Sentencia 1999-01065 de agosto 12 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Rad.: 05001-23-31-000-1999-01065-01(29.721)

Consejero ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Demandante: Luis Enrique Zambrano Chivatá y otros

Demandado: Nación —Ministerio de Defensa, Ejército Nacional—

Asunto: Acción de reparación directa

Bogotá D.C., doce de agosto de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones

Se debe resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 19 de octubre de 2004, proferida por la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia y para ello se seguirá el siguiente derrotero: 1) Valor probatorio de las copias simples, 2) análisis probatorio, 3) Régimen de responsabilidad aplicable, 4) Caso concreto y 5) Liquidación de perjuicios.

1. El valor probatorio de las copias simples.

Previo a abordar el análisis conceptual indicado —de conformidad con los lineamientos legales y jurisprudenciales recientes—, la Sala precisa que reconocerá valor a los documentos que fueron allegados con la demanda a este proceso en copia simple, consistentes en: certificado individual de defunción del 19 de julio de 1997, informe administrativo por muerte de las Fuerzas Militares de Colombia de la misma fecha, orden de remisión Nº 0634 del 2 de junio de 1997, suscrita por el comandante del batallón Héroes de Tacines, formato de remisión del 18 de julio de 1997 suscrito por el comandante del batallón de sanidad del Ejército Nacional, informe por suicidio elaborado por el comandante encargado del batallón Héroes de Tacines —fechado el día de ocurrencia de los hechos— y los apartes de la historia clínica del soldado Zambrano Martínez —obrantes de folio 34 a 45.

Sobre este punto en particular, la Sección Tercera ya tuvo la oportunidad de pronunciarse en sentencia de unificación jurisprudencial proferida el 28 de agosto de 2013, la cual se cita in extenso:

“(...) La confianza, en el sentido filosófico y sociológico, ha sido delimitada en los siguientes términos:

‘La confianza, en el más amplio sentido de la fe en las expectativas de uno, es un hecho básico de la vida social. Por supuesto que en muchas situaciones, el hombre puede en ciertos aspectos decidir si otorga confianza o no. Pero una completa ausencia de confianza le impediría incluso levantarse en la mañana. Sería víctima de un sentido vago de miedo y temores paralizantes. Incluso no sería capaz de formular una desconfianza definitiva y hacer de ello un fundamento para medidas preventivas, ya que esto presupondría confianza en otras direcciones. Cualquier cosa y todo sería posible. Tal confrontación abrupta con la complejidad del mundo al grado máximo es más de lo que soporta el ser humano. Este punto de partida puede considerarse como referencia, como una afirmación incontrovertiblemente verdadera. Cada día ponemos nuestra confianza en la naturaleza del mundo, que de hecho es evidente por sí misma, y en la naturaleza humana. En este nivel que es el más básico, la confianza (Zutrauen) es un rasgo natural del mundo, parte integral de los límites dentro de los cuales vivimos nuestras vidas cotidianas, aunque no es un componente intencional (y, por lo tanto, variable) de la experiencia. En segundo lugar, la necesidad de confianza puede considerarse como el punto de partida correcto y apropiado para la derivación de reglas para la conducta apropiada. Si el caos y el temor paralizante son las únicas alternativas para la confianza, hay que concluir que el hombre por naturaleza tiene que otorgar confianza, aun cuando esto no se haga ciegamente y solo en ciertas direcciones. Por medio de este método uno llega a las máximas éticas o a la ley natural (...)’(1) (negrillas del original).

En efecto, los lineamientos procesales modernos tienden a valorar la conducta de los sujetos procesales en aras de ponderar su actitud y, de manera especial, la buena fe y lealtad con que se obra a lo largo de las diferentes etapas que integran el procedimiento judicial.

(...).

Ahora bien, una vez efectuado el recorrido normativo sobre la validez de las copias en el proceso, la Sala insiste en que —a la fecha— las disposiciones que regulan la materia son las contenidas en los artículos 252 y 254 del Código de Procedimiento Civil, con la modificación introducida por el artículo 11 de la Ley 1395 de 2010, razón por la cual deviene inexorable que se analice el contenido y alcance de esos preceptos a la luz del artículo 83 de la Constitución Política y los principios contenidos en la Ley 270 de 1996 —estatutaria de la administración de justicia—.

En el caso sub examine, las partes demandadas pudieron controvertir y tachar la prueba documental que fue aportada por la entidad demandante y, especialmente, la copia simple del proceso penal que se allegó por el actor, circunstancia que no acaeció, tanto así que ninguna de las partes objetó o se refirió a la validez de esos documentos.

Por lo tanto, la Sala en aras de respetar el principio constitucional de buena fe, así como el deber de lealtad procesal reconocerá valor a la prueba documental que ha obrado a lo largo del proceso y que, surtidas las etapas de contradicción, no fue cuestionada en su veracidad por las entidades demandadas.

El anterior paradigma, como se señaló, fue recogido por las leyes 1395 de 2010, 1437 de 2011, y 1564 de 2012, lo que significa que el espíritu del legislador, sin anfibología, es modificar el modelo que ha imperado desde la expedición de los decretos-leyes 1400 y 2019 de 1970.

En otros términos, a la luz de la Constitución Política negar las pretensiones en un proceso en el cual los documentos en copia simple aportados por las partes han obrado a lo largo de la actuación, implicaría afectar —de modo significativo e injustificado— el principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, así como el acceso efectivo a la administración de justicia (C.P., arts. 228 y 229).

Lo anterior no significa que se estén aplicando normas derogadas (retroactividad) o cuya vigencia se encuentra diferida en el tiempo (ultractividad), simplemente se quiere reconocer que el modelo hermenéutico de las normas procesales ha sufrido cambios significativos que permiten al juez tener mayor dinamismo en la valoración de las pruebas que integran el acervo probatorio, para lo cual puede valorar documentos que se encuentran en copia simple y frente a los cuales las partes han guardado silencio, por cuanto han sido ellas mismas las que con su aquiescencia, así como con la referencia a esos documentos en los actos procesales (v.gr. alegatos, recursos, etc.) los convalidan, razón por la que, mal haría el juzgador en desconocer los principios de buena fe y de lealtad que han imperado en el trámite, con el fin de adoptar una decisión que no refleje la justicia material en el caso concreto o no consulte los postulados de eficacia y celeridad.

De allí que, no puede el juez actuar con obstinación frente a los nuevos lineamientos del derecho procesal o adjetivo, en los que se privilegia la confianza y la lealtad de las partes, razón por la cual esa es la hermenéutica que la Sección C de la Sección Tercera ha privilegiado en pluralidad de decisiones, entre ellas vale la pena destacar(2).

Lo anterior, no quiere significar en modo alguno, que la Sala desconozca la existencia de procesos en los cuales, para su admisión y trámite, es totalmente pertinente el original o la copia auténtica del documento respectivo público o privado. En efecto, existirán escenarios —como los procesos ejecutivos— en los cuales será indispensable que el demandante aporte el título ejecutivo con los requisitos establecidos en la ley (v.gr. el original de la factura comercial, el original o la copia auténtica del acta de liquidación bilateral, el título valor, etc.). Por consiguiente, el criterio jurisprudencial que se prohíja en esta providencia, está relacionado específicamente con los procesos ordinarios contencioso administrativos (objetivos o subjetivos) en los cuales las partes a lo largo de la actuación han aportado documentos en copia simple, sin que en ningún momento se haya llegado a su objeción en virtud de la tacha de falsedad (v.gr. contractuales, reparación directa, nulidad simple, nulidad y restablecimiento del derecho), salvo, se itera, que exista una disposición en contrario que haga exigible el requisito de las copias auténticas como por ejemplo el artículo 141 del Código Contencioso Administrativo, norma reproducida en el artículo 167 de la Ley 1437 de 2011 —nuevo CPACA—.

No obstante, el legislador del año 2011, al reconocer la importancia de los principios constitucionales y la función que ejercen o cumplen en la armonización de los postulados legales del orden procesal, determinó en la nueva disposición del artículo 167 ibídem, que ‘no será necesario acompañar su copia [la de las normas de alcance no nacional], en el caso de que las normas de carácter local que se señalen como infringidas se encuentren en el sitio web de la respectiva entidad, circunstancia que deberá ser manifestada en la demanda con indicación del sitio de internet correspondiente’.

Como se aprecia, el derecho procesal moderno parte de la confianza que existe en la sociedad, se trata de una visión filosófica que encuentra su fundamento en la dimensión de la filosofía y sociología funcionalista, así como en la teoría de los sistemas sociales.

En otros términos, la hermenéutica contenida en esta sentencia privilegia —en los procesos ordinarios— la buena fe y el principio de confianza que debe existir entre los sujetos procesales, máxime si uno de los extremos es la administración pública.

Por consiguiente, desconoce de manera flagrante los principios de confianza y buena fe el hecho de que las partes luego del trámite del proceso invoquen como justificación para la negativa de las pretensiones de la demanda o para impedir que prospere una excepción, el hecho de que el fundamento fáctico que las soporta se encuentra en copia simple. Este escenario, de ser avalado por el juez, sería recompensar una actitud desleal que privilegia la incertidumbre sobre la búsqueda de la certeza procesal. De modo que, a partir del artículo 228 de la Constitución Política el contenido y alcance de las normas formales y procesales —necesarias en cualquier ordenamiento jurídico para la operatividad y eficacia de las disposiciones de índole sustantivo— es preciso efectuarse de consuno con los principios constitucionales en los que, sin hesitación, se privilegia la materialización del derecho sustancial sobre el procesal, es decir, un derecho justo que se acopla y entra en permanente interacción con la realidad a través de vasos comunicantes(3).

De allí que, el proceso contencioso administrativo y, por lo tanto, las diversas etapas que lo integran y que constituyen el procedimiento judicial litigioso no pueden ser ajenas al llamado de los principios constitucionales en los que se hace privilegiar la buena fe y la confianza. Esta circunstancia de la superación fáctica frente a lo normativo, fue puesta de presente por la teoría del método científico del derecho (antiformalista) de Francois Geny, quien con total claridad sobre la materia, puntualizó:

‘Así considerado el problema, se reduce a los términos siguientes: la legislación, esté o no codificada, y entendiéndola en su sentido más amplio, esto es, tomándola como todo acto de la autoridad que tenga por fin dictar reglas jurídicas generales en forma de imposición obligatoria, ley propiamente dicha, decretos, reglamentos legalmente dictados, el jus scriptum, en una palabra, ¿puede, en nuestro estado social y constitucional ser suficiente para la revelación del derecho, permitiendo su completa aplicación, que hace completamente inútil para la práctica toda jurisprudencia positiva? ¿No descubrimos, por el contrario, en la naturaleza y en la acción de la ley, lagunas y limitaciones esenciales, que hagan necesarias otras fuentes de derecho, tal como la costumbre, o bien cuando menos la intervención de la libre investigación científica, dirigida a la elaboración del sistema jurídico, capaz de dar satisfacción a todas las necesidades de la vida social?

