Auto 1999-1061 de febrero 15 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Radicación: 5200123310001999106101 (21889)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Jesús Rodrigo Cajas Muñoz y otros.

Demandado: Nación - Rama judicial - Fiscalía General de la Nación

Asunto: Acción de reparación directa (sentencia)

Bogotá, D.C., quince de febrero de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Con el objeto de resolver el asunto que se somete a consideración de la Sala, por razón del recurso de apelación impetrado por la parte actora contra la decisión del Tribunal Administrativo de Nariño, la Sala procederá a pronunciarse sobre los siguientes puntos: la competencia (punto 1); los aspectos procesales previos (punto 2); los hechos probados (punto 3); el problema jurídico (4); el daño antijurídico (5); la imputación (punto 6); y el caso concreto (punto 7).

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer del recurso de apelación, toda vez que de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia y el auto proferido por la Sala Plena Contenciosa de esta corporación el 9 de septiembre de 2008, de las acciones de reparación directa relacionados con el ejercicio de la administración de justicia conocen en primera instancia los tribunales administrativos y en segunda instancia el Consejo de Estado(32).

2. Aspectos procesales previos: indebida representación.

En este orden, la Sala determinará el sujeto a quien le es imputable la privación injusta de la libertad del señor Jesús Rodrigo Cajas Muñoz y por ende, a quien le corresponde el deber de reparar.

La Sala destaca que en un primer momento, el artículo 149 del Código Contencioso Administrativo estableció que la representación judicial de la Nación - Rama judicial en las actuaciones adelantadas en virtud de los actos, actuaciones o vías de hechos de sus funcionarios, correspondía al Ministerio de Justicia.

Posteriormente, la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia, artículo 99 numeral 8º, estableció que una de las funciones del director ejecutivo de la administración judicial es la representación de la Nación - Rama judicial en los procesos judiciales en los que sea parte.

La Ley 446 de 1998, que modificó del artículo 149 del Código Contencioso Administrativo, determinó que cuando la Nación obre como demandante, demandada o interviniente en los procesos contencioso administrativos “estará representada por el ministro, director de departamento administrativo, superintendente, Registrador Nacional del Estado Civil, Fiscal General, procurador o contralor o la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho”.

En este orden, una interpretación armónica e integral del artículo 99 numeral 8º de la Ley 270 de 1996 y del artículo 149 del Código Contencioso Administrativo modificado por la Ley 446 de 1998 permite que la representación judicial de la Nación - Rama judicial esté a cargo del director ejecutivo de la administración judicial o del Fiscal General según que el acto o el hecho que se controvierte haya sido proferido o ejecutado por juez o magistrado, o por un fiscal(33).

La Sala en reiterada jurisprudencia ha señalado que cuando se trate de condenas a la nación por actuaciones de la fiscalía, dada la autonomía administrativa y presupuestal establecida en el artículo 249 de la Constitución, el pago deberá ser efectuado por ésta. En igual sentido se ha pronunciado la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, al decidir el conflicto de competencias surgido entre la dirección ejecutiva de administración judicial y la Fiscalía General de la Nación, en relación con el pago de una condena por la privación injusta de la libertad de la demandante:

“Con la Constitución de 1991 la Fiscalía General de la Nación fue dotada de autonomía administrativa y presupuestal, de tal forma que maneja sus recursos separadamente del presupuesto que gobierna el Consejo Superior de la Judicatura, conteniendo un rubro de sentencias judiciales.

“Aparte de lo anterior, la ley le otorga responsabilidad en estos eventos al Fiscal General de la Nación, según lo ordena el numeral 5º del artículo 17 del Decreto 261 de 2000, estatuto que modificó la estructura y funciones de la fiscalía:

“ART. 17.—El Fiscal General de la Nación tiene la representación de la entidad frente a las autoridades del poder público así como frente a los particulares y además de las funciones especiales otorgadas por la Constitución Política, tiene las siguientes funciones generales:

“5. Ser vocero y responsable por las actuaciones de la Fiscalía General de la Nación ante los demás estamentos del Estado y de la sociedad”.

“En el mismo sentido estaba el numeral 4º del artículo 22 del Decreto 2699 de 1991, subrogado por la norma transcrita.

“En el caso que nos ocupa está probado que la autoridad que infligió el daño fue la Fiscalía General de la Nación al ordenar injustamente la privación de la libertad de la señora Anatilde Santiago de Contreras y toda vez que el presupuesto de esta entidad es diferente del que tiene a su cargo el Consejo Superior de la Judicatura, los rubros que deben afectarse para reponer el daño causado son los de la Fiscalía General de la Nación y no los de la dirección ejecutiva de administración judicial(34).

Por lo anterior, del caso sub lite se desprende que la Nación - Rama judicial estuvo legalmente representada durante todo el proceso por la Fiscalía General de la Nación, pues, en primer lugar, la demanda fue presentada el 22 de octubre de 1999 en vigencia de la Ley 446 de 1998 que faculta expresamente al representante legal de dicha entidad para representarla judicialmente en los procesos contencioso administrativos en los que sea parte; y en segundo lugar, las pretensiones se dirigieron a obtener la indemnización de los perjuicios derivados de la medida de aseguramiento de detención preventiva ordenada por la fiscalía regional.

La Sala considera que es viable continuar con el análisis de la atribución jurídica o del título de imputación en virtud del cual es posible endilgar responsabilidad a la Fiscalía General de la Nación.

3. Hechos probados.

3.1. Prueba trasladada.

De conformidad con el artículo 168 del Código de lo Contencioso Administrativo, “En los procesos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo se aplicarán en cuanto resulten compatibles con las normas de este código, las del procedimiento civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración”.

Por su parte el Código de Procedimiento Civil en su artículo 185 señala que “Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica, y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella”.

En relación con la exigencia de allegar al proceso copia auténtica de los documentos que se pretendan hacer valer, el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil establece que las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, en los siguientes casos:

“1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada.

2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente.

3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa”.

En materia de copias de actuaciones judiciales, el numeral 7º del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil establece que “las copias auténticas requerirán auto que las ordene y la firma del secretario”, puesto que se trata, “…de un acto mixto o, si se quiere, de naturaleza compleja, habida cuenta que la autenticación de la copia de un documento que obre en un expediente judicial, reclama la participación del juez, en orden a posibilitar —mediante providencia previa— que la copia sea expedida con tal carácter, así como del secretario del respectivo juzgado, quien cumple la función de “extender la diligencia de autenticación directamente o utilizando un sello”, precisando “que el contenido del documento corresponde exactamente al que tuvo a la vista”, según lo establece el artículo 35 del Decreto 2148 de 1983, tras lo cual procederá a suscribirla con firma autógrafa, que es en lo que consiste la autorización propiamente dicha”(35)(36).

Adicionalmente, el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil establece que el traslado de la prueba practicada en el proceso original, solo procede cuando fue solicitada por la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella, respetando su derecho de defensa y cumpliendo con el principio de contradicción. No obstante lo anterior, la Sala ha sostenido que en los eventos en los cuales el traslado de las pruebas recaudadas dentro de otro proceso es solicitado por ambas partes, dichas pruebas pueden ser tenidas en cuenta en el proceso contencioso administrativo, aun cuando hayan sido practicadas sin citación o intervención de alguna de ellas en el proceso original y no hayan sido ratificadas en el contencioso administrativo, considerando que en tales casos resulta contrario a la lealtad procesal que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio pero que, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su inadmisión(37).

En este orden, las pruebas practicadas en procesos diferentes a aquél en el que se pretende su valoración podrán ser tenidas en cuenta por el juzgador siempre y cuando cumplan con los requisitos señalados en el artículo 185 en concordancia con el numeral 7º del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, situación que se advierte en el presente proceso contencioso administrativo de la siguiente forma:

• Mediante oficio 0942 Bis, el Tribunal Administrativo de Nariño requirió al Juzgado Regional de la ciudad de Cali para que remitiera copia auténtica del proceso penal 3015A seguido contra Jesús Rodrigo Cajas(38).

• El Centro Administrativo de Juzgados Penales Especializados de Santiago de Cali —Valle— informó que el expediente correspondiente al proceso penal 3015A fue remitido al Consejo Superior de la Judicatura, y en consecuencia le dio traslado a la solicitud de copias(39).

• Por medio de oficio del 15 de marzo de 2000, el Consejo Superior de la Judicatura, dirección ejecutiva de administración judicial, oficina de apoyo, sección archivo, allegó al proceso contencioso administrativo en curso las copias correspondientes al expediente penal adelantado contra el señor Jesús Rodrigo Cajas Muñoz por infracción de la Ley 30 de 1986, el cual consta en 5 cuadernos con 340, 401, 586, 518 y 420 folios cada uno(40).

La Sala considera que el proceso penal trasladado constituye plena prueba y será valorado de acuerdo con las reglas de la sana crítica, pues cumple con el requisito de la autenticidad derivado de la existencia de auto que ordena la expedición de las copias y la firma del secretario del juzgado, y adicionalmente, se desarrolló con audiencia de la entidad demandada en atención a que la fiscalía regional fue parte en la actuación penal adelantada por infracción de la Ley 30 de 1986 en contra del señor Jesús Rodrigo Cajas.

3.2. Que el día 14 de junio de 1995 el señor Jesús Rodrigo Cajas Muñoz se encontraba en un laboratorio para el procesamiento de cocaína ubicado en la vereda La Cristalina, jurisdicción del municipio de La Hormiga (Putumayo), cuando unidades del Ejército Nacional adscritas al comando específico del Putumayo descubrieron el laboratorio y procedieron a retener a las personas presentes en dicho lugar.

Al respecto obra en el expediente el “Acta de ubicación y destrucción de un complejo laboratorio para el procesamiento de alcaloide, de incautación de una sustancia y localización de un cultivo al parecer de “coca”” suscrito por el comandante de la compañía Búfalo, batallón Coyayma Nº 28, y por el oficial de operaciones —Comando específico del Putumayo—(41).

3.3. Que el señor Jesús Rodrigo Cajas fue puesto a disposición de la fiscalía regional correspondiente, la cual, el 15 de junio de 1995 dictó resolución de apertura de investigación, el 19 de junio de 1995 llevó a cabo la diligencia de indagatoria del procesado y el día 28 de junio del mismo año profirió medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin excarcelación.

Al respecto obra en el expediente oficio del comando especial del Putumayo de fecha 15 de junio de 1995, por medio del cual se pone a disposición del Fiscal Regional del departamento del Putumayo a las personas retenidas en el complejo laboratorio para el procesamiento de alcaloide ubicado en zona selvática de la vereda La Cristalina, municipio de La Hormiga (Putumayo), entre ellos el señor Jesús Rodrigo Cajas; asimismo, el material de sustancias incautadas(42).

