Sentencia 1999-1151 de febrero 13 de 2013

 

Sentencia 1999-1151 de febrero 13 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Rad.: 2500023260001999115101

Exp.: 23.906

Actor: AGS Colombia Limitada

Demandado: Cajanal EPS

Ref.: Nulidad y restablecimiento del derecho - Apelación sentencia

Bogotá, D.C., febrero trece de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Para resolver la segunda instancia de la presente litis se abordarán los siguientes temas: i) competencia del Consejo de Estado para conocer del asunto; ii) las pruebas recaudadas; y iii) el análisis del caso concreto.

1. Competencia del Consejo de Estado.

El Consejo de Estado es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en proceso de doble instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo.

En cuanto al término para intentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto de adjudicación, de acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 77 de la Ley 80 de 1993, ese instituto se rige “conforme a las reglas del código contencioso administrativo” y, para la época de presentación de la demanda que motivó el presente proceso, el artículo 136 del Decreto 1 de 1984 —subrogado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998— lo señaló en treinta (30) días contados a partir de la publicación, notificación o ejecución del acto, según el caso(2). Por lo tanto, el cómputo del término para intentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo de adjudicación comenzó en la fecha en que el mismo fue conocido por el interesado; en el caso concreto se tiene que el acto demandado fue comunicado a la sociedad demandantes mediante oficio del 12 de marzo de 1999 (fls. 9 y 10 cdno. 1) y la demanda se presentó el 27 de abril de 1999, razón por la cual se impone concluir que la acción se ejerció oportunamente, puesto que el vencimiento del término de treinta (30) días máximo para demandar vencía el día 3 de mayo de 1999(3).

2. Las pruebas aportadas al proceso.

El artículo 168 del Código Contencioso Administrativo(4) señala expresamente que a los procesos atribuidos al conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo aplicará el régimen legal probatorio establecido por el Código de Procedimiento Civil. Así, al incorporarse dicho régimen se adoptó también la filosofía(5) que inspira las pruebas en el estatuto procesal civil, la cual se materializa en el sistema de valoración probatoria que está presente en los procesos constitutivos, declarativos o de condena que regula esa normativa.

Bajo esta perspectiva resulta necesario tener presente que de acuerdo con el artículo 253 del Código de Procedimiento Civil(6), los documentos pueden aportarse al proceso en original o en copia, estas últimas consistentes en la trascripción o reproducción mecánica del original; sumado a ello, el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, regula el valor probatorio de los documentos aportados en copia, respecto de los cuales señala que tendrán el mismo valor del original en los siguientes eventos: i) cuando hayan sido autorizados por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez en donde se encuentre el original o copia autenticada; ii) cuando sean autenticados por notario, previo cotejo con el original o con la copia autenticada que se le ponga de presente y iii) cuando sean compulsados del original o de la copia auténtica.

A lo anterior se agrega que el documento público, es decir aquel que es expedido por funcionario de esa naturaleza, en ejercicio de su cargo o con su intervención (CPC, art. 251), se presume auténtico y tiene pleno valor probatorio frente a las partes, los terceros y el juez, salvo que su autenticidad sea desvirtuada mediante tacha de falsedad, según lo dispone el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil.

De otro lado, si el documento aportado es de naturaleza privada, al tenor de lo dispuesto en el aludido artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, éste se reputará auténtico en los siguientes casos(7): i) cuando hubiere sido reconocido ante el juez o notario, o judicialmente se hubiere ordenado tenerlo por reconocido; ii) cuando hubiere sido inscrito en un registro público a petición de quien lo firmó; iii) cuando se encuentre reconocido implícitamente por la parte que lo aportó al proceso, en original o copia, evento en el cual no podrá impugnarlo, excepto cuando al presentarlo alegue su falsedad; iv) cuando se hubiere declarado auténtico en providencia judicial dictada en proceso anterior, con audiencia de la parte contra quien se opone en el nuevo proceso, y v) cuando se hubiere aportado a un proceso, con la afirmación de encontrarse suscrito por la parte contra quien se opone y ésta no lo tache de falso.

