Sentencia 1999-01053 de diciembre 12 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMNISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “B”

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Pazos Guerrero

Proceso: 17-001-23-31-000-1999-01053-01 (27384)

Actora: Aseguradora Colseguros S.A.

Demandada: Industria Licorera de Caldas

Acción: Controversias contractuales

Bogotá, D.C., doce de diciembre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones

1. Presupuestos procesales.

1.1. La jurisdicción, competencia y acción procedente.

Como dentro de la controversia está una entidad estatal(3), la Industria Licorera de Caldas(4), es de conocimiento de esta jurisdicción, siendo esta Corporación la competente para conocer del presente asunto, toda vez que el numeral 1º del artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 2º del Decreto 597 de 1988, le asigna el conocimiento en segunda instancia, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por parte de los Tribunales Administrativos(5).

De otro lado, en cuanto a la procedencia de la acción instaurada, se deben hacer las siguientes precisiones:

(i) Para 1999, cuando se presentó la demanda, se encontraba vigente la Ley 446 de 1998, que en su artículo 32 modificó el contenido del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo así:

Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas.

Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato.

El Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta. El Juez Administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso. En todo caso, dicha declaración sólo podrá hacerse siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes.

En los procesos ejecutivos derivados de condenas impuestas por la Jurisdicción Contencioso Administrativa se aplicará la regulación del proceso ejecutivo singular de mayor cuantía contenida en el Código de Procedimiento Civil.

Como se observa de la norma en cita, la acción de controversias contractuales resultaba ser la idónea para demandar la nulidad absoluta del contrato. Asimismo, en los términos del artículo 77 de la Ley 80 de 1993(6), la misma acción procede para demandar la nulidad de los actos contractuales, como el de liquidación. En consecuencia, como esa fue la acción intentada fuerza concluir que resultaba ser la idónea.

Ahora, frente a la pretensión de nulidad absoluta e ineficacia de los contratos de seguros que ampararon el contrato de compraventa de licor 2056 de 1994, debe señalarse que las mismas fueron propuestas como consecuencias de la nulidad absoluta del último contrato en mención, posibilidad admisible si se tiene en cuenta que esta Corporación ha sostenido, en vigencia de la Ley 80 de 1993, que las controversias del contrato de seguro y del contrato estatal que aquél garantiza no pueden escindirse. Efectivamente, en el marco de la definición de la jurisdicción competente, sostuvo(7):

Si bien, en el estatuto contractual, el contrato de seguro no contiene regulación normativa, como ocurría bajo el régimen del Decreto 222 de 1983, en el cual se entendía que dicho contrato gozaba de la misma naturaleza de aquél que garantizaba, y en ese sentido el artículo 70 del Decreto 222 de 1983, dispuso: “Los respectivos contratos de garantía forman parte integrante de aquél que se garantiza”. Esto significa que bajo el régimen actual el contrato de seguro celebrado para garantizar el cumplimiento de un contrato estatal sea autónomo y no dependa de aquel que le sirvió de fundamento para su celebración.

Bajo este orden de ideas, independientemente de que la Ley 80 de 1993, guarde silencio frente al contrato de seguro, como no ocurría en la legislación anterior y que dicha figura se someta fundamentalmente a las reglas de derecho privado; también lo es que su fin último es garantizar el cumplimiento de un contrato principal celebrado entre una entidad pública y un particular y, desde este punto de vista no hay duda que sigue la suerte del contrato garantizado (…).

La cláusula de garantía incorporada en los contratos estatales es de orden público y le confiere al contrato de seguro un elemento diferencial de aquellos contratos suscritos en interés particular, pues constituye un mecanismo de protección del fin pretendido por la contratación estatal como es la satisfacción del interés general, fin que tiene como una de sus facetas la protección del patrimonio público.

El contrato de seguro constituye un contrato que colabora en el desempeño de la función pública, primero porque asegura la ejecución oportuna del objeto contractual y segundo, porque protege el patrimonio estatal del daño derivado de un cumplimiento tardío o de un incumplimiento definitivo por parte del contratista (…).

Además, resulta claro que el contrato de seguro tiene su origen en el contrato estatal y se encuentra sustancialmente unido a la suerte de éste, goza de las mismas características del contrato accesorio al que garantiza, de tal manera que encaja dentro de la previsión contenida en el artículo 1499 del Código Civil, “el contrato es accesorio cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella”.

De este modo, el contrato de seguro no puede valorarse separadamente de aquel cuya ejecución garantiza, ni es válido predicar del mismo su plena autonomía para someter la ejecución a la jurisdicción ordinaria, ya que se rompería la continencia de la causa y se desconocería la circunstancia que da origen a la ejecución de la póliza de seguro, que no es otra cosa que el incumplimiento del contrato estatal por parte del contratista.

En estos términos, mal puede sostenerse una indebida acumulación objetiva de pretensiones(8), en tanto se satisfacen las exigencias del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil(9), siendo que (a) el juez contencioso administrativo es competente para conocer de todas las pretensiones; (b) no se excluyen entre sí, por el contrario la suerte del contrato asegurado puede impactar en la del contrato de seguro, atendiendo a la naturaleza accesoria de este último y, además, (c) se tramitan por la misma acción de controversias contractuales y el mismo procedimiento ordinario, según los artículos 87 y 206 del Código Contencioso Administrativo(10).

Por último, frente a la nulidad de las comunicaciones AJ-264 y AJ-772 del 19 de abril y del 6 de septiembre de 1999, debe señalarse que en la demanda se las consideró como actos contractuales, frente a los cuales como quedó visto procede la acción contractual. Cosa distinta será la prosperidad de esas pretensiones, la cual se analizará en el fondo de esta providencia.

1.2. La legitimación en la causa.

Las partes se encuentran legitimadas. Como quedó visto, el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, con la reforma introducida por la Ley 446 de 1998(11), exigía un interés directo para los terceros que pretendieran demandar la nulidad absoluta de un contrato estatal. En este asunto, atendiendo a la naturaleza accesoria del contrato de seguro frente al contrato estatal que asegura, es claro que la parte actora está legitimada para demandar.

Por su parte, la demandada está legitimada por pasiva, en tanto suscribió el contrato y los actos administrativos cuestionados.

1.3. La caducidad.

Frente a la caducidad de la acción es necesario distinguir la pretensión de nulidad absoluta del contrato adicional, respecto de la cual el término para computar la caducidad de la acción inicia desde su suscripción.

En ese orden, se tiene que el literal e) del numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo dispone que la nulidad absoluta del contrato podrá pedirse dentro de los dos años siguientes a su perfeccionamiento, o hasta cinco años si la ejecución se prolongaba más allá del bienio. En el caso particular, la demanda de nulidad absoluta recayó sobre un contrato adicional, supuesto frente al cual la Corte Constitucional, al declarar la exequibilidad condicionada de la norma en cita, precisó que el término de caducidad debería computarse desde la suscripción de este último(12).

En esos términos, como el contrato adicional demandado se suscribió el 6 de marzo de 1998 y la demanda se presentó el 9 de diciembre de 1999, es claro que se presentó dentro del término legal.

Ahora, tampoco se configura el fenómeno en relación con los actos administrativos de liquidación unilateral, en tanto con sólo tomar la fecha de la Resolución 428 del 15 de abril de 1999 y la fecha de la demanda del 9 de diciembre del mismo, fuerza concluir que lo fue dentro del bienio que señala el literal d) del numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

2. El problema jurídico.

La parte actora pretende en esta instancia que se declare la nulidad absoluta del contrato adicional del 6 de marzo de 1998, que prorrogó y modificó el de compraventa de licores 2056 del 24 de febrero de 1994, suscrito entre la ILC y el señor Henry Neira Marín; que como consecuencia de lo anterior se declare la nulidad absoluta o la ineficacia de los contratos de seguro que ampararon el mencionado contrato 2056, y, por último, que se anulen las resoluciones de liquidación unilateral del primer contrato en mención, así como la nulidad de las comunicaciones AJ-264 y AJ-772 del 19 de abril y del 6 de septiembre de 1999.

En consecuencia, la Sala analizará cada uno de los cargos formulados en contra de los actos jurídicos arriba referidos.

3. La cuestión de fondo: la nulidad de los actos jurídicos producidos en el marco del contrato 2056 de 1994.

3.1. Del régimen jurídico del contrato de compraventa de licores 2056 del 24 de febrero de 1994.

Para el 24 de febrero de 1994, cuando se suscribió el contrato de compraventa de licores 2056, se encontraba vigente la Ley 80 de 1993, que incorporó dentro del concepto de contratos estatales a los suscritos por las empresas industriales y comerciales del Estado, naturaleza jurídica a la que pertenece la ILC, y los sometió al régimen jurídico de ese estatuto. En consecuencia, bajo esa normatividad se analizará el asunto sometido al estudio de la Sala.

