante y ambiguo a la hora de definir el sentido y alcance de su impugnación, pues por momentos pareciera dolerse de que el Tribunal desacertó al interpretar la demanda, en cuyo caso es evidente el defecto técnico en el que incurre, toda vez que de ser las cosas de ese modo, debió perfilar el cargo por la vía indirecta, no por la directa, como a la postre lo hizo. Y si la Corte, como es debido, considerara que se trató de un mero error de denominación y, subsecuentemente, entendiese que el cargo quiso trazarse en ese ámbito, pronto habría que advertir que el recurrente, además de no individualizar el yerro, tampoco emprendió su demostración, esto es, que no se preocupó por confrontar el texto de dicho libelo con las conclusiones del juzgador, con miras a poner de relieve la manifiesta discrepancia entre uno y otro.

2. Empero, a pesar de lo referido, también es palmario que el demandante, de manera concomitante, intenta ensayar un discurso jurídico orientado a demostrar una valoración errada de los preceptos ya citados, discurso puesto al servicio de un fin concreto, cuál es el de demostrar que a partir de las normas, aparentemente trasgredidas, no avistó el juez de segunda instancia que en una de ellas, concretamente, en el inciso primero del artículo 1238 del Código de Comercio, se incorpora una novedosa acción auxiliar del crédito y, por lo mismo, diferente a las conocidas de antaño.

En consecuencia, la Corte, en aplicación del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, procede a escindir las distintas recriminaciones y, en ese orden de ideas, abordará el estudio de la acusación en el entendido que la misma igualmente trasluce un quebrantamiento de la ley por falta de aplicación de las normas sustanciales evocadas.

3. Precisamente, del texto de las siguientes disposiciones, ambas del Código de Comercio, encuentra la Sala que se gesta la discrepancia planteada por el recurrente, y que pareciera ser el basamento de la confutación del fallo cuestionado. De un lado, el artículo 1238 del Código de Comercio que consagra:

“Los bienes objeto del negocio fiduciario no podrán ser perseguidos por los acreedores del fiduciante, a menos que sus acreencias sean anteriores a la constitución del mismo. Los acreedores del beneficiario solamente podrán perseguir los rendimientos que le reporten dichos bienes.

El negocio fiduciario celebrado en fraude de terceros podrá ser impugnado por los interesados”.

De otro, el numeral 8º del artículo 1240 ibídem, que, a propósito de las causales que conducen a la extinción del negocio fiduciario, contempla que existe terminación por: “acción de los acreedores anteriores al negocio fiduciario”.

Los anteriores preceptos han dado lugar a un número importante de tesis encaminadas a inferir si de ellos emerge, tal cual al desgaire lo reclama el actor, una acción nueva a favor de los acreedores, sin las ataduras de las tradicionales acciones auxiliares en favor de los mismos, vr. gr., la simulación, la nulidad, la oblicua y la pauliana o, contrariamente, aluden a estas últimas.

3.1. La lectura que del texto de las disposiciones memoradas hace el impugnante y en lo que a este estudio interesa, lo conducen a inferir que, eventualmente, los acreedores preexistentes del fideicomitente, tendrían dos opciones bien definidas: a) la consagrada en el inciso primero del referido artículo 1238, alusiva a la potestad para perseguir los bienes trasmitidos a la sociedad que asumió el encargo; y, b) una segunda, contenida en el inciso final, que patentiza la posibilidad de que aquellos cuyos intereses fueron defraudados por los actos de su deudor y la fiduciaria, con motivo de la constitución del fideicomiso, reclamen la revocatoria de este acto.

Bajo esa perspectiva, huelga resaltar dos circunstancias de sumo importantes: de una parte, dada la claridad del segundo de los enunciados, sin dubitación alguna, puede aseverarse que allí se alberga una nítida acción pauliana; síguese, entonces, que las discrepancias enarboladas se focalizan, esencialmente, en el inciso primero, o sea, en orden a establecer si los acreedores anteriores al fideicomiso, por el mero hecho de serlo, pueden perseguir los bienes fideicomitidos; de ser posible, qué procedimiento deben agotar (ejecución, incluyendo medidas cautelares; un juicio previo de conocimiento, etc); o cuál es el verdadero alcance de tal prerrogativa; de otra parte, el contenido del numeral 8º del artículo 1240 del Código de Comercio, en cuanto que si el negocio fenece por la acción de los acreedores anteriores al mismo, es una terminación total o parcial de él y, a cuál de los incisos (primero o segundo), del artículo 1238 ib, alude esa consagración normativa.

3.2. Una y otra disposición, a lo largo de la existencia del instituto de la fiducia, han originado interesantes elaboraciones doctrinarias vinculadas a la clase de acción o acciones que las normas memoradas introdujeron; algunas de ellas motivadas, incluso, por entidades del Estado (conceptos emitidos por la Superintendencia Bancaria, mar.17/92 y la Cir. 86, nov.18/93; y la Cir. 046, sep./2008 emanada de la Superintendencia Financiera de Colombia); en todo caso, las diversas tesis están matizadas por significativas variables.

3.2.1. Por ejemplo, un sector de la doctrina registra defensores en torno a creer que allí, en el artículo 1238, aparece una típica acción ejecutiva, pues la expresión utilizada por la norma, dicen sus impulsores, autoriza la “persecución” de los bienes involucrados en la fiducia, descripción que no podría interpretarse de otra manera distinta a prohijar la ejecución forzada, esto es, hacer coercitivo su pago, acompañado incluso de la solicitud de medidas cautelares sobre la masa autónoma formada por razón del negocio jurídico y, a partir de esa circunstancia, el procedimiento a cumplir no sería otro que el cobro por esa vía judicial, sin que sea necesario promulgar, previamente, a través de cualquier decisión declarativa, el aniquilamiento del fideicomiso.

3.2.2. Otra de las tesis, respaldada por reconocidos autores, soportada en el inciso segundo del artículo 1238 del Código de Comercio, acepta que existe, únicamente, una acción y es la pauliana, habida cuenta que se exige como presupuesto para la misma el fraude urdido por el deudor y un tercero (consilium fraudis), con detrimento del patrimonio de los acreedores (eventus damni), o sea, reconocen sin titubeo alguno la consagración de dicha acción cuya naturaleza y características, así como sus requisitos y efectos, han sido desarrolladas ampliamente por la Corte de tiempo atrás.

3.2.3. Una más parecieran conformarla quienes consideran que dicha disposición alude a una acción pauliana pero “simplificada”, o sea, que existe la posibilidad de que el fideicomiso sea impugnado, sin la necesidad de acreditar el fraude ni el perjuicio generado a los acreedores; únicamente debe demostrarse la existencia de la acreencia y que la misma fue adquirida previamente a la formación del patrimonio autónomo.