En relación con las copias aportadas a un proceso y su alcance probatorio, la Corte Constitucional, en Sentencia C-023 de febrero 11 de 1998, puntualizó:

“El artículo 25 citado se refiere a los “documentos” y hay que entender que se trata de documentos originales. En cambio, las normas acusadas versan sobre las copias, como ya se ha explicado. Sería absurdo, por ejemplo, que alguien pretendiera que se dictara mandamiento de pago con la copia simple, es decir, sin autenticar, de una sentencia, o con la fotocopia de una escritura pública, también carente de autenticidad.

“Un principio elemental que siempre ha regido en los ordenamientos procesales es el de que las copias, para que tengan valor probatorio, tienen que ser auténticas. Ese es el principio consagrado en las normas del Código de Procedimiento Civil que regulan lo relativo a la aportación de copias de documentos.

“De otra parte, la certeza de los hechos que se trata de demostrar con prueba documental, y en particular, con copias de documentos, está en relación directa con la autenticidad de tales copias. Tal certeza es el fundamento de la eficacia de la administración de justicia, y en últimas, constituye una garantía de la realización de los derechos reconocidos en la ley sustancial.

“En tratándose de documentos originales puede el artículo 25 ser explicable, porque su adulteración es más difícil, o puede dejar rastros fácilmente. No así en lo que tiene que ver con las copias, cuyo mérito probatorio está ligado a la autenticación”.

Previo a examinar de fondo el recurso de apelación propuesto, se requiere revisar las pruebas aportadas al proceso de la referencia, a efectos de establecer su autenticidad y, por ende, realizar el respectivo juicio de legalidad; de esta forma se relacionan a continuación los documentos aportados y su respectiva calificación probatoria:

2.1. Documentos aportados en original o en copia auténtica.

Los siguientes documentos, debidamente decretados como pruebas, se allegaron al proceso en original o en copia auténtica, razón por la cual serán valorados como pruebas válidas:

2.1.1. Concepto 340 del 24 de junio de 1999 emanado de la Junta Central de Contadores, sobre la inhabilidad de la sociedad BDO Audit Age por haber ejercido la Revisoría Fiscal de Cajanal EPS (fls. 1 a, cdno. 2).

2.1.2. Circular 63 del 6 de abril de 1998 expedida por la Superintendencia de Salud, mediante la cual se imparten instrucciones a los revisores fiscales de la EPS y las Empresas de Medicina Prepagada sobre la Contratación de la Gestión de Auditoría Médica (fls. 13 a 19 cdno. 2).

2.1.3. Resolución 5999 del 22 de diciembre de 1998, por medio de la cual Cajanal EPS adjudicó el Concurso de Méritos 2 de 1997 a la firma BDO Audit Age (fls. 20 a 27 cdno. 2).

2.1.4. Resolución 74 del 15 de enero de 1998, por medio de la cual se ordenó la apertura del Concurso para contratar la Auditoría Integral en Salud que se aplicaría a la red de IPS que presta los servicios del POS a los afiliados de Cajanal EPS (fls. 28 a 30 cdno. 2).

2.1.5. Oficio del 12 de marzo de 1999, por medio del cual Cajanal EPS comunicó a la sociedad AGS Colombia Ltda., la Resolución 5999 del 22 de diciembre de 1998, por medio de la cual Cajanal EPS adjudicó el Concurso de Méritos 2 de 1997 a la firma BDO Audit Age (fls. 31 a 33 cdno. 2).

2.1.6. Resolución 585 del 17 de febrero de 1998, por medio de la cual se conformó el grupo de trabajo para efectuar la calificación de las propuestas presentadas en el Concurso 2 de 1997 (fls. 34 a 38 cdno. 2).

2.1.7. Carta de presentación de la oferta de AGS Colombia Ltda. (fls. 39 y 40 cdno. 2).

2.1.8. Informe Técnico de la Evaluación del Concurso de Méritos 2 de 1997 (fls. 41 a 51 cdno. 2).

2.1.9. Certificado de Existencia y Representación Legal de la sociedad AGS Colombia Ltda., expedida por la Cámara de Comercio de Bogotá el 12 de febrero de 1998 (fls. 52 y 53 cdno. 2).