3.2. Del análisis probatorio.

De entrada es dable aclarar que las pruebas que aquí se citan y analizan fueron aportadas y decretadas en las oportunidades procesales correspondientes. Además, las documentales se allegaron en copias auténticas y simples, siendo posible valorar estas últimas de acuerdo a la postura actual de la jurisprudencia de la Sección(13). De las pruebas aportadas se tiene:

3.2.1. El 24 de febrero de 1994, la Industria Licorera de Caldas y el señor Henry Neira Marín celebraron el contrato de compraventa de licores 2056, por medio del cual la primera se comprometió a venderle al segundo los productos que produjera, mediante entregas periódicas, de manera exclusiva, para que el contratista a su vez los vendiera a los consumidores del departamento del Amazonas a los precios que determinara la entidad estatal contratante (fls. 6 a 8, cdno. 2 pbas.). Dentro de las estipulaciones se destacan:

PRIMERA: LA LICORERA se obliga para con EL CONTRATISTA a vender con entregas periódicas de manera exclusiva, los productos que la misma produzca o llegare a producir, para que este posteriormente los venda a los consumidores en el departamento de Amazonas en las cuantías y precios que más adelante se indica. SEGUNDA: EL CONTRATISTA por su parte, se obliga a comprar tales productos y a disponer de una organización suficiente para mantener continuamente abastecido el mercado, dentro del territorio ya mencionado, debiendo mantener oficinas y bodegas adecuadas para tal fin. TERCERA: EL CONTRATISTA acepta como precio de compra de los mencionados licores producidos por LA LICORERA, los que este determine y fije periódicamente durante la vigencia de este contrato. PAR.—LA LICORERA fijará los precios de venta de los licores a EL CONTRATISTA con base al comportamiento del mercado y a su competencia, quedando con plena facultad para ello sin que en tal fijación de precios pueda tener injerencia EL CONTRATISTA. CUARTA: La facturación de las ventas al CONTRATISTA se hará de acuerdo a los precios que rijan al momento de efectuar cada despacho y éste se entenderá cumplido con la fecha de la factura; por consiguiente, cualquier riesgo que sobrevenga sobre los licores facturados y no retirados de las bodegas de LA LICORERA, lo mismo que cualquier riesgo que sobrevenga después de retirado el producto de las mismas, como robo, incendio, destrucción, etc. Afectará únicamente AL CONTRATISTA, sin que LA LICORERA asuma responsabilidad alguna en dichos casos (…). SEXTA: EL CONTRATISTA se obliga para con LA LICORERA a comprar durante el primer año de vigencia del contrato, un mínimo de TRESCIENTAS OCHENTA MIL (380.000) unidades de 750 ml., o su equivalente en todas las presentaciones. Para el segundo año y subsiguientes, será revisada esta cantidad con base en la acordada para el primer año, sin ser en ningún caso inferior a la convenida para el año inicial (…). OCTAVA: EL CONTRATISTA se obliga a pagar mensualmente el precio de los productos adquiridos de LA LICORERA, así: el 30% a la vista; el 30% a treinta días calendario siguientes a la fecha de la facturación y el 40% restante, a sesenta (60) días calendarios siguientes a la fecha de la facturación. La totalidad del impuesto a las ventas, deberá ser cancelado de estricto contado. NOVENA: EL CONTRATISTA hará los pagos a LA LICORERA mediante cheque de gerencia o carta de crédito irrevocable (…). DÉCIMA QUINTA: EL CONTRATISTA se obliga a invertir en publicidad y propaganda de los productos que compra a LA LICORERA en virtud de este contrato, un mínimo del doce por ciento (12%) del valor de las compras efectuadas a LA LICORERA en el mes inmediatamente anterior, pagadero de la siguiente forma: el cuarenta por ciento (40%) del aporte publicitario mes ofrecido que será depositado en cuenta especial, contra la cual girará el Gerente de LA LICORERA y sesenta por ciento (60%) restante será manejado por EL CONTRATISTA con base en presupuestos trimestrales presentados por esta y aprobados por LA LICORERA. La orientación y pautas publicitarias serán establecidas por LA LICORERA. La propaganda que sea conveniente hacer en el departamento del Amazonas para eventos especiales, se ejecutará una vez EL CONTRATISTA haya presentado el presupuesto respectivo con treinta (30) días de anticipación como mínimo, el cual previamente debe ser aprobado por LA LICORERA. El valor total en estos casos, podrá ser cancelado por LA LICORERA, imputando su pago a la inversión del porcentaje indicado en esta cláusula, una vez haya EL CONTRATISTA acreditado el 100% de tal inversión (…). DÉCIMA OCTAVA: En caso de terminación del presente contrato, cualquiera que sea la causa, EL CONTRATISTA se obliga a entregar a LA LICORERA o al nuevo adquirente de los productos a esta, o a la persona que aquella determine, la totalidad de la existencia de los productos de tales existencias, será igual al costo que hayan tenido para EL CONTRATISTA. PAR.—Se entiende por precio de costo, no sólo el valor de la compra realizada por EL CONTRATISTA sino los demás gastos que esta haya sufragado con posterioridad a la compra, tales como fletes, seguros, estampillas, etc., sin que en ellos puedan estar comprendidos los gastos de bodegaje (…). VIGÉSIMA: El término de duración de este contrato, será de CUATRO (4) AÑOS, contados a partir de su legalización ante la Contraloría General del departamento de Caldas, pero podrá ser prorrogado por un período igual al inicialmente pactado, si antes de treinta (30) días de su vencimiento las partes de común acuerdo y por escrito así lo determinan. VIGÉSIMA PRIMERA: GARANTÍAS: EL CONTRATISTA para garantizar el cumplimiento del presente contrato, deberá constituir en favor de la Industria Licorera de Caldas, las garantías que determine la Contraloría General del departamento de Caldas.

3.2.2. Con cargo al anterior contrato se cancelaron los conceptos de publicación, estampillas pro anciano, póliza de cumplimiento 1117100-5 e impuesto de timbre (fls. 9 a 12, cdno. 2 pbas.).

Precisa detenerse en la referida póliza. El 8 de marzo de 1994, el Jefe de la División de Finanzas y Finiquitos de la Contraloría General del departamento de Caldas informó al señor Henry Neira Marín que para legalizar el contrato 2056 de 1994, debía constituir una póliza con los siguientes amparos: (i) cumplimiento y (ii) cláusula penal pecuniaria, cada uno de ellos por un valor de $ 4.028.000 y con una vigencia desde el 7 de marzo de 1994 al 6 de marzo de 1995 (fl. 66, cdno. ppal.).

En cumplimiento de lo anterior, Colseguros S.A. expidió la póliza única de cumplimiento 1117100-5 del 9 de marzo de 1994, en la cual se ampararon los riesgos, en el valor y en el tiempo solicitados por el órgano de control (fl. 14, cdno. 2 pbas.). El mismo día de la expedición de la referida póliza fue aprobada por la Contraloría General del departamento de Caldas (fl. 14 rev., cdno. 2 pbas.).

3.2.3. El 14 de diciembre de 1994, las partes del contrato de compraventa de licor 2056 suscribieron un otrosí, con el fin de precisar que la ILC sólo se comprometía a vender rones y aguardientes al contratista (fl. 15, cdno. 2 pbas.). Igualmente, obra recibo de pago de los derechos de publicación del citado otrosí (fl. 16, cdno. 2 pbas.).

3.2.4. La aseguradora expidió los certificados de renovación de la póliza 1117100-5 del 9 de marzo de 1994, así: (i) certificado 1151963-1 del 13 de junio de 1995, con una vigencia desde el 7 de marzo de 1995 hasta el 6 de marzo de 1996. El valor asegurado fue de $ 6.000.000 para cada uno de los amparos, cumplimiento y cláusula penal pecuniaria (fl. 18, cdno. 2 pbas.); (ii) certificado 1211995-1 del 11 de junio de 1996, con una vigencia desde el 7 de marzo de 1996 hasta el 6 de marzo de 1997. El valor asegurado fue de $ 33.532.800 para cada uno de los amparos, cumplimiento y cláusula penal pecuniaria (fl. 20, cdno. 2 pbas.), y (iii) certificado 1235576-6 del 11 de julio de 1997, con una vigencia desde el 7 de marzo de 1997 hasta el 6 de marzo de 1998. El valor asegurado fue de $ 45.448.000 para cada uno de los amparos, cumplimiento y cláusula penal pecuniaria (fl. 25, cdno. 2 pbas.)(14).

3.2.5. El 2 de marzo de 1998, la Coordinadora de Ventas le comunicó al Subgerente de Mercadeo, ambos de la ILC, que el contrato 2056 de 1994 vencía el 8 de ese mismo mes y año. Además, relacionó el siguiente balance de la ejecución:

Compras primer año 378.951 unidades, cumplimiento 99.7%

Compras segundo año 287.148 unidades, cumplimiento 75.6%

Compras tercer año 194.808 unidades, cumplimiento 51.3%

Compras cuarto año (a la fecha) 143.132 unidades, cumplimiento 39.2% (fl. 116, cdno. 2 pbas.).

3.2.6. El 6 de marzo de 1998, a través de la adición 1, las partes modificaron y prorrogaron el contrato 2056 de 1994, así:

(…) se ha acordado adicionar el contrato 2056 firmado el 24 de febrero de 1994, legalizado el 9 de marzo de 1994, en las siguientes cláusulas: SEXTA: EL CONTRATISTA se obliga para con LA LICORERA a comprar durante la prórroga del presente contrato, un mínimo de DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL (285.000) unidades de aguardiente y ron, en presentación de 750 ml o su equivalente en otras presentaciones. NOVENA: EL CONTRATISTA efectuará los pagos a LA LICORERA, en una de las siguientes formas: 1. Cheque del contratista con cupo de crédito en entidad financiera. 2. Cheque de gerencia. 3. Póliza que garantice hacer efectivo y oportuno el pago de los títulos valores que respalden los despachos. 4. Garantía bancaria (aval bancario). 5. Aceptaciones bancarias. 6. Cheque certificado. 7. Carta de crédito irrevocable a la vista, mediante aceptación o pago diferido. 8. Cualquier otro documento o título valor que la Gerencia considere conveniente. VIGÉSIMA: El término de duración de este contrato se prorroga hasta el 31 de diciembre de 1998. Igualmente, se adicionan otras cláusulas así: VIGÉSIMA OCTAVA. INTERVENTORÍA: Ejercerá la interventoría del presente contrato el SUBGERENTE DE MERCADEO de la LICORERA, funcionario que hará constar por escrito el cumplimiento de las obligaciones de EL CONTRATISTA. VIGÉSIMA NOVENA. VALOR: El valor de la presente adición se estima en la suma de SETECIENTOS CUARENTA Y OCHO MILLONES CIENTO DIECISIETE MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS ($ 748.117.875), discriminados así: valor del licor y la propaganda QUINIENTOS TREINTA Y SEIS MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA MIL PESOS ($ 536.940.000) y DOSCIENTOS ONCE MILLONES CIENTO SETENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS ($ 211.177.875) el equivalente al IVA. Las demás cláusulas del contrato 2056, así como del otrosí firmado el 14 de diciembre de 1994, continúan vigentes. EL CONTRATISTA debe ampliar la garantía única, pagar impuesto de timbre, estampilla prodesarrollo y hacer la publicación en la Gaceta departamental de Caldas (fls. 30 y rev., cdno. 2 pbas.)(15).