De igual forma consta la Resolución de Apertura de Instrucción 62 del 15 de junio de 1995 expedida por la Fiscalía Regional de Mocoa (Putumayo) por infracción a la Ley 30 de 1986 —Estatuto Nacional de Estupefacientes— en contra del señor Jesús Rodrigo Cajas y otros(43).

Asimismo, obra en el expediente auto del 28 de junio de 1995 expedido por la fiscalía regional mediante el cual decide “La situación jurídica de los sindicados, indagados por presunta violación de la Ley 30 de 1986” y se resuelve dictar medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en contra de Jesús Rodrigo Cajas, entre otros(44).

3.4. Que el 13 de junio de 1996, el fiscal instructor dictó resolución de acusación contra el señor Jesús Rodrigo Cajas por la comisión de los delitos contemplados en los artículos 32 y 33 de la Ley 30 de 1986 sobre el cultivo y conservación de plantas de las que puede producirse cualquier droga que genere dependencia.

Al respecto obra en el expediente auto interlocutorio 107 del 13 de junio de 1996, por medio del cual se resuelve proferir resolución de acusación en contra de todos los sindicados retenidos, entre ellos el señor Jesús Rodrigo Cajas Muñoz(45).

3.5. Que el día 11 de septiembre de 1998 el Juzgado Regional de Santiago de Cali dictó sentencia absolutoria a favor de Jesús Rodrigo Cajas, con fundamento en el principio del derecho penal según el cual “En las actuaciones penales toda duda debe resolverse a favor del sindicado”.

Al respecto se transcriben algunos apartes de las consideraciones del juez a quo en materia penal:

“Establece el artículo 247 del Código de Procedimiento Penal que no se podrá dictar sentencia condenatoria en contra del sindicado, si no obra en el plenario prueba que conduzca a la certeza tanto del hecho punible motivo del juzgamiento como de la responsabilidad del acusado”.

(…).

“Afloran dudas que, como lo solicita el abogado de la defensa, hacen imperante la aplicación del artículo 445 del estatuto de procedimiento penal. Veamos:

Sostuvo Cajas Muñoz (fls. 76 a 80, cdno. 1), que el trece (13) de junio de mil novecientos noventa y cinco (1995), el presidente de la junta de deportes de la población “La Dorada”, Putumayo, le pidió la colaboración de trasladarse hasta la vereda “Jordán Ortiz” y le entregara al delegado de ésta la programación de un campeonato que se llevaría a cabo y el mismo presidente, Betto Benavides, obtuvo en préstamo una motocicleta para que se movilizara hasta el sitio denominado “La Punta”; en las primeras horas de la mañana del día siguiente, continúa Jesús Rodrigo, un señor desconocido le ofreció cinco mil pesos para que le llevara una “pipa” o cilindro de gas doméstico; después de un recorrido de aproximadamente cuarenta y cinco minutos llegó al rancho, entregó el cilindro y cuando reposaba o descansaba llegó el Ejército y lo retuvo con las demás personas que allí se encontraban. Esa es la versión que ha sostenido Cajas Muñoz; en ningún momento manifestó haber sido contratado para labores de cosechar, conservar plantas de coca, tampoco para menesteres de elaboración de sustancias estupefacientes; tampoco obran elementos de convicción que indiquen lo contrario.

Aquella versión en buena parte se encuentra confirmada con lo declarado bajo juramento por los señores Betto Ruperto Benavides Burbano (fl. 268, cdno. 5) y Carlos Laureano Bravo Rosero (fl. 279, cdno. ibíd.). El primero sostuvo que para la época de los hechos en investigación Cajas Muñoz era tesorero de la liga de deportes “estábamos en campeonato de futbol y lo encomendé a él a que fuera a dejar el calendario de juego al Sr. Carlos Bravo (….) quien era delegado del equipo de futbol Jordán Ortiz (…) inclusive yo pedí prestado un moto para que él fuera...” El deponente Carlos Laureano, por su parte, corroboró que evidentemente para el mes de junio de mil novecientos noventa y cinco (1995), en el poblado “La Dorada” se llevó a cabo un campeonato entre las diversas veredas de esa zona, que Jesús Rodrigo era miembro del equipo de la vereda “El Maizal” y que luego tuvo conocimiento que el presidente de la liga le había enviado con Cajas Muñoz la programación e instrucciones del campeonato, lo que no recibió porque el emisario no había alcanzado a llegar a su vereda, la “Jordán Ortiz”, ya que en el recorrido, vereda “La Cristalina”, había sido capturado por el Ejército.

(…).

“Entonces, comoquiera que no obra prueba que conduzca a la clara e inequívoca certeza sobre la participación de Cajas Muñoz como partícipe, en el grado de coautor o cómplice, frente al delito descrito en el artículo 33 de la Ley 30 de 1986, sino que, por el contrario, existen serias dudas al respecto, respetando pero no compartiendo los argumentos esgrimidos por los funcionarios del Ministerio Público y de la fiscalía regional, y acogiendo los esbozados por el señor abogado de la defensa, se pondrá fin a esta instancia mediante fallo absolutorio, por la vía consagrada en el canon 445 del Código de Procedimiento Penal”(sic).

3.6. El Tribunal Nacional revisó por vía del grado jurisdiccional de consulta la sentencia de fecha 11 de septiembre de 1998 proferida por el Juzgado Regional de Santiago de Cali, y resolvió confirmar íntegramente la absolución a favor de Jesús Rodrigo Cajas Muñoz de los hechos punibles que le habían sido imputados.

Al respecto obra en el expediente el fallo del 12 de enero de 1999 proferido por el Tribunal Nacional en cual resuelve “CONFIRMAR íntegramente la sentencia absolutoria, proferida en favor de Jesús Rodrigo Cajas Muñoz, conocida por su fecha y origen desde el comienzo de este fallo”(46).

3.7. Que el señor Jesús Rodrigo Cajas permaneció privado de la libertad por el término de tres años y dieciocho días en la Cárcel del Circuito de Mocoa, departamento de Putumayo.

Al respecto obra certificado suscrito por el director de la Cárcel del Circuito Judicial de Mocoa en el cual se informa que “el señor Jesús Rodrigo Cajas identificado con la cédula de ciudadanía 97’445.350 de la Dorada-Putumayo, ingresó a este establecimiento carcelario el día 15 de junio de 1995 con boleta de retención 0012 de la Fiscalía Regional de Mocoa (ahora fiscalía especializada, y salió en libertad el día 2 de julio de 1998 con boleta de libertad 012 del Juzgado Regional de Cali” (sic)(47).

3.8. Que de la unión matrimonial entre Alfredo Antonio Cajas e Ismenia Muñoz nacieron Ricardo Antonio, Gildardo, Alba Libia y Jesús Rodrigo Cajas Muñoz. Los hermanos gozaban de buenas relaciones y la privación de la libertad de Jesús Rodrigo les produjo congoja y aflicción.

En relación con el parentesco obra en el expediente el registro civil de matrimonio de Alfredo Antonio Cajas e Ismenia Muñoz(48).

Asimismo, obran los registros civiles de nacimiento de Ricardo Antonio Cajas Muñoz, Gildardo Cajas Muñoz, Alba Libia Cajas Muñoz y Jesús Rodrigo Cajas Muñoz(49).

En cuanto a las relaciones de afecto entre los hermanos y el perjuicio moral que les produjo la privación de la libertad de Jesús Rodrigo obra en el expediente la declaración del señor David Blandon Blandon en la cual manifestó que “ellos son muy unidos, y cuando Jesús estuvo en la cárcel eran bien, estuvieron pendientes de él todo el tiempo, cuando se le enfermaban los hijos estaban pendientes (…) los hermanos también sufrieron”(50).

El testigo Aldo Hermas Delgado Zúñiga declaró en el mismo sentido al afirmar que Jesús Rodrigo “tiene tres hermanos, legítimos, Ricardo Cajas, Gildardo y Alba, las relaciones de ellos es buena, son muy unidos, se colaboran mucho y sobre todo cuando él estuvo en la cárcel, estaban pendientes de él y de sus hijos” (Sic)(51).

La señora Maria Zoraida Linares Montero también declaró que “Rodrigo tiene tres hermanos, dos hombres y una mujer, el mayor llama Ricardo Cajas, (…) En el tiempo que Rodrigo estuvo preso ellos estuvieron muy pendientes de él y de su esposa e hijos, se consideran una familia muy unida” (Sic)(52).

3.9. Que Jesús Rodrigo Cajas Muñoz e Hilda Esnedy Cortez vivían en unión marital de hecho y que son padres de Yineth Katerine Cajas Cortez, Maroly Faysuri Cajas Cortez y Dilmer Alfredo Cajas Cortez.

Como prueba de ello obra el testimonio del señor David Blandon Blandon quien afirmó que Jesús Rodrigo Cajas Muñoz e Hilda Esnedy Cortez “viven un unión libre hace 12 años, residen en el barrio Central de la Dorada (P)., y como dije anteriormente tenían 3 hijos, pero se les murió uno y le quedaron dos niñas”(sic)(53).

Asimismo, el señor Aldo Hermas Delgado Zúñiga manifestó que Jesús Rodrigo Cajas Muñoz e Hilda Esnedy Cortez “viven en unión libre pero pasan como casados hace 12 años”(sic), también señaló que “ellos tienes dos hijos vivos y uno muerto, la mayor tiene 10 años y llama Farolin Faisury Cajas, la otra Yiney Caterine, tiene 6 años y el niño que murió tenía cuatro años y llama Dilmer Cajas”(sic)(54).

La señora Maria Zoraida Linares Montero también declaró que Jesús Rodrigo Cajas Muñoz e Hilda Esnedy Cortes “viven en unión libre, bajo un mismo techo y pasan como esposos”, asimismo afirmó que “Ellos tienen dos hijos vivos y uno que murió hace 7 meses y la esposa está en estado de embarazo, la niña mayor tiene 10 años de edad y llama Faroli Faysury Cajas Cortes, la otra Yinet Caterine tiene 6 años y el que murió a causa de un accidente tenía 4 años y llamaba Dilmer Cajas”(sic)(55).

En el acervo probatorio reposan los registros civiles de nacimiento de Yineth Katerine Cajas Cortez, Maroly Faysuri Cajas Cortez y Dilmer Alfredo Cajas Cortez(56).

3.10 Que el señor Jesús Rodrigo Cajas Muñoz desarrollaba actividad económica consistente en la compraventa de madera, de la cual percibía ingresos económicos que destinaba al sostenimiento de su familia.

En este sentido obra en el expediente la declaración del señor Gustavo Adolfo Agudelo Beltrán, quien manifestó que la víctima “vendía madera y de eso le quedaba unos trescientos mil pesos mensuales”. También afirmó que “los ingresos era para el sostenimiento de su compañera permanente y los hijos” (sic)(57).

Igualmente, el señor Luciano Nelson Cuastumal Flórez declaró que la víctima “tenía una venta de madera en la casa (…) por la venta de madera le quedaban unos quinientos mil pesos mensuales (…) el invertía en la familía”(sic)(58).