Este campo de investigación que descubrimos parece poco explorado. Y esto, si no me equivoco, procede de que se han contentado fácilmente con el principio de omnipotencia legislativa. Se ha pensado indudablemente que este dogma constitucional excluía a priori toda idea de medida de la acción del poder en materia de revelación del derecho, y se ha considerado además que en nuestro estado político y social el legislador creía manifiestamente reservar para sí solo el monopolio de toda innovación jurídica’(4).

Esta hermenéutica jurídica que permite la interacción permanente de los principios constitucionales con los aspectos legislativos, máxime si existen lagunas o puntos oscuros en el derecho, tales como saber si es posible a la luz de diáfanas y sistemáticas modificaciones normativas aplicar un sistema interpretativo en el que las copias simples tengan valor probatorio en los procesos ordinarios en materia contencioso administrativa, es lo que el neo iusnaturalismo, en cabeza de Ronald Dworkin ha señalado como la necesidad de estructuración de un sistema jurídico en el que las reglas o normas —en sentido estricto— devienen insuficientes, razón por la cual los operadores jurídicos ‘echan mano de estándares que no funcionan como normas, sino que operan de manera diferente, como principios, directrices políticas y otro tipo de pautas’(5).

(...).

De otra parte, resulta pertinente destacar que la posibilidad de valorar la documentación que, encontrándose en copia simple ha obrado en el proceso —y por consiguiente se ha surtido el principio de contradicción, no supone modificar las exigencias probatorias respecto del instrumento idóneo para probar ciertos hechos. En otros términos, la posibilidad de que el juez valore las copias simples que reposan en el expediente no quiere significar que se releve a las partes del cumplimiento de las solemnidades que el legislador establece o determina para la prueba de específicos hechos o circunstancias (v.gr. la constancia de ejecutoria de una providencia judicial para su cumplimiento).

Así las cosas, si se desea acreditar el parentesco, la prueba idónea será el respectivo registro civil de nacimiento o de matrimonio según lo determina el Decreto 1260 de 1970 (prueba ad solemnitatem), o la escritura pública de venta, cuando se busque la acreditación del título jurídico de transferencia del dominio de un bien inmueble (prueba ad sustanciam actus)(6).

De modo que, si la ley establece un requisito —bien sea formal o sustancial— para la prueba de un determinado hecho, acto o negocio jurídico, el juez no puede eximir a las partes del cumplimiento del mismo; cosa distinta es si el respectivo documento (v.gr. el registro civil, la escritura de venta, el certificado de matrícula inmobiliaria, el contrato, etc.) ha obrado en el expediente en copia simple, puesto que no sería lógico desconocer el valor probatorio del mismo si las partes a lo largo de la actuación no lo han tachado de falso.

Entonces, la formalidad o solemnidad vinculantes en el tema y el objeto de la prueba se mantienen incólumes, sin que se pretenda desconocer en esta ocasión su carácter obligatorio en virtud de la respectiva exigencia legal. La unificación consiste, por lo tanto, en la valoración de las copias simples que han integrado el proceso y, en consecuencia, se ha surtido el principio de contradicción y defensa de los sujetos procesales ya que pudieron tacharlas de falsas o controvertir su contenido”(7).

En los anteriores términos, la copia simple de los documentos anunciados constituiría una circunstancia que, prima facie, los haría invalorables como medio de convicción; no obstante, conforme a los lineamientos legales y jurisprudenciales citados, se reconocerá valor a la prueba documental que si bien, se encuentra en fotocopia, obró desde la demanda en el proceso, fue debidamente decretada en el auto de pruebas, respecto de la misma se surtió el principio de contradicción y, tratándose de documentos elaborados por la entidad —de haberlo precisado así—, su incidente de tacha se pudo facilitar en la oportunidad legal, circunstancia que no acaeció.

2. Hechos probados.

2.1. A folio 15 del cuaderno 1 obra el registro civil de defunción fechado el 21 de julio de 1997, en el que se da constancia del fallecimiento de Sigifredo Zambrano Martínez, acontecido apenas dos días antes en el municipio de Puerto Berrío, por causa de un shock neurogénico. De igual forma, a folio seguido, obra el certificado individual de defunción, el cual agrega que el hecho se registró en el batallón Héroes de Tacines y la muerte se produjo como consecuencia de laceración cerebral extensa provocada con proyectil de arma de fuego.

2.2. Conformando el acervo probatorio obra el informe administrativo por muerte de las Fuerzas Militares de Colombia, suscrito por el MY. Fernando Julio Caro Curiel —comandante de la unidad táctica Héroes de Tacines—, en el que conceptuó que la muerte del soldado Zambrano Martínez ocurrió “simplemente en actividad”, previas las siguientes consideraciones:

“(...) Teniendo como base el informe suscrito por el señor TE. Gómez Rodríguez Adolfo León, comandante de la compañía ‘Alacrán’, el día 19 de julio de 1997 llegó remitido el SLV. Zambrano Martínez Sigifredo mediante oficio Nº 6996 del batallón de sanidad por el servicio de siquiatría, ese mismo día en el alojamiento asignado por el comandante del batallón ‘BOMBONA’ al personal de soldados voluntarios del batallón de Contraguerrilla Nº 47 ‘Héroes de Tacines’, el soldado Zambrano Martínez Sigifredo, se encontraba durmiendo en el alojamiento cuando despertó al parecer tomó uno de los fusiles del armerillo calibre 5,56, le introdujo un cartucho en la recamara se lo colocó en la sien causándose la muerte casi en forma instantánea a las 11:30 am es de anotar que en el momento de tomar la decisión de suicidarse lo hizo sin ninguna presión de trabajo, familiar o económica sino por problemas mentales (...)” (fl. 26, cdno. 1) (negrillas adicionadas).

2.3. Obra también la orden de remisión Nº 0634 del 2 de junio de 1997, suscrita por el comandante del batallón Héroes de Tacines, dirigida a su homónimo del batallón de sanidad, TE. Giovanny Rueda Martínez, en el que se afirma:

“(...) Me permito enviar (...) al SLV. Zambrano Martínez Sigifredo, orgánico de esta unidad, en solicitud sea atendido por el servicio de siquiatría revisión neurología (...)” (fl. 27, cdno. 1).

2.4. Visible a folio 28 del cuaderno 1, obra formato suscrito por el Teniente Coronel Víctor J. Alarcón Castro, comandante del batallón de sanidad del Ejército Nacional —fechado el 18 de julio de 1997—, dirigido a su homólogo del batallón Héroes de Tacines, del municipio de Puerto Berrío, mediante el cual se remitió al soldado Sigifredo Zambrano Martínez, quien hasta ese día fue atendido en el servicio de psiquiatría. Para el efecto, certificó la entrega de pasajes y viáticos al uniformado por valor de $21820, y advirtió que debía presentarse para nueva cita el 25 de agosto entrante. Finalmente, adjunto a la remisión se allegó el resumen de la historia clínica.

2.5. Obra en el conjunto de pruebas el informe por suicidio elaborado por el comandante encargado del batallón Héroes de Tacines, el mismo día en que ocurrieron los hechos, del que se considera importante resaltar:

“(...) El soldado en mención se encontraba en tratamiento por el servicio siquiatría en el batallón de sanidad. Remitido el día 2 de junio de 1997 mediante oficio Nº 0534 y llegó al batallón el día 19 de julio de 1997 mediante oficio Nº 6996, mismo día en se suicidó.

(...) Después de la licencia concedida por el comando del batallón su comportamiento y su actitud no fue normal, motivo por el cual hubo necesidad de remitirlo al hospital regional de la ciudad de Bucaramanga; una vez lo estabilizaron fue enviado nuevamente a la unidad, pero su comportamiento para nosotros no era normal motivo por el cual fue remitido a la ciudad de Santafé de Bogotá.

(...).

Al soldado en mención se le concedió una licencia de 15 días a partir del día 5 de abril de 1997 hasta el 21 de abril de 1997 y al regreso de esta su comportamiento no fue normal estaba retraído, nervioso, motivo por el cual el señor TE. Arias Rojas Eduardo Andrés comandante del pelotón Alacrán 4, le recogió el armamento y fue llebado [sic] a la ciudad de Bucaramanga para que recibiera tratamiento médico.

Desde que fue incorporado como soldado voluntario estuvo en ‘Alacrán 2’ y hace un año en ‘Alacrán 4’ y durante este tiempo no fue sancionado puesto que era un soldado muy callado y cumplidor de sus funciones, nunca tuvo problemas con sus superiores.

Durante la permanencia en la unidad no fue evacuado por enfermedad alguna ni presentaba ningún tipo de afección física: era de esas personas calladas y nunca se sentía inferior a los demás, participaba en las tareas que se realizaban en la unidad.

El soldado nunca comentó de problemas familiares, pues prácticamente al regreso de su licencia fue que vino en estado de depresión, por lo cual fue tratado médicamente.

Actos inmediatamente anteriores al suicidio

El día 19 de julio de 1997 el señor Iboceny Ramírez Martínez, jefe de personal de la unidad, salió a recoger una encomienda que venía en el bus omega que llega a las 6:00 horas de la ciudad de Santafé de Bogotá, el bus llegó a las 06:30 horas en el cual venía el soldado Zambrano Martínez Sigifredo (...). Al batallón llegaron a eso de las 07:30 horas, el soldado se bajó del vehículo y saludó a algunos de sus compañeros. A las 9:00 horas de la mañana el soldado entregó el oficio remisorio del batallón de sanidad. Acto seguido el sargento Ramírez le dijo que si tenía algún problema este le contestó que no, entonces el sargento le dijo que hablara con el enlace para que lo ubicara y descansara ya que era sábado (...) y que luego que terminara esa actividad se hablaría nuevamente con él.

El soldado Zambrano nunca antes había intentado suicidarse pues su comportamiento siempre fue normal pues su comportamiento cambió al término de su licencia, inmediatamente se le hizo atender del personal médico.

(...).