2.1.10. Especificaciones técnicas de la propuesta presentada por la sociedad AGS Colombia Ltda., en el Concurso de Méritos 2 de 1997 (fls. 54 a 60 cdno. 2).

2.1.11. Póliza de Seriedad de la Oferta 9648071 presentada por la sociedad AGS Colombia Ltda. en el Concurso de Méritos 2 de 1997 (fl. 61 cdno. 2).

2.1.12. Parte del informe de la Contraloría General de la República, sobre el contrato celebrado con la sociedad BDO Audit Age (fls. 63 a 66 cdno. 2).

2.1.13. Escritos del 21 y 28 de diciembre de 1998, por medio de los cuales la sociedad BDO Audit Age renunció a los derechos adquiridos en el concurso público 01/98 (fls. 67 a 69 cdno. 2).

2.1.14. Decreto 4 del 4 de enero de 1999, por medio del cual el Gobierno Nacional designó como Revisor Fiscal de Cajanal EPS a la firma JAHV Auditores Colombia (fls. 70 a 72 cdno. 2).

2.1.15. Términos de referencia del concurso público 2 de 1997 (fl. 10 a 84 cdno. 3).

2.2. Documentos aportados en copia simple.

Al proceso se allegaron por la parte actora diversos documentos en copia simple, los cuales, de conformidad con lo mencionado al comienzo de este acápite, carecen de valor probatorio(8).

2.3. Dictamen pericial.

Mediante auto del 30 de marzo de 2000, el tribunal a quo decretó la práctica de un dictamen pericial, con los siguientes objetivos (fls. 38 y 39 cdno. 1):

“3.1. La fuente de los recursos e identificación del rubro presupuestal que se utilizó para la remuneración de los contratos de auditoría integral de salud resultantes de la invitación pública realizada entre los días 23 y 28 de diciembre de 1998.

3.2. La lista de los adjudicatarios seccional y la cuantía de los contratos suscritos con ocasión de la invitación pública de diciembre 23 de 1998.

3.3. La lista de los participantes en la invitación pública de diciembre 23 de 1998, seccional por seccional, y la calificación obtenida por cada una de ellos.

3.4. La lista de los órganos y/o funcionarios de Cajanal que cumplieron la labor de calificación de los proponentes para la invitación pública de diciembre 23 de 1998, los aspectos que tuvieron en cuenta y las recomendaciones que le formularon al representante legal.

3.5. Cotejar los términos de referencia del concurso de méritos 02/97, en el que participó AGS Colombia Ltda., con los de la invitación pública de diciembre 23 de 1998, e indicar si existió identidad, o no, en estos aspectos:

3.5.1. Objeto.

3.5.2. Presentación de pólizas de seriedad de la oferta.

3.5.3. Fuente de pago y número de rubro presupuestal.

3.5.4. Tiempo de duración entre la apertura, adjudicación y firma del contrato.

3.5.5. Publicidad en la convocatoria.

3.5.6. Estudio que se menciona en el numeral 12 del artículo 25 inciso 2º del numeral 1º del artículo 30 de la Ley 80 de 1993.

3.5.7. Valor de la utilidad esperada por AGS de Colombia Ltda., en el concurso 2/97.

3.5.8. La incidencia en la clasificación y calificación en el registro de proponentes (Cámara de Comercio de Bogotá) de AGS por la no inclusión, en su hoja de vida, del contrato no adjudicado, para lo cual se tendrá en cuenta el objeto y el monto ($1.608’012.000)”.

Los peritos Humberto Puerta Gómez y Miguel Ángel Alarcón, presentaron, el 25 de octubre de 2000, una relación de las etapas del concurso de méritos 2 de 1997, de conformidad con el cuestionario elaborado por la parte actora. En cuanto a los perjuicios concluyeron lo siguiente (fls. 1 a 9 cdno. 3):

“3.5.7. El valor de la utilidad esperada por AGS Colombia Ltda., era de $89’811.000, correspondiente al saldo de caja proyectado del último mes, al finalizar el contrato.

(...).

En razón a que la Sociedad AGS Colombia Ltda., presentó una propuesta por $ 1.608’012.000, es indudable que su incorporación a su Hoja de Vida en el Registro Único de Proponentes, que certifica la Cámara de Comercio de Bogotá, le hubiera representado en caso de salir favorecido en la adjudicación del concurso de méritos 2 de 1997, un good will adicional e incrementado altamente su capacidad y experiencia técnica, operativa, financiera en la prestación de los Servicios de Salud”.

