Sentencia 1999-01181 de octubre 1º de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUB SECCIÓN “A”

Consejero Ponente:

Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera

Expediente: 7600123310001999011810-01

Número interno: 30223

Actor: Elvia Briceño Sánchez y otros

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional

Proceso: Acción de reparación directa

Bogotá D.C., primero de octubre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones:

1. Oportunidad para ejercer la acción.

De conformidad con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, aplicable para la época de los hechos, la acción de reparación directa caduca al cabo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa. En el presente asunto, como la demanda se presentó el 12 de agosto de 2009 y los hechos se presentaron el 26 de julio del mismo año, la acción se ejerció dentro del término concebido para el efecto.

2. Lo que se pretende:

Se pretende que la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional sea declarada patrimonialmente responsable por la orden de cierre provisional —por siete (7) días— del establecimiento de comercio denominado “Hostal Los Profesionales”, debido a la supuesta violación del Decreto 489 de 1996, que señalaba una hora máxima de atención al público en aquellos lugares donde se expendieran bebidas alcohólicas en la ciudad de Santiago de Cali, sin que dicha autoridad tuviera competencia para ello, dada la naturaleza privada del lugar. Se alega que la actividad de hostería y hotelería se rige por las normas de la Ley 300 de 1996 y no por mencionado decreto.

3. Idoneidad de la acción promovida:

Previo a resolver el asunto de fondo, se verificará si la acción ejercida fue la adecuada, dada la naturaleza jurídica del acto (orden) que se acusa de ilegalidad y que, sin hesitación alguna, resulta ser la fuente del daño esgrimido y por cuya indemnización se reclama.

Lo primero que debe identificarse en un asunto como el que se analiza es la naturaleza jurídica del acto que ordenó el cierre y posterior sellamiento del establecimiento de comercio.

En relación con la facultad de policía que detenta el Estado, es sabido que existen tres atribuciones dependiendo de la autoridad que la ejerza, a saber: el poder de policía (que ejerce la rama legislativa del poder público), la función de policía (que se encuentra radicada en cabeza de las autoridades del poder ejecutivo y que se debe desarrollar dentro del marco de legalidad que imponen la Constitución y la ley) y la actividad de policía (que, como en el caso que nos ocupa, ejerce la Policía Nacional).

En relación con lo anterior, la Corte Constitucional, en Sentencia C-492 de 2002, señaló:

“En síntesis, se puede afirmar que la Corte Constitucional frente a la función de proteger el orden público tiene como criterio de distinción:

“El poder de policía lo ejerce, de manera general, el Congreso de la República por medio de la expedición de leyes que reglamentan el ejercicio de la libertad cuando éste trasciende el ámbito privado e íntimo. Este poder también es ejercido en forma excepcional, por el Presidente de la República en los estados de guerra exterior, conmoción interior y emergencia.

“La función de policía es ejercida por las autoridades de la rama ejecutiva (como los alcaldes e inspectores) en cumplimiento de competencias determinadas por la ley.

“La actividad de policía es ejercida por los miembros de la Policía Nacional, que en cumplimiento de su obligación de mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, aplican diversos medios legítimos para prevenir y conjurar las alteraciones del orden público.

“Dentro de este marco constitucional se debe evaluar la facultad que tienen los comandantes de estación para imponer el cierre temporal de un establecimiento abierto al público”.

En cuanto a la actividad de policía, en la misma sentencia dijo:

“La actividad de policía que desempeñan los oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional, se encuentra limitada por los aspectos señalados anteriormente para el poder y la función de policía. Además, el ejercicio de la actividad de policía requiere, en extremo, cumplir con el respeto de los derechos y libertades de las personas. La Corte Constitucional con relación a los límites sobre la actividad de policía, ha dicho en Sentencia C-024 de 1994:

‘1. Siendo autoridad administrativa (policía administrativa) o que actúa bajo la dirección funcional de las autoridades judiciales (policía judicial), la Policía está sometida al principio de legalidad puesto que afecta libertades y derechos.