3.2.4. Y aquellas que, coincidentes con la postura del actor, aceptan que las disposiciones citadas (arts. 1238 y 1240.8), de manera conjunta, contemplan una acción nueva y autónoma, que aunque no la denominan pauliana simplificada, como lo hace aquel otro sector de la doctrina, coinciden en los mismos presupuestos, esto es, que la extinción del negocio fiduciario sobreviene por la acción del acreedor cuya obligación existía antes de la formación del patrimonio autónomo, pero sin la necesidad de acreditar un posible fraude o perjuicio a sus intereses. Demostrado esto último y exteriorizado su propósito en ese sentido, el negocio de fiducia celebrado se extinguiría como así lo contempla el numeral 8º del artículo 1240 del Código de Comercio, retornando, por ello, los bienes al patrimonio del deudor-fiduciante.

4. En orden a establecer lo pertinente, débese comenzar por acotar que el origen y evolución histórica en nuestro país de la institución de la fiducia mercantil, vistos, precisamente, con el propósito de escudriñar algún vestigio anejo a la génesis de dichas acciones, no aporta mayores luces, pues la Ley 45 de 1923 se muestra como un conjunto de normas que de manera en extremo incipiente introdujeron reglas jurídicas alusivas a dicha figura, concretamente, en sus artículos 7º y 105, que en su orden, definían el fideicomiso y regulaban las secciones fiduciarias de los bancos; no obstante, ni por asomo siquiera, refirieron a aspectos como el que es objeto de estudio; contrariamente, el tratamiento brindado lo acercó a otras especies negociales como el mandato que al de fiducia propiamente dicho, resaltando así la marcada tendencia de calificarlo como negocio de confianza.

Por su parte, el proyecto de Código de Comercio presentado el 28 de julio de 1958, en su artículo 1136, relativamente a la persecución de los bienes del fideicomiso, consagraba: “Los bienes fideicomitidos no podrán ser perseguidos por los acreedores del fideicomitente, a menos que sus acreencias sean anteriores al fideicomiso; tampoco podrán serlo por los del fiduciario, si el fideicomiso consta por escritura pública debidamente registrada; pero podrán ser perseguidos por los acreedores del fideicomisario, solamente en cuanto a los beneficios que este reporte del fideicomiso mientras no pasen tales bienes a su poder, si es el caso”; y, el numeral 7º del artículo 1139, concerniente con la “vigencia” o causas de su “extinción”, regulaba que esta ocurriría “Por la pérdida de los bienes fideicomitidos, por destrucción, o por acción de acreedores anteriores al fideicomiso”.

La redacción de tales normas, no obstante que fueron objeto de posteriores reformas, a la postre, en lo medular, no difirió de los términos originarios; sin embargo, en lo concerniente con la posibilidad de persecución de los bienes del fideicomiso, por deudas anteriores del fideicomitente, resultan similares a los textos del Código de Comercio vigente, salvo la referencia a la impugnación del fideicomiso por razón del fraude a terceros, asunto que, a diferencia de épocas remotas, sí está contemplado en la actual codificación. Deviene importante resaltar, eso sí, que en la exposición de motivos de esa proyectada compilación, así como en la actual, no se explicitaron las razones de las anteriores consideraciones, esto es, la extinción de la fiducia por causa de la acción de los acreedores anteriores a la constitución del fideicomiso, ni a la naturaleza o justificación sobre la clase de acción que allí se autorizaba. Tampoco brinda explicación en torno al inciso primero del artículo 1238, es decir, sobre si la “persecución” de los bienes fideicomitidos se concretaba a través de la conocida acción pauliana o, por el contrario, se trataba de una nueva herramienta a favor de los acreedores.

Aparece, entonces, de manera nítida, que los redactores del Código de Comercio, así como los legisladores de turno, amén de los antecedentes legales sobre la materia, prescindieron de las memorias históricas sobre las razones por las cuales introdujeron los textos que se comentan, y en concreto sobre las acciones introducidas, encaminadas a restarle, eventualmente, eficacia al fideicomiso, con miras a mantener incólume la relación preexistente entre deudor (fiduciante) y los acreedores. Ese silencio, inexplicable por cierto, además de la ambigua redacción de la norma, han servido de estribo a las distintas tesis a las que se ha hecho alusión.

No obstante, huelga resaltar y a propósito de disipar en alguna medida tal incertidumbre, que por disposición del artículo 822 de la legislación mercantil, los principios relativos al nacimiento, desarrollo y culminación de las obligaciones en materia civil, gobiernan los asuntos de comercio, salvo que la propia ley establezca cosa diferente. En los siguientes términos lo consagra la norma referida:

“Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modos de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa”.

Enunciado del que fluye que en ausencia de una regulación especial y concreta por parte de la ley que regenta los temas mercantiles, principalmente, relacionada con la formación de los actos y contratos de este linaje, de las obligaciones, sus efectos, interpretación, modos de extinción, anulación o rescisión, debe acudirse a los existentes en la ley civil.

5. Y es que, en verdad, la situación descrita no se presenta como novedosa; contrariamente, extensos documentos aparecen recopilados al respecto y reportan noticias sobre lo que a lo largo de los años se ha escrito alrededor del debido comportamiento del deudor frente a sus acreedores; la lealtad, buena fe y moralidad con que aquel debe proceder; las prerrogativas de estos tanto para asegurar la estabilidad patrimonial del obligado, como para, según el caso, restablecerla; igualmente, los procedimientos legales de orden preventivo como represivo de cara a los actos fraudulentos de este último; las implicaciones o la relatividad de los negocios jurídicos celebrados, y los efectos proyectados a terceros, etc., siempre con el propósito inequívoco de preservar sus créditos o, por lo menos, de neutralizar las conductas inspiradas en un ánimo dañino. Las únicas variables o diferencias observadas refieren a matices que denotan cambios solo en cuanto a cómo deben proceder los acreedores ante una eventual reclamación; empero, la preocupación por la conducta del deudor enderezada a disminuir su patrimonio, de una u otra forma, con propósitos fraudulentos o no, ha sido una constante.

5.1. La anterior preocupación refulge razonable por la posibilidad, inevitable por lo demás, de que cualquier deudor, sobre quien reposan obligaciones pendientes de solucionar, en el giro normal de sus actividades, acometa la realización de diversos actos o negocios jurídicos, pues su condición de obligado en manera alguna le restringe esa opción; luego, le es dado ajustar contratos y actuar en el tráfico jurídico con miras a disponer de sus intereses; por supuesto que contraer obligaciones no se eleva en un obstáculo que le impida al deudor ejercer actos de disposición patrimonial, ni mucho menos puede convertirse en una causal de inmovilidad de sus activos.