Durante el término de traslado surtido mediante auto del 27 de octubre de 2000 las partes guardaron silencio (fl. 87 cdno. 1).

3. El caso concreto. La demostración de que la oferta presentada por AGS Colombia Ltda., era la mejor.

Comoquiera que el tribunal a quo declaró la nulidad de la Resolución 5999 de 22 de diciembre de 1998 expedida por el director general de la Caja Nacional de Previsión Social EPS, mediante la cual se dispuso adjudicar el concurso de méritos 2 de 1997 a la firma BDO Audit Age, y que la decisión de primera instancia fue apelada únicamente por la parte actora, debe la Sala pronunciarse únicamente sobre las pretensiones de restablecimiento del derecho que le fueron negadas, en acatamiento del principio de la no reformatio in pejus.

Lo anterior obliga a destacar que el recurso de apelación se encuentra limitado a los aspectos indicados, razón por la cual y dado que en el presente caso no hay lugar a tramitar el grado jurisdiccional de consulta, la Sala debe abstenerse de emitir pronunciamiento alguno en relación con la declaratoria de nulidad dispuesta por el tribunal administrativo del Cundinamarca en contra de la entidad demandada, por carecer de competencia para ello, de conformidad con la parte inicial del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, cuyo tenor indica:

“La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla” (negritas de la Sala).

En este orden de ideas resulta claro que, por regla general, para el juez de segunda instancia el marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se adoptó en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por los recurrentes, se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación opera el principio de la congruencia de la sentencia, de acuerdo con el cual “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum(9).

Otra de las limitaciones relevantes a las cuales se encuentra materialmente sujeta la competencia del juez ad quem para efectos de proferir el fallo respectivo con el que se ha de desatar la apelación interpuesta contra una sentencia, la constituye la garantía de la no reformatio in pejus, por virtud de la cual no es válidamente posible que, con su decisión, el juez de la segunda instancia agrave, empeore o desmejore la situación que en relación con el litigio correspondiente le hubiere sido definida al apelante único en la sentencia de primera instancia.

Dicha garantía, que le imposibilita al juez de la segunda instancia agravar la situación del apelante o resolverle en su perjuicio y que se circunscribe a los eventos en los cuales el cuestionamiento del fallo proviene de apelante único, encuentra expresa consagración constitucional en el artículo 31 de la Carta Política, a cuyo tenor:

“ART. 31.—Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley.

El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”.

No sobra puntualizar que la no reformatio in pejus —al igual que ocurre con la casi totalidad de las garantías y de los derechos que el ordenamiento jurídico consagra y tutela— no tiene alcance absoluto o ilimitado, comoquiera que su aplicación encuentra, al menos, dos importantes restricciones de carácter general, a saber: i) En primer lugar debe resaltarse que la imposibilidad de reformar el fallo de primer grado en perjuicio o en desmedro del apelante sólo tiene cabida cuando la impugnación respectiva hubiere sido formulada por un solo interesado, lo cual comprende tanto las hipótesis en las cuales la apelación hubiere sido interpuesta por diversos sujetos procesales que comparten un mismo interés o que integran una misma parte dentro de la litis (demandada o demandante), como los eventos en los cuales si bien la apelación proviene de diversos sujetos procesales lo cierto es que cada una de tales impugnaciones se refiere a puntos, a decisiones o a intereses diferentes entre sí, totalmente independientes y que, por tanto, no chocan ni se contradicen. ii) En segundo lugar ha de comentarse que en aquellos casos relacionados con la apelación de los fallos inhibitorios de primer grado, en los cuales el juez de la segunda instancia encuentre que hay lugar a proferir una decisión de mérito, así deberá hacerlo “(...) aun cuando fuere desfavorable al apelante” (CPC, art. 357, inc. final).