3.2.7. En la misma fecha, el 6 de marzo de 1998, las partes del contrato de compraventa de licor suscribieron un acta de acuerdo para la cancelación de la deuda que tenía el contratista con la ILC. El monto de la deuda correspondía a la suma de $ 112.291.234, la cual fue garantizada a través de un cheque de la Caja Agraria, con fecha de cobro para el 31 de marzo de 1998, consignado pero sin confirmar por el banco (fl. 119, cdno. 2 pbas.).

3.2.8. Ese mismo día, Colseguros S.A. expidió la póliza 10677, con el fin de “GARANTIZAR EL PAGO EFECTIVO Y OPORTUNO DE LOS DESPACHOS EFECTUADOS POR LA INDUSTRIA LICORERA DE CALDAS A HENRY NEIRA MARÍN (PROPIETARIO DE LICORES SALAMINA, LETICIA, AMAZONAS) INCLUYENDO RESPALDOS CON TÍTULOS VALORES”. El amparo cubierto fue el de cumplimiento por un valor de $ 120.000.000 y la vigencia desde el 6 de marzo hasta el 31 de diciembre de 1998 (fl. 27, cdno. 2 pbas.). Obra igualmente la solicitud que presentó el contratista a la aseguradora (fl. 70, cdno. ppal.).

3.2.9. En la misma fecha, a través del certificado 7719384, Colseguros S.A. renovó la póliza 1117100-5, con una vigencia desde el 6 de marzo de 1998 hasta el 31 de mayo de 1999. El valor asegurado fue de $ 74.811.788 para cada uno de los amparos, cumplimiento y cláusula penal pecuniaria, con base en la adición (fl. 34, cdno. 2 pbas.).

3.2.10. El 1º de septiembre de 1998, las partes del contrato de compraventa de licor suscriben un nuevo acuerdo de pago, esta vez por la suma de $ 177.386.44.64, pagaderos en ocho cuotas de $ 22.173.305.58 cada una, deuda que debía ser garantizada con cheques certificados por una entidad bancaria y, además, al contratista se le exigió que constituyera una póliza para garantizar el pago de los títulos valores que se giraran para cubrir ese compromiso por valor de $ 300.000.000 (fls. 36 y 37, cdno. 2 pbas.).

3.2.11. En cumplimiento de lo anterior, el 1º de septiembre de 1998, la aseguradora expidió la póliza 15-24-002183, certificado 7720121, con vigencia desde su expedición hasta el 1º de septiembre de 1999 y por un valor asegurado de $ 300.000.000, con el fin de “GARANTIZAR EL CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN DE LICORES CELEBRADO ENTRE LA INDUSTRIA LICORERA Y EL SEÑOR HENRY NEIRA MARÍN, AFIANZA DOCUMENTOS VALORES PARA EL RESPALDO DEL CONTRATO 2056” (fl. 39, cdno. 2 pbas.).

3.2.12. El 16 de diciembre de 1998, la ILC dirigió la comunicación AJ975 a la aseguradora con el fin de reclamarle el pago de las sumas aseguradas a través de las pólizas 10677 y 1524002183 (fl. 26, cdno. ppal.).

3.2.13. El 4 de febrero de 1999, la ILC, mediante comunicación AJ-068 dirigida a la aseguradora Colseguros S.A., sin nota de recibo de esta última, manifestó que “dejamos a su consideración nuestra reclamación por la suma de CIENTO SETENTA Y SIETE MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS CON SESENTA Y CUATRO CENTAVOS ($ 177.386.444.64) por la deuda representada en cheques girados por el señor HENRY NEIRA MARÍN” (fl. 45, cdno. 2 pbas.).

3.2.14. El 15 de abril de 1999, mediante Resolución 482, la ILC liquidó unilateralmente el contrato de distribución de licores 2056 (fls. 47 a 50, cdno. 2 pbas.). Para el efecto, además de citar los antecedentes arriba referidos en esta providencia, sostuvo:

j. Una vez finalizada la vigencia del contrato el 31 de diciembre de 1998, este no se prorrogó, renovó o adicionó, por lo que el 18 de febrero de 1999, la Oficina de la Industria Licorera, por oficio AJ-100, enviado por correo certificado según consta en el recibo 20962 expedido por Adpostal, solicitó la comparecencia del contratista para proceder a la liquidación de conformidad con el artículo 60 de la Ley 80 de 1993.

k. Una vez transcurrido el plazo para la comparecencia, el contratista no ha comparecido, por lo que se hace necesario hacer uso de las facultades consignadas en el artículo 61 de la Ley 80 de 1993, liquidando el contrato en forma unilateral.

l. Así las cosas, el señor Henry Neira Marín, debe a la Industria Licorera de Caldas, por la ejecución del contrato de distribución para el Departamento del Amazonas 2056 celebrado el 24 de febrero de 1994 y legalizado el 9 de marzo de 1994, la suma de CIENTO SETENTA Y SIETE MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS CON SESENTA Y CUATRO CENTAVOS ($ 177.386.444.64) como capital insoluto por la devolución de los cheques por fondos insuficientes.

Ll. De conformidad con lo establecido en el artículo 731 del Código de Comercio, se le cobrará la sanción que equivale al veinte por ciento (20%), lo que representa la suma de TREINTA Y CINCO MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS CON NOVENTA Y UN CENTAVOS ($ 35.477.288.91).

m. El total de la deuda a cargo de EL CONTRATISTA y a favor de LA LICORERA es la suma de DOSCIENTOS DOCE MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y TRES MIL SETECIENTOS TREINTA Y TRES PESOS CON CINCUENTA Y CINCO CENTAVOS ($ 212.863.733.55).

n. Como el contratista otorgó póliza de cumplimiento para afianzar los títulos valores que expidiera en virtud de su contrato de suministro, deberá hacerse la reclamación respectiva.

En mérito de lo expuesto,

RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO: Por la no comparecencia por parte del contratista, señor HENRY NEIRA MARÍN, propietario del establecimiento de comercio “LICORERA SALAMINA”, se procede a LIQUIDAR UNILATERALMENTE el contrato 2056 de distribución de licores en el Amazonas, celebrando el 24 de febrero de 1994 y legalizando el 9 de marzo de 1994, dejando a cargo del mismo y a favor de la INDUSTRIA LICORERA DE CALDAS, la suma de DOSCIENTOS DOCE MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y TRES MIL SETECIENTOS TREINTA Y TRES PESOS CON CINCUENTA Y CINCO CENTAVOS ($ 212.863.733.55), según las consideraciones que anteceden.

ARTÍCULO SEGUNDO: COMUNÍQUESE esta resolución al representante legal de la Compañía ASEGURADORA COLSEGUROS S.A., para que haga parte de la reclamación que la Industria Licorera de Caldas hace por la deuda del contratista y cuyas pólizas 106778 del 06-03-98 con vigencia hasta el 31-12-98 y 15-24-002183 con vigencia hasta el 01-09-99, amparan el cumplimiento en el pago de títulos valores.

ARTÍCULO TERCERO: NOTIFÍQUESE esta decisión al señor HENRY NEIRA MARÍN, de conformidad con lo establecido en los artículos 44 y 45 del Código Contencioso Administrativo.

ARTÍCULO CUARTO: Contra la presente resolución procede el recurso de reposición si es interpuesto dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su notificación.

ARTÍCULO QUINTO: Copia se enviará a Subgerencias (sic) General Administrativa y Comercial, Oficina Asesora Jurídica, Cobranzas, Oficina Asesora Control Interno y Auditoría Fiscal.

COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (fls. 48 a 50, cdno. 2 pbas.).

3.2.15. El 19 de abril de 1999, mediante comunicación AJ-264, la ILC remitió a la aseguradora copia de la Resolución 482, con el fin de iniciar las reclamaciones de las pólizas de cumplimiento 10677 y 1524002183. En esa comunicación se consignó “por la cual acudimos a hacer efectivas las pólizas de cumplimiento 10677 y 1524002183” (fl. 52, cdno. 2 pbas.).

3.2.16. El 25 de mayo de 1999, la aseguradora Colseguros S.A. solicitó la revocatoria directa de la Resolución 482 del 15 abril del año en cita, en tanto (i) no le fue notificada; (ii) tampoco se declaró la ocurrencia del siniestro; (iii) la nulidad del contrato adicional del 6 de marzo de 1998; (iv) la expiración de la póliza 10677, toda vez que venció el 31 de diciembre de 1998, sin que se hubiera declarado el siniestro, (v) y la falta de información de las modificaciones introducidas al contrato principal, así como de los incumplimientos del contratista (fls. 59 a 65, cdno. 2 pbas.).

3.2.17. El 28 de mayo de 1999, mediante Resolución 687, la ILC resolvió negativamente la solicitud de revocatoria directa de la Resolución 482 arriba mencionada. Para el efecto, sostuvo (i) que a través de diferentes comunicaciones se enteró a la aseguradora de la expedición de la Resolución 482 de 1999 y, además, que esa circunstancia no genera nulidad de la decisión; (ii) señaló que el acto administrativo cuestionado se limitó a liquidar el contrato 2056 de 1994, sin que se hiciera un reproche al contratista, toda vez que ese trámite fue consecuencia de la terminación del plazo del contrato; (iii) advirtió que las pólizas estaban vigentes para cuando el contratista expidió los cheques, razón por la cual todos ellos estaban amparados; (iv) afirmó que se le dio a conocer a la aseguradora de la ocurrencia del siniestro, a través de diferentes comunicaciones, las cuales, a su juicio, constituyen actos administrativos, y, por último, (v) sostuvo que las pólizas ampararon todos los títulos que se expidieron, sin que hicieran salvedad frente a los que fueran distintos de los cheques de gerencia (fls. 78 a 85, cdno. 2 pbas.).