5.1.1. Y, claro, la ley ha establecido que los contratos válidamente celebrados generan para las partes que concurren a su perfeccionamiento vínculos indisolubles y, solo ellas, salvo las excepciones de ley, por las circunstancias que consideren pertinentes y sean admisibles jurídicamente, pueden ponerles fin (C.C., art. 1602); de ahí que está excluido de toda discusión que los efectos directos de los contratos deben ser pregonados con respecto a las partes; la generación de derechos y obligaciones debe sopesarse, primeramente, frente a quienes los crearon o fueron sus gestores; por tanto, en línea de principio, no es admisible extender sus repercusiones a personas ajenas a su formación y perfeccionamiento (nec prodest nec nocet).

Entonces, en principio, solo quienes expresan su consentimiento alrededor de los compromisos que dimanan de un vínculo contractual, son los llamados a responsabilizarse por ellos, a soportar sus consecuencias; pero, así mismo, son, por regla general, los únicos autorizados para desembarazarse de sus efectos, sea que así lo convengan o que sobrevenga tal circunstancia por la expresa autorización de la norma pertinente. Además, como lo reivindican al unísono doctrina y jurisprudencia, la prestación o conducta a desarrollar por el deudor le impone, no solamente, la inevitable actitud de avenirse a honrar su palabra y, por ende, acometer el compromiso asumido, en los precisos términos en que lo hizo, sino, también, observar un comportamiento que no afecte negativamente los intereses del acreedor, conducta que incluye, en principio, mantener su patrimonio como garantía de sus obligaciones (C.C., art. 2488).

La rigidez del principio res inter alios acta mencionado tiene, en esencia, una justificación desde la óptica jurídica y económica, consistente en que los convenios no pueden quedar expuestos o vulnerables ante los embates de quien pregone tener cualquier interés, aún fútil, en lograr su revisión y lo que es peor, su aniquilamiento, pues sobrevendría la inseguridad y, desde luego, los efectos económicos serían significativamente nefastos para las partes. Los contratos válidamente celebrados han de estar distantes, ciertamente, del obrar impulsivo o mal intencionado de persona alguna que esgrimiendo el más vano de los pretextos pretenda inmiscuirse en las relaciones ajenas con el fin, muchas veces inconfesable, de obstruirlas o extinguirlas.

5.1.2. Empero, no es extraño que los contratantes, en ejercicio de semejante posibilidad de autodeterminación, desconozcan unos mínimos parámetros de rectitud y lealtad, especialmente frente a sus acreedores, desbordando los límites que emergen de sus derechos. Justamente, en esas eventuales desviaciones, anida o yace la bondad de algunas medidas tendientes a neutralizar conatos de fraude por parte del deudor, o los intentos deliberados de ahondar su insolvencia afectando las obligaciones insolutas, atendiendo que, sin duda alguna, hipótesis de tal temperamento ponen en entredicho la garantía de los acreedores, pues clarificado está que la prenda general de sus derechos es su patrimonio.

Y, precisamente, aquellas situaciones en donde campea a plenitud la libre y espontánea voluntad de los interesados en acordar una manera particular de vinculación contractual, no emerge absoluta y si bien, en línea de principio, como ya se reseñó, la determinación de los contratantes goza de la garantía legal de que los terceros no pueden entrometerse, tal prerrogativa se desvanece frente a no pocos eventos en los que los estipulantes desvían su proceder, asumiendo conductas reprochables; instante en que dejan de gozar de alternativa semejante y, subsecuentemente, abren puertas para que se revisen los actos o negocios celebrados con el fin de reivindicar valores de mayor jerarquía como la lealtad y buena fe, entre otros, que pudieran resultar menoscabados. Desde luego, según se vio, esta fisura al régimen de contratación no implica una patente de corso a cualquier tercero para involucrarse más allá de lo necesario en cuanto a dejar a buen recaudo sus intereses o, dado el caso, las buenas costumbres o el orden público.

5.2. En esa perspectiva, las sociedades siempre han reaccionado y, desde luego, atendiendo sus particulares percepciones de cómo deben reprimirse manifestaciones de ese talante, generadoras del desquiciamiento del orden, han implementado diferentes mecanismos para la obtención de tales fines. Por ejemplo, en la antigüedad, la garantía la brindaba la persona misma, la acción recaía sobre la humanidad del deudor; en ese contexto, el acreedor estaba autorizado, inclusive, para esclavizar al obligado y hasta venderlo para solventar su crédito (manus injectio). Luego, al consolidarse la idea de que los bienes de aquel surgían como la prenda de sus deudas, aparecieron otras alternativas que fortalecieron el propósito inequívoco de salvaguardar los intereses de los acreedores, materializadas en medidas de carácter conservatorio, de integridad del patrimonio y otras adicionales, encaminadas, como su enunciación permite inferirlo, a la protección y defensa del crédito. En lo relativo a aquellas destinadas a recomponer el patrimonio del deudor, aparecen mecanismos como la nulidad, la simulación, la acción oblicua y la pauliana. Todas ellas con marcadas e inconfundibles características y que, dada su importancia, constituyen hoy en día, igual que en el pasado, herramientas de gran calado en procura de custodiar los intereses de los acreedores y, ciertamente, la doctrina de la Corte las ha prohijado de manera constante, sin modificaciones esenciales con respecto a su consagración inicial (sents. ago.26/38, nov.13/68, oct.13/93, oct.26/2004 y mar.14/2008).

Producto del mismo desarrollo y dinámica de todo grupo social, de la implementación de medios de producción, el fortalecimiento del comercio organizado y, por otras circunstancias, aquellas formas de hacer prevalecer el derecho de los acreedores, han seguido evolucionando y aparecen hoy robustecidas en la medida en que se liberaron de algunos requisitos que les eran característicos, tornándolas menos subjetivas; por ejemplo, las medidas incorporadas en los trámites de los procesos concursales.

5.3. Ahora, relativamente a las acciones auxiliares memoradas, la pauliana concretamente, la Sala encuentra que de su establecimiento en el inciso 2º del artículo 1238 del Código de Comercio, no hay ninguna duda, pues en los siguientes términos está consagrada: “El negocio fiduciario celebrado en fraude de terceros podrá ser impugnado por los interesados” (hace notar la Corte). Y no hay lugar a discusión alguna, se dice, habida cuenta que la revocación de los actos celebrados por el deudor, fundamentada en la existencia de un concilio fraudulento, hace parte, precisamente, de la estructura de dicha acción y, desde luego, el tratamiento que amerita, dada su naturaleza y características, es el que de ordinario le ha dispensado la corporación, exigiendo, para su prosperidad, la concurrencia de dos pilares imprescindibles: el consilium fraudis y el eventus damni; la ausencia de cualquiera de ellos trunca la reclamación revocatoria. Es más, la norma bien había podido prescindir de tal consagración en su texto, pues ajeno a cualquier controversia está que el fraude no puede generar derechos, que de presentarse tal hipótesis, sobrevendría la integración normativa.