3.11 Que el señor Jesús Rodrigo Cajas Muñoz pagó al abogado Luís René Cáceres Tamayo, por concepto de honorarios derivados de la defensa en el proceso penal 3015A del Juzgado Regional de Cali, el valor de nueve millones seiscientos treinta y cinco mil pesos ($ 9.635.000).

Como prueba obra en el expediente el paz y salvo expedido por el abogado de la defensa en el proceso penal(59).

4. Problema jurídico.

¿Se configura la responsabilidad extracontractual del Estado, en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, como consecuencia de la privación de la libertad de la que fue objeto el señor Jesús Rodrigo Cajas Muñoz?

5. Daño antijurídico.

En cuanto al daño antijurídico, el precedente jurisprudencial constitucional señala que la,

“… antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima. De otro lado, la concepción del daño antijurídico a partir de la consideración de que quien lo sufre no está obligado a soportarlo constituye otra forma de plantear el principio constitucional según el cual, la igualdad frente a las cargas públicas es sustento de la actividad de la administración pública”(60).

Así pues, el precedente jurisprudencial constitucional ha señalado,

“La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración”(61).

De igual manera, la Corte Constitucional ha considerado que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”(62).

Así mismo, se trata de un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado social de derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado social de derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana(63), no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”(64). Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable(65), anormal(66) y que se trate de una situación jurídicamente protegida(67).

La Sala encuentra plenamente acreditada la privación de la libertad padecida por el señor Jesús Rodrigo Cajas Muñoz en las instalaciones de la Cárcel del Circuito de Mocoa, departamento de Putumayo, por el término de 3 años y dieciocho días contados a partir del 14 de junio de 1995 hasta el 2 de julio de 1998.

Se trata de un daño que el actor, Cajas Muñoz, no estaba llamado a soportar como una carga ordinaria, ni siquiera extraordinaria, en atención al respeto de su dignidad humana y de sus derechos constitucionales a la vida y a la integridad personal, que es incuestionable en un Estado social de derecho(68). Y no es soportable, porque la privación de la libertad de Jesús Rodrigo Cajas Muñoz no comprende una carga u obligación general impuesta por la ley a los ciudadanos, o que deba encuadrarse en una actuación “discrecional de la administración que se ejerce en términos razonables y proporcionados (por ejemplo, daños causados por la reacción proporcionada de los agentes de la autoridad al disolver una manifestación ilegal o al detener a un presunto delincuente, la pérdida de clientela derivada del cambio de trazado justificado de una carretera, etc.)”(69); y, tampoco, puede tratarse de una carga soportable teniendo en cuenta que la lesión no es producto de un riesgo normal “derivado de la relación con un servicio público.

Sin embargo, no siendo suficiente constatar la existencia del daño antijurídico, es necesario realizar el correspondiente juicio de imputación, que permita determinar si cabe atribuirlo fáctica y jurídicamente a las entidades demandadas, o si opera alguna de las causales exonerativas de responsabilidad, o se produce un evento de concurrencia de acciones u omisiones en la producción del daño.

6. La imputación de la responsabilidad.

6.1. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización”(70) de la responsabilidad del Estado(71) y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados(72) y de su patrimonio(73), sin distinguir su condición, situación e interés(74). De esta forma se reivindica el sustento doctrinal según el cual la “acción administrativa se ejerce en interés de todos: si los daños que resultan de ella, para algunos, no fuesen reparados, éstos serían sacrificados por la colectividad, sin que nada pueda justificar tal discriminación; la indemnización restablece el equilibrio roto en detrimento de ellos”(75). Como bien se sostiene en la doctrina,

“La responsabilidad de la administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(76); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(77).

Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(78) tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(79) tanto por la acción, como por la omisión de un deber normativo(80).

En cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica(81), en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio —simple, presunta y probada—; daño especial —desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal—; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene,

“La superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no sólo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”(82).

Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(83), según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(84). Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”(85).

En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(86). Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(87).

Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que éstos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(88). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no(89). Es más, se sostiene doctrinalmente “que la responsabilidad objetiva puede llegar a tener, en algunos casos, mayor eficacia preventiva que la responsabilidad por culpa. ¿Por qué? Porque la responsabilidad objetiva, aunque no altere la diligencia adoptada en el ejercicio de la actividad (no afecte a la calidad de la actividad), sí incide en el nivel de la actividad (incide en la cantidad de actividad) del sujeto productor de daños, estimulando un menor volumen de actividad (el nivel óptimo) y, con ello, la causación de un número menor de daños”(90).

Dicha tendencia es la que marcó el precedente jurisprudencial constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad(91) es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación(92) que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”(93).

En ese sentido, el precedente jurisprudencial constitucional indica:

“… el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección(94) frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible(95). Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde sólo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”(96).

A lo que se agrega por el mismo precedente,

“En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad(97), en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber:

1) En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. Vg. Si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce —un peatón cae en la zanja— surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo —prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario— (pensamiento de la injerencia). Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro.

Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás.

2) Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. Vg. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso.

Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en éstos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos(98)(99).

16. En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante”(100).

Dicha formulación no debe suponer, lo que debe remarcarse por la Sala, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal(101), teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una responsabilidad objetiva global de la administración, puesto que no puede considerarse… que su actuación [de la administración pública] sea siempre fuente de riesgos especiales”(102).

Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir que sea en un solo título de imputación, la falla en el servicio, en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado, sustentada en la vulneración de deberes normativos(103), que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado social y democrático de derecho.

Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

36. En los anteriores términos, la responsabilidad extracontractual del Estado se puede configurar una vez se demuestre la imputación (desde el ámbito fáctico y jurídico). Conforme al anterior esquema se analizará el caso a resolver.

6.2. Responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad.

6.2.1. Dimensión constitucional de la privación de la libertad.

La Sala debe precisar que el elemento determinante de la privación de la libertad está en la detención preventiva, y a partir de ella se debe acreditar si constituida ésta como daño antijurídico cabe imputarse como injusta y, por lo tanto, endilgarle la responsabilidad extracontractual al Estado, en cabeza de la administración de justicia.

Ahora bien, la indagación del carácter injusto de la privación de la libertad no solamente aplica en las hipótesis de detención o reclusión carcelaria, también se extiende a todas aquellas afectaciones a la libertad personal como consecuencia de una decisión proferida en el desarrollo de un proceso penal(104). En efecto, “la libertad no sólo puede verse conculcada cuando la persona ha sido recluida en centro carcelario (se subraya) sino que tiene otras manifestaciones como son, por ejemplo, la detención domiciliaria y la medida de aseguramiento que establezca dentro de las obligaciones restricciones para salir del país o cambiar de domicilio”(105).

Siendo la detención preventiva el elemento central y estando de por medio la libertad como derecho fundamental, cabe realizar algunos comentarios sobre el tema.

“Una de las finalidades del proceso penal es la de aportar pruebas sobre la existencia del hecho punible, la autoría o participación, y establecer el grado de responsabilidad para imponer penas o medidas de seguridad; o por el contrario, reconocer la no realización de la conducta, la atipicidad del comportamiento, la existencia de causal de justificación (C.P., art. 29) o de inculpabilidad (ib., art. 40)”(106).

Bajo los postulados del Estado de derecho, algún sector de la doctrina señala que la privación de la libertad sólo debería ser consecuencia de una sentencia condenatoria, a fin de proteger el principio universal de la presunción de inocencia, establecido en el artículo 29 de la Constitución Política. Sin embargo, “(…) para los intereses de la investigación y de la justicia, y la efectividad de la sanción, es indispensable que los funcionarios judiciales, antes de proferir sentencia condenatoria, puedan tomar ciertas medidas entre las que se cuenta la privación de la libertad del procesado (…)”(107). Dichas medidas, pueden afectar total o parcialmente la libertad de las personas.

La libertad personal puede ser definida como “la posibilidad y el ejercicio positivo de todas las acciones dirigidas a desarrollar las aptitudes y elecciones individuales que no pugnen con los derechos de los demás ni entrañen abuso de los propios, como la proscripción de todo acto de coerción física o moral que interfiera o suprima la autonomía de la persona sojuzgándola, sustituyéndola, oprimiéndola o reduciéndola indebidamente”(108).

Según la jurisprudencia constitucional, el artículo 28 de la Constitución Política constituye la cláusula general del derecho fundamental a la libertad personal, íntimamente ligado a la dignidad humana(109); así, en dicho precepto se establece 2005, expediente 15127e importarlo de s e esonunciarse(sic) sobre el contenido del artículo del 10 de agosto de 2005, expediente 15127e importarlo de de manera clara y expresa que toda persona es libre. Ahora bien, la libertad personal también aparece como principio constitucional sobre el cual reposa la construcción política y jurídica del Estado, el cual encuentra fundamento en el preámbulo(110) y en otras disposiciones constitucionales(111).

Sin embargo, debido a las dos dimensiones antes mencionadas, las restricciones a la libertad tienen un carácter eminentemente excepcional, pues, en defensa del interés general, solamente proceden si previamente se cumplen ciertos requisitos formales y materiales, que se desprenden del propio artículo 28 constitucional. En otras palabras, las medidas restrictivas de la libertad se admiten bajo determinadas condiciones y por motivos que deben estar previamente definidos en la ley(112).

En cuanto a los requisitos formales, la limitación del derecho a la libertad de una persona está condicionada a que exista un mandamiento escrito de autoridad judicial competente(113); y a que dicha orden se efectúe con las formalidades legales. Además, “toda persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley”.

Respecto de los motivos de privación de la libertad, la Constitución exige la sujeción al principio de legalidad, esto es, que los motivos por los cuales procede la medida estén previamente definidos en la ley; así como también, los procedimientos a través de los cuales se lleva a cabo(114). Ahora bien, el poder de configuración legislativa tampoco es absoluto, pues la tarea del legislador está sujeta a los postulados y preceptos superiores, específicamente de los principios de separación de poderes(115), de razonabilidad y proporcionalidad(116); y, además, podrá ser objeto de control de constitucionalidad(117).

En definitiva, este conjunto de reglas que deben observar las autoridades judiciales competentes(118) al momento de restringir la libertad personal se establecen para garantizar, entre otras cosas, la existencia de razones jurídicas suficientes que justifiquen la limitación de la libertad; la protección del detenido; la prevención de detenciones arbitrarias y, en general, de cualquier otro evento que pueda producir la vulneración de derechos fundamentales(119).

Dentro de las circunstancias que pueden dar lugar a restricciones legales a la libertad personal se encuentran las medidas de aseguramiento. Bajo el régimen legal vigente al momento de la ocurrencia de los hechos que aquí son objeto de juzgamiento, las medidas de aseguramiento para los imputables eran la conminación, la caución, la prohibición de salir del país, la detención domiciliaria y la detención preventiva(120).