Ahora bien, esta corporación en sus precedentes judiciales ha precisado que se requieren dos condiciones para que salgan adelante las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho cuando el que se demanda es el acto administrativo de adjudicación, con el cual se define y pone fin a un determinado procedimiento administrativo de selección contractual: a) que se pruebe la ilegalidad de la decisión adoptada por la administración y b) que la parte actora demuestre que su oferta fue la mejor y que de no haberse presentado el vicio de ilegalidad habría sido la ganadora de la licitación o del correspondiente procedimiento administrativo de selección. En este sentido se ha señalado:

“(...) el éxito de la prosperidad de la pretensión de nulidad del acto de adjudicación, depende fundamentalmente, del acreditamiento del vicio de ilegalidad de este y de la prueba que permita inferir que la propuesta del demandante, estaba emplazada y merecía ser, de acuerdo con los criterios objetivos de selección, la adjudicataria, por cumplir con todos los requisitos de los pliegos de condiciones, que para el efecto se consideran ley del procedimiento de selección (...)(10)”.

De acuerdo con lo anterior, para que proceda el restablecimiento del derecho pretendido por la sociedad actora era menester demostrar que su propuesta era la mejor, no solo frente a la sociedad adjudicataria, sino en relación con todas las ofertas presentadas al Concurso de Méritos 2 de 1997. Sobre el particular, la jurisprudencia de esta corporación ha dicho:

“La sociedad demandante pide declarar que tenía derecho a ser preferida en la adjudicación y, por virtud de ello, que se le reconozcan los ´perjuicios de todo orden, materiales y morales - debidamente actualizados, comprometiendo el daño emergente y el lucro cesante...”, causados con la expedición del acto administrativo impugnado.

(...).

“Sin embargo, como lo anota el tribunal y el Ministerio Público, no hay prueba de que la propuesta de la sociedad demandante hubiese sido mejor, y que, por lo mismo, le correspondía ser preferida en la adjudicación”(11).

Y, en posterior oportunidad, también señaló la Sección Tercera:

“A la luz de los lineamientos diseñados por la jurisprudencia de la Sala, correspondía a la parte actora, no solamente, probar los cargos de ilegalidad formulados contra el acto administrativo acusado, sino también, estaba en el deber de demostrar, que su propuesta se ajustaba en un todo a los requisitos establecidos en el pliego de condiciones; que era la mejor en sus aspectos técnicos y financieros y que era la más conveniente para el interés público, circunstancias que reunidas, lo harían acreedor al derecho de ser el adjudicatario de la Licitación Pública Internacional 1 de 1993 y por lo tanto a la indemnización”(12).

Así las cosas, como ya lo ha precisado esta corporación, a la luz de los lineamientos diseñados por la jurisprudencia de la Sala, correspondía a la parte actora probar tanto los cargos de ilegalidad formulados en contra del acto administrativo acusado, como también se encontraba en el deber de demostrar que su propuesta se ajustaba en un todo a los requisitos establecidos en el pliego de condiciones y que era la mejor en los aspectos técnicos y financieros, circunstancias que la harían acreedora al derecho de ser adjudicataria del contrato y, por tanto, a la respectiva indemnización.

Por otra parte, resulta de la mayor importancia precisar que así como el informe del comité evaluador no sujeta al ordenador del gasto(13), menos aún condiciona u obliga per se al juez de lo contencioso administrativo a darle plena credibilidad al orden de elegibilidad allí planteado, puesto que resulta apenas lógico y razonable que el juez deba efectuar una valoración de dicho informe con arreglo al principio de la sana crítica, tal como debe hacerlo en relación con los demás elementos de prueba que se alleguen a cada proceso judicial; en otras palabras, la nulidad del acto administrativo de adjudicación no implica necesariamente que de manera automática se deba concluir que el proponente que inicialmente el comité respectivo hubiere calificado con el mayor puntaje, en realidad hubiere presentado la mejor oferta o la más conveniente.

En estos casos correspondería a la Sala hacer una nueva evaluación seria y objetiva de todos los proponentes, que pueda ser contrastada con el informe de evaluación producido durante la licitación pública. Infortunadamente, en el asunto objeto de juzgamiento solamente se aportaron algunos folios aislados de la oferta que presentó la sociedad AGS Colombia Ltda., lo cual impide por completo verificar la información o el contenido de cada propuesta y ello, a su turno, impide también corroborar la consistencia del informe evaluativo, del cual solamente se allegó al proceso la evaluación técnica, todo lo cual impide su correcta apreciación acerca de las diferentes ofertas, especialmente cuando la nulidad del acto de adjudicación se derivó de una equivocada verificación de la capacidad o habilidad de los oferentes para contratar.