Y, claro, al irrumpir la impugnación del negocio de fiducia a partir de la existencia del fraude y el daño generado a los terceros, según la lectura de la disposición atrás referida, el trámite que habrá de cumplirse debe atender los canales preestablecidos, pero el contrato que condensa el proceder fraudulento, debe necesariamente fenecer bajo el amparo de la causal 8ª del artículo 1240 del Código de Comercio. Es decir, que tratándose de esta especie contractual, dadas sus peculiares características y, sobre todo, la necesidad de que obedezca a los fines previstos por el ordenamiento, ajeno, por consiguiente, a prácticas desleales o indebidas, el legislador fulmina el fraude con la extinción del negocio.

5.4. Empero, la misma claridad no puede pregonarse con respecto al inciso primero de la precitada regla jurídica, habida cuenta que la autorización extendida para que los acreedores anteriores a la constitución del negocio fiduciario, pudieran perseguir los bienes objeto del mismo, no refiere a la acción recogida en el aparte final de la disposición comentada.

Para la Sala es claro que la inteligencia del inciso primero del artículo 1238 del Código Comercio, involucra, de manera general, una típica acción auxiliar de los acreedores del fideicomitente, mas no en particular la pauliana, ni aquellas que objetivamente han sido enlistadas a propósito de los procesos concursales, como las que tratan ciertas normas (L. 550/99 y L.1116/2006), pero sí de jerarquía suficiente para intervenir en el contrato de fiducia, con miras a viabilizar la persecución de los bienes fideicomitidos e, inclusive, eventualmente, según las circunstancias del caso, a obtener su terminación. Por ejemplo, cuando se persigue el único bien que constituye el fideicomiso o, aunque no lo sea, resulta crucial para el logro del cometido del citado contrato.

En efecto, como se memoró, el deudor en desarrollo de sus actividades cotidianas puede acometer, salvo contadas excepciones, la realización de los actos o negocios jurídicos que a bien tenga; pero puede acontecer que los mismos afecten de manera negativa los derechos del acreedor, ya porque el obligado los realiza con el único fin de agredir la garantía del crédito existente o, sencillamente, por evidente impericia; tales antecedentes abonaron la adopción de algunos mecanismos a favor de este último, y el propósito fundamental fue y sigue siéndolo, entre otros, la conservación del patrimonio del deudor o su recomposición; pero esa integración, si de ella se trata, itérase, es con miras a viabilizar la satisfacción del crédito insoluto y solo en la medida en que no hacerlo ponga en peligro la acreencia existente.

En esa línea, tradicionalmente se involucra la acción revocatoria como equivalente al fraude pauliano; y muchos eventos que reflejen la necesidad de rehacer el activo del deudor, son auscultados bajo la óptica de dicho enunciado. Sin embargo, en tratándose del negocio fiduciario, supeditada la revocatoria a presupuestos tales como el consilium fraudis y el eventus damni, comportaría cercenar de manera considerable la posibilidad de hacer efectivas algunas acreencias preexistentes, pues no siempre que el deudor enajena sus bienes, ese proceder está determinado por un ánimo dañino compartido con su contratante, ni siempre este es conocedor de la precaria situación económica de aquel, amén que la viabilidad de la revocatoria a partir de dichos presupuestos traslada al acreedor (por razón de la carga de la prueba), el compromiso de acreditar el ánimo fraudulento, lo que de por sí, en no pocas ocasiones, resulta extremadamente complicado y, en buen número de oportunidades, torna inanes dichos esfuerzos. Inclusive, el rigor de esa carga condujo al legislador, en algunos casos especiales, a presumir el propósito dañino y, de la conducta del deudor inferir, objetivamente, que sus actos están enderezados a sustraer sus bienes de la prenda que garantiza las obligaciones adquiridas, como acontece, por ejemplo, en ciertas hipótesis, en los procesos liquidatorios y concursales.

5.4.1. Esta perspectiva es una reproducción o, si se quiere, es un reflejo de la evolución que las acciones auxiliares a favor de los acreedores soportaron desde sus orígenes. Memorias existen sobre el particular; por ejemplo, en un contexto histórico preciso, la acción pauliana tuvo como antecedentes algunas otras cuya insuficiencia quedó demostrada cada vez que surgían nuevos intentos de fraude o de distracción de los bienes del deudor. Inicialmente se adoptó la vindicatio utilis que le brindó al acreedor la posibilidad de reivindicar de manera directa, del adquirente, los bienes enajenados; luego, ante la enajenación de bienes incorporales, frente a los cuales las acciones existentes resultaban extremadamente débiles, se otorgó el interdictum fraudatorium, válida para reintegrar el bien al patrimonio del deudor, con solo demostrar que el mismo había hecho parte de él. Luego, implementadas las actio in factum, nesciens fraudis y el sciens fraudis se erigieron como el antecedente inmediato de la acción pauliana.

5.4.2. Frente a un evento contractual como el que ha motivado este recurso extraordinario, aparecen circunstancias especiales, como que, de un lado, el enajenante (deudor-fiduciante), se desprende de sus bienes, en todo o en parte, dando lugar a un patrimonio autónomo y, por lo mismo, propio de su estructura, con un claro objetivo cual es el de cumplir un encargo o cometido que él mismo fijó; de otro, tal negocio jurídico cumple celebrarlo, por disposición legal, con persona que profesionalmente desarrolla funciones de fiduciaria. Esa situación en particular (el profesionalismo de la entidad), hace, por principio, poco probable uno de los aspectos que de manera inevitable configura el fraude pauliano, cuanto que el adquirente conozca la situación crítica del activo del deudor, amén que, a ciencia y paciencia, convenga en posibilitar su insolvencia.

Surge como una constante y característica de las actividades de comercio, su dinamismo, la consensualidad de sus actos, lo expedito de los diversos trámites y lo solícitos que deben aparecer los procedimientos para viabilizar la circulación de la riqueza, todo lo cual aconseja que, así mismo, las acciones con que se dota a los acreedores sean lo suficientemente eficaces y, subsecuentemente, estén liberadas de innecesarios obstáculos que las hagan inviables o que los procedimientos establecidos devengan tortuosos por lo complejos e intrascendentes.