Las medidas se aseguramiento hacen parte de las llamadas medidas cautelares, es decir, aquellas medidas tomadas por las autoridades judiciales, de oficio o a petición de parte, sobre bienes o personas con el fin de asegurar el cumplimiento de las decisiones tomadas en el proceso, garantizar la presencia de los sujetos procesales y generar tranquilidad jurídica y social en la comunidad(121).

Ahora bien, las medidas cautelares, entre ellas la detención preventiva, por regla general tienen un carácter provisional o temporal y se encuentran en una relación de estricta sujeción con el principio de legalidad, esto es, se deben decretar bajo el riguroso cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales.

Así las cosas, con fundamento en el artículo 29 de la Constitución Política, se estableció que las medidas de aseguramiento están sometidas a dos tipos de requisitos. Por una parte, requisitos de tipo formal, esto es, que la medida se adopte mediante providencia interlocutoria que contenga la indicación de los hechos que se investigan, la calificación jurídica y los elementos probatorios que sustentan la adopción de la medida; y en segundo lugar, los requisitos sustanciales, mediante los cuales se exige para su adopción la existencia de por lo menos un indicio grave de responsabilidad, con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso(122).

En cuanto a la detención preventiva dada su naturaleza cautelar, “(…) se endereza a asegurar a las personas acusadas de un delito para evitar su fuga y garantizar así los fines de la instrucción y el cumplimiento de la pena que, mediante sentencia, llegare a imponerse, una vez desvirtuada la presunción de inocencia y establecida la responsabilidad penal del sindicado(…)”(123).

Ahora bien, la Sala subraya que no siendo la detención preventiva una medida sancionatoria, sino, precisamente una medida de prevención, no resulta contraria al principio de presunción de inocencia, por cuanto no se trata de una pena y su uso debe ser excepcional.

En este sentido se ha pronunciado la Corte Interamericana de Derechos Humanos:

— De acuerdo con el artículo 7.1 de la Convención Americana “la protección de la libertad salvaguarda <tanto la libertad física de los individuos como la seguridad personal en un contexto en el que la ausencia de garantías puede resultar en la subversión de la regla del derecho y en la privación a los detenidos de las formas mínimas de protección legal>”(124).

— “El tribunal entiende que la prisión preventiva es la medida más severa que se puede aplicar al imputado de un delito, motivo por el cual su aplicación debe tener carácter excepcional, en virtud de que se encuentra limitada por los principios de legalidad, presunción de inocencia, necesidad y proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrática”(125) (resaltado propio).

— La detención preventiva “es una medida cautelar, no punitiva(126) (resaltado propio).

— En un “Estado de derecho corresponde al juzgador garantizar los derechos del detenido, autorizar la adopción de medidas cautelares o de coerción, cuando sea estrictamente necesario, y procurar, en general, que se trate al inculpado de manera consecuente con la presunción de inocencia”(127) (resaltado propio).

Sobre el mismo tema, el precedente jurisprudencial constitucional señala,

“Los artículos 29 de la Constitución y 9º del Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles impiden que, con base en simples indicios, se persista en la prolongación de la detención luego de un cierto lapso que de ninguna manera puede coincidir con el término de la pena ya que siendo ello así se desvirtuaría la finalidad eminentemente cautelar de la detención preventiva que terminaría convertida en un anticipado cumplimiento de la pena y se menoscabaría el principio de presunción de inocencia. Pese a que no es posible en abstracto traducir el concepto de detención preventiva razonable a un número determinado de días, semanas, meses o años o a una equivalencia según la gravedad de la ofensa, entre los múltiples factores a tener en cuenta para determinar la razonabilidad del plazo de detención preventiva debe considerarse el tiempo actual de detención, su duración en proporción a la ofensa, los efectos materiales o morales sobre la persona detenida, la conducta que exhiba el acusado durante la reclusión, las dificultades objetivas propias de la investigación —complejidad respecto a los hechos, número de testigos o acusados, necesidad de una evidencia concreta, etc.—, la conducta de las autoridades judiciales competentes, el peligro de fuga, la posibilidad de reincidencia y la capacidad de destrucción de la evidencia”(128).

“La detención preventiva, que implica la privación de la libertad de una persona en forma temporal con los indicados fines, previo el cumplimiento de los requisitos contemplados en el artículo 28, inciso 1º, de la Constitución Política, no quebranta en sí misma la presunción de inocencia, dado su carácter precario que no permite confundirla con la pena, pues la adopción de tal medida por la autoridad judicial no comporta definición alguna acerca de la responsabilidad penal del sindicado y menos todavía sobre su condena o absolución.

La persona detenida sigue gozando de la presunción de inocencia pero permanece a disposición de la administración de justicia en cuanto existen razones, previamente contempladas por la ley, para mantenerla privada de su libertad mientras se adelanta el proceso, siendo claro que precisamente la circunstancia de hallarse éste en curso acredita que el juez competente todavía no ha llegado a concluir si existe responsabilidad penal”(129) (resaltado propio).

“El postulado constitucional y abstracto de la libertad individual encuentra una legítima limitación en la figura de la detención preventiva cuya finalidad, evidentemente, no está en sancionar al procesado por la comisión de un delito, pues está visto que tal responsabilidad sólo surge con la sentencia condenatoria, sino en la necesidad primaria de asegurar su comparecencia al proceso dándole vía libre a la efectiva actuación del Estado en su función de garante de los derechos constitucionales”(130) (resaltado propio).

En conclusión, para la Sala resulta importante señalar que siendo la detención preventiva una medida restrictiva de la libertad personal; y teniendo esta una doble dimensión, como derecho fundamental y como principio orientador de todo el ordenamiento jurídico, resulta indispensable que el funcionario judicial, al momento de decretar una medida de este tipo, no sólo se ciña de manera estricta a los requisitos legales; sino también, que sustente su decisión de acuerdo a los fines constitucionales, pues en un Estado de derecho, por regla general, la investigación y juzgamiento de hechos punibles debe llevarse a cabo garantizando la libertad de las personas, y toda limitación a un bien jurídico tan preciado, como lo es la libertad personal, debe tener un carácter absolutamente excepcional.

6.2.2. Configuración de la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad.

El artículo 90 de la Constitución Política de 1991, garantizó la reparación a favor de la persona que hubiere sufrido un daño antijurídico por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo que incluye sin duda aquellos daños antijurídicos generados por el ejercicio o con ocasión de las funciones judiciales de dichas autoridades.

Este precepto constitucional encontró desarrollo en el artículo 66 de la Ley 270 de 1996, que sin bien no resulta aplicable al caso concreto, porque los hechos del proceso son anteriores a la entrada en vigencia de la mencionada ley(131), si es oportuno señalar que a juicio de la Corte Constitucional(132) dicha disposición tiene fundamento, entre otros, en el artículo 90 de la Constitución Política; pero que, cuando se trate de una privación de la libertad calificada por la ley como injusta, debe estarse ante una actuación totalmente desproporcionada, grosera y violatoria de los procedimientos legales, convirtiéndose así la privación de la libertad en ilegal y abiertamente arbitraria.

Este pronunciamiento de la Corte Constitucional llevó al Consejo de Estado a considerar que la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad se encuentra comprendida en el error jurisdiccional, previsto en el artículo 66 de la Ley 270 de 1996; y además, que tratándose de daños ocasionados por la administración de justicia, la responsabilidad del Estado también puede declararse en los eventos de responsabilidad objetiva previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, Decreto-Ley 2700 de 1991(133).

No obstante lo anterior, esta corporación ha adoptado diversas posiciones al interpretar los eventos de privación injusta de la libertad regulados en la citada disposición. La doctrina continuada de la Sala ha señalado que cuando a una persona le ha sido impuesta una medida de aseguramiento de detención preventiva, y ésta se revoca, en atención a que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a la indemnización de los perjuicios que con dicha medida se hubieren causado.

Ahora bien, el título de privación injusta de la libertad ha sido ampliamente desarrollado por la jurisprudencia de esta corporación. En dicha evolución jurisprudencial se identifican las siguientes etapas:

En la primera etapa se consideró que en la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, la responsabilidad del Estado estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial(134). También se sostuvo que, dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”(135).

Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía bien porque se hubiese practicado una detención ilegal, o porque la captura se hubiese producido sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia y, que por razón de tales actuaciones, se hubiese iniciado y adelantado la investigación penal por parte de la autoridad judicial(136). En ese sentido, el Consejo de Estado estableció:

“Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece(137) plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza.

La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual(137). Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas(138) (resaltado fuera del texto original).

En segundo lugar, la Sala determinó que la carga probatoria del actor relativa a demostrar el carácter injusto de la detención para obtener indemnización de perjuicios o, en otros términos, el “error de la autoridad jurisdiccional” al ordenar la medida privativa de la libertad, debía reducirse tan sólo a los casos de detención diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal(139). En efecto, la Sala consideró en ese entonces que “en relación con los tres eventos allí señalados (…) la ley había calificado que se estaba en presencia de una detención injusta y que, por lo tanto, surgía para el Estado la obligación de reparar los perjuicios con ella causados”(140). En este sentido, la Sala estableció:

“3. En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional”(141) (resaltado fuera del texto original).

En definitiva, en varias oportunidades, la Sala sostuvo que la responsabilidad del Estado en los casos del artículo 414 del Código de Procedimiento Penal era objetiva o amplia, es decir, que no se requería la existencia de una falla del servicio, y que se configuraba cuando la persona privada de la libertad era absuelta por providencia judicial, sin que hubiese lugar a valorar la conducta de la autoridad que ordenó la detención(142). Lo anterior, siempre y cuando la persona detenida no hubiera dado lugar a la medida de aseguramiento por dolo o culpa grave, caso en el cual, el hecho exclusivo de la víctima operaría como eximente de responsabilidad(143).

Así, de manera más reciente, la Sala señaló que tratándose de los supuestos incluidos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal no resultaba necesario que el actor acreditara error jurisdiccional alguno, “por cuanto lo que compromete la responsabilidad del Estado —se dijo— no es la antijuridicidad de la conducta del agente del Estado, sino la antijuridicidad del daño sufrido por la víctima, en tanto que ésta no tiene la obligación jurídica de soportarlo”(144). En esta línea, la Sala afirmó lo siguiente:

“La Sala reitera lo manifestado en la sentencia proferida el día 27 de septiembre de 2001 porque considera que en estos eventos la responsabilidad del Estado existe cuando se ha causado un daño antijurídico por la privación de la libertad de un sujeto que fue absuelto porque nada tuvo que ver con el delito investigado, sin que resulte relevante, generalmente, cualificar la conducta o las providencias de las autoridades encargadas de administrar justicia(145) (resaltado fuera del texto).

Ahora bien, en providencia del 18 de septiembre de 1997(146), la Sala amplió la responsabilidad objetiva aplicable a los supuestos del 414 del Código de Procedimiento Penal, y consideró que también habría lugar a ella cuando el proceso penal terminara con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación) producida por la aplicación del principio del in dubio pro reo, pese a que en la detención se hubiesen cumplido todas las exigencias legales, ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado social de derecho debe asumir, máxime cuando se compromete el ejercicio del derecho fundamental a la libertad.