‘2. Toda medida de policía debe tender a asegurar el orden público; por tanto, encuentra su limitación allí donde comienzan las relaciones estrictamente privadas. De aquí que la policía tampoco pueda actuar a requerimiento de un particular para proteger sus intereses meramente privados; para esto está la Justicia ordinaria.

‘3. La policía sólo debe adoptar las medidas necesarias y eficaces para la conservación y restablecimiento del orden público. La adopción del remedio más enérgico -de entre los varios posibles-, ha de ser siempre la ultima ratio de la policía, lo cual muestra que la actividad policial en general está regida por el principio de necesidad, expresamente consagrado en el artículo 3º del "Código de conducta para funcionarios encargados de aplicar la ley", aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas por Resolución 169/34 del 17 de diciembre de 1979, que establece que las autoridades sólo utilizarán la fuerza en los casos estrictamente necesarios.

‘4. Igualmente, las medidas de policía deben ser proporcionales y razonables en atención a las circunstancias y al fin perseguido: debe entonces evitarse todo exceso innecesario. Así pues, los principios de proporcionalidad y razonabilidad que rigen todas las actuaciones de la administración pública adquieren particular trascendencia en materia de policía.

‘5. Directamente ligado a lo anterior, la extensión del poder de policía está en proporción inversa al valor constitucional de las libertades afectadas. Eso explica que en ciertas materias -como la regulación de los sitios públicos- el poder policial sea mucho más importante que en otros ámbitos de la vida social, como el derecho a la intimidad y a la inviolabilidad del domicilio.

‘6. El poder de la policía se ejerce para preservar el orden público pero en beneficio del libre ejercicio de las libertades y derechos ciudadanos. No puede entonces traducirse en una supresión absoluta de las libertades.

‘7. Así mismo debe recordarse especialmente en esta materia la regla, por otra parte general a toda actividad administrativa, de la igualdad de los ciudadanos ante la ley. El ejercicio del poder de policía no puede traducirse en discriminaciones injustificadas de ciertos sectores de la población, puesto que todas las personas recibirán la misma protección y trato de las autoridades. (C.P., 13)

‘8. Igualmente opera la máxima de que la policía debe obrar contra el perturbador del orden público, pero no contra quien ejercite legalmente sus derechos.

‘Por todo lo anterior, el ejercicio de la coacción de policía para fines distintos de los queridos por el ordenamiento jurídico puede constituir no sólo un problema de desviación de poder sino incluso el delito de abuso de autoridad por parte del funcionario o la autoridad administrativa’.

“El ejercicio de las funciones otorgadas a los miembros de la Policía Nacional para la protección del orden público se desarrolla con el fin de mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas (art. 218 superior). En desarrollo de esta función la Policía Nacional puede aplicar medidas preventivas y correctivas sujetas al principio de legalidad y cuando se encuentra ante situaciones que exigen una acción inmediata para contrarrestar las agresiones que ponen en peligro los derechos y bienes de las personas, su acción debe ajustarse a los estrictos principios de proporcionalidad y razonabilidad del uso de la fuerza.

“10. En el ejercicio de aplicación de medidas preventivas los miembros de la Policía Nacional no poseen un poder discrecional sino, por el contrario, su acción se encuentra limitada al principio de legalidad y debe ajustarse a lo prescrito por el Código Nacional de Policía en el cual se definen las normas que deben seguirse para garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa. En la Sentencia C-087 de 2000, la Corte Constitucional se pronunció en los siguientes términos:

‘Al respecto hay que señalar que en efecto en los artículos 219 y siguientes del Decreto 1355 de 1970, se consagra un procedimiento para la aplicación de medidas correccionales. Allí se indica, en términos generales lo siguiente: que el contraventor tiene derecho a ser oído previamente (art. 224); que debe levantarse un acta en que se consignen los hechos, se identifique al contraventor y se indique la medida correctiva a imponer (art. 227) que contra las medidas impuestas por comandante de estación o subestación (hoy alcaldes o inspectores de policía correspondientes), que en el presente caso, no existen recursos (art. 228); que el funcionario de policía que haya impuesto la medida correctiva podrá hacerla cesar en cualquier tiempo ¿si a su juicio tal determinación no perjudica el orden público? (art. 222)’.