Y el espíritu de la acción auxiliar prevista en el artículo 1238 inciso 1º no es, exclusivamente, la recomposición del patrimonio del deudor a partir de la presencia del consilium fraudis y el eventus damni, sino, en esencia, establecer un mecanismo que materialice la garantía de que los bienes del deudor son, efectivamente, la prenda general de los acreedores y que aquel no puede valerse del pacto fiduciario en detrimento de estos; y, en esa dirección, considera la Sala que la norma memorada contempla una acción encaminada a recomponer el patrimonio del deudor, pero desprovista del fraude, que se estructura por la sola circunstancia de causarse un detrimento al acreedor o presentarse el acto reprochado con la jerarquía suficiente para generarlo (eventus damni), connotando, de manera nítida, una acción eminentemente objetiva. En ese contexto debe entenderse el contenido de la regla jurídica comentada. De suyo, emerge, entonces, que al acreedor le corresponde, inomisiblemente, asumir el compromiso de demostrar que del convenio llevado a efecto por el deudor le deriva un perjuicio; allí, sin duda, anida la validez de su proceder, esto es, en la acreditación de un interés jurídico, serio y actual para legitimar la persecución de los bienes involucrados en el patrimonio autónomo. Es evidente que extinguir un negocio jurídico por el solo hecho de aniquilarlo, comportaría una odiosa e injustificable prerrogativa, así como una afrenta a la seguridad jurídica, a los derechos de las partes, de los terceros y, en fin, de la dinámica social y comercial.

La facultad del acreedor no está determinada única y exclusivamente por el hecho de la preexistencia del crédito; su conducta persecutora ha de estar anclada, se insiste, en el interés por evitar la vulneración de sus derechos a raíz de la negociación celebrada por el deudor; es claro que las acciones de carácter judicial y el presente asunto no es la excepción, están instituidas como un mecanismo sucedáneo del actuar espontáneo de las personas frente a sus compromisos u obligaciones. Por ello, acudir a una u otra herramienta procesal es una opción que opera luego de evidenciarse que el llamado a satisfacer la prestación debida, no se aviene, voluntariamente, a tal objetivo o que ha desplegado actos que afectan seriamente la acreencia. Demostrada tal circunstancia, nace como opción válida, la de perseguir, con éxito, algunos bienes fideicomitidos.

Improcedente resulta colegir que dicha regla (primer inciso del C. de Co., art. 1238), alude a un fraude pauliano, pues si ese hubiese sido el propósito del legislador, tal disposición sobraría, dado que no habría escindido este en dos incisos la misma herramienta de protección del crédito del demandante. Pero, además, es evidente que la contemplación fáctica de los dos referentes normativos, son bien disímiles, pues en el inciso primero se alude a la persecución de bienes, mientras que en el inciso segundo se patentiza la impugnación del negocio con un antecedente muy definido que es el fraude a terceros. Por esta misma razón, las exigencias establecidas para acoger la acción pauliana son muy precisas (fraude y perjuicio), a diferencia de la contemplada en el inciso primero que está desprovista del primero de esos requisitos.

Huelga reseñar, así mismo, que el inciso primero concede acción a los acreedores anteriores al negocio, o sea que la legitimación para la persecución de los bienes que constituyen el patrimonio autónomo está reservada únicamente a aquellos; a diferencia del inciso segundo que la legitimación es reconocida en cabeza de los “terceros”, concepto que evidentemente es más amplio.

Súmase a lo dicho que en el proyecto del Código de Comercio, los reformadores solo aludían al inciso primero, no estaba incluida la referencia al fraude, hoy inserta en el segundo; al sobrevenir la aprobación del artículo en los términos consagrados en la actualidad, se agregó este último aspecto, lo que denota que se quiso adicionar a la acción ya existente (la del inciso primero), la acción pauliana, apareciendo que, premeditadamente, existía un innegable interés por crear a favor de los acreedores los dos procedimientos: persecución de los bienes e impugnación del negocio fiduciario por fraude.

5.4.3. No puede decirse, de otro lado, que se trata de una acción “pauliana simplificada”, pues surge, al rompe, el contrasentido que involucra tal descripción conceptual, habida cuenta que la revocatoria por fraude pauliano impone para su existencia el fraude propiamente dicho (consilium fraudis), y el daño o perjuicio al acreedor (eventus damni), mientras la acción que aquí se examina prescinde del concilio defraudatorio, lo que la diferencia de aquella otra de manera concreta y evidente.

5.5. En cuanto al argumento del actor, alusivo a que el inciso primero contempla una acción nueva, diferente a la acción pauliana, y que su prosperidad no está supeditada a otro requisito que la sola acreditación del crédito, cuya existencia sea anterior a la constitución del fideicomiso, resulta inadmisible por las razones que se sintetizan a continuación.

Primeramente, porque por disposición legal (C.C., art. 1602), en principio, como ya se esbozó en precedencia, los terceros no pueden inmiscuirse en las relaciones contractuales en las que no fueron parte y menos sin un interés real prohijado por el ordenamiento. La anterior premisa, excluye, en línea de principio, a cualquier persona que no haya intervenido en la celebración del convenio para incidir, favorable o desfavorablemente, en el mismo. Sobre el particular, por sabido se tiene que los contratos no están llamados a favorecer o perjudicar a terceros (res inter alios acta aliis neque nocere neque prodessepotest), motivo por el cual, teniendo como basamento una regla tan nítida, nadie podría pretender aniquilar un contrato frente al cual resulta totalmente ajeno.

No obstante, como la misma disposición lo autoriza, existen circunstancias que, eventualmente, pueden conducir a la conclusión o terminación de una relación de ese linaje y a instancia de personas que aunque no hicieron parte de ella sí ostentan algún interés o se muestran, bajo cualquier consideración, interrelacionados con las causas o efectos del contrato pertinente.

5.5.1. El acreedor, frente a los contratos que realice su deudor con otras personas y en los cuales no tuvo parte, funge como un tercero; sin embargo, dada la existencia del crédito insoluto y, como quiera que los bienes de aquel son prenda general de garantía de las acreencias, es viable, por así autorizarlo expresamente el artículo 1238 ya citado, que ejerza la potestad que la ley tiene establecida para accionar en procura de reintegrar su patrimonio, cuando algunos elementos del mismo han salido indebidamente de él, es decir, en detrimento suyo, habiendo sido involucrados en la negociación celebrada, concretamente, la fiducia.

Sin embargo, considera la Corte que con solo aducir la existencia de su acreencia no es suficiente, pues debe acreditar un interés serio y vigente que haga creer, verosímilmente, que la satisfacción del crédito está expuesta a envilecerse o, peor, a perderse por razón o con motivo del convenio ajustado por el deudor. En esa perspectiva, la persecución a que se contrae la disposición evocada resulta viable, siempre y cuando, el deudor no cuente con más bienes o los existentes aparezcan insuficientes en procura de satisfacer la acreencia. El perjuicio está determinado por la precariedad de la garantía patrimonial del deudor, acentuada o propiciada por la conformación del patrimonio autónomo. Y de no existir esa conexidad no deviene atendible la persecución y menos la pretensión aniquilatoria de la fiducia.

En pretérita oportunidad y sobre el punto, la Corte se pronunció en términos que hoy cobran plena vigencia:

“Un acreedor no puede por el mero hecho de serlo pedir la invalidación de un acto o contrato de su deudor, celebrado con un tercero de buena fe que ha pactado con el deudor una obligación seria, como tampoco puede, so pretexto de guarda de sus derechos pretender intervenir en los actos y contratos de su deudor porque entonces la relación jurídica de acreedor a deudor se convertiría en una total subordinación del primero al segundo, lo cual es inadmisible” (sent. cas. civil. ago.26/38).