Circunstancias: A las 09:00 horas de la mañana el soldado Martínez entregó el oficio remisorio al S-1 el cual como se estaba en abastecimientos y era día sábado el sargento Ramírez le dijo que descansara y buscara el enlace SV. Ruíz para que lo ubicara. El soldado se fue para la tienda y se puso a jugar pull (sic) (...). A las 10:00 horas entró al alojamiento y se uniformó y le pidió el favor al soldado Castañeda Gómez Luis de que le guardar un maletín y la ropa civil, este le contestó que más luego se la guardaba, luego llegó el soldado Díaz Soto Germán y le preguntó que cómo seguía, este le contestó que bien y que ya quería irse para el área y Díaz le dijo que así enfermo no se podía ir y que para qué se había uniformado y el soldado Zambrano le contestó que él quería lavar la ropa civil y arreglar sus cosas, luego el soldado se acostó en la cama y los soldados lo dejaron solo. El soldado Zambrano durmió por espacio de media hora, al parecer al despertar tomó un fusil del armerillo, le introdujo un cartucho en la recamara, se lo colocó en la sien y se disparó causándose la muerte (...).

Concepto del comandante de la unidad: Este comando conceptúa que el soldado Zambrano Martínez Sigifredo al tomar la determinación de suicidarse lo hizo sin ninguna presión de trabajo, familiar o económica, al parecer su determinación fue por problemas mentales por lo cual el comando del batallón lo había remitido al batallón de sanidad mediante oficio Nº 0634 del 2 de junio de 1997 previo concepto médico, lo que amerita cuestionamiento es la remisión nuevamente del batallón de sanidad a la unidad mediante oficio Nº 6996 de fecha 18 de julio de 1997 con fecha de presentación día 19 de julio de 1997, ya que según versiones de los soldados voluntarios Mena Cossio Dilo y Ramírez Saldarriaga Diego Alexander, quienes se encontraban con él en el batallón de sanidad comentan que el soldado días anteriores había tenido una recaída y que ellos lo veían muy mal (...)” (fls. 29 a 31, cdno. 1) (negrillas y subrayas ajenas al original).

2.6. Aportados con la demanda, algunos apartes de la historia clínica del soldado Zambrano Martínez —obrantes de folio 34 a 45—, se deben apreciar para ser tenidos en cuenta. De esta manera, se debe destacar, fechado el 30 de abril de 1997, la siguiente anotación:

“(...) Paciente remitido de Puerto Berrío por presentar trastornos de personalidad, nerviosismo, insomnio, no quiere continuar en el Ejército, sensación de que lo persiguen.

Diagnóstico: Trastorno conducta.

Evidente cuadro clínico donde se aprecia hostilidad, inestabilidad, tendencia a la agresión, desconfianza (ilegible) contra su institución (...)”.

En folio de historia del paciente, diligenciado el 20 de junio de 1997 en la clínica Nuestra Señora de la Paz, se diagnosticó trastorno por estrés postraumático, y se dejó anotado:

“(...) Paciente de 25 años, soldado profesional hace 5 años, quien desde hace 2 meses viene presentando ansiedad, insomnio, ideación delirante de tipo paranoide. Además alucinaciones auditivas mandatorias ‘voz de mujer desconocida que me llama y me manda a hacer cosas’, pesadillas con escenas de combate. ‘Las voces hablan entre ellas para hacerme daño’. Además ha presentado ideación suicida estructurada (...).

Paciente con exámenes dentro de los límites normales. Signos vitales estables. Paciente consiente, sin déficit neurológico.

(...) refiere somnolencia presentada en sus tres esferas, sensopercepción comprometida con alucinaciones auditivas de tipo persecutorio no especificado, ideación de muerte y suicidio estructurada. (Ilegible) inapropiado, fondo ansioso deprimido. Juicio y raciocinio comprometidos (...).

20 de junio – epicrisis

Paciente con historia clínica anotada, quien presenta remisión de los elementos productivos de su cuadro y estabilización afectiva. Se le autoriza salida definitiva, para que continúe manejo ambulatorio(...)” (negrillas y subrayas adicionadas).

Posteriormente —el 27 de junio de 1997—, en formato del batallón Héroes de Tacines, mediante el cual remitió al batallón de sanidad al soldado Zambrano Martínez, se señaló como antecedente que presentaba “(...) trastorno de ansiedad de tipo paranoide con tendencia a la agresividad (ilegible) daños hipoacusia neurosensorial (...). Agresividad, ideas persecutorias, disminución de agudeza auditiva (...)”, y se aconsejó la revisión de neurocirujano.

En anotaciones del 8 de julio de 1997, diligenciadas en el batallón de sanidad de las Fuerzas Militares, se afirmó respecto de la evolución del paciente:

“(...) Acepta normas y límites, algunas veces intranquilo, pero es fácil de contener. Niega ideación suicida. Refiere que no sabe hacer nada más en la vida y que quiere volver de voluntario. Se le explica que en sus condiciones no es bueno volver al medio a patrullar (...).

Insiste nuevamente en ir al batallón a cobrar sueldos que le deben. Se autoriza salida acompañado de un compañero que va para el batallón. Se insiste en toma de medicación.

Plan - se solicitan documentos para junta médica - Control TAC 25 de agosto de 1997 - Control psiquiatría 25 de agosto de 1997 (...).

Paciente que se muestra intranquilo en el día de hoy (ilegible) se provocó catarsis ‘doctora ayúdeme, yo no puedo’ confesó estar cansado de matar gente. Se da apoyo (ilegible) y se ayuda a que haya elaboración de duelo. Debe ir al batallón a cobrar sueldos que le deben. Se le pide cooperar más (...)” (negrillas de la Sala).

2.7. Hace parte del acervo de pruebas el testimonio rendido por Roberto Martínez Camargo, tío de la víctima, quien así respondió al cuestionario:

“(...) Preguntado: ¿Qué requisitos le exigían al soldado voluntario Sigifredo Zambrano Martínez para salir de permiso del batallón de sanidad, como le consta? Contestado: Ellos cada que iba a salir de permiso me llamaban a la casa para que lo sacara porque él no podía salir solo, tocaba que un familiar saliera a sacarlo, me consta porque yo personalmente lo sacaba y luego iba y lo entregaba otra vez al batallón, él se sentía muy enfermo y no se sentía capaz de salir solo. Preguntado: ¿Cuándo fue la última vez que vieron al soldado (...), en qué condiciones lo encontraron y qué actitud asumieron ante los funcionarios del batallón de sanidad al conocer del fallecimiento de su familiar? Contestado: Quince días antes de la muerte de él, yo fui a pedir un permiso a sanidad para llevarlo conmigo para el campo, y ahí me di cuenta que él se sentía mal, no se podía concentrar, inclusive estuvimos jugando billar y él no pudo jugar porque se sentía mal, la última vez que lo encontré lo encontré sociológicamente mal, me sorprenden cuando me dieron la noticia que a él lo habían matado en Puerto Berrío y él no podía salir sin el permiso de nosotros, solo no podía salir. Al saber la muerte de él llamé al batallón y allá me dijeron que lo habían mandado a traer unos papeles a Puerto Berrío para presentarlos a la clínica militar, que él tenía una cita allá. Los funcionarios del batallón me dijeron que no sabían nada, inclusive yo estuve preguntando ese sábado que quién le había dado permiso, que quién lo había mandado para allá (...) y allá me contestaron que ellos no sabían nada. Preguntado: ¿usted sabe qué tipo de enfermedad sufría el soldado voluntario y por qué sufría tal enfermedad? Contestado: Yo siempre dialogaba con él, y él me decía que por problemas de una bomba, se le había estallado cerquita a él, y de ahí para acá empezó a enfermarse de los nervios, y a sufrir del cerebro, no se sentía bien de ahí para acá, cada día más enfermo. Él no estaba en capacidad de seguir en las filas del Ejército (...)” (fls. 161 y 162, cdno. 1) (se resalta).

En la misma audiencia se receptó el testimonio del señor Marcelino Zambrano Chivatá, tío por línea paterna del soldado fallecido, de cuyas declaraciones se considera oportuno resaltar:

“(...) Qué requisitos le exigían al soldado voluntario Sigifredo Zambrano Martínez para salir de permiso del batallón de sanidad, cómo le consta. Contestado: Tenía que ir algún familiar a sacarlo, me consta porque fui personalmente varias veces a sacarlo, inclusive la primera vez que fui me mandaron a hablar con una doctora al parecer psiquiatra, y ella me explicó por qué debía salir acompañado. Preguntado: Cuándo fue la última vez que vieron al soldado voluntario (...) en qué condiciones lo encontraron y qué actitud asumieron frente a los funcionarios del batallón de sanidad al conocer del fallecimiento de su familiar. Contestado: La última vez que lo vi fue 8 días antes de su muerte, porque lo recogí un sábado y lo llevé para la casa y se quedó en la casa mía, inclusive quedó que a los ocho días lo recogiera otra vez para ir para allá. Lo vi casi lo mismo de siempre, hablaba mucho, nervioso. A los 8 días tenía que recogerlo el domingo, pero tuve la sorpresa el sábado (...), se me hacía increíble porque él estaba en el batallón de sanidad y no en Puerto Berrío(...). Después yo personalmente llevé a la mamá de él a averiguar qué era lo que había pasado, decían que él había anotado en un libro que lo habían trasladado para Puerto Berrío, pero en sí ningún superior me supo dar información porque ellos me decían que tenían que hablar con la doctora con la que estaba en tratamiento y finalmente nadie dio información, yo fui al comando del Ejército del CAN y allá que nos daban información en el batallón de sanidad, nada por escrito ni nada. Preguntado: ¿Sabe usted qué tipo de enfermedad sufría el soldado y por qué? Contestado: Por lo que me comentó la psiquiatra decía que tenía problemas psíquicos y de nervios, y por lo que se le notaba a él cuando salía y hablaba con uno a toda hora parecía que lo estaban persiguiendo, todo a raíz de combates que había tenido con la guerrilla, me llegó a comentar que una vez había tenido una explosión muy cerca y que cuando había reaccionado pensaba que estaba muerto (...)” (fls. 163 y 164, cdno. 1) (negrillas adicionadas).

3. Análisis probatorio.

Ahora, en relación con el análisis del acervo probatorio, se encuentra plenamente acreditado:

Que Sigifredo Zambrano Martínez, soldado profesional adscrito al batallón de contraguerrilla Nº 47 Héroes de Tacines del municipio de Puerto Berrío, falleció el 19 de julio de 1997, cuando se encontraba en el alojamiento de la unidad. Así mismo, se demostró que su deceso obedeció a un shock neurogénico como consecuencia de laceraciones cerebrales ocasionadas con proyectil de arma de fuego.