“11. De otra parte, esta corporación ha hecho énfasis en las condiciones jurídicas que deben cumplir las normas que establecen medidas administrativas de corrección. Dichas medidas deberán estar sujetas al principio de estricta legalidad, pues deben ser definidas en forma clara, expresa y precisa y conceder facultades de plena disposición en las que los derechos y libertades se desdibujen. Esto significa también, que las medidas correctivas sólo pueden aplicarse garantizando el debido proceso y el derecho a la defensa. Ver, entre otras, las sentencias C-110 de 2000, C-1410 de 2000 y C-1444 de 2000.

“…

“Los criterios expuestos configuran el marco dentro del cual se debe cumplir la revisión de constitucionalidad de las normas demandadas. La Corte en primer lugar, debe evaluar si la facultad conferida a los comandantes de estación para cerrar temporalmente establecimientos abiertos al público, cumple con los criterios de aplicación y desarrollo de las facultades de policía dentro de un Estado social de derecho y si concluye, que las normas no desconocen la primacía de los derechos de las personas, en segundo lugar, evaluará si existe una contradicción entre la función de policía conferida a los comandantes de estación y la atribución constitucional del alcalde como primera autoridad de policía del municipio”.

Conforme a lo anterior, sin duda puede afirmarse que el ejercicio de la actividad de policía no solamente implica la ejecución actividades que pueden calificarse como hechos, sino que también existe la posibilidad de proferir decisiones unilaterales que crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas a las personas, especialmente cuando se requiere garantizar el ejercicio de los derechos y de las libertades públicas con la adopción de medidas preventivas y correctivas frente a situaciones que exigen contrarrestar las agresiones que ponen en peligro los derechos y bienes de las personas, agresiones que normalmente han sido denominadas contravenciones de policía y que se hallan previamente establecidas en la ley.

La Corte Constitucional analizó también, en la misma oportunidad, la facultad que tiene el Estado, en ejercicio de su actividad de policía, para restringir el derecho de libertad económica e iniciativa privada, así:

“La Constitución Política en su artículo 333 reconoce el derecho que tienen todos los particulares a ejercer actividades económicas y la iniciativa privada dentro de los límites del bien común, el orden público y demás disposiciones referidas al desarrollo urbano, comercial, de planeación etc. y los límites previstos en la ley. Esto significa que es el legislador quien puede definir los requisitos para el ejercicio de la libertad económica. Al tratarse de una medida que limita el ejercicio de un derecho como es el de la libertad económica el estudio de constitucionalidad debe, en primer lugar, analizar si se trata de una medida conforme a la Carta Política; segundo, si cumple un fin necesario para la protección del orden público y el interés general; tercero, si se trata de un medio idóneo y, por último, si se ajusta a los criterios de proporcionalidad y razonabilidad.

“14. La medida es constitucional porque el artículo 333 superior confiere al legislador facultades para reglamentar el ejercicio de la libertad económica e iniciativa privada y en ejercicio del poder de policía el legislador dictó la Ley 232 de 1995 que en su artículo 2º establece: ‘No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, es obligatorio para el ejercicio del comercio que los establecimientos abiertos al público reúnan los siguientes requisitos: a) Cumplir con todas las normas referentes al uso del suelo, intensidad auditiva, horario, ubicación y destinación expedida por la autoridad competente del respectivo municipio. Las personas interesadas podrán solicitar la expedición del concepto de la misma a la entidad de planeación o a quien haga sus veces en la jurisdicción municipal o distrital respectiva; b) Cumplir con las condiciones sanitarias descritas por la Ley 9ª de 1979 y demás normas vigentes sobre la materia; c) Para aquellos establecimientos donde se ejecuten públicamente obras musicales causante de pago por derechos de autor, se les exigirá los comprobantes de pago expedida (sic) por la autoridad legalmente reconocida, de acuerdo con lo dispuesto por la Ley 23 de 1982 y demás normas complementarias; d) Tener matrícula mercantil vigente de la cámara de comercio de la respectiva jurisdicción, y e) Comunicar en la respectiva oficina de planeación, o quien haga sus veces de la entidad territorial correspondiente, la apertura del establecimiento’.