No obstante los eventos que se acaban de indicar se rigen por un sistema objetivo de responsabilidad, las demás hipótesis estarían gobernadas por regímenes subjetivos de falla del servicio.

6.3. Caso concreto.

En atención a que los hechos acaecidos en el presente caso sucedieron entre el 14 de junio de 1995, fecha en la cual se verificó la captura del señor Jesús Rodrigo Cajas Muñoz, y el 11 de septiembre de 1998, fecha en la cual el Juzgado Regional de Santiago de Cali emitió fallo absolutorio de los cargos que se le imputaban, la Sala advierte, como se manifestó anteriormente, que la legislación penal aplicable es el Decreto 100 de 1980 (Código Penal) y el Decreto-Ley 2700 de 1991 (Código de Procedimiento Penal).

El señor Cajas Muñoz fue absuelto por aplicación del principio in dubio pro reo, pues en el proceso penal apareció la duda como elemento técnico de la virtud o del defecto de la prueba. Es decir, de la decisión del juez penal de primera instancia, posteriormente confirmada por el Tribunal Nacional, se desprende que debido a una ausencia de pruebas que contribuyeran a desvirtuar la inocencia del actor, no resultaba posible llegar a un grado total de certeza que permitiera establecer la responsabilidad penal del señor Cajas Muñoz por el hecho punible por el que fue procesado.

La privación de la libertad del señor Cajas Muñoz se produce desde el 14 de junio de 1995, fecha en la que fue capturado y se mantuvo hasta el 2 de julio de 1998, fecha en la que salió del establecimiento carcelario con boleta de libertad 012 del Juzgado Penal del Circuito de Mocoa, por comisión impartida por un Juzgado Regional de Cali. Para la Sala resulta claro entonces que la privación de la libertad se prolongó por 3 años y 18 días.

En definitiva, la sentencia de segunda instancia al aplicar el principio de in dubio pro reo expuso la duda como fundamento razonable y proporcional para absolver al procesado, probándose así la existencia de un daño que los aquí demandantes no estaban en el deber de soportar y, por tanto, debe ser resarcido por el Estado.

7. Liquidación de perjuicios.

7.1. Perjuicios morales.

Está plenamente acreditada la privación injusta de la libertad de la que fue objeto Jesús Rodrigo Cajas Muñoz y que este hecho les causó a todos los demandantes, tanto al directamente afectado con dicha medida como a su grupo familiar, perjuicios morales.

Por otro lado, como la parte actora fijó el valor de la indemnización de los perjuicios morales en gramos de oro, la Sala advierte que tendrá en cuenta los criterios vertidos en la sentencia de 6 de septiembre de 2001 (exps. 13.232 y 15.646), la cual, abandonó el criterio según el cual se consideraba procedente la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980 para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicios morales, y en su lugar, estableció que la tasación de dichos perjuicios se fijará en salarios mínimos legales mensuales vigentes por una estimación que responda a la reparación integral y equitativa del daño.

Así mismo, para el reconocimiento y tasación el juez se sujeta al criterio determinante de la intensidad del daño, que usualmente se demuestra con base en las pruebas testimoniales las cuales arrojan una descripción subjetiva de quienes, por la cercanía, conocimiento o amistad deponen en la causa, restando objetividad a la determinación de dicha variable, cuya complejidad en una sociedad articulada, plural y heterogénea exige la consideración de mínimos objetivos para la tasación proporcional, ponderada y adecuada de los perjuicios morales, sin que se constituya en tarifa judicial o, se pretenda el establecimiento de una tarifa legal.

Presume la Sala que la privación injusta de la libertad de una persona, inexorablemente causa perjuicios morales al directamente afectado, y a su núcleo familiar. Sin embargo, dada la dificultad material de acreditar la medida de la aflicción moral padecida por el afectado y su familia, esta Sala ha sostenido que la valoración o tasación de dicho perjuicio la debe realizar el juzgador en cada caso según su prudente juicio, el cual está supeditado a los principios de proporcionalidad y razonabilidad, de modo que en los eventos en que aquél se presente en su mayor grado, es procedente condenar al Estado hasta por la suma de dinero equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En relación con el perjuicio moral, el precedente de la Corte Suprema de Justicia sostiene su carácter inconmensurable, lo que exige que su tasación no obedezca a criterio alguno de compensación. En ese sentido, se señala,

“En torno al perjuicio moral es de recordar que su indemnización no obedece a un criterio compensatorio, desde luego que la vida humana es inconmensurable, sino a uno satisfactorio, destinado a mitigar en lo posible la enorme pena que en el fondo queda ante la ausencia de un ser amado, razón por la cual en a su apreciación han de considerarse el dolor de quien lo sufre, la intensidad de su congoja, la cercanía con el ser perdido, entre otras cosas, para con cimiento en la equidad arribar al más justo valor, distante por lo general de la matemática exactitud con que se escruta el daño material”(147).

De acuerdo con lo anterior, la Sala empleará un test de proporcionalidad para la tasación de los perjuicios morales. En cuanto al fundamento de este test, el precedente jurisprudencial constitucional establece,

“La proporcionalidad en el derecho refiere a una máxima general y parámetro de acción para la totalidad de la actividad estatal, aunque no exclusivamente, ya que el principio de proporcionalidad puede llegar a aplicarse también en el ámbito de las relaciones particulares regidas por el derecho privado. En sentido constitucional, la proporcionalidad es un principio de corrección funcional de toda la actividad estatal que, junto con otros principios de interpretación constitucional —unidad de la Constitución, fuerza normativa, fuerza integradora, concordancia práctica, armonización concreta, inmunidad de los derechos constitucionales e interpretación conforme a la Constitución—, busca asegurar que el poder público, actúe dentro del marco del estado de derecho, sin excederse en el ejercicio de sus funciones. Su fundamento normativo último está dado por los principios fundamentales de Estado de derecho (C.P., art. 1º), fuerza normativa de la Constitución (C.P., art. 4º) y carácter inalienable de los derechos de la persona humana (C.P., art. 5º).

En el derecho penal, la proporcionalidad regula las relaciones entre diversas instituciones, como entre la gravedad de la conducta punible y la sanción penal a imponer por su comisión, entre las causales de justificación y la posible eximente de punibilidad, entre las causales de agravación o atenuación y la graduación de la pena, o entre la magnitud del daño antijurídico causado y la sanción pecuniaria correspondiente a fijar por el juez, como se analiza en la presente providencia.

De las funciones que cumple el principio de proporcionalidad en el control constitucional de la legislación y en la tutela de los derechos fundamentales depende en gran parte la efectividad del Estado social de derecho, el respeto de la dignidad humana y la inalienabilidad de los derechos de la persona. Es por ello que se hace necesario un manejo adecuado del principio de proporcionalidad, diferenciando su sentido general —como máxima de interpretación que evita el desequilibrio, la desmesura o el exceso en el ejercicio del poder público— de su sentido específico como parte constitutiva del juicio de igualdad(148). Tal distinción entre un sentido genérico y uno específico con que se usa el concepto de proporcionalidad conduce al problema de los métodos para su aplicación. 8.2. Un uso general, no técnico, del concepto de proporcionalidad en el control de constitucionalidad, prescinde de un método para su aplicación. La relación de equilibrio entre dos magnitudes, instituciones, conductas, etc., se establece en forma intuitiva, conectada muchas veces a un juicio de grado. Se afirma, por ejemplo, que un acto es proporcionado, desproporcionado, leve o manifiestamente desproporcionado. La inexistencia de método para establecer el grado a partir del cual dicho acto pierde la proporción hasta el punto de verse afectada su constitucionalidad, conlleva la concentración en el juez de la facultad de decidir discrecionalmente sobre la juridicidad de las actuaciones de otros órganos del poder público. Tal consecuencia no es compatible en un estado democrático de derecho donde los órganos del Estado cumplen funciones separadas. Es por ello que el uso coloquial de la proporcionalidad o desproporcionalidad, en el sentido de exceso o desmesura, requiere ser sustituido por métodos objetivos y controlables que permitan al juez constitucional ejercer su misión de salvaguarda de la Constitución y de los derechos constitucionales, dentro de un marco jurídico respetuoso de las competencias de las demás autoridades públicas, en especial del legislador democrático. La proporcionalidad concebida como principio de interpretación constitucional puede adoptar la forma de dos mandatos: la prohibición de exceso y la prohibición de defecto. El primero tiene que ver principalmente con la limitación del uso del poder público de cara a las libertades fundamentales. El segundo se aplica por lo general respecto de los deberes positivos del Estado y la protección de los derechos que comprometen la actuación de las autoridades para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado. El método de aplicación del principio de proporcionalidad es la ponderación. Generalmente, el objeto de la ponderación son intereses enfrentados que han recibido alguna protección constitucional, la cual es mayor en el caso de intereses cobijados por derechos fundamentales. Los intereses ponderados también se concretan en medidas y fines estatales. Se pondera, por una parte, las medidas y los fines estatales y, por otra parte, la afectación de parámetros formales o materiales consagrados en la Constitución. Existe, por lo tanto, una clara relación conceptual entre la proporcionalidad y la ponderación. La primera es establecida mediante la segunda, puesto que siendo la primera un concepto relacional, los extremos de dicha relación han de ser comparados y sopesados, esto es, ponderados con el fin de establecer si ellos mantienen el equilibrio, el balance o la medida debida o, por el contrario, se desconocen las prohibiciones de exceso o defecto.

No existe un solo método de ponderación. Se pueden aplicar diferentes formas de ponderar según la materia de que se trate. Por ejemplo, cuando se analiza si una medida policiva es desproporcionada, la comparación se efectúa, generalmente, entre la gravedad de las circunstancias, de un lado, y la magnitud con la cual la medida afecta intereses constitucionalmente protegidos. En el juicio de razonabilidad, cuando éste incluye un análisis de proporcionalidad en sentido estricto, la comparación se realiza, usualmente, entre los fines y las medidas estatales, de un lado, y la afectación de intereses protegidos por derechos constitucionales. Los métodos de ponderación se distinguen no solo según qué es lo que se sopesa, sino también por los criterios para decidir cuando la desproporción es de tal grado que procede una declaración de inexequibilidad. No se exige una proporcionalidad perfecta puesto que el legislador no tiene que adecuarse a parámetros ideales de lo que es correcto por no ser excesivo.

Por lo anterior, el análisis de proporcionalidad del límite de mil salarios mínimos legales, se hará de conformidad con el siguiente método: (i) identificar y clarificar cuáles son los intereses enfrentados regulados por la norma; (ii) sopesar el grado de afectación que sufre cada uno de esos intereses por la aplicación del límite fijado en la norma; (iii) comparar dichas afectaciones; (iv) apreciar si la medida grava de manera manifiestamente desproporcionada(149) uno de los intereses sopesados protegidos por la Constitución, y, en caso afirmativo, (v) concluir que resulta contraria a la Constitución”(150) (resaltado fuera de texto).