3.2.18. La ILC inició ante el Juzgado Civil del Circuito de Leticia un proceso ejecutivo de mayor cuantía en contra del señor Henry Neira Marín por la suma de $ 177.386.444.56, como capital, más los intereses legales y una sanción del 20% sobre el primer valor reclamado (fls. 164 a 167, cdno. 2 pbas.); el 12 de mayo de 1999, el referido juzgado ordenó el embargo de un establecimiento comercial y de una cuenta corriente del ejecutado, además de librar mandamiento de pago (fls. 147 y 173, 176, cdno. 2 pbas.); el 29 de noviembre de 1999, se dictó sentencia de seguir adelante con la ejecución (fls. 182 a 185, cdno. 2 pbas.), y en la última actuación del 28 de enero de 2000, el juzgado corrió traslado al ejecutado de la liquidación del crédito (fl. 190, cdno. 2 pbas.).

3.2.19. El 6 de septiembre de 1999, la ILC le dirigió la comunicación AJ-772 a la aseguradora Colseguros, con el fin de manifestarle que “requerimos información en cuanto al estado de las reclamaciones que ha hecho la industria Licorera de Caldas y que ya se encuentra en firme”, particularmente, en lo relacionado con el contrato 2056 de 1994 (fls. 4 y 5, cdno. ppal.).

3.2.20. La señora Catalina Rincón Ramírez, quien laboró para la ILC, en diligencia de testimonio rendida ante el a quo, sostuvo que cuando informó sobre la falta de adquisición de las cantidades contratadas dentro del contrato en estudio, tan sólo lo hizo para información de la ejecución contractual, pero no para advertir un incumplimiento, toda vez que la adquisición de las cantidades contratadas depende de las situaciones del mercado. Igualmente, manifestó que desconocía si se comunicaban las prórrogas de los contratos a las aseguradoras. En lo demás describió las funciones dentro de la ejecución de los contratos como el que aquí nos ocupa (fls. 87 a 92, cdno. 2 pbas.).

Por su parte, el señor Jorge Iván Gallego Gómez, quien también laboró para la ILC, describió las actividades que desarrolló en la Subgerencia. Señaló que las prórrogas otorgadas al contratista se debieron a las situaciones particulares de orden público, transporte y demás cuestiones propias de la región de la Amazonía, además de los esfuerzos del distribuidor para posicionar los productos de la empresa. Por esa razón se buscaron alternativas para mantener el contrato y buscar la forma de garantizar los pagos a través de las pólizas de seguros (fls. 92 a 99, cdno. 2 pbas.).

Por último, precisa advertir que si bien se decretó (fl. 194, cdno. ppal.) y obra en el proceso el testimonio del señor Henry Neira Marín (fl. 131 a 133, cdno. 2 pbas.), la Sala se abstendrá de valorarlo, en atención a que fue vinculado como parte dentro del presente proceso, razón por la cual la forma de escucharlo en declaración debía ser a través de la declaración de parte.

3.2.21. El 31 de mayo de 2001, el a quo negó la solicitud de la parte actora de una inspección judicial al establecimiento de comercio del señor Henry Neira Marín, con el fin de verificar la contabilidad que se llevaba del contrato 2056 de 1994. En su lugar, decretó un dictamen pericial para tales efectos (fls. 194 y 195, cdno. ppal.); sin embargo, esa prueba no pudo efectuarse porque, según lo certificaron los peritos, los libros de contabilidad habían sido destruidos por el señor Neira Marín, cuando se declaró en quiebra (fls. 209 a 211, cdno. 2 pbas.).

3.3. De los cargos formulados en la alzada.

Los cargos de la apelación insisten en (i) la nulidad del contrato adicional del 6 de marzo de 1998; (ii) la consecuencial nulidad o ineficacia de las pólizas que aseguraron el contrato 2056 de 1994, y (iii) la nulidad de las resoluciones de liquidación unilateral. En ese mismo orden, la Sala procederá a su estudio.

3.3.1. La nulidad absoluta frente al contrato adicional del 6 de marzo de 1998.

1. Frente a la nulidad absoluta del contrato adicional del 6 de marzo de 1998, es preciso señalar que la modificación se efectuó a través de un contrato adicional (fl. 30 y rev., cdno. 2 pbas.), del cual conoció la aseguradora, tal como da cuenta el texto del certificado 7719384 de la referida, por medio del cual se renovó la póliza 1114100-5, en los términos del contrato adicional en comento (fl. 34, cdno. 2 pbas.).

2. Ahora, si bien esa modificación se produjo por fuera de la oportunidad establecida originalmente en la cláusula vigésima del contrato 2056 de 1994, esto es, treinta días antes a la terminación del mismo, lo que quería decir que legalizando el acuerdo el 9 de marzo de 1994 (así se advierte en el texto del contrato adicional en estudio y en la Resolución 482 de 1999 fls. 30 y 48, cdno. 2), el plazo original de los cuatro años vencía el 9 de marzo de 1998, de lo que se sigue que la prórroga del contrato debió verificarse hasta el 9 de febrero de ese mismo año. Sin embargo, la adición del contrato se efectuó el 6 de marzo de 1998, es decir, por fuera de lo pactado originalmente.

Con todo, como la modificación al contrato 2056 se produjo dentro de la ejecución contractual, cuando aún estaba vigente el contrato, es claro que las partes, de común acuerdo, como ocurrió, bien podían introducir modificaciones al pacto inicial, particularmente, en lo relacionado con la extensión del plazo contractual, el cual se amplió hasta el 31 de diciembre de 1998.

Efectivamente, el artículo 1602 del Código Civil señala que el contrato es ley para las partes y que sólo podrá ser invalidado por el consentimiento mutuo o por causas legales. Dicha norma resulta aplicable al contrato en estudio, aun cuando su naturaleza fuera mercantil(16) y, por ende, regulado por el Código de Comercio, tal como lo dispuso el artículo 8º de la Decreto 679 de 1994(17), que reglamentó el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, toda vez que el artículo 822 de la primera codificación en cita dispuso que las normas sobre obligaciones serían las del derecho civil(18).

3. Ahora, los incumplimientos del contratista y la decisión de persistir en la relación contractual, fue una decisión consentida por las partes y dentro del manejo propio de su negocio. Decisiones que también fueron de conocimiento de la demandante. Prueba de ello es que cuando se decidió adicionar el contrato 2056, de forma libre no sólo decidió renovar la póliza 1117100-5 (fl. 34, cdno. 2 pbas.), la cual fue la que desde el primer momento aseguró el referido acuerdo, sino que también aseguró el acuerdo de pago suscrito por las partes el mismo 6 de marzo de 1998 (fl. 119, cdno. 2 pbas., acta de acuerdo de pago por $ 112.291.394), al punto que expidió la póliza 10677 (fl. 27, cdno. 2 pbas.).

Resulta contrario a la lealtad contractual aducir en este estadio el desconocimiento de los susodichos documentos, toda vez que para expedir las pólizas correspondientes estas debieron apoyarse en los documentos necesarios, donde claramente se advertía el alcance de los nuevos compromisos y, por ende, de las necesidades de amparo.

No de otra forma se explica que la renovación de la póliza 1117100-5 refiera expresamente a la existencia del adicional (fl. 34, cdno. 2 pbas.) y que la póliza 10677 del 6 marzo de 1998 ampare los respaldos con títulos valores del contrato 2056 (fl. 27, cdno. 2 pbas.), que fue una de las variaciones que introdujo el adicional en estudio al modificar la cláusula novena, cuando dispuso que el contratista realizaría los pagos, entre otras formas, a través de cualquier documento o título valor que la gerencia considerara conveniente, así como con una póliza que garantizara hacer efectivo y oportuno el pago de los títulos valores que respaldaran los despachos (fl. 30, cdno. 2 pbas.).

Por último, vale agregar que el principio de la ecuación económica no resulta aplicable a los contratos de seguros, en atención a su naturaleza aleatoria(19), razón por la cual es irrelevante sostener que el amparo fue excesivo, con mayor razón si la aseguradora, al conocer los nuevos compromisos, expidió y cobró las primeras sin ninguna objeción.

4. Tampoco está llamado a prosperar el cargo donde se aduce que la adición desbordó la cuantía legalmente permitida.

La primera cuestión que debe abordarse es si el contrato en estudio está sometido al límite del parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993.

Lo primero que debe señalarse es que el contrato en estudio comportaba erogaciones del erario público, aunque no de la forma habitual en que se adicionan los contratos, es decir, con la adición en dinero. En esta oportunidad, la entidad estatal aumentó el número de unidades de licor que entregaría al particular. Esa situación comportaba la entrega de unos productos que son elaborados con recursos públicos y, por consiguiente, erogaciones públicas en especie sujetas al límite del 50% de la norma en comento.

La doctrina alrededor del alcance de la pluricitada norma ha señalado que su finalidad tiene que ver con el cumplimiento de los principios de planeación, transparencia y economía. Efectivamente, algunos autores sostienen(20):

Una primera conclusión a que se llegaría después de la lectura de esta disposición es que más que una autorización para suscribir contratos adicionales, lo que ella contiene es una prohibición para adicionar el valor inicial del contrato en más de un 50%. Esta forma normativa de presentación no es casuística sino que denota algo fundamental. Ello es que la adición de los contratos es excepcional porque lo lógico y normal es que el objeto pactado cubra todo lo que la entidad requiere y que el precio corresponde a ese objeto. En estricto rigor las adiciones por falta de previsión o adecuados estudios repugnan a un adecuado principio de planeación y si bien en aras de tutela del interés público podrían ser de recibo, deben generar también responsabilidad para los servidores públicos comprometidos. Esa excepcionalidad debe presidir el análisis de la figura.