Colocar talanqueras a la libertad contractual, cuyo basamento lo constituye la libre voluntad de obligarse, es generar efectos nefastos, en sumo grado, para el desarrollo de la economía o del comercio, pues impide viabilizar nuevas formas de prestar servicios y transferir bienes, razón potísima que no puede ser franqueada por el intento de terceros para afectar una convención en la que no tuvieron injerencia alguna y aún siendo acreedores, bajo el exclusivo argumento de ser tales, sin que, a su vez, pongan de presente el menoscabo que el negocio les apareja.

5.5.2. Y, a no dudarlo, que posibilitar el aniquilamiento de un contrato, cualquiera que sea su naturaleza u objeto, por el prurito de existir acreencias anteriores a su celebración, es conceder a quien esgrime tal pretensión, una prerrogativa que además de inconmensurable, sería de difícil control, pues, significaría tanto como dejar al deudor y aquellos con quienes celebre negocios, expuestos a que aún frente a un capricho del acreedor se aniquilen las convenciones celebradas. Ya decía Voltaire que, “un derecho llevado demasiado lejos, degenera en injusticia” y, evidentemente, resulta más inseguro para las partes, terceros y, aún para el mismo acreedor, que los contratos celebrados por su deudor sean culminados por el solo hecho de aducirse una acreencia anterior. En fin, tan omnimoda y odiosa facultad no tiene cabida en un estado que se proclame de derecho.

Corolario de todo lo expuesto es que el cargo no puede prosperar.

Decisión

Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 30 de marzo de 2006 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, dentro del proceso ordinario iniciado en contra de los señores Felze Antonio Malaver y Clara Esther Afanador de Malaver, y de las sociedades U.C.N. Sociedad Fiduciaria S.A., e Instituto de Fomento Industrial, IFI.

Costas del recurso a cargo de la parte recurrente.

Cópiese, notifíquese y devuélvase.

Magistrados: Arturo Solarte Rodríguez—Jaime Alberto Arrubla Paucar, con aclaración—Ruth Marina Díaz Rueda—Pedro Octavio Munar Cadena— William Namén Vargas—César Julio Valencia Copete, con aclaración de voto—Edgardo Villamil Portilla, aclaración de voto.

ACLARACIÓN DE VOTO

Con el debido respeto, compartiendo en esencia la decisión de la Sala, expongo las razones que motivan mi aclaración de voto.

En el presente caso, se discute por el recurrente que el tribunal interpretó erróneamente los artículos 1238 y 1240 numeral 8º. Del Código de Comercio, al condicionar su aplicación al cumplimiento de algunos requisitos.

Luego de negar la prosperidad del cargo por razones de técnica que compartimos en su integridad, la sentencia pasa a precisar los alcances de las normas objeto de la censura, análisis en el cual radica nuestra discrepancia.

Sobre el alcance del artículo 1238, podemos señalar lo siguiente:

Dice esta norma en lo pertinente:

“Los bienes objeto del negocio fiduciario no podrán ser perseguidos por los acreedores del fiduciante, a menos que sus acreencias sean anteriores a la constitución del mismo. Los acreedores del beneficiario solamente podrán perseguir los rendimientos que le reporten dichos bienes”.

Varias interpretaciones han surgido sobre el alcance real de esta disposición. Veamos algunas:

• Especie de acción pauliana. El artículo 1238 lo que consagra es una especie de acción pauliana, figura más generosa que la prevista en el artículo 2491 del Código Civil, pues no es necesaria la demostración de la intensión dolosa; por lo tanto sería una acción pauliana simplificada, siendo menos rigurosa al no ser indispensable probar ni el “consilium fraudis” ni el “eventus damni”.

• Acción pauliana ordinaria. Otra tesis que destacamos la formulan entre otros, los doctores Hernán Fabio López Blanco y Gilberto Peña Castrillón, quienes consideran la acción contenida en el artículo 1238 del Código de Comercio, como una expresión particular de la acción pauliana regulada en el artículo 2491 del Código de Comercio; por tanto si algún acreedor anterior al contrato de fiducia en garantía quiere lograr que regresen los bienes al patrimonio del fideicomitente, debe probar todos los requisitos exigidos por el artículo 2491 ibídem para impetrar la acción pauliana, obviamente a través de un proceso ordinario.

• Los bienes fideicomitidos continúan en la prenda general de los acreedores del fiduciante. Otros opinan que perfectamente un acreedor anterior a la constitución del fideicomiso mercantil, goza de derecho de persecución sobre los bienes fideicomitidos, para lo cual puede impetrar medidas cautelares originadas en procesos ejecutivos que adelanten dichos acreedores anteriores al acto constitutivo. En algunas ocasiones esta ha sido la opinión de la Superbancaria.

Adherimos a la última teoría, por las siguientes razones:

Dice el artículo 27 del Código Civil, que cuando el texto de la ley sea claro no podemos desatender su tenor literal so pretexto de consultar su espíritu.

En el presente caso, el texto de la ley es claro cuando afirma que los acreedores del fiduciante anteriores a la constitución del fideicomiso, pueden perseguir los bienes objeto del mismo.

Las demás interpretaciones, entre ellas la de la sentencia, no son otra cosa que pensar con el deseo, de lo que se debió haber hecho por el legislador y no se hizo, pues hay que admitir que la norma es una barbaridad jurídica. Hecha por el suelo todo lo que se quería realizar al configurar un patrimonio autónomo. No se explica el suscrito como se hace fiducia en Colombia, con una norma de este talante. Pero tal despropósito no justifica otro, como el de querer hacer decir a la norma lo que en realidad no dice.

El artículo 1238 del Código de Comercio advierte en su primer enunciado sobre la independencia y la seguridad que ofrece el patrimonio autónomo; pero luego se contraría diciendo que los acreedores anteriores a la configuración del patrimonio autónomo podrán perseguir los bienes del deudor fiduciante; el legislador al consagrar esta excepción derrumba la concepción de patrimonio autónomo, dejándola sin fuerza, al permitir que los acreedores anteriores a la constitución del mismo puedan perseguir los bienes fideicomitidos.

Esta excepción no hace alusión a ningún tipo de acción pauliana como piensan algunos juristas; se trata sencillamente de la posibilidad de que los acreedores puedan satisfacer su prenda general atacando directamente el patrimonio autónomo con las acciones jurídicas pertinentes, como si dicha figura no existiera. Se consagra por el legislador una presunción de mala fe por parte del fiduciante en el caso de tener acreencias anteriores a la constitución del patrimonio autónomo.