Dicho principio de proporcionalidad debe, por lo tanto, convertirse en el sustento adecuado para la determinación y dosificación ponderada del quantum indemnizatorio del perjuicio moral, respecto de lo que el precedente jurisprudencial constitucional señala,

“Frente a los llamados perjuicios morales objetivables, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, ha estimado que en algunos casos pueden ser valorados pecuniariamente(151), con base en criterios como el dolor infligido a las víctimas(152), el perjuicio estético causado(153) o el daño a la reputación(154). Si de la aplicación de tales criterios surge que dichos perjuicios superan el límite fijado por el legislador, habría una afectación grave del interés de las víctimas por lograr una indemnización integral de los perjuicios que se le han ocasionado y cuyo quantum ha sido probado. Al igual que con los perjuicios materiales, el límite resultaría manifiestamente desproporcionado frente al derecho de las víctimas a la reparación integral, como quiera que el riesgo de arbitrariedad del juez es menor cuando el valor de los perjuicios ha sido acreditado en el juicio por factores que no dependen de su apreciación subjetiva.

Esta desproporción resulta más evidente si se tiene en cuenta que ni en la jurisdicción civil ni en la jurisdicción contencioso administrativa existe una disposición legal que restrinja la discrecionalidad del juez para decidir la reparación de perjuicios morales. En dichas jurisdicciones se ha fijado una cifra para la valoración de ciertos perjuicios que depende de consideraciones puramente subjetivas y cuyo quantum ha sido reconocido tradicionalmente hasta por 1.000 gramos oro, o más recientemente hasta por 2.000 y 4.000 gramos oro(155)(156).

El fundamento, por lo tanto, del test de proporcionalidad no es otro, según los precedentes anteriores, el cual, a su vez, comprende tres sub-principios que son aplicables al mencionado test: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en el sentido estricto(157).

En cuanto al primero, esto es, la idoneidad, debe decirse que la indemnización del perjuicio debe estar orientada a contribuir a la obtención de una indemnización que se corresponda con criterios como dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego.

En cuanto al segundo, esto es la necesidad, la indemnización del perjuicio debe ser lo más benigna posible con el grado de afectación que se logre revelar en el o los individuos y que contribuyan a alcanzar el objetivo de dejarlos indemnes. Sin duda, este sub-principio exige que se dosifique conforme a la intensidad que se revele de los criterios propios a la idoneidad, de tal manera que la indemnización se determine atendiendo a la estructura de la relación familiar, lo que debe llevar a proyectar un mayor quantum cuando se produce la muerte, que cuando se trate de lesiones (e incluso se deba discernir la intensidad del dolor que se padece por las condiciones en las que se encuentra la víctima lesionada). Lo anterior, debe permitir concretar un mayor quantum indemnizatorio cuando se trata del dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego, que ocurre en el núcleo familiar inmediato (cónyuge, hijos, padres), de aquel que pueda revelarse en otros ámbitos familiares (hermanos, primos, nietos), sin olvidar para su estimación los criterios que deben obrar en función del principio de idoneidad.

Finalmente, en cuanto al tercero, esto es la proporcionalidad en estricto sentido, con el test se busca que se compensen razonable y ponderadamente los sufrimientos y sacrificios que implica para la víctima (víctimas) la ocurrencia del dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego, y su desdoblamiento, sin que se produzca una ruptura de los mandatos de prohibición de exceso y prohibición de defecto.

De acuerdo con lo anterior, para el reconocimiento y tasación del perjuicio moral en el presente caso se sujetará a los anteriores criterios objetivos, los que ordinariamente están demostrados con base en la prueba testimonial, de la que se deriva la denominada “presunción de aflicción” la que debe aplicarse conjuntamente con los mencionados criterios, de manera que la tasación de este tipo de perjuicios responda a la complejidad de una sociedad articulada, plural y heterogénea que exige la consideración de mínimos objetivos para la tasación proporcional, ponderada y adecuada, sin que constituya una tarifa legal o judicial.

Si solamente se encuentra satisfecho el requisito de idoneidad se concederá de la siguiente forma:

 Con convivenciaSin convivencia pero con relación de cercaníaSin convivencia y sin relación de cercanía (simple presunción de registro civil)
Familiares inmediatos y cónyuge50 SMMLV10 SMMLV5 SMMLV
Familiares derivados20 SMMLV5 SMMLV2 SMMLV

 

Si se encuentran conjugados los principios de idoneidad y necesidad la liquidación se efectuará en los siguientes términos:

 Con convivenciaSin convivencia pero con relación de cercaníaSin convivencia y sin relación de cercanía (simple presunción de registro civil)
Familiares inmediatos y cónyuge60 SMMLV20 SMMLV10 SMMLV
Familiares derivados35 SMMLV5 SMMLV2 SMMLV

 

En el caso en que se encuentren reunidos los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en estricto sentido, se trata así:

 Con convivenciaSin convivencia pero con relación de cercaníaSin convivencia y sin relación de cercanía (simple presunción de registro civil)
Familiares inmediatos y cónyuge100 SMMLV50 SMMLV25 SMMLV
Familiares derivados50 SMMLV25 SMMLV10 SMMLV

 

Así las cosas, la Sala revocará la sentencia del a quo en la que denegó las pretensiones de la demanda; y en su lugar, condenará a la Nación - Fiscalía General de la Nación al pago de los perjuicios morales que se presume sufrieron los demandantes, en la cuantía que se expone a continuación:

NombreParentescoPerjuicio moral
(solicitado)
Perjuicio moral
(reconocido)
Jesús Rodrigo Cajas MuñozPrivado de la libertad1.000 gramos oro70 smlmv
Hilda Esnedy CortezCompañera permanente1.000 gramos oro50 smlmv
Maroly Faisury Cajas CortezHija1.000 gramos oro50 smlmv
Gineth Catherine Cajas CortezHija1.000 gramos oro50 smlmv
Dilmer Alfredo Cajas CortezHijo1.000 gramos oro50 smlmv
Alba Libia Cajas MuñozHermana500 gramos oro2 smlmv
Ricardo Antonio Cajas MuñozHermano500 gramos oro2 smlmv
Gildardo Cajas MuñozHermano500 gramos oro2 smlmv

 

7.2. Perjuicios materiales.

En la modalidad de lucro cesante, la parte actora solicitó “a favor del señor Jesús Rodrigo Cajas la suma de cincuenta millones de pesos ($ 50.000.000) o lo que se demuestre en el proceso, correspondiente a las sumas que el privado injustamente de la libertad dejó de devengar durante todo el tiempo que estuvo privado de la libertad”.

En el acápite de los hechos de la demanda, la víctima sostuvo que con ocasión de la privación de la libertad fue necesario “vender un vehículo de servicio público de su propiedad (…) el cual le producía unos ingresos brutos mensuales por valor de $ 2.500.000, los que junto con otros ingresos obtenidos en la compra y venta de madera le permitían soportar todos los gastos de la manutención familiar”.

La Sala considera que la actividad económica de la compraventa de madera es un hecho probado, apreciación que no comparte respecto de la venta del vehículo de servicio público afiliado a la empresa La Dorada Ltda., pues el demandante no allegó prueba del negocio jurídico efectuado, ni del monto del mismo, lo que resulta indispensable para establecer el quantum del perjuicio.

En virtud de que no se pudo establecer con certeza la cuantía de los ingresos devengados por la víctima en su actividad económica consistente en la compraventa de madera, de conformidad con las reglas de la sana crítica que enseñan que una persona laboralmente activa no podría devengar menos del salario mínimo legal mensual vigente al momento de los hechos, esto es, ciento dieciocho mil ciento setenta pesos ($ 118.170), la Sala tendrá en cuenta dicho monto, debidamente actualizado según la siguiente fórmula de matemática financiera:

VA = VI ( IF / II )

donde,

VA : valor actual

VI : valor inicial, equivalente al salario mínimo legal mensual vigente a junio de 1995, esto es, $ 118.933

IF : índice final, equivalente al IPC para la fecha del fallo (feb. 15/2012), esto es, 109,96.

II : índice inicial, equivalente al IPC de junio de 1995, esto es, 29,76.

En este orden, VA = VI ( IF / II )

VA = 118.933 (109,96 /29,76)

VA = 439.444, 64

Debido a que el valor actualizado equivale a $ 439.444,64 que es inferior al salario mínimo legal mensual vigente, esto es, $ 566.700, por razones de equidad, la Sala tomará como salario base de liquidación este último. De conformidad con la posición de la Sala, se debe aumentar en un 25%, por concepto de prestaciones sociales, en atención a que las mismas son mandatos de ley y por tal razón deben ser reconocidas.

La indemnización del demandante corresponde al tiempo que estuvo privado de la libertad, esto es, un período comprendido entre el día 14 de junio de 1995 y el 2 de julio de 1998 (36,6 meses).

No obstante, por concepto de lucro cesante, se liquidará no sólo el período consolidado comprendido entre el 14 de junio de 1995 y el 2 de julio de 1998, sino también el lapso que, según las estadísticas, una persona requiere en Colombia para conseguir trabajo luego de haber obtenido su libertad, o acondicionarse en una actividad laboral.

En efecto, acerca del período a liquidar en eventos de privación injusta de la libertad, la Sala ha sostenido:

“En cuanto al tiempo que, en promedio, suele tardar una persona en edad económicamente activa en encontrar un nuevo puesto de trabajo en Colombia, la Sala se valdrá de la información ofrecida por el Observatorio Laboral y Ocupacional Colombiano, a cargo del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), de acuerdo con la cual dicho período equivale a 35 semanas (8.75 meses)(158)(159).

Por lo tanto, si bien el señor Cajas Muñoz estuvo privado de la libertad hasta el 2 de julio de 1998, lo cierto es que según los parámetros jurisprudenciales a este período es necesario sumarle el tiempo en que, según los datos oficiales, una persona tarda en conseguir trabajo con posterioridad a su salida de la cárcel.

Así las cosas, el lucro cesante se liquidará conforme a la siguiente fórmula matemática:

Sn = Ra ( (1+i)n -1 )

i

donde,

Sn : es la indemnización a obtener.

Ra : renta actualizada, es decir, el valor de $ 708.375

N : número de meses que comprende el periodo indemnizable, es decir, el tiempo que estuvo privado de la libertad: desde el 14 de junio de 1995 hasta el 2 de julio de 1998, esto es, 36,6 meses.

i : interés puro o técnico, esto es, 6% anual o 0.004867 mensual.