3.1. El dictamen pericial como prueba de que la oferta de la parte actora era la mejor y de los perjuicios reclamados.

Sin perjuicio de lo anterior, resulta importante para la Sala recordar que de otra parte, de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, la peritación como medio de prueba es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos; el perito debe informarle razonadamente al juez lo que de acuerdo con esos conocimientos especializados sepa de los hechos —y no cuestiones de derecho— que se sometan a su experticio, sin importarle a cuál de las partes beneficia o perjudica, de manera que su dictamen debe ser neutral, personal(14) y contener conceptos propios sobre las materias objeto de examen y no de otras personas por autorizadas que sean, sin perjuicio de que pueda utilizar auxiliares o solicitar por su cuenta el concurso de otros técnicos, pero siempre bajo su dirección y responsabilidad inmediatas (CPC, art. 237, num. 2º).

Por su parte, el artículo 241 ibídem señala que al valorar o apreciar el dictamen de los peritos, el juez tendrá en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso. Con esto se quiere significar que el juez es autónomo para valorar el dictamen y verificar la lógica de sus fundamentos y resultados, toda vez que el perito es un auxiliar de la justicia, pero él no la imparte ni la administra, de manera que el juez no está obligado a “(...) aceptar ciegamente las conclusiones de los peritos, pues si ello fuese así, estos serían falladores (...)”(15).

En suma, el juez está en el deber de estudiar con arreglo a la sana crítica el dictamen pericial y en libertad de valorar razonablemente sus resultados; si lo encuentra ajustado y lo convence ha de tenerlo en cuenta al momento de fallar; o deberá desechar sensatamente y con razones los resultados de la peritación por encontrar sus fundamentos sin la firmeza, precisión y claridad que deben estar presentes en el dictamen para ilustrar y transmitir el conocimiento de la técnica, ciencia o arte de lo dicho(16).

En criterio de la Sala, el dictamen pericial rendido por los señores Humberto Puerta Gómez y Miguel Ángel Alarcón no puede ser tenido en cuenta, por las siguientes razones:

a) Los peritos no efectuaron evaluación alguna de todas las propuestas presentadas, sino que simplemente se limitaron a efectuar el recuento de algunos aspectos del procedimiento administrativo de selección, sobre los cuales fueron interrogados, es decir, que en modo alguno esta prueba permite deducir que la sociedad AGS Colombia Ltda., presentó la mejor oferta.

b) La ganancia dejada de percibir, de la manera en que fue calculada por los peritos, no cumple con el requisito uniformemente exigido por la jurisprudencia de esta corporación, en el sentido de que el perjuicio debe ser cierto, comoquiera que el perjuicio eventual no otorga derecho a indemnización. El perjuicio indemnizable, entonces, puede ser actual o futuro, pero de ningún modo eventual o hipotético. Para que el perjuicio se considere existente, debe aparecer como la prolongación cierta y directa del estado de cosas producido por el daño, por la actividad dañina realizada por la autoridad pública. Esa demostración del carácter cierto del perjuicio está ausente en el experticio de marras.

c) No aparece análisis alguno que permita concluir válidamente que se produjo un perjuicio al “good will” de la empresa, por el hecho de no haber sido beneficiada con la adjudicación. Aunque tradicionalmente se ha considerado que atentados contra derechos de la persona jurídica como el buen nombre o el good will constituyen perjuicios morales, lo cierto es que según ya lo ha puntualizado la Sala, los mencionados derechos integran el concepto de establecimiento de comercio en los términos de los artículos 515 y 516 del Código de Comercio, a cuyo tenor:

“ART. 515.—Se entiende por establecimiento de comercio un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa. Una misma persona podrá tener varios establecimientos de comercio, y, a su vez, un solo establecimiento de comercio podrá pertenecer a varias personas, y destinarse al desarrollo de diversas actividades comerciales.