En jurisprudencia de la honorable Corte Suprema de Justicia(1), refiriéndose al patrimonio autónomo, señala sobre este particular lo siguiente:

“No alcanza a desdibujarse en lo esencial por la circunstancia de que excepcionalmente los bienes fideicomitidos puedan ser perseguidos por los acreedores del fiduciante cuyas acreencias sean anteriores a la constitución del fideicomiso, lo que previó el legislador no tanto en desmedro de su configuración autónoma, cuanto para preservar los derechos constituidos en el pasado respaldados en la confianza que para aquellos representa el patrimonio del deudor como prenda general de sus obligaciones (C. Co.,art. 1238)”.

Jaime Alberto Arrubla Paucar 

(1) Sentencia de 5 de agosto de 2005. M.P. Silvio Fernando Trejos.

ACLARACIÓN DE VOTO

Con el acostumbrado respeto por la Sala, enseguida paso a exponer las razones por las que aclaro mi voto.

De cara al fallo del que me distancio mi discrepancia radica, en concreto, en el alcance que allí se le da a la norma contenida en el inciso primero del artículo 1238 del Código de Comercio, pese a que con arreglo a su literalidad y al contexto normativo dentro del cual se encuentra, el así ofrecido por la Sala no es, en puridad, el que de ella dimana.

Evidentemente, la sentencia en cuestión, luego de que rememora las tesis acerca del entendimiento que la doctrina tiene sentadas alrededor de la anotada disposición, toma partido en el sentido de señalar que tal normativa “involucra, de manera general, una típica acción auxiliar de los acreedores del fideicomitente,... de jerarquía suficiente para intervenir en el contrato de fiducia, con miras a viabilizar la persecución de los bienes fideicomitidos e, inclusive,... obtener su terminación”; que la norma “contempla una acción... desprovista de fraude, que se estructura por la sola circunstancia de causarse un detrimento al acreedor o presentarse el acto reprochado con la jerarquía suficiente para generarlo (eventus damni)” (negrillas fuera de texto).

Sin embargo, el contexto de dicha disposición no da ocasión ni siquiera para suponer que allí el legislador quiso establecer de manera general una acción auxiliar en beneficio de los acreedores del fideicomitente, o que haya sujetado el ejercicio del derecho que de modo excepcional allí regló a la comprobación, por parte de los acreedores anteriores a la constitución del fideicomiso, de un determinado detrimento, como lo postula la providencia de la que muy respetuosamente discrepo.

En efecto, con suficiente claridad el precepto en rigor establece: “Los bienes objeto del negocio fiduciario no podrán ser perseguidos por los acreedores del fiduciante, a menos que sus acreencias sean anteriores a la constitución del mismo” (he resaltado). Este mandato, así como aparece concebido por legislador, al estipular la excepción al principio general que contempla, no incorpora ningún elemento que permita, conforme a la recta hermenéutica jurídica, una comprensión diferente de la que brota de su propia literalidad, ni condiciona la eficacia de dicha regla exceptiva a circunstancia o a factor de alguna índole; basta entonces de que se trate de obligaciones contraídas por el constituyente con anterioridad a la formación del pacto fiduciario para que el respectivo acreedor mantenga el derecho a perseguir —de ser ese su propósito, por supuesto—, el patrimonio activo de aquel con el cual el mismo hubiese ajustado convenio de la anotada especie.

Por tanto, al no traducir dicha posibilidad una “acción auxiliar de los acreedores del fideicomitente” y al no demandar, como presupuesto previo, la comprobación de ningún elemento subjetivo, como la demostración de que el acto le causó detrimento o que se trate de un acreedor perjudicado por la fiducia, no resulta acertado sostener, como de manera equivocada se hace en la sentencia, que “el acreedor no tendría interés... para perseguir los bienes fideicomitidos, si no”, demuestra “que el convenio llevado a efecto por el deudor le atrae perjuicio”, que “la facultad del acreedor no está determinada” solo por “la preexistencia del crédito” y que como las acciones judiciales “están instituidas como un mecanismo sucedáneo del actuar espontáneo de las personas frente a sus compromisos u obligaciones…, acudir a una u otra herramienta procesal es una opción que opera luego de evidenciarse que el llamado a satisfacer la prestación... no se aviene...o que ha desplegado actos que afectan... la acreencia”, esto es, que únicamente después de “demostrada tal circunstancia, nace como opción válida, la de perseguir... algunos bienes fideicomitidos”, desde luego que nada de ello se desprende del diamantino texto legal en referencia.

Aflora manifiesto que la excepción así contemplada es, sin duda alguna, aplicación irrefutable del postulado general que enseña que los bienes del deudor son la prenda de garantía del acreedor, al cual se refiere el artículo 2488 del Código Civil, cuando dispone que “toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor”, con los eximentes allí mismo previstos.

Pretende darle a aquella estipulación una inteligencia diversa, como se hace en la providencia que suscita esta aclaración de voto, significa ir en contravía de las directrices que para la interpretación de las normas jurídicas trazan los artículos 27 y 28 ejusdem, en cuanto prescriben que “cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu” y que “las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras”, por supuesto que si la prealudida determinación legal es de una claridad absoluta, como ciertamente lo es, según viene de verse, no se aviene a los mencionados dictados desatender su literalidad en orden a ofrecerle una significación distinta.

A los términos anteriores concreto esta aclaración de voto, desde luego que en lo restante estoy de acuerdo con la Sala.

César Julio Valencia Copete 

ACLARACIÓN DE VOTO

Aunque comparto la conclusión vertida en el fallo de 25 de enero de 2010, en tanto que los errores de técnica de la demanda de casación impedían el éxito del recurso, no sucede lo mismo con el sentido que la mayoría de la Sala dio al inciso 1º del artículo 1238 del Código de Comercio, por las razones que enseguida se expresan, las que en esencia coinciden con una posición antes sostenida en la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 28 de abril de 2003 (Exp. 1418).

1. La acción de “perseguir”, que se otorga a los “acreedores” en diversas disposiciones legales, se refiere a la posibilidad de solicitar el embargo, el secuestro, el valúo y, finalmente, el remate de los bienes del deudor, para con su producto obtener la satisfacción de una obligación. Así se desprende del artículo 2488 del Código Civil, en cuya virtud “toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables designados en el artículo 1677”. Con ese mismo sentido se usa el antedicho verbo en los artículos 2450 y 2452 ibídem.

Igualmente, diversos preceptos del Código de Procedimiento Civil denotan con precisión a qué se alude cuando se otorga al acreedor el derecho de perseguir los bienes del deudor, en desarrollo del principio que consagra los derechos principales de los acreedores. Así, el artículo 510 trata de la posibilidad de liberación de los bienes “perseguidos”...”, si es que el deudor resulta victorioso; el artículo 540 atañe a los “los bienes ... perseguidos en varias ejecuciones”; el artículo 540 autoriza la acumulación cuando los acreedores intentan “perseguir total o parcialmente los mismos bienes del demandado”; el artículo 543 prevé la posibilidad de “perseguir” bienes embargados en otro proceso; el artículo 554 prevé la acción hipotecaria sobre el bien inmueble “perseguido”; el numeral 6º del artículo 555 informa sobre el paso a seguir en ausencia de oposición y la suerte de los “bienes perseguidos”.