S = $ 708.375 (1+ 0.004867)45,3-6 - 1

0.004867

S = $ 35.848.820,86

En cuanto al daño emergente derivado del pago de honorarios al abogado que ejerció la defensa durante el proceso penal, la Sala procede a aplicar la correspondiente fórmula de actualización del valor a indemnizar, esto es, nueve millones seiscientos treinta y cinco mil pesos ($ 9.635.000):

VA = VI ( IF / II )

donde,

VA : valor actual

VI : valor inicial, equivalente al valor del pago de honorario, esto es, $ 9.635.000

IF : índice final, equivalente al IPC para la fecha del fallo (feb. 15/2012), esto es, 109,96.

II : índice inicial, equivalente al IPC del mes del último pago (abril de 1999), esto es, 55,18.

En este orden, VA = VI ( IF / II )

VA = 9.635.000 (109,96 /55,18)

VA = 19.200.155,85

Conforme a lo anterior, la indemnización total por concepto de daño material equivale a $ 19.200.155,85

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. REVÓCASE la sentencia del 21 de septiembre de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, la cual quedará así:

PRIMERO. DECLÁRASE a la Nación - Fiscalía General de la Nación, patrimonialmente responsable por la detención injusta de la libertad del señor Jesús Rodrigo Cajas Muñoz.

SEGUNDO. CONDÉNASE a la Nación - Fiscalía General de la Nación, a pagar, por concepto de perjuicios morales a favor de Jesús Rodrigo Cajas Muñoz el valor equivalente a setenta (70) salarios mínimos legales mensuales vigentes; a favor de Hilda Esnedy Cortez, Maroly Faisury Cajas Cortez, Gineth Catherine Cajas Cortez y Dilmer Alfredo Cajas Cortez el valor equivalente a ochenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno; y a favor de Alba Libia Cajas Muñoz, Ricardo Antonio Cajas Muñoz y Gildardo Cajas Muñoz el valor equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno.

TERCERO: CONDÉNASE a la Nación - Fiscalía General de la Nación, a pagar a Jesús Rodrigo Cajas Muñoz, por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente $ 19.200.155,85; y en la modalidad de lucro cesante, a la suma de $ 35.848.820,86.

CUARTO: NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda”.

2. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando

3. Cúmplase lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

4. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, cúmplase.»

(32) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 9 de septiembre de 2008, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, radicación 2008-00009.

(33) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 13 de diciembre de 2001, C.P. Ricardo Hoyos Duque, expediente 12787.

(34) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de junio de 2001, C.P. Ligia López Díaz, expediente C-736.

(35) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 22 de abril de 2002, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, expediente 6636.

(36) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 2007, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, expediente 31217, y sentencia de 10 de junio de 2009, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, expediente 17838.

(37) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencias de 26 de enero de 2011, C.P. Gladys Agudelo Ordoñez, expediente 18429; 25 de mayo de 2011, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, expedientes 18747 y 15838; 8 de junio de 2011, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, expedientes 19773 y 19772.

(38) Folio 140, cdno. 1.

(39) Folio 146, cdno. 1.

(40) Folio 149, cdno. 1.

(41) Folios 3 y 4, cdno. 1, expediente penal.

(42) Folios 1 y 2, cdno. 1, expediente penal.

(43) Folios 17 a 19, cdno. 1, expediente penal.

(44) Folios 132 a 140, cdno. 1, expediente penal.

(45) Folios 125 a 138, cdno. 3, expediente penal.

(46) Folios 384 a 393, cdno. 5, expediente penal.

(47) Folio 198, cdno. 1.

(48) Folio 21, cdno. 1.

(49) Folios 22 a 25, cdno. 1.

(50) Folios 172, 174 y 176, cdno. 1.

(51) Folios 178, cdno. 1.

(52) Folios 180 y 182, cdno. 1.

(53) Folios 173, 174 y 176, cdno. 1.

(54) Folios 177 y 178, cdno. 1.

(55) Folios 181 y 182, cdno. 1.

(56) Folios 26 a 28, cdno. 1.

(57) Folio 185, cdno. 1.

(58) Folios 187 y 188, cdno. 1.

(59) Folio 29, cdno. 1.

(60) Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal —bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía— sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002.

(61) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que sólo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002.

(62) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001.

(63) “El daño debe ser antijurídico, no ya porque la actuación administrativa de que derive sea ilegal, pues, pues en un sistema de responsabilidad objetiva puede no serlo, sino porque se trate de una lesión que el particular perjudicado “no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley”. Sánchez Morón, Miguel. Derecho Administrativo. Parte general. 6ª ed. Madrid, Tecnos, 2010, pág. 925.

(64) Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana”. Sentencia de 9 de febrero de 1995, expediente 9550.

(65) Sentencia de 19 de mayo de 2005, radicación 2001-01541 AG.

(66) “por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Sentencia de 14 de septiembre de 2000, expediente 12166.

(67) Sentencia de 2 de junio de 2005, radicación 1999-02382 AG.

(68) “La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración [Sent. C-333/96]. Igualmente ha considerado que se ajusta a distintos principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución [Sent. C-832/2001]”. Corte Constitucional, Sentencia C-038 de 2006.

(69) Sánchez Morón, Miguel. Derecho Administrativo. Parte general, ob. cit., pág. 925.

(70) En precedente jurisprudencial constitucional se indica: “El Estado de derecho se funda en dos grandes axiomas: El principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(71) La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la Sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001.

(72) Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, pág. 49.

(73) “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(74) La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sentencia de 26 de enero de 2006, expediente AG-2001-213. En la doctrina puede verse Starck, Boris. Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947.

(75) Rivero, Jean. Derecho administrativo. 9ª ed. Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1984, pág. 293. Puede verse también esta construcción doctrinal en: Berlia. “Essai sur les fondements de la responsabilité en droit public francais”, en Revue de Droit Public, 1951, pág. 685; Bénoit, F. “Le régimen et le fondement de la responsabilité de la puissance publique”, en JurisClasseur Publique, 1954. T. I, V. 178.

(76) “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que ésta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la administración, sino de reacción, de reparación de los daños por ésta producidos”. Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, pág. 120.

(77) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob. cit., págs. 120-121.

(78) “3. Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada —en especial en el artículo 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, Sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2003.

(79) Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, expedientes 10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) éste sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

(80) “Toda acción administrativa concreta, si quiere tenerse la certeza de que realmente se trata de una acción administrativa, deberá ser examinada desde el punto de vista de su relación con el orden jurídico. Sólo en la medida en que pueda ser referida a un precepto jurídico o, partiendo del precepto jurídico, se pueda derivar de él, se manifiesta esa acción como función jurídica, como aplicación del derecho y, debido a la circunstancia de que ese precepto jurídico tiene que ser aplicado por un órgano administrativo, se muestra como acción administrativa. Si una acción que pretende presentarse como acción administrativa no puede ser legitimada por un precepto jurídico que prevé semejante acción, no podrá ser comprendida como acción del Estado”. Merkl, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, págs. 212 y 213.

(81) “La imputación depende, pues, tanto de elementos subjetivos como objetivos”. Sánchez Morón, Miguel. Derecho administrativo. Parte general, ob. cit., pág. 927.

(82) Corte Constitucional, Sentencia C-043 de 2004.

(83) En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, sólo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. Kant, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, pág. 35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(84) El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con éste, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(85) “Tenía razón Welzel al considerar que el derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”. Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 [http://criminet.urg.es/recpc], págs. 6 y 7.

(86) “El derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando éste fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionadas por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. Gimbernat Ordeig, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, págs. 77 ss.

(87) Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob. cit., pág. 7.

(88) Larenz, K. “Hegelszurechnungslehre”, en Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob. cit., pág. 7.

(89) Jakobs, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo… No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Sentencia de 24 de febrero de 2005, expediente 14170.

(90) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob. cit., pág. 171.

(91) “El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización... En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación” (resaltado fuera de texto). Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob. cit., pág. 62.

(92) “La ley de la ponderación pone de manifiesto que la ponderación puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob. cit., pág. 64.

(93) Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob. cit., pág. 62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “… la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación —afirma Habermas— los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la “estricta prioridad” característica de los “puntos de vista normativos”. Habermas, Jürgen. Between Facts and Norms, Trad. William Rehg, Cambridge, 1999, pág. 259. A lo que agrega: “… no hay criterios racionales para la ponderación: Y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. Habermas, Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en Rosenfeld, Michel; Arato, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Angeles, Berkeley, 1998, pág. 430.

(94) Deberes de protección que es “una consecuencia de la obligación general de garantía que deben cumplir las autoridades públicas y se colige claramente de los artículos 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que regulan el derecho a disponer de un recurso efectivo en caso de violaciones a los derechos humanos”. Casal H, Jesús María. Los derechos humanos y su protección. Estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales. 2ª ed. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2008, pág. 31.

(95) Cfr. Günther Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt.Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (i977). Págs. 1 y ss.

(96) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001. En la doctrina se afirma que la “posición de garantía” debe modularse: “(…) todos deben procurar que su puño no aterrice violentamente en la cara de su congénere, o que su dedo índice no apriete el gatillo de un arma de fuego cargada apuntada sobre otra persona, etc. Sin embargo, también aparecen sin dificultad algunos fundamentos de posiciones de garantía referidas a supuestos de omisión: quien asume para sí una propiedad, debe procurar que de ésta no emanen riesgos para otras personas. Se trata de los deberes de aseguramiento en el tráfico, deberes que de modo indiscutido forman parte de los elementos de las posiciones de garantía y cuyo panorama abarca desde el deber de aseguramiento de un animal agresivo, pasando por el deber de asegurar las tejas de una casa frente al riesgo de que caigan al suelo hasta llegar al deber de asegurar un carro de combate frente a la posible utilización por personas no capacitadas o al deber de asegurar una central nuclear frente a situaciones críticas”. Jakobs, Günther. Injerencia y dominio del hecho. Dos estudios sobre la parte general del derecho penal. 1ª reimp. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, pág. 16.

(97) “En una sociedad de libertades, y, más aún, en una sociedad que además hace posibles contactos en alto grado anónimos, es decir, en una sociedad que pone a cargo de los ciudadanos la configuración del comportamiento a elegir, con tal de que ese comportamiento no tenga consecuencias lesivas, la libertad de central de elección debe verse correspondida, en cuanto sinalagma, por la responsabilidad por las consecuencias de la elección”. Jakobs, Günther. Injerencia y dominio del hecho. Dos estudios sobre la parte general del derecho penal, ob. cit., pág. 15.

(98) Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil.Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage.Walter de Gruyter.Berlin.New York. 1993. Págs. 796 y ss.

(99) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(100) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(101) “La profesora Beladiez comparte sin reservas la preocupación por los excesos que desfiguran la institución, admite que con alguna frecuencia se producen <<resultados desproporcionados e injustos>> para la administración e insiste en advertir que la responsabilidad objetiva no es un seguro universal que cubra todos los daños que se produzcan con ocasión de las múltiples y heterogéneas actividades que la administración lleva cotidianamente a cabo para satisfacer los interese generales”. Leguina Villa, Jesús. “Prólogo”, en Beladiez Rojo, Margarita. Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos. Con particular referencia a los daños que ocasiona la ejecución de un contrato administrativo. Madrid, Tecnos, 1997, pág. 23.