De acuerdo con el informe administrativo por muerte, suscrito por el comandante del batallón al que se encontraba vinculado el soldado —en el cual se consideró que su muerte aconteció “simplemente en servicio”—, estableció que el 19 de julio de 1997, a su llegada a la unidad en Puerto Berrío —habiendo sido remitido del batallón de sanidad en la ciudad de Bogotá, donde fue atendido hasta el día anterior en el servicio de psiquiatría—, en momentos en que se encontraba solo, descansando de su viaje en el alojamiento, se causó la muerte con un disparo de fusil.

Conforme a la historia clínica del soldado Zambrano Martínez, se advierte que el 30 de abril de 1997 le fue diagnosticado por psiquiatría del dispensario médico de la Quinta Brigada, un trastorno en la conducta, luego de concluir que el deseo del paciente era no continuar en el Ejército y se evidenciara su nerviosismo, inestabilidad emocional, desconfianza en la institución y tendencia a la agresión.

De la misma forma, resulta incuestionable que el 2 de junio de 1997 fue remitido por el comandante de su unidad al batallón de sanidad del Ejército, solicitando su evaluación neurológica en el servicio de psiquiatría. Posteriormente, el 20 de junio —en la clínica Nuestra Señora de la Paz—, se le diagnosticó trastorno por estrés postraumático con ideación delirante de tipo paranoide, resaltando que el paciente oía una voz que le daba órdenes, además de presentar ideación de muerte y suicidio estructurada, y se constató que se encontraban comprometidos su juicio y raciocinio.

Aun cuando allí mismo —sin perjuicio de la contradicción— le fue autorizada su salida definitiva y se prescribió su manejo ambulatorio, una semana después —el 27 de junio siguiente— fue remitido por el comandante del batallón Héroes de Tacines de regreso al batallón de sanidad, fijando como antecedente que además del trastorno de ansiedad de tipo paranoide con tendencia a la agresividad, el paciente presentaba hipoacusia neurosensorial y disminución de agudeza auditiva.

Subsiguientes anotaciones, correspondientes al 8 de julio de esa anualidad, brindaron certeza sobre la evolución del paciente —que ya no presentaba ideación suicida y solo pensaba en retomar sus labores como soldado—, pero más que como una coincidencia, al tiempo también se resaltaba el insistente deseo del soldado de abandonar el tratamiento; tan inconsistente resulta la historia clínica del paciente en comparación con las medidas que se adoptaron, como que apenas dos días después, evaluado por la misma psiquiatra, se anotó en la historia clínica que “(...) se provocó catarsis ‘doctora ayúdeme, yo no puedo’ confesó estar cansado de matar gente. Se da apoyo (ilegible) y se ayuda a que haya elaboración de duelo (...)” y a espacio seguido, dos días más tarde —el 12 de julio— completó “(...) Debe ir al Batallón a cobrar sueldos que le deben (...)”. Es precisamente este aspecto el que le resta sustento a la decisión del batallón de sanidad —a escasos 6 días de registrarse el anterior episodio, y con latentes demostraciones de la falta de idoneidad del paciente para reintegrarse a la vida militar—, al entregarle el alta al soldado y permitirle su salida sin acompañante alguno, con la simple instrucción de presentarse, más de un mes después, para realizarse un TAC y someterse a nueva evaluación psiquiátrica.

Los testigos, por su parte, insistieron en que bajo su condición de paciente psiquiátrico, debido a los riesgos que le implicaban la patología sufrida, no tenía autorización para abandonar la clínica sin un acompañante que se hiciera responsable, resaltando que sus problemas se originaron tras haber soportado una explosión muy cercana y por lo delicado de la lesión, no se encontraba en condiciones de continuar en las filas del Ejército. También señalaron que los síntomas de su padecimiento eran evidentes, puesto que no dejaba de sentirse perseguido y permanecía ansioso y muy nervioso.

El informe por suicidio, elaborado por el comandante del batallón, corroboró el periodo durante el cual el soldado permaneció en tratamiento, así como la fecha de alta y correspondiente reintegro a la unidad. Asimismo, se elaboró un recuento de las circunstancias que acompañaron su muerte, confirmando que —contrario a su deseo—, el militar fue conminado a descansar y para ello hubo de quedarse solo en el alojamiento, situación que media hora más tarde aprovechó para quitarse la vida sin obstáculos de ninguna índole.

De igual manera se aceptó que el soldado Zambrano Martínez no se encontraba bajo presiones laborales, familiares ni económicas, por lo que su determinación le es atribuible a los problemas mentales que padecía, advirtiendo seguidamente que lo reprensible es el alta que le fue otorgada, puesto que versiones de soldados voluntarios del batallón de sanidad, confirman que en días anteriores Zambrano Martínez había sufrido una recaída y se veía en mal estado.

El acontecer de los hechos impide afirmar que la mejoría del soldado haya sido suficiente para relevarlo del tratamiento y permanente vigilancia que su patología precisaba. Se hace de por sí insostenible pretender que los síntomas que presentaba pudieran atenderse de manera ambulatoria sin ofrecer la menor advertencia ni recomendación a sus compañeros y superiores para su adecuado manejo como paciente psiquiátrico.

En efecto, síntomas como ansiedad, insomnio, ideación delirante de tipo paranoide, alucinaciones auditivas consistentes en la voz de una mujer desconocida que le daba órdenes y voces que conspiraban para hacerle daño, pesadillas con escenas de combate, pensamiento ilógico e incoherente con ideación paranoide de tipo persecutorio no especificado, ideación de muerte y suicidio estructurado, fondo ansioso deprimido, juicio y raciocinio comprometidos, no conforman un diagnóstico que, a escasos 14 días de tratamiento, permita confiar en el paciente su propia seguridad, mucho menos cuando su patrón de comportamiento permite evidenciar avances un día y una recaída al siguiente.

En efecto, la doctrina especializada ha tenido a bien advertir:

“(...) Para concluir con el examen de esta fase, cumple simplemente agregar que el diagnóstico reviste gran importancia en el que hemos denominado iter medicus, en la medida en que de un diagnóstico cabal depende el tratamiento apropiado; si el médico, en el desarrollo de su hipótesis, no acierta en su diagnosis, bien porque no interpreta adecuadamente los hechos, bien porque se enfrenta con uno de aquellos casos difíciles que tanto abundan en el campo galénico, es probable que el tratamiento no logre resultado alguno y que, por contera, no se satisfaga el interés del paciente y el correlativo deseo del médico de su mejoría, recuperación o sanación. Como acertadamente lo puso de presente el autor chileno Vicente Acosta, ‘el tratamiento depende del diagnóstico que se hace. Por esto, en medicina, la reputación de un médico como excelente, mediocre o mal, se basa en el acierto de sus pronósticos. Un buen diagnóstico debería conducir necesariamente a una buena terapéutica, pero puede conducir a una terapéutica mala, esto dependerá de múltiples factores’.

(...).

1.2.2. El tratamiento.

La otra gran fase que, a modo de eslabón, forma parte integrante del iter médico es, como ya se anticipó, la fase del tratamiento. Su propósito es el de erradicar, controlar, atenuar o mitigar la enfermedad o enfermedades padecidas por el paciente, hasta donde ello sea viable. Es el producto de una serie de medidas que, según el diagnóstico realizado por el médico (prius), tiende a conjurar la génesis de los padecimientos que aquejan al paciente. Por ello es por lo que se encamina a eliminar sus causas con el fin de superar la enfermedad, cuando ello sea posible, o se limitará a mitigar los efectos de la dolencia, cuando la curación definitiva no se pueda lograr mediante tratamiento alguno (efecto paliativo)(8)(9)”.

Así expuestos los hechos, aun cuando se desconozca las verdaderas razones que llevaron a los psiquiatras a suspender el tratamiento y dar de alta al soldado, la divergencia ininteligible entre las medidas de prevención adoptadas y la grave patología padecida, aunada a la certeza del diagnóstico —que revelaba un inminente riesgo de suicidio—, hacen exiguos los esfuerzos médicos por garantizar la seguridad de quien se encontraba bajo la guarda de la institución.

Dar al paciente de alta determinó la concreción de una falla en el servicio derivado de la restricción de tratamiento, cuyo control había sido asumido por la institución mental del Ejército una vez lo recibió en el servicio de urgencias, razón por la cual la determinación de acabar con su vida y las consecuencias no le son imputables o atribuibles a la víctima toda vez que se trataba de un paciente que requería atención especializada y control para evitar que se lesionara a sí mismo o a terceras personas.

Teniendo en cuenta que el estado de salud mental del paciente se encontraba tan delicado, los responsables de su atención en el servicio de psiquiatría no debieron permitir su salida sin un acompañante ni disponer su manejo ambulatorio. En ese orden de ideas, resulta inexpugnable que se presentó una falla en el servicio de salud, lo que desencadenó un daño antijurídico que el paciente ni sus deudos se encontraban en el deber jurídico de soportar, razón por la cual se revocará la decisión apelada para, en su lugar, condenar al Ejército Nacional al resarcimiento de los perjuicios deprecados en la demanda.

Las pruebas relacionadas enseñan que el tratamiento brindado al soldado Sigifredo Zambrano Martínez, no fue eficaz, en tanto la historia clínica, las declaraciones de los testigos e incluso los informes oficiales de las diferentes dependencias del Ejército, permiten inferir que, existiendo un diagnóstico confiable elaborado a través de varios meses, se restringió el tratamiento adecuado, ligereza que posibilitó el agravamiento del cuadro clínico padecido y la asistencia oportuna y ayuda psiquiátrica que el soldado tanto requería para superar su dolencia, situación que despejó de obstáculos su ideación suicida.

En efecto, si bien, la psiquiatría ha sido entendida como el área de la medicina que se encarga de estudiar aspectos biológicos y fisiológicos de la psicopatología y trastornos de la personalidad, la psicología, por su parte —conformando el área de la salud—, se encarga de aspectos objetivos de los trastornos, como las conductas emociones y pensamientos que se presentan en los diferentes trastornos. Con ello se quiere significar que, aun cuando algunas de estas patologías pueden ser atendidas por una u otra disciplina, sin duda el tratamiento psicológico implica la destinación de una mayor cantidad de tiempo, mientras que la psiquiatría constituiría una opción más agresiva, de conformidad con la naturaleza del trastorno y del resultado de la evaluación del riesgo suicida. Así, mientras una persona puede presentar ideaciones suicidas no necesariamente ello constituye un criterio que, por sí solo, conduzca a colegir un riesgo medio o alto; mientras que si la misma persona amén de la ideación tiene elaborado un plan para la ejecución de la idea y además de ello se trata de un paciente psiquiátrico, sin duda la calificación del riesgo tiene que ser alta. Así ha sido definido por la Organización Mundial de la Salud, que en informes sobre los avances en la prevención del suicidio —puntualmente en relación con trastornos mentales—, se ha referido a las formas de evaluar el riesgo suicida, en los siguientes términos:

“(...) Esquizofrenia

Aproximadamente el 10% de los esquizofrénicos cometen suicidio en última instancia. La esquizofrenia se caracteriza por alteraciones en el habla, el pensamiento, la audición y la visión, la higiene personal y el comportamiento social; en resumen, por drásticos cambios en el comportamiento y/o los sentimientos, o por ideas extrañas.