“15. Lo previsto en la norma citada constituye el marco de legalidad dentro del cual la función y actividad de policía pueden ejercerse respecto del control del ejercicio de la libertad económica e iniciativa privada. Empero, ni los alcaldes municipales ni los miembros de la Policía Nacional pueden restringir el ejercicio de esta actividad por fuera de lo previsto en la Ley 232 de 1995. La misma ley en su artículo 3º prescribe que en cualquier tiempo las autoridades policivas podrán verificar el estricto cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo anterior. Los límites previstos en la Ley 232 concuerdan con las situaciones jurídicas descritas en los numerales 1º, 4º y 5º del artículo 208 del Código Nacional de Policía y los artículos 195 y 219 del Decreto 1355 de 1970 son el desarrollo de la reglamentación de la actividad de policía en el control de los establecimientos abiertos al público”.

Así, la medida de cierre de un establecimiento abierto al público, como sucedió con el “Hostal Los Profesionales”, se adopta a través de un acto administrativo y no constituye propiamente un hecho de la administración ni una operación administrativa porque se trata de una decisión unilateral de la administración que crea, modifica o extingue derechos y, como tal, se presume legal.

El Decreto 1355 de 1970, en relación con el cierre de establecimientos abiertos al público, señala:

“De las contravenciones que dan lugar al cierre temporal de establecimientos: 

“ART. 208.—Compete a los comandantes de estación y de subestación imponer el cierre temporal de establecimientos abiertos al público:

1. Cuando se quebrante el cumplimiento de horario de servicio señalado en los reglamentos de policía nacional y de policía local.

“…

“ART. 219.—Modificado por el artículo 128, Decreto Nacional 522 de 1971. Compete a los comandantes de estación o de subestación de policía conocer de las faltas para las que sean aplicables las medidas correccionales de amonestación en privado, reprensión en audiencia pública, promesa de buena conducta, presentación periódica, retención y cierre de establecimientos.

“ART. 227.—La medida a cargo de los comandantes de estación o subestación no requiere de resolución escrita, pero deberá levantarse acta en la que se consignen sucintamente los hechos, se identifique al contraventor y se indique la medida correctiva aplicada…

Lo anterior indica que la demanda presentada y tramitada por la acción de reparación directa resulta ser inepta, porque, al existir un acto administrativo a través del cual se dispuso el cierre del establecimiento de comercio denominado “Hostal Los Profesionales”, la acción idónea era la de nulidad y restablecimiento del derecho; además, los perjuicios que se reclaman solamente podrían ser la consecuencia del restablecimiento que resulta connatural a la nulidad del acto, por haber sido proferido, como lo propone la demanda, con falta de competencia funcional y, obviamente, por expedición irregular y desviación de poder por parte de la autoridad que ordenó el cierre.

En esta forma, al ser inepta la demanda por indebida escogencia de la acción, así lo declarará la Sala y, en consecuencia, se revocará el fallo apelado.

Costas:

No habrá lugar a condena en costas, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, de conformidad con las previsiones del artículo 171 del Código Contencioso Administrativo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVOCASE la sentencia apelada.

2. DECLARASE la ineptitud de la demanda, por indebida escogencia de la acción.

3. Ejecutoriado el presente fallo, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

4. Sin costas.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».