Otros afirman(21):

Una práctica muy frecuente dentro de las entidades estatales es la de suscribir contratos cuyo valor no alcanza el monto a partir del cual se exige efectuar licitación pública, para posteriormente adicionarlos hasta en un 50% de su valor inicial, incurriendo así en lo que hoy se denomina desvío de procedimiento.

Lo anterior vulnera en primer lugar el principio de transparencia, pues si realmente se requiere adicionar el contrato en un 50%, ello quiere decir que la entidad desde el principio se encontraba obligado a iniciar el proceso de selección por licitación pública y no lo hizo, infringiendo la prohibición legal de eludir los procesos de selección exigidos por la ley.

En segundo lugar vulnera el principio de economía, pues a las entidades estatales se les obliga a realizar los estudios previos, y el que tenga que adicionar el contrato en un 50% significa que no se planeó adecuadamente el contrato.

En esa misma dirección, algunos autores sostienen(22):

Esta norma —se ha dicho— es aparentemente clara, porque ha ofrecido interpretaciones bastante disímiles, que se comentarán más adelante, porque antes de considerar este aspecto, y para aproximarse al tema con más propiedad, hay que preguntarse ¿Qué justifica la limitación de adicionar los contratos? O lo que es igual ¿Por qué no existe libertad amplia para celebrar contratos adicionales, que excedan el 50% del precio inicial? Esta duda, finalmente, consultada por el fundamento práctico de la disposición.

La respuesta parte de la ponderación de dos valores jurídicos, que se pondrían en riesgo si se permitiera que las entidades públicas adicionaran los contratos sin limitación alguna: de un lado, la trasparencia económica, y de otro lado, la elusión de los procesos de selección.

La primera inquieta al legislador, porque hoy, como en el pasado, existe el temor a que una permisión general de adicionar los contratos facilite las prácticas inescrupulosas de algunos servidores públicos y de algunos contratistas, quienes aumentarían las necesidades públicas con el propósito de mantener vigente el negocio que los une, con la expectativa de sacar más utilidades del mismo, gracias al incremento de las actividades que se ejecutarán. De esta manera, un contrato interadministrativo de suministro de papelería, por ejemplo de $ 1.000.000, terminaría valiendo por las adiciones, $ 1.000.000, o lo que se quiera.

El segundo reflejaría, con independencia del aspecto anterior, en la posibilidad de que se eludan los procesos de selección objetiva, pues la suscripción de un contrato adicional no exige procedimiento de escogencia, porque se hace directamente —a dedo— con el contratista, de manera que en lugar de emplear los sistemas de selección establecidos por la ley, los servidores públicos, para no tardarse escogiendo un nuevo contratista, adicionarían los contratos vigentes para mantener el vigente. Piénsese en un contrato de suministro, que podría ser el mismo, eternamente —siempre que la necesidad subsista—, si la ley no limita la adición de los contratos. Usando el ejemplo anterior, se tendría que el mismo contrato de suministro de papelería, de $ 1.000.000, con vigencia de un año, podría prolongarse indefinidamente en el tiempo, con el mismo contratista.

De lo expuesto también debe destacarse que el valor de los contratos estatales debe ser el fruto del principio de planeación, razón por la cual su adición debe ser excepcional.

En esa vía, esta Corporación ha sostenido que la prohibición expresada por el legislador en el artículo 40 del Estatuto de contratación estatal, es una medida que, además de buscar que no se burlen los procedimientos de selección, también asegura principios como la trasparencia, la selección objetiva y la planeación(23). En palabras de esta Sección, citadas dentro de la providencia que declaró la nulidad de un aparte del artículo 73 del Decreto 2474 de 2008, en donde se permitió la adición del contrato de interventoría sin el límite del 50% del valor adicional(24), la prohibición en comento se sustenta así(25):

Oportuno resulta señalar que la mencionada prohibición legal, encaminada a evitar que las partes de los contratos de derecho público pudieren convenir estipulaciones para evitar que sus contratos terminen y lograr así perpetuarlos en el tiempo, encuentra claro y evidente fundamento tanto en el principio democrático de libre concurrencia, como en los principios generales de igualdad, de imparcialidad, de prevalencia del interés general y de transparencia entre otros, con arreglo a los cuales debe adelantarse toda actuación de índole contractual, en virtud de los cuales se debe permitir y garantizar, a toda persona que cumpla los requisitos establecidos para el efecto en las normas vigentes, la posibilidad cierta, efectiva y real de poder presentar sus ofertas ante las entidades públicas por manera que, en cuanto dichas propuestas consulten adecuadamente el interés general que esas entidades están en el deber de satisfacer y objetivamente sean las más favorables, también podrán acceder a la contratación correspondiente. Salvo aquellos casos que expresamente autoricen las normas legales, hay lugar a destacar que por regla general la Administración no cuenta con facultad constitucional o legal alguna que le permita inventar, establecer o poner en práctica, en modo alguno, preferencias o ventajas a favor de unos determinados contratistas y en perjuicio de otros interesados o menos aun que mediante prórrogas automáticas o cláusulas de exclusividad pueda generar una especie de monopolio de hecho a favor de determinados particulares, generando con ello limitaciones en contra de los demás, puesto que por esa vía sólo conseguiría limitar, de manera indebida, los mencionados principios de libre concurrencia, igualdad, imparcialidad y transparencia, para que entonces sólo un reducido grupo de privilegiados tuviere la posibilidad de acceder a la contratación de determinadas entidades estatales, olvidando que en tales contrataciones se comprometen intereses y dineros de naturaleza pública (…).

Así pues, aunque ya hubiere sido derogado el referido artículo 58 del Decreto-Ley 222 de 1983, del contenido y alcance de los principios generales se desprende que, sin perjuicio de las particularidades que resulten del examen de cada caso concreto así como de la normatividad que debe aplicarse a cada asunto, por regla general en los contratos estatales sólo pueden estipularse válidamente prórrogas automáticas o cláusulas de exclusividad a favor de los particulares de manera excepcional, cuando para ello se cuente con expresa autorización legal, puesto que de lo contrario tales estipulaciones podrían resultar violatorias de la Constitución y de los principios que de ella emanan, así como también podrían resultar contrarias a los principios y finalidades de la Ley 80 y a los de la buena administración, todos los cuales constituyen límites expresamente señalados en el artículo 40 de la Ley 80, norma que se ocupa de regular el contenido de las cláusulas o estipulaciones que pueden incluirse en los contratos estatales. Retomando la prohibición legal expresamente consagrada en el parcialmente transcrito artículo 58 del Decreto-Ley 222 de 1983, cabe agregar que en cuanto la misma guarda relación directa con una de las modalidades de terminación de los contratos —la del vencimiento del plazo de duración—, para la Sala no existe duda de que la misma se aplica también a los contratos que, como el que aquí se examina, hubieren sido celebrados por los municipios de conformidad con lo que al respecto dispuso el también trascrito inciso final del artículo 1º del Decreto-Ley 222 de 1983 (se resalta y subraya).

Así, esta Corporación ha admitido la inaplicación del límite de adición en casos muy particulares, lo que confirma la regla general de la prohibición en estudio. Efectivamente, se ha inaplicado en los contratos de concesión de infraestructura, por disposición expresa del artículo 33 de la Ley 105 de 1993(26); convenios interadministrativos para la cofinanciación y participación del Sistema de Servicio Público Urbano de Transporte Masivo de Pasajeros, por disposición expresa del artículo 2º de la Ley 310 de 1996(27); en los eventos de desequilibrio económico, fórmulas de reajuste por variación del precio y aplicación de cláusulas excepcionales, en particular, la modificación unilateral del contrato, en los términos de los artículos 4º, numerales 3º y 8º; 5º, numeral 1º; 14 a 19; 25, numerales 13 y 14, y 27 de la Ley 80 de 1993.

En el caso particular de los contratos como el que ahora ocupa la atención a la Sala, además de echar de menos una norma expresa que enerve el límite de las adiciones del valor del contrato y aun cuando no se eludirían procesos de selección, en tanto para la época el literal m) del numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, disponía que los contratos que desarrollaran el objeto social de las empresas industriales y comerciales del Estado, como ocurre en el sub lite, el contratista se seleccionaría por contratación directa, sin consideración a su valor, lo cierto es que la norma limitante en estudio, también tiene como finalidad impedir que esos contratos se extiendan de manera indefinida o se perpetúen en el tiempo, en aras de proteger los principios de selección objetiva y planeación.

Permitir que ello ocurra, vulnera los principios de selección objetiva y el de planeación, al permitir que, aun cuando las situaciones que rodearon la contratación inicial cambien, como es lo natural, la misma persona permanezca de forma indefinida como contratista de la administración, sin dar posibilidad que otras personas puedan participar en ese tipo de contrataciones, como sucede en el sub lite en las cuales se le entregaría la venta exclusiva de licor a un solo contratista de manera ilimitada y sin habilitación legal para el efecto.

Además, las adiciones del valor del contrato deben tener carácter restrictivo. La doctrina, al preguntarse sobre la razón para permitir la adición hasta el 50%, así lo ha confirmado(28):

En este sentido juegan razones de contrapartida, que imponen la necesidad de vencer el temor a la corrupción y al peligro de que se eludan los procesos de selección. Se trata de reconocer, con sinceridad técnica y administrativa, que la dirección de un contrato —o más ampliamente de un negocio— no se puede ensillar inflexiblemente, porque es posible que las contingencias que se presenten durante su ejecución reflejen la necesidad de agregar actividades al alcance inicialmente contratado.

