Sentencia 1999-01304 de septiembre 2 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A

Rad. 500012331000-1999-01304 01

Nº Interno: 28.704

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Demandante: Aurora Gutiérrez de Buitrago y otros

Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional

Asunto: Apelación sentencia de reparación directa

Bogotá, D.C., dos de septiembre de dos mil trece

EXTRACTOS: « II. Consideraciones

1. Competencia del Consejo de Estado.

El Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia, comoquiera que se trata del recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida en primera instancia(2) por el Tribunal Administrativo del Meta.

2. Prelación de fallo(3).

En la actualidad la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para dictar fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998 exigiría su decisión en atención al orden cronológico respecto del cual pasaron los expedientes al despacho del correspondiente magistrado ponente.

No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16(4), permite decidir sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales para su decisión definitiva “entrañe solo la reiteración de jurisprudencia”.

En el presente caso se encuentra que el tema objeto de debate dice relación con las lesiones mentales padecidas por el señor Milton Buitrago Gutiérrez mientras se encontraba prestando el servicio militar obligatorio.

Respecto del tema antes referido, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en relación con lo cual ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada(5).

3. Caducidad de la acción.

Se encuentra que para el presente asunto se tuvo certeza respecto de la magnitud y de la concreción de las lesiones ocasionadas a partir del dictamen que emitió la Junta Médica Laboral el día 5 de mayo de 1999, a través del cual se determinó que la víctima presentaba una incapacidad relativa y permanente del 90%, la cual le impedía ejercer el servicio militar y, por lo tanto, la demanda se presentó dentro los dos años siguientes al hecho que habría dado origen a la presunta responsabilidad del ente demandado, comoquiera que se radicó el 30 de noviembre de 1999.

4. Material probatorio susceptible de ser valorado.

Ahora bien, según observa la Sala, la parte actora en el escrito contentivo de la demanda allegó, entre otros documentos, en copia simple la Resolución 010925 del 11 de octubre de 1999, como también el Acta de Junta Médica Laboral 986 del 5 de mayo de 1999 que dio sustento a la referida Resolución en el expediente prestacional 310429 de 1999 e igualmente el certificado que elaboró el 20 de agosto de 1999 el teniente coronel director de prestaciones sociales del Ejército; por su parte, en la contestación de la demanda, la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional solicitó tener como pruebas aquellas aportadas por la parte actora; igualmente requirió lo siguiente:

“1. Se libre comunicación con destino al Comando del Batallón de ASPC 7 “Antonia Santos”, con sede en esta Capital, a efectos de que certifique si el soldado Milton Buitrago Gutiérrez prestó servicios a esa Unidad Táctica, en el año de 1998 y 1999; en caso positivo se informe durante qué lapso, y en la medida de lo posible se digne informar cómo fue su comportamiento durante el desarrollo de su servicio militar.

2. Se oficie al Ministerio de Defensa Nacional, con sede en Santafé de Bogotá D.C., a efectos de que remita copia de la totalidad de la documentación que conforma el expediente prestacional 310429 de 1999, originario de la Resolución 010925 de 11 de octubre de 1999, consignando en el oficio respectivo que la solicitud la efectúa el propio Ministerio de Defensa, quien obra como demandado dentro del proceso de la referencia, con el objeto de evitar dilaciones injustificadas”.

Así las cosas, mediante providencia del 23 de abril de 2001, el Tribunal Administrativo del Meta abrió el período probatorio del proceso y ordenó tener como prueba dicha documentación. En consecuencia, el 11 de septiembre siguiente, la Secretaría de dicha corporación, mediante oficios 5481 y 5482, requirió al Batallón ASCP 7 “Antonia Santos” y a la Nación – Ministerio de Defensa para que remitiera las prueba solicitadas por la misma entidad demandada (fls. 64 y 65 cdno. 1);”.

No obstante lo anterior, no se allegaron las piezas procesales que la parte demandada solicitó oficiar en el escrito contentivo de la contestación de la demanda y que a su vez fueron allegadas por la demandante en copia simple.

Así las cosas, debe indicarse que tales documentos a través de los cuales se pretende acreditar los supuestos de la responsabilidad del ente demandado fueron aportados por el demandante en copia simple(6), por consiguiente, en principio, carecerían de eficacia probatoria.

Al respecto ha sido abundante la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en el sentido de señalar que frente a los documentos públicos y privados que se aporten a un proceso judicial, el Código de Procedimiento Civil establece que estos podrán allegarse en original o en copia, la cual puede estar constituida por transcripción o por reproducción mecánica. Si se trata de copias, estas tendrán el mismo valor probatorio que los originales en los siguientes casos:

1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o la copia autenticada;

2. Cuando sean autenticadas por notario;

3. Cuando sean compulsadas del original o de copia auténtica en el curso de inspección judicial.

De manera que los documentos públicos o privados allegados a un proceso deben serlo en original o en copia auténtica para que puedan ser considerados como elementos de prueba válidos y, en consecuencia, susceptibles de valoración.