ART. 516.—Salvo estipulación en contrario, se entiende que forman parte de un establecimiento de comercio:

1. La enseña o nombre comercial y las marcas de productos y de servicios;

2. Los derechos del empresario sobre las invenciones o creaciones industriales o artísticas que se utilicen en las actividades del establecimiento;

3. Las mercancías en almacén o en proceso de elaboración, los créditos y los demás valores similares;

4. El mobiliario y las instalaciones;

5. Los contratos de arrendamiento y, en caso de enajenación, el derecho al arrendamiento de los locales en que funciona si son de propiedad del empresario, y las indemnizaciones que, conforme a la ley, tenga el arrendatario;

6. El derecho a impedir la desviación de la clientela y a la protección de la fama comercial, y

7. Los derechos y obligaciones mercantiles derivados de las actividades propias del establecimiento, siempre que no provengan de contratos celebrados exclusivamente en consideración al titular de dicho establecimiento”.

En este orden de ideas, de manera general los daños al buen nombre o good will deben incluirse en el concepto de perjuicios materiales, por cuanto dichos derechos aunque pertenezcan a la órbita de lo intangible constituyen parte del acervo patrimonial de la persona jurídica, por lo tanto, si el daño producido por la entidad demandada generó un detrimento en aquellos bienes inmateriales que constituyen la noción de establecimiento de comercio, la condena deberá resarcir tanto el daño emergente, cuya tasación depende de los gastos en los que efectivamente haya incurrido la persona jurídica para restablecer su buen nombre o good will, como el lucro cesante, enmarcado en lo que la persona jurídica afectada por la actuación de la entidad demandada haya dejado de percibir por el hecho dañino(17).

Lo anterior no obsta, se reitera, para que el Juez reconozca la existencia de perjuicios morales a favor de personas jurídicas, siempre y cuando, como es lógico, dichos perjuicios encuentren su fundamento en el acervo probatorio obrante en el expediente.

En el sub lite, no se aportó prueba alguna que demuestre que la credibilidad comercial y crediticia de la sociedad AGS Colombia Ltda., hubiere sido afectada por no haber resultado beneficiaria de la adjudicación. La imposibilidad de registrar el eventual contrato en el Registro Único de Proponentes, de manera alguna se constituye en una afectación del buen nombre comercial que le hubiere generado una pérdida de su clientela o una desventaja en el mercado, perjuicios que, se reitera, son de carácter material y no moral.

En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia apelada.

4. La condena en costas.

Habida cuenta que para el momento en que se dicta este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna actuó de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia proferida por la Sección Tercera, Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el cinco (5) de septiembre de dos mil dos (2002).

2. Sin condena en costas.

3. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(2) Esa disposición fue modificada por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, que señala:

“De las controversias contractuales. El artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, quedará así:

“ART. 87.—De las controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuencia les, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas.

Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato.

El Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta. El juez administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso. En todo caso, dicha declaración sólo podrá hacerse siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes.

En los procesos ejecutivos derivados de condenas impuestas por la Jurisdicción Contencioso Administrativa se aplicará la regulación del proceso ejecutivo singular de mayor cuantía contenida en el Código de Procedimiento Civil”.

(3) Los días 29, 30 y 31 de marzo de 1999 correspondían a la vacancia judicial de semana santa.

(4) Artículo 168, Código Contencioso Administrativo: “Pruebas admisibles. En los procesos ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo se aplicarán en cuanto resulten compatibles con las normas de este Código, las del Procedimiento Civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración”.

(5) Sobre la filosofía que inspiró la redacción del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, ver: Parra Quijano, Jairo. Manual de derecho probatorio. Bogotá: Librería Ediciones del Profesional. 2007., pág. 245.

(6) Artículo 253, Código de Procedimiento Civil: “Los documentos se aportarán al proceso originales o en copia. Esta podrá consistir en transcripción o reproducción mecánica del documento”.