Los esquizofrénicos tienen un aumento del riesgo de suicidio si son:

• Varones jóvenes, solteros y desempleados;

• Altamente educados;

• Propensos a recaídas frecuentes;

• Paranoides (suspicaces); y están:

• En la etapa temprana de la enfermedad;

• deprimidos.

Es más probable que los esquizofrénicos cometan suicidio en los siguientes momentos:

• En las etapas tempranas de la enfermedad, cuando están confusos y/o perplejos;

• En las etapas tempranas de la recuperación, cuando exteriormente sus síntomas están mejor pero interiormente se sienten vulnerables;

• En etapas tempranas de una recaída, cuando sienten que han superado el problema, pero los síntomas se repiten;

• Poco después de haber sido dados de alta en el hospital.

(...).

¿Cómo evaluar el riesgo de suicidio?

Cuando el personal de atención primaria de salud sospecha que el comportamiento suicida es una posibilidad, deben evaluarse los siguientes factores:

• Estado mental actual y pensamientos actuales sobre la muerte y el suicidio;

• Plan suicida actual – qué tan preparada está la persona y qué tan pronto lo realizará;

• El sistema de apoyo de la persona (familia, amigos, etc.).

(...).

¿Cómo manejar un suicida?

Bajo riesgo

La persona ha tenido algunos pensamientos suicidas, tales como ‘No puedo seguir adelante’, ‘Desearía estar muerto’ pero no ha hecho plan alguno.

Acción necesaria

• Ofrecer apoyo emocional.

• Trabajar a través de los sentimientos suicidas. Entre más abiertamente hable una persona de pérdida, aislamiento y falta de valor, menor será su confusión emocional. Cuando la confusión ceda, la persona tenderá a ser reflexiva. Este proceso de reflexión es crucial, ya que nadie, excepto el propio individuo, puede revocar la decisión de morir y tomar la de vivir.

• Centrarse en las fortalezas positivas de la persona, haciéndolo hablar sobre cómo los problemas anteriores han sido resueltos sin recurrir al suicidio.

• Remitir la persona a un profesional en salud mental.

• Reunirse a intervalos regulares y mantenerse en continuo contacto.

Mediano riesgo

La persona tiene pensamientos y planes suicidas, pero no planes de cometer suicidio inmediatamente.

Acción necesaria

• Ofrecer apoyo emocional, trabajar a través de los sentimientos suicidas de la persona y centrarse en las fortalezas positivas. Adicionalmente, continuar con los pasos siguientes.

• Usar la ambivalencia. El trabajador de la salud deberá centrarse en la ambivalencia sentida por el suicida, de manera que se fortalezca gradualmente el deseo de vivir.

• Explorar alternativas al suicidio. El trabajador de la salud deberá tratar de explorar las diferentes alternativas al suicidio, aunque no parezcan ser soluciones ideales, con la esperanza de que la persona considere al menos una de ellas.

• Pactar un contrato. Hacer que la persona prometa no cometer suicidio.

—sin contactar al personal de atención médica.

—por un periodo específico de tiempo.

• Remitir la persona al psiquiatra, orientador o médico y concertar una cita tan pronto como sea posible.

• Contactar la familia, los amigos y colegas y conseguir su apoyo.

Alto riesgo

La persona tiene un plan definido, tiene los medios de hacerlo, y planea hacerlo inmediatamente.

Acción necesaria

• Permanezca con la persona. Nunca deje a la persona sola.

• Hable tranquilamente con la persona y retire las píldoras, el cuchillo, el arma, el insecticida, etc. (aleje los medios del suicidio).

• Haga un contrato.

Entre en contacto con un profesional de salud mental o un doctor inmediatamente; llame una ambulancia y haga arreglos de hospitalización.

(...).

En muchas ocasiones, los pacientes que desean suicidarse pueden negar deliberadamente estas ideas. Así, ante cambios súbitos en la actitud de la persona evaluada (por ejemplo, un paciente agitado que súbitamente se calma, pasar de no colaborar a hacerlo, etc.) habrá que considerar que pueda tratarse de una mejoría engañosa o falsa y que haya tomado la decisión de suicidarse (...)(10) (negrilla y subrayas fuera del texto original).

Igualmente, considera la Sala que el material probatorio recaudado demuestra que, tanto los médicos tratantes como la entidad demandada omitieron su deber de vigilancia sobre el estado del paciente y, conociendo la gravedad del diagnóstico, en vez de tomar las medidas correctivas y terapéuticas que evitasen su agravación, al habérsele dado el alta no solo facilitaron la ejecución de sus ideaciones, sino que además lo hicieron sin proveer las necesarias advertencias y recomendaciones para el manejo ambulatorio de su patología a sus familiares, superiores y compañeros de acuartelamiento.

En relación con el tema la doctrina ha manifestado:

“El acto médico, cuando es evaluado en su integridad y licitud, debe estar exento de cualquier tipo de omisión que venga a ser caracterizada como inercia, pasividad o descuido. Esa omisión tanto puede ser por abandono de paciente como por restricción de tratamiento o retardo en el encaminamiento necesario.

Omite el deber de vigilancia el médico que no observa los reclamos de cada circunstancia, concurriendo para la no realización del tratamiento necesario el cambio de medicamento por letra indescifrable y el olvido de ciertos objetos de cirugía. Es omiso el deber de vigilancia del profesional que permanece en sala de reposo, limitándose a prescribir sin ver al paciente, medica por teléfono sin después confirmar el diagnóstico o deja de solicitar los estudios necesarios.

La forma más común de negligencia es la de abandono del paciente. Una vez establecida la relación contractual médico-paciente, la obligación de continuidad de tratamiento es absoluta, a no ser en situaciones especiales, como por acuerdo mutuo o por motivo de fuerza mayor. El concepto de abandono debe quedar bien claro, como es el caso en que el médico es certificado de que el paciente todavía necesita de asistencia y, aun así, deja de atenderlo”(11).

Considera la Sala que la conducta médica a asumir por las entidades prestadoras de servicios de salud y los médicos tratantes, debe tener identidad con la patología a tratar, debe ser integral en relación con el tratamiento y la dolencia misma, y sobre todo debe ser oportuna, comoquiera que frente al enfermo, aquellos tienen una posición de garante(12), pues al momento de ingresar el soldado Zambrano Martínez al pabellón de psiquiatría del batallón de sanidad del Ejército Nacional, esta institución asumió su cuidado y custodia.

Acerca del contenido y alcance del concepto de posición de garante, esta Sección anteriormente ha puntualizado:

“Por posición de garante debe entenderse aquélla situación en que coloca el ordenamiento jurídico a un determinado sujeto de derecho, en relación con el cumplimiento de una específica obligación de intervención, de tal suerte que cualquier desconocimiento de ella acarrea las mismas y diferentes consecuencias, obligaciones y sanciones que repercuten para el autor material y directo del hecho(13).

Así las cosas, la posición de garante halla su fundamento en el deber objetivo de cuidado que la misma ley —en sentido material— atribuye, en específicos y concretos supuestos, a ciertas personas para que tras la configuración material de un daño, estas tengan que asumir las derivaciones de dicha conducta, siempre y cuando se compruebe fáctica y jurídicamente que la obligación de diligencia, cuidado y protección fue desconocida”(14).

En efecto, en relación con la obligación médica de atender a los pacientes el artículo 7º de la Ley 23 de 1981(15), dispuso:

“ART. 7º—Cuando no se trate de casos de urgencia, el médico podrá excusarse de asistir a un enfermo o interrumpir la prestación de sus servicios, en razón de los siguientes motivos:

a) Que el caso no corresponda a su especialidad;

b) Que el paciente reciba la atención de otro profesional que excluya la suya;

c) Que el enfermo rehúse cumplir las indicaciones prescritas”.

La norma anterior, excusa pues del deber de garante al médico tratante en las situaciones por ella previstas, supuestos de hecho que no fueron acreditados dentro del asunto en examen.

Así las cosas comoquiera que se encuentra demostrado que la falta de tratamiento adecuado del paciente y la dada de alta en virtud de la cual abandonó el centro médico en el que recibía tratamiento, fueron las causas del daño que se reclama por los demandantes, y que las mismas no fueron excusadas en los supuestos previstos en el artículo 7º de la Ley 23 de 1981, hay lugar a imputar la muerte del soldado Sigifredo Zambrano Martínez a la entidad demandada, en razón a que aquella ostentaba la posición de garante frente a la víctima.

De otro lado, respecto del deber de la administración de garantizar la adecuada prestación del servicio de salud para los miembros de las Fuerza Pública, la Corte Constitucional ha sido enfática y rigurosa en reconocer los derechos que, con ocasión de la especial labor que desempeñan, le son concedidos a título de prerrogativas especiales —de consagración legal tanto como constitucional—, mediante cuya implementación se busca satisfacer las iguales condiciones de salud —no solo física sino además mental—, con que el soldado ingresó a las filas:

“(...) 5. La situación de los miembros de la Fuerza Pública que sufren daños o detrimentos en su estado de salud durante la prestación del servicio. Reiteración de jurisprudencia.

En múltiples ocasiones(16), esta corporación ha analizado la situación de miembros de la Fuerza Pública que durante el tiempo de prestación de sus servicios contrajeron enfermedades, sufrieron accidentes, fueron víctimas de acciones bélicas o, en general, afrontaron situaciones que afectaron su estado de salud, quedaron con secuelas y limitaciones irreversibles. En todos estos casos la Corte ha señalado de manera general y reiterada, que existen en cabeza del Estado especiales deberes de solidaridad y protección a la salud de aquellos ciudadanos que habiendo ingresado al servicio de la fuerza pública en óptimas condiciones, presentan al momento de su retiro un serio detrimento de su estado de salud, que limita de manera considerable sus condiciones de vida y su capacidad para procurarse el propio sustento y el de sus familias, como consecuencia de hechos acaecidos durante o con ocasión del servicio patriótico que han desempeñado.