Este hecho no es extraño ni siquiera en los negocios jurídicos del sector privado, pues la realidad muestra que a pesar de que los administradores hacen un esfuerzo por precaver las contingencias que tiene un negocio, ocurre, con demasiada frecuencia, que las circunstancia se presentan ligeramente modificadas, siendo necesario adecuar los acuerdos a la realidad. Desde este punto de vista, resulta necesario además de recomendable, ajustar el contrato por medio de las adiciones indispensables para alcanzar los objetivos propuestos (se resalta).

Entonces, las adiciones deben ser necesarias e indispensables para la ejecución del contrato, so pena de que si se pactan por inobservancia del principio de planeación puedan inscribirse como una violación al principio de responsabilidad de que trata la Ley 80 de 1993.

Ahora, huelga advertir que aunque el último autor en cita advierte la improcedencia del límite del 50% en el valor de la adición de los contratos que resulten de la contratación directa, toda vez que no se vulnera el principio de transparencia(29), la Sala se aparta de ese entendimiento, en tanto la finalidad de la limitación en estudio no se agota en el mencionado principio, si se tiene en cuenta que también evita la extensión indeterminada de ese tipo de relaciones y la limitación injustificada de la participación de los particulares en la contratación pública.

En ese orden y en línea con el a quo, debe advertirse que el contrato original no tenía un valor determinado. Lo que sí se sabía era que el contratista debía comprar 380.000 unidades de 750 ml. por año, como mínimo (cláusula sexta, fl. 6 rev., cdno. 2 pbas.).

En el caso sub examine, la forma de calcular el valor del contrato estaba dada por el número de unidades por adquirir, como bien lo señalo el a quo. Eso significa que en cuatro años, teniendo en cuenta que por año debían adquirirse 380.000 unidades, el número de unidades durante todo el contrato debía ser como mínimo de 1.520.000. De suerte que como el contrato adicional sólo adicionó 285.000 unidades, se impone concluir que el inciso segundo del parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, no fue desconocido, toda vez que la adición no superó el 50% del número de unidades pactadas inicialmente.

No puede atenderse el argumento de la parte actora, cuando sostiene que el valor del contrato inicial fue de $ 48.280.000, por cuanto el valor de la póliza no podía superar el 10% del valor del contrato y esta se fijó en $ 4.028.000, toda vez que como quedó visto ese valor fue fijado por la Contraloría General departamental de Caldas (fl. 66, cdno. ppal.), sin que se conozcan los raseros utilizados para ese cálculo. Con todo, las prestaciones del contrato dan cuenta de que el ejercicio que más se ajusta al valor real del contrato, es el que se hace con base en el número de unidades contratadas.

En los anteriores términos, se impone negar el cargo en estudio.

3.3.2. Los cargos de nulidad e ineficacia de los contratos de seguros.

De entrada debe advertirse que como estas pretensiones son consecuenciales de la pretensión de nulidad del contrato adicional del 6 de marzo de 1998, deben seguir la misma suerte. Sin embargo, en aras de garantizar el acceso a la administración de justicia, la Sala se pronunciará frente a los cargos propuestos en esta instancia así:

1. La aseguradora insistió en que los contratos de seguros expedidos para amparar el contrato 2056 son nulos porque la entidad demandada obró de mala fe al asegurar, de forma engañosa, un riesgo causado y que se incrementó por su culpa, toda vez que no adoptó las medidas para mitigarlo o sancionarlo; reiteró que tampoco se demostró el cumplimiento de los requisitos de ejecución.

De entrada debe reiterarse lo expresado en el cargo anteriormente estudiado, donde se señaló que la aseguradora de forma autónoma y libre decidió amparar, no sólo el contrato adicional del 6 de marzo de 1998, sino el acuerdo de pago que se suscribió en esa misma fecha y también el acuerdo de pago del 1º de septiembre de ese mismo año. Con pleno conocimiento de las nuevas condiciones de los contratos, al punto que refiere a los documentos que sirvieron de base y los valores que en cada uno de ellos se detalló.

Frente al cumplimiento de los requisitos de ejecución del pluricitado contrato adicional, todos están demostrados y obran en el expediente. Así se tienen los recibos de pago de la estampilla pro desarrollo, de la publicación de la adición, del impuesto de timbre y la renovación de la póliza 1117100 (fls. 31 a 34, cdno. 2 pbas.).

2. De otro lado, la aseguradora insistió en que el riesgo amparado por las pólizas se había producido con anterioridad a su modificación. Además, que para la expedición de las pólizas y sus modificaciones sólo se aportó el contrato adicional del 6 de marzo de 1998, sin advertir de los incumplimientos del contratista.

Con el ánimo de no reiterar lo hasta aquí expuesto, la Sala remite a los argumentos expuestos frente al pleno conocimiento de los documentos que sirvieron de base para expedir las pólizas, tal como da cuenta el contenido de estos documentos. Además, en ellos se advertían claramente los nuevos compromisos y los montos de los mismos, razón por la cual mal haría en aceptarse que no se le informó en oportunidad sobre el estado del riesgo.

3.3.3. La nulidad de las resoluciones de liquidación unilateral.

1. Frente a este punto, la Sala encuentra que la aseguradora insistió que la Resolución 482 del 15 de abril de 1999, por medio de la cual la ILC liquidó unilateralmente el contrato 2056 de 1994, no obligó al contratista a entregar a la contratante los productos sobrantes, como lo ordenaba la cláusula décima octava, y tampoco se rindieron cuentas sobre la publicidad, que obligaba la cláusula décima quinta.

De entrada debe advertirse que la cláusula octava refiere a la obligación del contratista de reintegrar a la ILC los productos que se encuentren en su poder al momento de la terminación del contrato por cualquier causa (fl. 8, cdno. 2 pbas.).

En el sub lite se conoce que la demandada cobró al contratista los productos que le fueron entregados y que no fueron debidamente respaldados o pagados por este. En ese orden, todo apunta a que al contratista se le liquidaron todas las unidades que le fueron entregadas, en tanto la resolución no da cuenta de que se hubiera descontado unidad alguna. Entonces, sin prueba en contrario, la Sala debe concluir que el balance contenido en las resoluciones de liquidación corresponde al valor adeudado por el total de las unidades de licor entregadas al contratista y que este no canceló, razón por la cual resultaría aventurado anular ese balance sin fundamento alguno que indique una cosa diferente.

Frente al balance de la obligación de publicidad de que trata la cláusula décima quinta (fls. 7 y rev., cdno. 2 pbas.), debe advertirse la falencia probatoria arriba señalada, lo cual impide determinar si efectivamente quedaron pendientes por esta obligación que permitan inferir que el balance del contrato fue incompleto.

2. De otro lado, la aseguradora advirtió que el ejercicio liquidatorio se limitó a referir unos cheques que no pudieron ser cobrados y que fueron entregados por el contratista para cubrir sus obligaciones, cuando debieron realizarse todos los ejercicios necesarios para determinar el balance de la ejecución contractual. Reiteró que esa situación no se hubiera presentado si la entidad exigía cheques certificados por la entidad bancaria.

Al respecto, basta reiterar que la cláusula novena del contrato 2056 de 1994, modificada por el adicional del 6 de marzo de 1998, admitió otras formas de pago, entre ellas cualquier título valor que la entidad demandada considerara conveniente y, además, la expedición de una póliza para garantizar los títulos que se expidieran (fl. 30, cdno. 2 pbas.). La demandada exigió al contratista la expedición de unos títulos valores y de una póliza que los asegurara, de manera que no puede sostenerse que actuó por fuera del contrato; por el contrario, fue el marco de la modificación el que la autorizó a obrar como lo hizo, el que además conoció la aseguradora, quien procedió a expedir las pólizas y a cobrar las primas correspondientes.

3. La aseguradora insistió en la nulidad de la citada resolución de liquidación unilateral por falta de notificación personal de la misma. Al respecto, basta señalar que la notificación hace inoponible la decisión al administrado, pero no afecta su validez(30).

4. De otro lado, debe advertirse que en ningún momento la ILC declaró la ocurrencia del siniestro. El texto de la Resolución 482 de 1999, por medio de la cual se liquidó unilateralmente el contrato, sólo ordenó iniciar los trámites para la reclamación del siniestro asegurado. Ahora, a pesar de que la ILC al decidir la revocatoria directa, a través de la Resolución 687 de 1999, se refirió que las comunicaciones posteriores a la primera resolución en cita sí declararon el siniestro, esa afirmación no comportó la modificación de la primera resolución de liquidación, al punto que se mantuvo igual, en la medida que se confirmó su contenido.

En repetidas oportunidades, esta Corporación ha insistido que la liquidación no es la oportunidad para declarar incumplimientos, toda vez que la finalidad de ese trámite se concreta en la definición del balance definitivo de las prestaciones ejecutadas(31).

En esta ocasión, no sólo el contenido de la Resolución 482, al referir que se iniciarán las reclamaciones, y el hecho de que se le comunicará la resolución de liquidación, cuando lo correcto correspondía a su notificación personal, toda vez que resultaría afectada, son suficientes para demostrar que en los actos administrativos de liquidación no se declaró la ocurrencia del siniestro, al punto que la demandada sostiene que lo hizo en las comunicaciones posteriores a la primera resolución de liquidación unilateral.

Ahora, respecto de la pretensión de anulación de las comunicaciones AJ-264 y AJ-772 del 19 de abril y del 6 de septiembre de 1999, respectivamente (fl. 52, cdno. 2 pbas. y 4, 5, cdno. ppal.), por medio de las cuales, a juicio de la parte actora, se declaró el siniestro amparado por las pólizas que se expidieron en virtud del contrato 2056 de 1994, debe señalarse de entrada que al a quo omitió pronunciarse sobre ese punto, sin que la parte actora lo hubiera puesto de presente en su recurso de alzada; sin embargo, en los términos del artículo 311 del Código de Procedimiento Civil(32), aplicable a estas actuaciones contencioso administrativas en los términos del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo(33), el superior deberá complementar la sentencia del a quo cuando pronuncie la de segunda instancia, siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado o adherido a la apelación.