En Sentencia C-023 del 11 de febrero de 1998, al declarar exequibles los numerales 2º del artículo 254 y 3º del artículo 268 del Código de Procedimiento Civil, la Corte Constitucional aclaró que:

“Sería absurdo, por ejemplo, que alguien pretendiera que se dictara mandamiento de pago con la copia simple, es decir, sin autenticar, de una sentencia, o con la fotocopia de una escritura pública, también carente de autenticidad.

Un principio elemental que siempre ha regido en los ordenamientos procesales es el de que las copias, para que tengan valor probatorio, tienen que ser auténticas. Ese es el principio consagrado en las normas del Código de Procedimiento Civil que regulan lo relativo a la aportación de copias de documentos.

De otra parte, la certeza de los hechos que se trata de demostrar con prueba documental, y en particular, con copias de documentos, está en relación directa con la autenticidad de tales copias. Tal certeza es el fundamento de la eficacia de la administración de justicia, y en últimas, constituye una garantía de la realización de los derechos reconocidos en la ley sustancial”. (Resaltado no original).

En otro aparte de la sentencia en mención, la Corte Constitucional también estimó ajustada a la Constitución la exigencia legal según la cual, para reconocer el mismo valor probatorio que al original de un documento respecto de las copias o de las copias de copias del mismo, resulta indispensable contar con el requisito de la autenticación. En este sentido sostuvo:

“El numeral 2º del artículo 254 establece que las copias tendrán el mismo valor probatorio del original “cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente”. La razón de ser de esta exigencia es elemental, ya se trate de transcripción del documento o de reproducción mecánica del original (fotocopia): resultaría imposible saber con certeza que la una o la otra corresponde al original, de no existir la autenticación. Esa nota de autenticación debe ser original en cada copia. Así lo definió expresamente el Consejo de Estado, en sentencia de abril 4 de 1980:

“Es claro que la ley le da a las copias un valor probatorio similar al del documento original, pero, como es obvio, la diligencia que da fe de que la copia que se sella corresponde al documento original o a una copia debidamente autenticada, debe ser cumplida directamente por el funcionario autenticante, sin que pueda suplirse con la adjunción de una simple copia con la atestación original referida. En otros términos, toda copia debe tener un sello de autenticación propia para poder ser valorada como el documento original”. (Consejo de Estado, sent., abril 4/80 M.P. Carlos Betancourt Jaramillo).

Así, la exigencia del numeral 2º del artículo 254 es razonable, y no vulnera el artículo 83 de la Constitución, como tampoco el 228. En este caso, la autenticación de la copia para reconocerle “el mismo valor probatorio del original” es un precepto que rige para todas las partes en el proceso, y que no tiene otra finalidad que rodear de garantías de certeza la demostración de los hechos, fundamento del reconocimiento de los derechos”(7).

Por su parte, se reitera, esta sección en abundante jurisprudencia se ha referido a la ausencia de valor probatorio de las copias simples; en sentencia del 1º de octubre de 2008, se expuso:

“La Sala tiene determinado que las copias informales carecen de valor probatorio en los términos de los artículos 252 y 254 del Código de Procedimiento Civil, dado que las copias simples no son medios de convicción que puedan tener la virtualidad de hacer constar o demostrar los hechos que con las mismas se pretendan hacer valer ante la jurisdicción, en cuanto su estado desprovisto de autenticación impide su valoración probatoria, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil antes citado(8)(9).

De manera similar, este Sección, en pronunciamiento del 11 de mayo de 2006, resaltó:

“En relación con lo anterior, el artículo 253 del Código de Procedimiento Civil establece que los documentos deben ser aportados al proceso en original o en copias, sin presentarse ningún inconveniente frente a los documentos originales, cosa que no dio en el presente caso, pues su condición los exime del cumplimiento de cualquier formalidad adicional para su valoración probatoria. Contraria es la apreciación frente a los documentos allegados a través de copias informales o simples, los cuales por determinación de la ley procesal (CPC., art. 254) solo podrán adquirir el mismo valor probatorio que el documento original, al cumplir con la exigencia de la autenticidad de los mismos, la cual se adquiere ya sea por “provenir de la autorización del funcionario ante quien reposa el original, ora por la autenticación del notario previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente, ya por la reproducción del original o de copia auténtica que se ordene en el curso de una inspección judicial”, lo que genera seguridad al juzgador frente a su producción(10).