En los pronunciamientos de los años más recientes, en cumplimiento de su misión de recopilar, unificar y reiterar la jurisprudencia constitucional, la Corte en sus distintas salas de revisión ha señalado que, tratándose de miembros de la Fuerza Pública, los derechos a la salud en conexidad con la integridad personal y con el derecho a la vida digna tienen un plus de protección constitucional que, entre otras consecuencias, permite la protección inmediata y prioritaria de tales derechos mediante la acción de tutela(17).

Las anteriores reglas jurisprudenciales son resultado de la aplicación conjunta de varios postulados constitucionales enmarcados dentro del Estado social de derecho y ampliamente desarrollados por la jurisprudencia de esta corporación, como son: i) la posibilidad de proteger mediante tutela el derecho a la salud de cualquier persona residente en Colombia, como en aquellos casos en que ello resulte indispensable para hacer efectivo el derecho a vivir en condiciones de dignidad; ii) las especiales obligaciones del Estado, en el sentido de lograr que la igualdad sea real y efectiva, de proteger a aquellas personas que debido a su condición física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y de adelantar acciones en beneficio de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos (arts. 13 y 47 const.), y iii) la especial misión de servicio a la comunidad que cumplen los miembros de la Fuerza Pública y el carácter especial y permanente de los riesgos que ellos enfrentan en el cumplimiento de dicha misión.

El primero de los referidos criterios ha sido desarrollado por esta corporación de manera constante en innumerables sentencias, en las que ha insistido que el derecho a la vida no se reduce apenas a la evitación exitosa de una muerte inminente, sino que incluye el disfrute más amplio posible de las alternativas vitales que implica la existencia del ser humano, lo que ha conducido, también en múltiples ocasiones, a la protección por la vía tutelar del derecho a la salud, pese a que la Constitución no lo incluyera en el capítulo de los derechos fundamentales(18).

En relación con el derecho a la salud en conexidad con la vida digna, una consideración fundamental para su prevalencia es la importancia de asegurar la continuidad de su prestación, siempre que para garantizar la dignidad de la subsistencia exista necesidad de atención en salud, aspectos que dependen directamente de la naturaleza y estado de avance de las enfermedades padecidas. Sobre esos criterios esta corporación ha discurrido ampliamente, tanto en relación con la situación de miembros de la fuerza pública, como en otro tipo de ámbitos(19).

Por su parte, el deber estatal de especial protección en beneficio de las personas con limitaciones de carácter físico y/o mental se desprende, como ya se dijo, del contenido de los artículos 13 y 47 superiores, y se materializa de manera evidente frente a la situación de aquellos ciudadanos que al terminar su tiempo de servicio como miembros de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional, egresan con graves limitaciones de carácter permanente en su estado de salud (como mutilaciones corporales o trastornos mentales), más aún cuando, como en el presente caso, son esas alteraciones la causa inmediata que da lugar a su retiro.

En tales circunstancias, tal como lo ha resaltado la jurisprudencia de esta corporación(20), se trata de ciudadanos necesitados y merecedores de especiales medidas que hagan posible su recuperación y faciliten su plena reintegración a la sociedad, las cuales debe adoptar el Estado tanto a nivel general, en la forma de normas y preceptos abstractos encaminados a ordenar y realizar tales acciones, como a nivel individual, a través de los distintos operadores jurídicos encargados de la provisión de servicios sociales o de adoptar decisiones que inciden en el efectivo goce de estos derechos.

Finalmente, existe una especial consideración debida al trabajo y la misión que desempeñan los miembros de la Fuerza Pública de Colombia, a quienes la Constitución Política (arts. 216 a 218) asigna tareas esenciales para la preservación de la democracia y el funcionamiento del Estado como son, entre otras, la defensa de la soberanía nacional, la independencia y la integridad del territorio y el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y las libertades públicas. Ello por cuanto, como antes se indicó, no solo se trata de importantes funciones cuya ejecución debe beneficiar a toda la población, sino que, además, su cumplimiento implica un permanente e importante riesgo para la vida y la integridad de quienes las desarrollan.

Precisamente en consideración a la particular finalidad de beneficio colectivo que inspira el trabajo de quienes integran las Fuerzas Armadas, y en virtud del principio de solidaridad, ha establecido la Constitución (art. 216) que todos los colombianos tienen la obligación de participar en el cumplimiento de esta misión cuando las necesidades públicas lo exijan; pero paralelamente, y en atención al mismo principio, existen también especiales deberes de atención para con aquellas personas que, en provecho de toda la comunidad, cumplen estos importantes encargos.

Todas las anteriores consideraciones explican y nutren la línea jurisprudencial de esta corporación en relación con estas materias. Por ejemplo, en la ya citada Sentencia T-534 de 1992 (M.P. Ciro Angarita Barón), sostuvo la Corte:

‘Como seres humanos dignos que prestan un servicio a la patria, los soldados de Colombia tienen derecho a esperar que el Estado les depare una atención médica oportuna y adecuada, sin eludir responsabilidades mediante consideraciones que ponen en tela de juicio la buena fe del ciudadano que la Constitución presume’.

Más adelante, en la misma providencia se lee:

‘El soldado colombiano tiene como ciudadano y como servidor de la patria títulos suficientes para que en todo caso, pero particularmente cuando su salud se resienta por actos u omisiones del Estado, se le respete su derecho a que el gobierno le suministre la atención médica, quirúrgica, hospitalaria y los servicios odontológicos y farmacéuticos en los lugares y condiciones científicas que su caso exija’.

En Sentencia T-107 de 2000 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), ampliamente citada y reiterada en relación con estos temas, señaló esta corporación:

‘(...) no es justo que el Estado, a través de las Fuerzas Militares, se niegue a prestarle los servicios médicos, quirúrgicos, hospitalarios y farmacéuticos a quien al ingresar a prestar sus servicios a la patria, ostentaba unas óptimas condiciones de salud y a su desacuartelamiento le persisten unas lesiones ocasionadas por causa y razón de la prestación del servicio militar’.

Estas reflexiones han llevado también a la Corte a considerar que las normas legales que rigen las prestaciones y servicios a que tienen derecho los miembros de la fuerza pública, a las cuales se hizo referencia en el punto anterior, deben ser interpretadas de manera tal que se acompasen plenamente con los mandatos constitucionales relativos a la especial protección que les es debida. En este sentido ha señalado la corporación:

‘(...) las normas legales y reglamentarias que regulan la asistencia médica que las fuerzas militares están obligadas a dispensar a quienes prestan el servicio militar obligatorio, deben ser interpretadas en consonancia con los principios, valores y derechos constitucionales y, en particular, con el derecho a la vida, el principio de igualdad material y la vigencia de un orden social justo’(21).

En esa línea, expresó también la Corte en misma providencia:

‘(...) de los riesgos físicos y psíquicos que entraña la prestación del servicio militar obligatorio se desprende el derecho de los soldados que resulten lesionados o que adquieran alguna enfermedad a ‘reclamar a los organismos de sanidad de las Fuerzas Militares —quienes tienen atribuidas las funciones de prevención, protección y rehabilitación en beneficio de su personal— la atención médica, quirúrgica, servicios hospitalarios, odontológicos y farmacéuticos necesarios, al igual que elementos de prótesis cuando sean indispensables, por el tiempo necesario para definir su situación y sin perjuicio del reconocimiento de las prestaciones económicas a que haya lugar (...)’’.

En años recientes, la Sentencia T-063 de 2007 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto) realizó esta precisa síntesis sobre los aspectos que se comentan:

‘(i) De las disposiciones legales y reglamentarias que establecen las obligaciones de la Policía y el Ejército Nacional frente a las personas que prestan el servicio militar obligatorio, se derivan, entre otras, aquella relativa a la atención en salud a partir de la incorporación y hasta el desacuartelamiento o licenciamiento.

(ii) No obstante lo anterior, el término de cobertura del servicio de salud por parte de los subsistemas de salud de la Policía y el Ejército Nacional debe ser ampliado en casos en que quien haya prestado el servicio militar padezca quebrantos de salud física o mental, obligación que se ve reforzada cuando éstos han sido contraídos durante la prestación del servicio militar y con ocasión de actividades propias del mismo.

(iii) La Corte ha establecido dos reglas de procedencia de la ampliación del término referido, según las cuales cuando se ‘(i) padece una dolencia que pone en riesgo cierto y evidente [el] derecho fundamental a la vida en condiciones dignas; y (ii) esta dolencia encuentra relación de causalidad con la prestación de las labores propias del servicio militar obligatorio’(22), es imperioso que el Estado, a través de las instituciones de la Fuerza Pública continúe prestando la atención que el caso demande hasta tanto la salud de quien sufrió una lesión o adquirió una enfermedad, se recupere.

(iv) El derecho fundamental a la salud de las personas que han sufrido una pérdida importante de la capacidad física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria(23) no puede verse afectado, en ningún caso, por las instituciones del Estado sobre las cuales recae la obligación de protegerlo y darle plena vigencia’.

Recapitulando, la jurisprudencia ha entendido y ahora reitera, que los miembros de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional, que durante la prestación del servicio o con ocasión de él hayan sufrido un menoscabo importante en su estado de salud, que dé lugar a su desvinculación definitiva del servicio activo y que se proyecta hacia el futuro limitando sensiblemente o de manera absoluta sus posibilidades de procurarse el propio sustento y de gozar de una adecuada calidad de vida, tienen derecho a que la correspondiente institución continúe suministrándoles, más allá de la fecha de su retiro, los servicios médicos, quirúrgicos, farmacéuticos, terapéuticos y los demás que resulten necesarios para hacer posible su plena recuperación o, según el caso, aliviar el sufrimiento, controlar los síntomas o manifestaciones de la enfermedad y si fuere posible, retardar su avance.

Como consecuencia de lo anterior, se ha considerado que en las circunstancias antes descritas la inmediata terminación de los servicios de salud a partir de la fecha en que se hace efectivo el retiro, resulta vulneratoria de tal derecho. Por ello, en varios de esos eventos el juez constitucional ha ordenado a las respectivas entidades demandadas reanudar o mantener, según el caso, la prestación de los servicios médicos requeridos para superar las patologías o afecciones que agobiaban a los demandantes(24).

Debe advertirse también que la Corte ha aplicado estas reglas jurisprudenciales de manera uniforme, tanto a personas que al sufrir el accidente o enfermedad en cuestión se encontraban prestando el servicio militar obligatorio como a quienes, más allá del cumplimiento de este deber ciudadano, hacían parte de la Fuerza Pública de manera permanente, ya que las consideraciones relacionadas con el altruismo y el servicio a la comunidad que caracteriza esta misión, así como los riesgos que le son inherentes, se encuentran igualmente presentes en ambas circunstancias(25).