En los anteriores términos, la Sala procederá a pronunciarse frente a la pretensión quinta de la demanda.

Al respecto, debe señalarse que la forma que adopte el acto administrativo es irrelevante, siempre que en ella se defina de forma unilateral una situación jurídica, en tanto la cree, la modifique o la extinga. En ese orden, se impone revisar el texto de las comunicaciones demandadas.

Efectivamente, en la comunicación AJ-264 del 19 de abril de 1999, la ILC comunicó a la aseguradora lo siguiente:

Para su conocimiento y como parte de nuestra reclamación en el caso del señor HENRY NEIRA MARÍN, le hacemos llegar fotocopia de la Resolución 482 del 15 de abril de 1999, expedida por la Subgerenta General Administrativa “por la cual se liquida unilateralmente un contrato”.

Así mismo, la fotocopia de los títulos valores que sirven de fundamento a la deuda insoluta por la cual acudimos a hacer efectivas las pólizas de cumplimiento 10677 y 1524002183 (fl. 52, cdno. 2 pbas.).

De lo anterior se observa que lo que hizo ILC fue comunicar a la aseguradora sobre la liquidación unilateral, contenida en la Resolución 482 de 1999. Además, para comprender en su integridad el texto de la comunicación en estudio, no puede pasarse por alto que en la referida resolución se advirtió que “como el contratista otorgó póliza de cumplimiento para afianzar los títulos valores que expidiera en virtud de sus contratos de suministro, deberá hacerse la reclamación respectiva”, lo cual reprodujo en su artículo segundo (fl. 49, cdno. 2 pbas.).

Todo lo anterior muestra que la comunicación demandada se limitó a presentar la reclamación ante la aseguradora del siniestro. En otras palabras, esa comunicación no definió la situación jurídica de la parte actora, en tanto sus efectos se encaminaban a iniciar la reclamación.

Por su parte, la comunicación AJ-772 del 6 septiembre de 1999 es del siguiente tenor literal:

Por su digno intermedio requerimos información en cuanto al estado de las reclamaciones que ha hecho la Industria Licorera de Caldas y que ya se encuentran en firme, en cuanto a los siguientes siniestros:

1. HENRY NEIRA MARÍN, “Licorera Salamina”, contrato de distribución de licor 2056 en Amazonas, amparado por pólizas 10677 del 06-03-98 y 002183 del 1º de septiembre de 1998, por valor de DOSCIENTOS DOCE MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y TRES MIL SETECIENTOS TREINTA Y TRES PESOS CON CINCUENTA Y CINCO CENTAVOS ($ 212.863.733.55) (fl. 4, cdno. ppal.).

Nuevamente, se observa que la comunicación en cita se limitó a averiguar el estado de la reclamación presentada.

Ahora, el hecho de que la entidad demandada al decidir la revocatoria directa, mediante la Resolución 687 de 1999, sostuviera que en ellas se declaró la ocurrencia del siniestro, es contrario al contenido de la liquidación unilateral y de las comunicaciones mismas. Por esa razón, no puede entenderse con efectos vinculantes para la aseguradora, toda vez que es en el texto de las comunicaciones donde debió definirse la situación jurídica que se echa de menos.

En esos términos, la Sala se inhibirá de pronunciarse frente a la pretensión quinta de la demanda, toda vez que las comunicaciones allí demandadas no son actos administrativos definitivos y, en consecuencia, frente a ellos resulta improcedente el ejercicio de las acciones contencioso administrativas.

En los términos expuestos se impone negar las pretensiones de la demanda. En consecuencia, se modificará la decisión del a quo, en el sentido de inhibirse frente a la pretensión quinta, en los términos expuestos. Las demás pretensiones se denegarán.

3.4. No habrá lugar a condena en costas, por cuanto no se dan los supuestos de que trata el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, reformado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. MODIFICAR la sentencia del 30 de octubre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, la cual quedará así:

PRIMERO: DECLARAR infundadas las excepciones propuestas por la parte demandada.

SEGUNDO: DECLARAR probada de oficio la ineptitud sustantiva de la demanda frente a la pretensión quinta de la demanda y, en consecuencia, inhibirse para decidir de fondo, en los términos de la parte considerativa de esta sentencia.

TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: sin costas.

QUINTO: ACEPTAR la renuncia del poder presentada por la abogada Ruth Clemencia Zuluaga Aristizábal, como apoderada de la parte demandada.

SEXTO: RECONOCER personería jurídica a la abogada Clemencia Salgado Valencia como apoderada de la Industria Licorera de Caldas.

2. SIN COSTAS, toda vez que en la presente instancia no aparecen probadas.

3. En firme esta providencia, DEVUÉLVASE la actuación al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.»

(3) Literal a) del numeral 1º del artículo 2º de la Ley 80 de 1993. “Para los solos efectos de esta ley: 1. Se denominan entidades estatales: // a) (…) las empresas industriales y comerciales del Estado (…)”.

(4) Según el texto de la parte considerativa del contrato adicional 1 del 6 de marzo de 1998, frente al cual se solicita su nulidad absoluta, la industria Licorera de Caldas tenía la naturaleza jurídica para la época de empresa industrial y comercial del Estado (fl. 30, cdno. ppal.).

(5) El numeral 8º del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 2º del Decreto 597 de 1988, asignó el conocimiento en primera instancia a los tribunales administrativos de los procesos referentes a contratos administrativos, interadministrativos, y de los de derecho privado de la administración en que se haya incluido la cláusula de caducidad, celebrados por las entidades descentralizadas de los distintos órdenes. En este caso se trata de un contrato suscrito por una de estas entidades y, por ende, un contrato estatal, denominación acuñada a partir de la vigencia de la Ley 80 de 1993, vigente para cuando se suscribió el contrato de compraventa de licores 2056 del 24 de febrero de 1994, disposición que subrogó la denominación de los contratos que traía la norma procesal en comento. Así, como la mayor pretensión se calculó en $ 212.863.733.55, valor que corresponde al valor adeudado por el contratista del contrato referido (fl. 102, cdno. ppal., acápite de razonamiento de la cuantía), es claro que para el año 1999, cuando se presentó la demanda (fl. 102, cdno. ppal.), la controversia contractual superaba los $ 18.850.000 para que tuviera vocación de doble instancia.

(6) Dicha norma, en su parte pertinente, prescribe: “De la Normatividad aplicable en las actuaciones administrativas. (…) // Los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual sólo serán susceptibles de recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo”.

(7) Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 20 de noviembre de 2003, expediente 19929, M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(8) Es posible que un demandante acumule más de una pretensión contra un mismo demandado (acumulación objetiva), o que se acumulen en una misma demanda pretensiones de varios demandantes o contra varios demandados (acumulación subjetiva). Sobre la acumulación indebida de pretensiones, entre otras, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 8 de febrero de 2007, expediente 32.861, M.P. Alier Hernández Enríquez.

(9) Aplicable por remisión expresa del artículo 145 del Código Contencioso Administrativo. Dicha norma adjetiva civil prescribe: “El demandante podrá acumular en una misma demanda varias pretensiones contra el demandado, aunque no sean conexas, siempre que concurran los siguientes requisitos: //1. Que el juez sea competente para conocer de todas; sin embargo, podrán acumularse pretensiones de menor cuantía a otras de mayor cuantía. // 2. Que las pretensiones no se excluyan entre sí, salvo que se propongan como principales y subsidiarias. // 3. Que todas puedan tramitarse por el mismo procedimiento (…). // También podrán formularse en una demanda pretensiones de varios demandantes o contra varios demandados, siempre que aquéllas provengan de la misma causa, o versen sobre el mismo objeto, o se hallen entre sí en relación de dependencia, o deban servirse específicamente de unas mismas pruebas, aunque sea diferente el interés de unos y otros (…). // Cuando se presente una indebida acumulación que no cumpla con los requisitos previstos en los dos incisos anteriores, pero sí con los tres numerales del inciso primero, se considerará subsanado el defecto cuando no se proponga oportunamente la respectiva excepción previa”.

(10) “Los procesos relativos a nulidad de actos administrativos y cartas de naturaleza, nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa, a controversias sobre contratos administrativos y privados con cláusulas de caducidad y a nulidad de laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en los contratos mencionados, se tramitarán por el procedimiento ordinario. Este procedimiento también debe observarse para adelantar y decidir todos los litigios para los cuales la ley no señale un trámite especial”.

(11) Corte Constitucional, Sentencia C-221 del 14 de abril de 1999, expediente D-2187, M.P. Fabio Morón Díaz. En esa oportunidad frente al alcance de la noción interés directo, contenido en el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, precisó: “La interpretación constitucional de la noción de “interés directo” // En cuanto concierne al aspecto que es materia de controversia en este estrado, el precepto faculta a la persona que ostente un interés directo, aunque no sea parte contractual, para demandar la nulidad absoluta del contrato. // Ello significa que en el régimen actual, el legislador no habilita a interponer la acción de nulidad absoluta de los contratos estatales, a quienes no tengan un interés directo que los conduzca a impetrar la nulidad del contrato; ni a quienes simplemente persigan tutelar la legalidad abstracta de la actuación de la administración. // Discrepa la Corte del entender de los demandantes, quienes sostienen que interés directo es sinónimo de interés económico y que, por ello sólo pueden tenerlo quienes participaron en el proceso licitatorio o de oferta, pues, aseveran que este se deriva “exclusivamente de haber participado en la actuación tendiente a la selección del contratista… lo que es inconstitucional... porque ya el interés en impugnarlo es puramente patrimonial…” // Entiende la Corte que “el interés directo” connota la legitimación que puede derivarse del hecho o circunstancia que lo vincula a la necesidad, no de promover un proceso para definir lo relativo a la nulidad, sino para intervenir en el mismo en razón de que las resultas pueden incidir, repercutir o afectar en cualquier forma o modo su situación e intereses, o el goce o efectividad de sus derechos —no sólo económicamente. // Es obvio que dicho interés directo radica esencialmente en quienes intervinieron en el proceso licitatorio. Empero, no puede considerarse que el interés directo se circunscriba a esta sola circunstancia de representar un interés meramente patrimonial y exclusivo, porque, repárese bien, en que al demandarse la nulidad se protege igualmente el interés general” (se resalta).