(102) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob. cit., pág. 204.

(103) Merkl ya lo señaló: “El hombre jurídicamente puede hacer todo lo que no le sea prohibido expresamente por el derecho; el órgano, en fin de cuentas, el estado, puede hacer solamente aquello que expresamente el derecho le permite, esto es, lo que cae dentro de su competencia. En este aspecto el derecho administrativo se presenta como una suma de preceptos jurídicos que hacen posible que determinadas actividades humanas se atribuyan a los órganos administrativos y, en último extremo, al estado administrador u otros complejos orgánicos, como puntos finales de la atribución. El derecho administrativo no es sólo la conditio sine qua non, sino condijo per quam de la administración”. Merkl, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, pág. 211.

(104) Cfr. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 31 de enero de 2011, C.P. Enrique Gil Botero, expediente 18452.

(105) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 16 de marzo de 2008, C.P. Ruth Stella Correa Palacios, expediente 16075.

(106) Montealegre Lynett, Eduardo y Bernal Cuellar, Jaime. El Proceso Penal, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1995, págs. 79 y 80.

(107) Ibídem.

(108) Corte Constitucional, Sentencia C-301 de 1993, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. En el mismo sentido véanse las sentencias C-634 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y C-774 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(109) Ver, entre otras, las sentencias C-397 de 1997, M.P. Fabio Morón Díaz; C-774 de 2001 y C-580 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-1024 de 2002, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; C-730 de 2005, M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-163 del 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño; y T-347 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

(110) Según lo dispuesto en el preámbulo de la Constitución, la libertad es uno de los bienes que se debe asegurar a los integrantes de la nación.

(111) Así, por ejemplo, en el artículo 2º de la Constitución se establece como fin esencial del Estado la garantía de los principios y los derechos constitucionales; por su parte, el artículo 29 regula la garantía del debido proceso y el principio de presunción de inocencia. En este sentido véase Corte Constitucional, Sentencia C-397 de 1997, M.P. Fabio Morón Díaz y C-163 del 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(112) Según lo dispuesto en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado por Colombia mediante la Ley 74 de 1968, “Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en esta (…)”. Por su parte, la Convención Americana de Derechos Humanos, ratificada por la Ley 16 de 1972 señala, 1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las constituciones políticas de los Estados o por las leyes dictadas conforme a ellas”. En este mismo sentido el Decreto-Ley 2700 de 1991 y la Ley 600 de 2000 ordenan que " toda persona tiene derecho a que se respete su libertad. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni privado de su libertad, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, emitido con las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la ley". Así mismo, el artículo 6º de la Ley 599 de 2000 dispone, “nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”.

(113) La única excepción a la exigencia de mandamiento judicial escrito está prevista en el artículo 32 de la Constitución Política, pues se permite que el delincuente que sea sorprendido en flagrancia sea aprehendido y llevado ante autoridad judicial por cualquier persona.

(114) Así, el artículo 7° de la Ley 65 de 1993, “Por la cual se expide el Código Penitenciario y Carcelario”, señala que “La privación de la libertad obedece (i) al cumplimiento de pena, (ii) a detención preventiva o (iii) captura legal”. Por otra parte, la Ley 906 de 2004, “por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”, en su artículo 296, establece: “La libertad personal podrá ser afectada dentro de la actuación cuando sea necesaria (i) para evitar la obstrucción de la justicia, o (ii) para asegurar la comparecencia del imputado al proceso, (iii) la protección de la comunidad y de las víctimas, o (iv) para el cumplimiento de la pena”.

(115) Corte Constitucional, Sentencia C-1001 de 2005, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(116) Corte Constitucional, Sentencia C-397 de 1997, M.P. Fabio Morón Díaz.

(117) Corte Constitucional, Sentencia C-730 de 2005, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(118) Bajo el régimen de la Constitución anterior, sólo se exigía que la privación de la libertad fuese adelantada por autoridad competente. Sin embargo, la Constitución de 1991 atribuyó dicha competencia expresamente a las autoridades judiciales. A juicio de la Corte Constitucional, este cambio tuvo como fundamento el principio de separación de poderes, pues los jueces se convierten, frente al ejecutivo y al legislativo, en los principales defensores de los derechos individuales; por esta razón, la protección de dichos derechos se confió a la rama judicial, como garantía de imparcialidad e independencia, atributos propios de esta rama del poder público. Cfr. Sentencia T-490 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(119) Corte Constitucional, Sentencia C-397 de 1997, M.P. Fabio Morón Díaz.

(120) Decreto-Ley 2700 de 1991, artículo 388.

(121) Corte Constitucional, Sentencia C-774 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(122) Decreto-Ley 2700 de 1991, artículos 388 y 389.

(123) Corte Constitucional, Sentencia C-774 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(124) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú. Sentencia de 25 de noviembre de 2005, párrafo 104. Puede verse en similar sentido: Caso Tibi. Sentencia de 7 de septiembre de 2004. Caso Hermanos Gómez Paquiyauri. Sentencia de 8 de julio de 2004.

(125) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú. Sentencia de 25 de noviembre de 2005, párrafo 106. Puede verse en similar sentido: Caso Instituto de Reeducación del menor. Sentencia de 2 de septiembre de 2004.

(126) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú. Sentencia de 25 de noviembre de 2005, párrafo 106. Puede verse en similar sentido: Caso Suárez Rosero. Sentencia de 12 de noviembre de 1997.

(127) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú. Sentencia de 25 de noviembre de 2005, párrafo 109.

(128) Corte Constitucional, Sentencia C-301 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(129) Corte Constitucional, Sentencia C-689 de 1996, M.P. José Gregorio Hernández.

(130) Corte Constitucional, Sentencia C-634 de 2000. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

(131) La responsabilidad del Estado solo puede estudiarse con fundamento en las leyes preexistentes a los hechos causantes del daño que jurídicamente le es imputado. Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 23 de abril de 2008, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, expediente 16271.

(132) Sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

(133) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 2007, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, expediente 15463. En el mismo sentido véanse, entre otras, las sentencias del 23 de abril de 2008, C.P. Enrique Gil Botero, expediente 17534 y de 25 de febrero de 2009, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, expediente 25508.

(134) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 1º de octubre de 1992, C.P. Daniel Suárez Hernández, expediente 10923.

(135) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 2 de mayo de 2007, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, expediente 15989.

(136) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 4 de diciembre de 2006, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, expediente 13168.

(137) Tal y como se mencionó anteriormente, la legislación vigente para la época de los hechos sólo exigía como requisito para la procedencia de la medida de aseguramiento la existencia de un indicio grave.

(138) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 25 de julio de 1994, expediente 8666.

(139) Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc.

(140) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 2 de mayo de 2007, C.P. Mauricio Fajardo Gómez... 15989.

(141) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 17 de noviembre de 1995, C.P. Carlos Bentancur Jaramillo, expediente 10056.

(142) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativa. Sección Tercera. Sentencia del 30 de junio de 1994, C.P. Daniel Suárez Hernández, expediente 9734; Sentencia del 27 de septiembre de 2001, C.P. Alier Hernández Enríquez, expediente 11601; Sentencia de 4 de abril de 2002, C.P. María Elena Giraldo Gómez, expediente 13606; Sentencia del 27 de noviembre de 2003, C.P. María Elena Giraldo Gómez, expediente 14530.

(143) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 25 de julio de 2002, C.P. María Elena Giraldo Gómez, expediente 13744; sentencia del 19 de agosto de 2004, C.P. Ramiro Saavedra Becerra, expediente 15578; Sentencia del 10 de agosto de 2005, C.P. María Elena Giraldo Gómez, expediente 15127; Sentencia del 1º de marzo de 2006, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, expediente 16587.

(144) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 2 de mayo de 2007, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, expediente 15989.

(145) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 4 de abril de 2002, expediente 13606.

(146) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, C.P. Daniel Suárez Hernández, expediente 11754.

(147) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, sentencia de 15 de abril de 2009, expediente 1995-10351.

(148) Sobre la proporcionalidad como elemento del juicio de igualdad únicamente cuando el test es estricto, ver la Sentencia C-673 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; aclaración de voto de Jaime Araujo Rentería.

(149) Ver entre otras la Sentencia C-758 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis. Allí la Corte justifica que en materia de sanciones el límite entre lo constitucionalmente inadmisible y lo permitido se traza con el criterio de la desproporción manifiesta.

(150) Corte Constitucional, Sentencia C-916 de 2002.

(151) Ver entre otras las sentencias del Consejo de Estado, del 13 de abril de 2000, expediente: 11892; 19 de julio de 2001, expediente: 13086; 10 de mayo de 2001, expediente: 13.475 y del 6 de abril de 2000, expediente: 11.874. Ver también, por ejemplo, la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal del 29 de mayo de 1997, expediente: 9536.

(152) Consejo de Estado, 6 de agosto de 1982, expediente: 3139, donde se reconoció como perjuicio moral el “malestar psíquico” sufrido a raíz del accidente. Sentencia del Consejo de Estado, 4 de abril de 1997, expediente: 12007, que reconoció como perjuicio moral por el hecho de que la víctima “estuvo sometida al miedo, la desolación, a la zozobra, a la tristeza, mientras se produjo su liberación”.

(153) Consejo de Estado, Sección Tercera, 31 de julio de 1989, expediente: 2852; sentencia de 6 de mayo de 1993, expediente: 7428.

(154) Consejo de Estado, Sección Tercera, 30 de marzo de 1990, expediente: 3510.

(155) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 25 de septiembre de 1997, expediente: 10421, que fijó una indemnización por perjuicios morales de 2.000 gramos oro. Sentencia del 19 de julio de 2000, expediente: 11842, que fijó una indemnización por perjuicios morales de 4.000 gramos oro.

(156) Corte Constitucional, Sentencia C-916 de 2002.

(157) La doctrina señala que “la propia estructura del principio de proporcionalidad consiste, en efecto, en la aplicación del conocido test tripartito sobre una medida determinada, adoptada de ordinario por un sujeto distinto a aquel que desarrolla el juicio de control”. Arroyo Jiménez, Luis. “Ponderación, proporcionalidad y derecho administrativo”, en Ortega, Luis; Sierra, Susana de la (Coords). Ponderación y derecho administrativo. Madrid, Marcial Pons, 2009, pág. 33.

(158) Cfr. Uribe G., José Ignacio y Gómez R., Lina Maritza, «Canales de búsqueda de empleo en el mercado laboral colombiano 2003», en Serie Documentos Laborales y Ocupacionales, Nº 3, Observatorio Laboral y Ocupacional Colombiano, SENA-Dirección General de Empleo y Trabajo, Bogotá, junio de 2005, pág. 22.

(159) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2006, expediente 13168, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. En este sentido véase también la sentencia de 19 de octubre de 2011, expediente 20361, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.