De otra parte, bajo similares consideraciones, la Corte ha encontrado que, en algunos casos y debido a excepcionales circunstancias, las evaluaciones realizadas por los órganos médico-laborales competentes sobre el estado de salud del demandante, a efectos de fijar el índice de disminución de su capacidad psicofísica, no reflejan de manera justa y adecuada la magnitud de las limitaciones laborales que le aquejan.

Teniendo en cuenta que del volumen del referido índice viene a depender de manera directa el logro o no de la pensión de invalidez, y con ello, la posibilidad de tener mejores condiciones de vida y poder así mismo cuidar de manera adecuada de la propia salud, se ha considerado entonces que esta situación irregular resulta asimismo violatoria de los derechos a la salud y a la seguridad social, además de la vida digna, por lo que en tales casos se justifica ordenar a las autoridades competentes realizar una nueva y completa evaluación del paciente, que tome en cuenta la gravedad de las afecciones que actualmente sufre, y pueda así resultar precisa a efectos de determinar su derecho o no a percibir la anhelada pensión de invalidez(26).

En todo caso, en estas mismas sentencias la Corte ha precisado que no le corresponde al juez constitucional decidir el otorgamiento o no de dicha prestación social, asunto que debe ser determinado por las autoridades competentes y con sujeción a las normas que regulan la materia.

Para concluir este análisis reitera la Corte que, conforme se expuso desde la sentencia T-534 de 1992, los ciudadanos que sean o hayan sido miembros de la Fuerza Pública tienen derecho suficiente a que el Estado les suministre la atención médica, psiquiátrica, quirúrgica y hospitalaria que resulte necesaria, cuando quiera que su salud se vea afectada por situaciones sucedidas durante su vinculación al servicio público que cumplen dichas instituciones armadas”.

4. Conclusiones.

En el caso sub examine, contrario a la estructuración de la defensa, la entidad demandada conocía de primera mano la historia clínica del paciente y a pesar del delicado cuadro clínico que presentaba, se consideró oportuno permitirle la salida sin compañía alguna, aún a pesar del peligro que representaba dejarle solo, circunstancias que le expusieron a un riesgo para sí mismo.

Lo anterior, toda vez que el daño consistió en la muerte auto infringida del militar, en una situación de inimputabilidad, toda vez que presentaba una perturbación psicológica consistente en ideación delirante de tipo paranoide con ideación de muerte y suicidio estructurada, y ya se había diagnosticado que en virtud de dicha afectación su juicio y raciocinio se encontraban comprometidos.

De allí que, no es posible imputar el daño a la víctima, puesto que se trata de un paciente psiquiátrico que arribó al servicio de psiquiatría del batallón de sanidad y que, por lo tanto, asumió posición de garante respecto de la vida e integridad del enfermo(27).

5. Liquidación de perjuicios.

5.1. Perjuicios materiales.

Si bien en sus declaraciones los testigos afirmaron que el soldado Sigifredo Zambrano Martínez era el único de sus hermanos que trabajaba y que gran parte de sus ingresos los destinaba para ayudar a sus padres con el sostenimiento del hogar —en razón de lo cual solicitaron el pago de las sumas que, por el ejercicio de la profesión que ejercía al momento de su fallecimiento, ha debido percibir durante la expectativa de vida que le restara, según las estadísticas—. Sin embargo, de conformidad con las reglas de la experiencia, jurisprudencialmente se ha determinado que un hijo ayuda a sus padres hasta que cumple 25 años de edad, oportunidad en la cual se presume inicia una vida independiente(28).

Ante la ausencia de una prueba que apoye las declaraciones de sus familiares respecto al único soporte económico que significaba para la familia la ayuda brindada por el soldado Sigifredo Zambrano Martínez, y teniendo en cuenta que el fallecido señor era el segundo de seis hermanos, tres de los restantes mayores de edad y uno más a punto de iniciar su edad productiva, no se concederá la indemnización por los perjuicios materiales deprecados.

5.2. Daños morales.

En la demanda se solicitó que se condenara a la demandada a pagar, por cada uno de los demandantes, la suma de 2.000 gramos de oro.

En ese orden, se tiene que a folios 6 a 14 del cuaderno 1, se encuentra el registro civil del matrimonio celebrado entre Luis Enrique Zambrano Chivatá y María Antonia Martínez Camargo, así como los registros civiles de nacimiento de sus hijos: William, Sigifredo, Luis Enrique, Yasmín, Orly y Yeferson Ferney Zambrano Martínez, suficientes para acreditar la legitimación en la causa por activa.

Así las cosas, debe darse paso a la tasación de la condena, advirtiendo que por concepto de perjuicios morales se ha considerado que la valoración de dicho perjuicio debe ser hecha por el juzgador en cada caso según su prudente juicio, y se ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que aquél se presente en su mayor grado. Así las cosas, se reconocerán para Luis Enrique Zambrano Chivatá y María Antonia Martínez Camargo —en su calidad de padres de la víctima—, la suma de cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes, y para los hermanos William, Luis Enrique, Yasmín, Orly y Yeferson Ferney Zambrano Martínez la suma de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia del 19 de octubre de 2004, proferida por la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia.

2. CONDÉNASE al Ejército Nacional a pagar, por concepto de perjuicios morales, a las personas que a continuación se relacionan, las siguientes sumas de dinero:

DemandanteCondiciónPerjuicio
Luis Enrique Zambrano ChivatáPadre100 SMMLV
María Antonia Martínez CamargoMadre100 SMMLV
William Zambrano MartínezHermano50 SMMLV
Luis Enrique Zambrano MartínezHermano50 SMMLV
Yasmín Zambrano MartínezHermana50 SMMLV
Orly Zambrano MartínezHermana50 SMMLV
Yeferson Ferney Zambrano MartínezHermano50 SMMLV

3. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

4. Sin condena en costas.

5. HÁGASE entrega de las copias al apoderado que ha venido actuando en representación de la parte demandante, de conformidad con lo consagrado por el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

6. DÉSELE cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

En firme esta providencia vuelva el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Luhmann, Niklas. Confianza. Ciudad de México: Ed. Anthropos, 2005. Págs. 5 y 6.

(2) C.E., S. de lo Contencioso Administrativo, Sec. Tercera, Subsección C. Sent. de ene. 18/2012, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Rad. 1999- 01250. Oportunidad en la que se precisó: “De conformidad con las manifestaciones de las partes, para la Sala dicho documento que obra en copia simple, tiene en esta oportunidad mérito para ser analizado y valorado, comoquiera que la parte demandada pidió tener esa copia como prueba y valorarla como tal; en otras palabras, la Nación no desconoció dicho documento ni lo tachó de falso, sino que conscientemente manifestó su intención de que el mismo fuese valorado dentro del proceso.

En consideración a lo anterior y a pesar de que no se cumplió con el requisito de autenticación de la copia previsto en el artículo 254 de la ley procesal civil, la Sala considera en esta oportunidad, en aras de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y de la garantía del derecho de acceso a la justicia consagrado en los artículos 228 y 229 de la Constitución Política, que no pueden aplicarse las formas procesales con excesivo rigorismo y en forma restrictiva, con el fin de desconocer lo que las mismas partes no han hecho y ni siquiera han discutido durante el proceso, como lo es la autenticidad del documento aportado por la parte actora en copia simple, admitido como prueba por la Nación que, además, aceptó el hecho aducido con el mismo en la contestación de la demanda” (negrillas adicionales).

De igual forma, se pueden consultar la sent. de mar. 7/2011, Exp. 20171, M.P. Enrique Gil Botero, oportunidad en la que se precisó: “Lo primero que advierte la Sala es que el proceso penal fue aportado en copia simple por la parte actora desde la presentación de la demanda, circunstancia que, prima facie, haría invalorable los medios de convicción que allí reposan. No obstante, de conformidad con los lineamientos jurisprudenciales recientes, se reconocerá valor probatorio a la prueba documental que si bien se encuentra en fotocopia, ha obrado en el proceso desde el mismo instante de presentación del libelo demandatorio y que, por consiguiente, ha surtido el principio de contradicción.

En efecto, los lineamientos procesales modernos tienden a valorar la conducta de los sujetos procesales en aras de ponderar su actitud y, de manera especial, la buena fe y lealtad con que se obra a lo largo de las diferentes etapas que integran el procedimiento judicial.

En el caso sub examine, por ejemplo, las partes demandadas pudieron controvertir y tachar la prueba documental que fue acompañada con la demanda y, especialmente, la copia simple del proceso penal que se entregó como anexo de la misma, circunstancia que no acaeció, tanto así que los motivos de inconformidad y que motivaron la apelación de la providencia de primera instancia por parte de las demandadas no se relacionan con el grado de validez de las pruebas que integran el plenario sino con aspectos sustanciales de fondo que tienen que ver con la imputación del daño y con la forma de establecer la eventual participación en la producción del mismo.

Por lo tanto, la Sala en aras de respetar el principio constitucional de buena fe, así como el deber de lealtad procesal reconocerá valor probatorio a la prueba documental que ha obrado a lo largo del proceso y que, surtidas las etapas de contradicción, no fue cuestionada en su veracidad por las entidades demandadas.

El anterior paradigma fue recogido de manera reciente en el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo —que entra a regir el 2 de julio de 2012— en el artículo 215 determina que se presumirá, salvo prueba en contrario, que las copias tienen el mismo valor del original cuando no hayan sido tachadas de falsas; entonces, si bien la mencionada disposición no se aplica al caso concreto, lo cierto es que con la anterior o la nueva regulación, no es posible que el juez desconozca el principio de buena fe y la regla de lealtad que se desprende del mismo, máxime si, se insiste, las partes no han cuestionado la veracidad y autenticidad de los documentos que fueron allegados al proceso”.