(7) El artículo 252 del Código de Procedimiento Civil que se invoca en este caso para el análisis de las copias de documentos privados, corresponde al texto vigente para el día 30 de marzo de 2000, fecha del auto que decretó las pruebas en el presente proceso. No obstante se advierte que el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil fue modificado por el artículo 11 de la Ley 1395 de 2010, a cuyo tenor: “En todos los procesos, los documentos privados manuscritos, firmados o elaborados por las partes, presentados en original o en copia para ser incorporados a un expediente judicial con fines probatorios, se presumirán auténticos, sin necesidad de presentación personal ni autenticación. Esta presunción no aplicará a los documentos emanados de terceros de naturaleza dispositiva”.

De esta manera, las copias de los documentos privados se presumen auténticos bajo el nuevo régimen probatorio de acuerdo con la ley 1395 de 2010. No sobra anotar que el artículo 11 citado, aplica de forma inmediata, a partir de su vigencia, (jul. 12/ de 2010), teniendo en cuenta en cada caso la fecha en que fue decretada la respectiva prueba de conformidad con los artículos 39 y 40 de la Ley 153 de 1887 que prescriben, en su orden:

“ART. 39.—Los actos o contratos válidamente celebrados bajo el imperio de una ley podrán probarse bajo el imperio de otra, por los medios que aquella establecía para su justificación, pero la forma en que debe rendirse la prueba estará subordinada a la ley vigente al tiempo en que se rindiere”.

El artículo 40 de la Ley 153 de 1887, a su vez modificado por el artículo 624 de la Ley 1564 de agosto 17d e 2012 dispone: “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir.

Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a corres, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.

La competencia para tramitar el proceso se regirá por la legislación vigente en el momento de la formulación de la demanda con que se promueva, salvo que la ley elimine dicha autoridad”.

“Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deban empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que estuviesen iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”.

(8) 2.2.1. Copia simple del documento que presuntamente contendría el Acta de la Junta de Licitaciones de Cajanal EPS del 17 de diciembre de 1998 (fls. 105 a 117 cdno. 1).

2.2.2. Copia simple de la que pudiere considerarse comoun acta de negociación suscrita entre la sociedad BDO Audit AGE y Cajanal EPS, el 21 de diciembre de 1998 (fls. 118 a 121 cdno. 1).

2.2.3. Copia simple del documento que contendría la invitación pública efectuada por Cajanal EPS para contratar la auditoría del servicio de salud (fls. 122 a 127 cdno. 1).

2.2.4. Copia simple y sin firma del representante legal, de la que sería la oferta económica presentada por la sociedad AGS Colombia Ltda. (fls. 40 y 41 cdno. 1).

(9) Al respecto, ver por ejemplo, sentencia de la Corte Constitucional C-583 de 1997.

(10) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de mayo 3 de 1999, expediente 12344, C.P. Daniel Suárez Hernández.

(11) Consejo de Estado Sección Tercera, Sentencia de 13 de mayo de 1996, expediente 9474, C.P. Juan de Dios Montes Hernández.

(12) Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de enero 29 de 2009, expediente 13.206. C.P. Myriam Guerrero de Escobar.

(13) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de junio 24 de 2004, exp. 15075, C.P. Ricardo Hoyos Duque: “Al respecto la sala ha precisado que los informes de los comités o cuerpos técnicos a quienes se encarga la evaluación de las propuestas para la adjudicación de la licitación pública, a pesar de ser “de una importancia excepcional (...) no es obligatorio para el funcionario u organismo que adjudica, a menos que el ordenamiento así lo imponga”. En igual sentido indicó que ‘los cuerpos asesores deben ser oídos, pero sus puntos de vista son simplemente ilustrativos”, ya que la elección de la oferta más ventajosa debe ser efectuada por el órgano competente. Así mismo destacó la importancia de los informes o conceptos para definir la mejor propuesta, pero sin que ello signifique que son intocables, incuestionables e inapelables, ya que “sería quitarle al órgano encargado de hacer la adjudicación, la posibilidad de ejercer la competencia” (negrillas por fuera del original).

(14) Devis Echandía, Hernando, Compendio de Derecho Procesal, Tomo II, Pruebas Judiciales, Editorial ABC, 1984, págs. 339 y ss.

(15) Parra Quijano, Jairo, Manual de Derecho Probatorio, Librería Ediciones del Profesional Ltda., 2004, pág. 649.

(16) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de agosto de 2009, exp. 17957, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(17) Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 16 de agosto de 2012, expediente 24.991.