2. La anterior recensión permite afirmar que el legislador mercantil, que no podía ignorar el sentido jurídico de la expresión “perseguir”, otorgó en el artículo 1238 la facultad a los “acreedores anteriores” para que “persigan” los bienes del deudor, si es que luego de adquirida la deuda el deudor los transfiere a un patrimonio autónomo, caso en el cual verdaderamente no los ha enajenado. En efecto, la norma establece que “los bienes objeto del negocio fiduciario no podrán ser perseguidos por los acreedores del fiduciante, a menos que sus acreencias sean anteriores a la constitución del mismo”, lo que implica que los acreedores anteriores sí pueden perseguir los bienes, es decir están habilitados esos “acreedores anteriores” para denunciar bienes, solicitar medidas cautelares y, de ser el caso, promover la venta en pública subasta de los mismos, siempre que se reúnan las condiciones anotadas sobre precedencia de los créditos.

3. En la distinción tradicional entre el derecho “principal” de los acreedores, perseguir los bienes del deudor no es lo mismo que “impugnar” el negocio fiduciario, pues este sería un derecho típicamente auxiliar, esto es, aquellos “... que no persiguen directamente el cumplimiento mismo, sino que tiene por objeto asegurarlo, manteniendo la integridad del patrimonio del deudor” (Abeliuk Manasevich Rene, Las obligaciones, tomo II, Ed. jurídica de Chile, Santiago, 1993, pág. 617).

Esos términos, que aparecen en el primer y en el segundo inciso del artículo 1238 del Código de Comercio, dan origen a dos acciones diferentes, cuyo ejercicio corresponde a sujetos cualificados que, en principio, no son asimilables: de un lado están los “acreedores anteriores” y, de otro, los demás “terceros interesados”, que solo pueden impugnar el negocio fiduciario.

4. La regla del numeral 8º del artículo 1240 del Código de Comercio, según la cual el contrato de fiducia se extingue “por acción de los “acreedores anteriores” al negocio fiduciario”, armoniza con el inciso primero del artículo 1238, y viene a indicar que el vaciamiento del patrimonio autónomo, como consecuencia de las acciones ejecutivas de los “acreedores anteriores”, puede llevar a imposibilitar el cumplimiento del objeto del negocio fiduciario. Esa forma de terminación, entonces, no obedece a una acción impugnativa de los “acreedores anteriores”, sino al ejercicio de la acción ejecutiva en la cual se “persiguen” los bienes del deudor.

5. Y si los “acreedores anteriores” del fiduciante “persiguen” innecesariamente bienes fideicomitidos, lo que harían sin tomar en cuenta que conserva capacidad de pago, en tal caso habría un ejercicio abusivo del derecho, con las consecuencias que ello puede aparejar. Además, la entidad fiduciaria no estaría inerme en tal situación, pues como representante del patrimonio autónomo, podría defender los bienes fideicomitidos, prestando la respectiva caución, denunciando otros bienes del deudor o pidiendo la sustitución de las cautelas, o en general brindando otras garantías para dejar a salvo la fiducia. Por el contrario el acreedor que ve como la prenda de su deudor se evapora, con ocasión del negocio fiduciario, se vería forzado a impugnar el negocio fiduciario con demérito evidente de su posición, pues la posibilidad sería menguada a una forma de impugnación en la que demostraría, según la tesis mayoritaria, la insuficiencia patrimonial, para luego sí “perseguir” los bienes.

6. En suma, considero que el legislador comercial no quiso subordinar el ejercicio de los derechos de los “acreedores anteriores”, a la demostración de un eventual daño o de la insuficiencia patrimonial del deudor con ocasión del contrato de fiducia. Entonces, imponer a los “acreedores anteriores” la carga de demostrar un perjuicio, para ahí sí autorizarlo a perseguir los bienes del deudor entregados en fideicomiso, es suponer la existencia de una verdadera condición suspensiva para el ejercicio de un derecho principal, circunstancia que va más allá del tenor literal del inciso 1º del artículo 1238 del Código de Comercio y que, desde luego, constituye un obstáculo para la efectividad del crédito.

No parece razonable que el acreedor sea privado del derecho de persecución por un acto del deudor con un tercero, y si se dijera que como cualquier enajenación tal acto sustrae los bienes del patrimonio del deudor y los hace no perseguibles, el inciso 1º del artículo 1238 del Código de Comercio sobraría, pues si los bienes ya no son propiedad del deudor, no hay explicación para que el legislador se hubiese detenido a regular el tema, otorgando el derecho de “persecución” a los acreedores anteriores a la constitución del fideicomiso.

Según el contenido de la norma, solo en el segundo caso los terceros interesados, inciso final, se requiere la demostración de una conducta “contraria a la verdad y a la rectitud, que perjudica a la persona contra quien se comete” o la realización de un acto “tendente a eludir una disposición legal en perjuicio del Estado o de terceros”, según las acepciones que de fraude trae el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española.

Para los acreedores que son titulares de créditos anteriores al negocio fiduciario, la norma garantiza la inmunidad de la prenda general de garantía, que sigue intacta a pesar de que el deudor pretenda trasladar sus bienes a un patrimonio autónomo, pues a pesar de que reconoce abiertamente que tales bienes ya no están en el patrimonio del deudor, por la especificidad de la figura autoriza la persecución.

Por eso, considero que con la posición mayoritaria de la Sala se hace una interpretación extensiva del inciso inicial del artículo 1238 del Código de Comercio, al exigir que el acreedor acredite el perjuicio que para él se deriva del negocio fiduciario, luego de lo cual sí podría perseguir los bienes del deudor que fueron entregados a título de fiducia, condición que, a decir verdad, no aparece prevista en la norma. Si el legislador solo otorgó a los acreedores anteriores al acto de constitución de la fiducia la posibilidad de impugnar, sobraría la primera parte del precepto comentado.

Independientemente de las razones que lo inspiraron y de los efectos prácticos desatados, lo cierto es que el legislador quiso dar al acreedor una herramienta inmediata para hacer efectivos sus derechos, sin conminarlo a probar el perjuicio que le puede causar la constitución del patrimonio autónomo por parte del deudor. Si hubiera querido cosa distinta, la ley habría tenido otra redacción; pero no fue así, la construcción gramatical del inciso 1º del artículo 1238 del Código de Comercio es meridiana, de modo que ha debido atenderse a su tenor literal, como manda el artículo 27 del Código Civil.

En esos términos dejo sentada mi aclaración.

Edgardo Villamil Portilla