(3) “Concierne por igual a los filósofos y a los juristas la cuestión de determinar los requisitos que un ordenamiento jurídico tiene que llenar para poder ser considerado como un ‘derecho justo’ o, lo que es lo mismo conforme con la justicia en la medida de lo posible. Concierne esta cuestión a los filósofos, porque por lo menos desde Platón el tema de los contenidos de justicia y de la ordenación ‘justa’ de la convivencia humana es uno de los problemas centrales de la ética. Y concierne a los juristas, porque, si bien es cierto que los juristas pueden limitarse a cumplir las normas de un concreto derecho positivo, o las decisiones judiciales que en ese derecho positivo sean vinculantes, no pueden evitar que se les coloque incesantemente ante el problema de saber si lo que hacen es o no ‘justo’, sobre todo cuando las relaciones vitales cambian y los casos no se plantean ya de un modo igual. La perspectiva que en esta materia arroja más luz es, sin embargo, otra. De acuerdo con una larga tradición de la filosofía occidental, la tarea de los filósofos consiste en buscar la ‘unidad’ que subyace bajo la multiplicidad de las normas y de las decisiones, en buscar dónde está la razón última de la validez. La tarea del jurista, en cambio, consiste en encontrar decisiones justas de casos concretos. De esto modo los unos apenas tienen noticia de lo que los otros hacen y ello es igualmente nocivo para ambos. Si los filósofos hubieran tenido en cuenta el material que los juristas han puesto a su disposición al reflexionar sobre puntos de vista que tienen que utilizar en la búsqueda de decisiones ‘justas’, hubieran podido ofrecernos algo más que unas formulaciones de una indeterminación tan grande que no siempre sin razón se les reprocha ser poco más que simples ‘fórmulas vacías’. Y si los juristas hubieran contemplado los puntos de vista que buscan y que utilizan, desde la perspectiva de una ética jurídica que vaya más allá de cada concreto derecho positivo, hubieran apreciado mejor y más conscientemente el ‘valor’ de tales puntos de vista. Hace falta, pues, tender un puente (...)”. Larenz, Karl. Derecho justo. Madrid: Ed. Civitas, 1985. Reimp. Proemio.

(4) Geny, Francois. Método de interpretación y fuentes en derecho privado positivo. Madrid: Ed. Biblioteca de autores españoles y extranjeros, 1925, 2ª ed. Pág. 111.

(5) Dworkin, Ronald. Los derechos en serio. Barcelona: Ed. Ariel, 1999. Pág. 72.

(6) “Las pruebas formales tienen y cumplen una función eminentemente procesal: llevarle al juez el convencimiento sobre determinados hechos. Las pruebas ad solemnitatem o ad sustanciam actus, además, de cumplir la finalidad que cumplen las pruebas indicadas, son requisitos de existencia y validez de determinados actos de derecho material. Un escrito en donde consta que alguien debe $20.000 no sólo sirve para demostrar lo indicado, sino además, para que el acto pueda existir (la compraventa de inmuebles)”. Parra Quijano, Jairo. Manual de derecho probatorio. Bogotá: Ed. Librería del profesional, 2009, 17ª ed. Pág. 172.

(7) C.E., Sec. Tercera, sent. de ago. 28/2013, Rad. 1996-00659, C.P. Enrique Gil Botero.

(8) En un punto tocante con el tratamiento, explican los citados profesores López Mesa y Trigo Represas que “(...) posteriormente al diagnóstico se ingresa comúnmente a la etapa de tratamiento. En una clásica fórmula el tratamiento ha sido definido como la acción beneficiosa para la salud de la persona ejercida sobre el cuerpo. Gómez Pavón, considera incluido dentro del concepto de tratamiento el curativo, donde se integraría la ayuda en el parto, el cosmético, preventivo o profiláctico, considerando que, en estos casos, es un deber del médico el apoyo moral al enfermo. Concluye la citada autora que no será tratamiento médico ‘cuando no se realice en interés de la salud y bienestar corporal y psíquico de la persona sobre la que se actúa’, ya que es nota característica del concepto, la realización del tratamiento para conseguir un mayor bienestar de la persona. A su respecto también se ha dicho que tratamiento es, en medicina, la suma de los medios a emplearse para la conservación de la vida, el mejoramiento de la salud, o, a veces, sólo para el alivio del dolor del paciente. E igualmente, sólo existe en principio responsabilidad del médico cuando se ha aconsejado un tratamiento equívoco por error grave e inexcusable (...)”. Responsabilidad civil de los profesionales. Op. Cit., pág. 481.

(9) Jaramillo J., Carlos Ignacio. La culpa y la carga de la prueba en el campo de la responsabilidad médica. Bogotá D.C.: Grupo Editorial Ibáñez, Pontificia Universidad Javeriana, 2010.

(10) Organización Mundial de la Salud. Prevención del suicidio: un instrumento para trabajadores de atención primaria de salud. [Internet]. Ginebra: Departamento de Salud Mental y Toxicología, Disponible en: www.who.int/entity/mental_health/media/primaryhealthcare_workers_spanish.pdf.

(11) Meirelles Gomes, Julio César; De Freitas Drumond, José Geraldo y Veloso De Franca, Genival. Error médico. Argentina: Ed. B de F., 2002. Págs. 160 a 161.

(12) Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha determinado: “En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante. Si alguien tiene deberes de seguridad en el tráfico, lo trascendente para la imputación es si esa persona desplegó deberes de diligencia para evitar que el peligro creado no excediera los límites de lo prohibido. Si se es garante, no interesa si el sujeto originó un curso causal (acción) o no impidió el desarrollo del mismo (omisión), sino, si ha cumplido con los deberes de seguridad que le impone el ejercicio de una actividad peligrosa”.

(13) “La posición de garante trata de dar una explicación y respuesta teórica y coherente a la cuestión de cuáles son las condiciones que deben darse para que el no impedir la entrada de un resultado sea equiparable a la causación positiva del mismo. Según la opinión que aquí será defendida, sólo se puede alcanzar una solución correcta si su búsqueda se encamina directamente en la sociedad, pero ésta entendida como un sistema constituido por normas, y no si la problemática toma como base conceptos enigmáticos basados en el naturalismo de otrora, pues la teoría de la posición de garante, como aquí entendida, busca solucionar solamente un problema normativo-social, que tiene su fundamento en el concepto de deber jurídico”. Cfr. Perdomo Torres, Jorge Fernando. La problemática de la posición de garante en los delitos de comisión por omisión. Ed. Universidad Externado de Colombia, 2001. Págs. 17 a 20. Ver igualmente: López Díaz, Claudia. Introducción a la imputación objetiva. Ed. Universidad Externado de Colombia; Jakobs, Günther. Derecho penal - Parte general. Ed. Marcial Pons; Roxin, Claus. Derecho penal - Parte general. “Fundamentos de la estructura de la teoría del delito”. Ed. Civitas.

(14) C.E., Sec. Tercera, sent. de oct. 4/2007, Exp. 15567.

(15) Manual de ética médica.

(16) Cfr. sobre estos temas, entre muchas otras, las sentencias T-534/92, T-384/93, T-394/93, T-376/97, T-393/99, T-107/2000, T-761/2001, T-824/2002, T-643/2003, T-493/2004, T-810/2004, T-124/2005, T-601/2005, T-755/2005, T-829/205, T-1115/2005, T-135/2006, T-411/2006, T-654/2006, T-841/2006, T-063/2007, T-366/2007, T-438/2007, y T-020/2008, T-131/2008, T-148/2008 y T-568/2008.

(17) Ver dentro de esta línea, entre otras, las sentencias T-643/2003, T-493/2004, T-601/2005, T-755/2005, T-1115/2005, T-135/2006, T-411/2006, T-841/2006 y T-366/2007.

(18) De los múltiples pronunciamientos en relación con este aspecto cabe mencionar, sólo durante el último año, las sentencias T-023, T-067, T-102, T-124, T-154, T-202, T-280, T-366, T-640, T-719 y T-968 de 2008.

(19) Sobre este aspecto, ver especialmente las sentencias T-601/2005 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), T-654/2006 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), T-438/2007 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) y T-011/2008 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra).

(20) Cfr. sobre este aspecto, entre otras, las ya citadas sentencias T-376/97, T-761/2001, T-1115/2005, T-366/2007 y T-131/2008.

(21) Sent. T-376/97 (M.P. Hernando Herrera Vergara), citada y reiterada, entre otras, en las sentencias T-761/2001 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández) y T-411/2006 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).

(22) Tomado de la Sent. T-810/2004 (M.P. Jaime Córdoba Triviño).

(23) Esta es la definición del término discapacidad empleada en la convención interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad.

(24) Cfr., entre otros, los fallos T-534/92, T-376/97, T-762/98, T-393/99, T-107/2000, T-1177/2000, T-761/2001, T-824/2002, T-315/2003, T-643/2003 T-1134/2003, T-493/2004, T-581/2004, T-741/2004, T-810/2004, T-124/2005, T-601/2005, T-1115/2005, T-654/2006, T-841/2006, T-063/2007, T-366/2007 y T-438/2007.

(25) En esta línea la Corte ha protegido los derechos fundamentales de militares y policías en casos análogos al presente, no relacionados con el servicio militar obligatorio. Cfr., entre otras, las sentencias T-761/2001, T-643/2003, T-654/2006, T-841/2006, T-438/2007 y T-020/2008.

(26) La Corte ha tomado una decisión de este tipo en las sentencias T-394/93, T-393/99, T-107/2000, T-761/2001, T-741/2004, T-829/2005, T-654/2006, T-438/2007, T-131/2008 y T-568/2008.

(27) “Estima la Sala que la conducta médica a asumir por las entidades prestadoras de servicios de salud y los médicos tratantes, debe tener identidad con la patología a tratar, deber ser integral en relación con el tratamiento y la dolencia misma, y sobre todo debe ser oportuna, como quiera que frente al enfermo, aquellos tienen una posición de garante (...)”. Ver sent. de jul. 30/2008, Exp. 16483, M.P. Enrique Gil Botero, y sent. oct. 1/2008, Exp. 27268, M.P. Enrique Gil Botero.

La posición de garante ha sido definida, con apoyo en la doctrina de la imputación objetiva, por la jurisprudencia de lo contencioso administrativo en los siguientes términos: “Por posición de garante debe entenderse aquélla situación en que coloca el ordenamiento jurídico a un determinado sujeto de derecho, en relación con el cumplimiento de una específica obligación de intervención, de tal suerte que cualquier desconocimiento de ella acarrea las mismas y diferentes consecuencias, obligaciones y sanciones que repercuten para el autor material y directo del hecho.

Así las cosas, la posición de garante halla su fundamento en el deber objetivo de cuidado que la misma ley —en sentido material— atribuye, en específicos y concretos supuestos, a ciertas personas para que tras la configuración material de un daño, estas tengan que asumir las derivaciones de dicha conducta, siempre y cuando se compruebe fáctica y jurídicamente que la obligación de diligencia, cuidado y protección fue desconocida”. C.E., Sec. Tercera, sent. de oct. 4/2007, Exp. 15.567, M.P. Enrique Gil Botero.

(28) Sobre el particular, se puede consultar la sent. de mar. 26/2008, Exp. 16530, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.