(12) Corte Constitucional. Sentencia C-709 del 5 de julio de 2001, expediente D-3295, M.P. Alfredo Beltrán Sierra. En esa oportunidad, se dijo: “Por esa razón, la constitucionalidad de la norma objeto de la acusación habrá de condicionarse en el sentido de que si se produce modificación o adición del contrato por las partes, la caducidad se contará, en cuanto a ellas, a partir de la fecha de las mismas”.

(13) Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2013, expediente 25.022, M.P. Enrique Gil Botero. En esa oportunidad se dijo que las copias simples obrantes en el proceso y que surtieran el principio de contradicción tienen plenos efectos probatorios. Claro está salvo: “(…) si se desea acreditar el parentesco, la prueba idónea será el respectivo registro civil de nacimiento o de matrimonio según lo determina el Decreto 1260 de 1970 (prueba ad solemnitatem), o la escritura pública de venta, cuando se busque la acreditación del título jurídico de transferencia del dominio de un bien inmueble (prueba ad sustanciam actus). (…) De modo que, si la ley establece un requisito —bien sea formal o sustancial— para la prueba de un determinado hecho, acto o negocio jurídico, el juez no puede eximir a las partes del cumplimiento del mismo; cosa distinta es si el respectivo documento (v.gr. el registro civil, la escritura de venta, el certificado de matrícula inmobiliaria, el contrato, etc.) ha obrado en el expediente en copia simple, puesto que no sería lógico desconocer el valor probatorio del mismo si las partes a lo largo de la actuación no lo han tachado de falso. Así las cosas, si se desea acreditar el parentesco, la prueba idónea será el respectivo registro civil de nacimiento o de matrimonio según lo determina el Decreto 1260 de 1970 (prueba ad solemnitatem), o la escritura pública de venta, cuando se busque la acreditación del título jurídico de transferencia del dominio de un bien inmueble (prueba ad sustanciam actus). (…) De modo que, si la ley establece un requisito —bien sea formal o sustancial— para la prueba de un determinado hecho, acto o negocio jurídico, el juez no puede eximir a las partes del cumplimiento del mismo; cosa distinta es si el respectivo documento (v.gr. el registro civil, la escritura de venta, el certificado de matrícula inmobiliaria, el contrato, etc.) ha obrado en el expediente en copia simple, puesto que no sería lógico desconocer el valor probatorio del mismo si las partes a lo largo de la actuación no lo han tachado de falso”.

(14) En su mayoría cuentan con unas solicitudes simplificadas, en las cuales el contratista solicitaba las respectivas prórrogas (fls. 62 y 65, cdno. ppal.).

(15) El pago de la estampilla prodesarrollo, la publicación y el impuesto de timbre fueron satisfechos el mismo 6 de marzo de 1998 (fls. 31 a 33, cdno. 2 pbas.).

(16) Norma aplicable atendiendo la condición de comerciante del señor Henry Neira Marín, toda vez que está inscrito en la Cámara de Comercio del Amazonas como tal (fl. 71, cdno. ppal.) y de acuerdo con el numeral 1º del artículo 13 del Código de Comercio se presume que se ejerce el comercio, cuando se está inscrito en el registro mercantil. En esa misma línea, el artículo 21 ejusdem, señala que son mercantiles los actos de los comerciantes relacionados con su empresa de comercio, como ocurre en el sub lite.

(17) Dicha norma prescribía: “De la normatividad aplicable a los contratos estatales. Los contratos estatales se sujetarán a la Ley 80 de 1993 y en las materias no reguladas en dicha Ley, a las disposiciones civiles y comerciales. // En las materias no reguladas por la Ley 80 de 1993 se aplicará la legislación comercial cuando el contrato tenga el carácter de mercantil de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 20, 21 y 22 del Código de Comercio. En caso contrario se aplicará la legislación civil”.

(18) En su parte pertinente, la norma prescribe: “Aplicación del derecho civil. Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa”.

(19) Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 14 de agosto de 1997, radicación 1011, M.P. César Hoyos Salazar. En esa oportunidad, al citar una sentencia de esta Sección, se dijo: “En realidad, los contratos aleatorios, por la contingencia que comportan, no presentan equivalencia de las obligaciones, de manera que no se da en ellos la figura del equilibrio de la ecuación contractual, concebida por la Ley 80 de 1993 como “la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar”, según el caso (art. 27). Por ende, no se da tampoco en ellos la medida de restablecimiento de dicho equilibrio por aplicación de la teoría de la imprevisión, máxime cuando esta se encuentra excluida por la ley mercantil respecto de este tipo de contratos. // El seguro, como contrato aleatorio que es, sigue necesariamente la normatividad de este”.

(20) Dávila Vinueza, Luis Guillermo, Régimen Jurídico de la Contratación Estatal, Legis, 2ª Edición, Bogotá, 2003, pág. 390.

(21) Matallana Camacho, Ernesto, Manual de Contratación de la Administración Pública, Universidad Externado de Colombia, 2ª Edición, Bogotá, 2009, pág. 799.

(22) Marín Cortés, Fabián, El precio, Librería Jurídica Sánchez R. Ltda. y Centro de Estudios de Derecho Administrativo, Medellín, 2012, págs. 204 y 205.

(23) Cfr. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 9 de septiembre de 2008, radicado 1920, M.P. Enrique José Arboleda Perdomo. En el mismo sentido, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2010, expediente 36.054, M.P. Enrique Gil Botero.

(24) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2010, expediente 36054, M.P. Enrique Gil Botero.

(25) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 diciembre de 2006, expediente 15.239, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(26) Consejo de Estado, Sala Consulta y Servicio Civil, concepto del 12 de diciembre de 1997, radicación 1050, César Hoyos Salazar.

(27) Consejo de Estado, Sala Consulta y Servicio Civil, concepto del 22 de noviembre de 2002, radicación 1476, M.P. Augusto Trejos Jaramillo.

(28) Marín Cortés, Fabián, op. cit., págs. 206 y 207.

(29) Marín Cortés, Fabián, op. cit., págs. 222 y 223. El autor sostiene: “Queda por analizar, ahora, si la prohibición de adicionar el valor del contrato, en más de un 50% también opera para aquellos cuyo contratista se escoge de manera directa. En principio la respuesta es afirmativa, es decir, que el artículo 40 no establece excepciones, de modo que ningún contrato escapa a esta limitación. Sin embargo, en la práctica resulta inútil prohibir la adición, por ejemplo, de un contrato interadministrativo, si de todos modos las mismas entidades estatales podrían celebrar uno nuevo por un valor, incluso, superior al inicial. Lo mismo podría decirse de un contrato que se celebre con un proveedor exclusivo. Carece de sentido proscribir la adición de un contrato que tengan suscrito, cuando bien podría terminarlo y pasar a celebrar otros contratos de manera directa, sumados los cuales excedería el 50% del valor inicial, sólo que se trataría de varios contratos, cada uno autónomo e independiente de los demás”.

(30) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de septiembre de 1996, expediente 2431, M.P. Juan de Dios Montes Hernández. En esa oportunidad, se precisó: “La falta de notificación o la notificación irregular de los actos administrativos, no es causal de nulidad de los mismos; en efecto, dicha notificación es necesaria, cuando así lo señala la ley (y lo hace para todos los actos administrativos de contenido particular que hayan culminado una actuación administrativa), como una condición de su eficacia; es decir en tanto constituye una de las etapas del procedimiento que tiene por objeto dar firmeza a la decisión administrativa, la cual —a su turno— es requisito necesario para su ejecución válida. En otros términos la notificación del acto administrativo no dice relación con su validez jurídica la cual no sufre variación por el hecho de que se haya cumplido con la obligación de notificarlo legalmente o se haya prescindido de dicha diligencia; el acto administrativo que nació viciado no se saneará porque, con posterioridad, se notifique legalmente; y al revés, el acto que nace válido no pierde validez porque se deje de notificar o porque la notificación sea irregular. Es una simple aplicación del principio según el cual el examen de validez jurídica de los actos administrativos que hace el contralor jurisdiccional se debe efectuar, por regla general, en el momento de su nacimiento, de modo que las circunstancias posteriores no afectan una situación inicial. Cosa distinta es que la ejecución del acto sea ilegal cuando se hace, por ejemplo, sin que éste haya adquirido firmeza, caso en el cual, la ilegalidad de la ejecución conserva su propia individualidad, vale decir que no se extiende al acto administrativo”.

(31) Sobre el punto ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 10 de marzo de 2011, expediente 16.856, M.P. Stella Conto Díaz Del Castillo. Igualmente, sentencias del 28 de febrero de 2013, expediente 25.802 y del 31 de mayo de 2013, expediente 26.707, de la misma ponente.

(32) Dicha norma es del siguiente tenor literal: “ADICIÓN. Cuando la sentencia omita la resolución de cualquiera de los extremos de la litis, o de cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro del término de ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada dentro del mismo término. // El superior deberá complementar la sentencia del a quo cuando pronuncie la de segunda instancia, siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado o adherido a la apelación; pero si dejó de resolver la demanda de reconvención o la de un proceso acumulado, le devolverá el expediente para que dicte sentencia complementaria. // Los autos sólo podrán adicionarse de oficio dentro del término de ejecutoria, o a solicitud de parte presentada en el mismo término” (se resalta).

(33) Esa norma prescribía: “Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”.