Un principio elemental que siempre ha regido en los ordenamientos es el de que las copias, para que tengan valor probatorio, tienen que ser auténticas, más aún cuando las copias simples de documentos privados son aportadas por un tercero, tal y como ocurrió en el asunto que ahora se estudia. Ese es el principio consagrado en las normas del Código de Procedimiento Civil que regulan lo relativo a la aportación de copias de documentos”(11).

La anterior posición jurisprudencial, entre otros muchos casos, se ha reiterado en los siguientes pronunciamientos: Sentencia del 9 de marzo de 2011, Expediente: 28270, M.P.: doctora Gladys Agudelo Ordoñez; Sentencia del 18 de febrero de 2010, Expediente 17933, M.P.: Dra. Ruth Stella Correa Palacio; auto del 3 de marzo de 2010, Expediente 37828, M.P.: Dra. Ruth Stella Correa Palacio; sentencia del 28 de abril de 2010, Expediente 18478, M.P.: Enrique Gil Botero.

No obstante lo anterior, en jurisprudencia reciente, la Sala ha aceptado la posibilidad de valorar los documentos aportados en copia simple por el demandante, en tanto le hubiere resultado imposible obtener la copia auténtica, porque el demandado sea quien conserve el original y se niegue a aportarlo al expediente sin aducir justificación alguna.

“No obstante, la Sala, sin desconocer las disposiciones que fueron declaradas exequibles, pero aplicando, entre otros, los principios de equidad y de buena fe y como protección al derecho de defensa, ha considerado que las copias simples de un documento tienen valor probatorio, cuando le resulte imposible a quien las aporte obtener la copia auténtica, orque la parte contra la que se aduce sea justamente quien conserve el original y se niegue a aportarlo al expediente, sin aducir una razón jurídica atendible:

“Esta situación de inequidad procesal, impone a la Sala la búsqueda dentro del marco jurídico de una solución procesal justa para el caso y que equilibre la posición de las partes en la causa...

(...).

“En tal virtud, la Sala considera que cuando una de las partes no cumple con el deber de aportar la copia auténtica de un documento cuyo original se encuentra en su poder o legalmente bajo su guarda y archivo, corre con el riesgo y los efectos que con su conducta omisiva pretendió evitar, que, en el presente caso, se concreta en tener como susceptible de valoración la copia remitida por la parte que desplegó todas las gestiones que estuvieron dentro de su esfera material y jurídica para que la misma fuera remitida al proceso en las condiciones formales requeridas, y dado que el estudio de la misma interesa al proceso en su conjunto.

“Es decir que el incumplimiento o renuencia en aportar el documento en dichas condiciones legales pese a la orden judicial proferida por el a quo en tal sentido, acarrea como consecuencia en aplicación del principio de la comunidad de la prueba que deba otorgársele valor o mérito probatorio a las copias aportadas con la demanda, solución procesal que restablece el equilibrio de las partes en el proceso, y que se sustenta en los principios constitucionales de igualdad procesal (C.P., art. 13), del debido proceso y derecho de defensa (C.P., art. 29), y de presunción de buena fe respecto de ellas (C.P., art. 83), honrando con ella además los deberes de probidad, lealtad procesal y colaboración de las partes en el proceso (CPC., art. 71).

“La equidad que debe gobernar la actuación judicial en estas circunstancias (C.P., art. 238), determina que se garantice el derecho a la obtención de la prueba que tiene la parte que, como en el sub lite, realizó todo lo que legalmente estuvo a su alcance para la producción en debida forma de aquel elemento de convicción con el que pretende hacer valer sus argumentos, toda vez que no resultan admisibles las conductas procesales en las que la contraparte gozando de una posición privilegiada se abstiene de aportar la prueba, pues ello perturba la investigación de la verdad real en el proceso y, por ende, el correcto y normal funcionamiento de la administración de justicia, en contraposición al deber que le atañe a todos los colombianos de colaborar con esta (C.P., art. 95, num. 7º)”(12).

(...).

— Además, con fundamento en el artículo 255 del Código de Procedimiento Civil es posible, sin contrariar lo dispuesto en los artículo 244 y 268 ibídem, conferir valor probatorio a las copias simples, cuando la parte contra la cual se aducen conserva el original de las que se señala fueron reproducidas y puede por lo tanto, efectuar su cotejo y tacharlas de falsedad cuando no estén conformes, sin necesidad de que practique la inspección judicial de que trata la norma.

En efecto, el artículo 255 citado prevé: “La parte contra quien se aduzca copia de un documento, podrá solicitar su cotejo con el original, o a falta de este con una copia auténtica expedida con anterioridad a aquella. El cotejo se efectuará mediante inspección judicial, dentro de la oportunidad para practicar pruebas”.

Es cierto que la norma establece un trámite judicial para conferir autenticidad a las copias simples y es el cotejo con el original que se practique en una inspección judicial, a solicitud de la parte contra quien se aduce la prueba, el cual tiene como finalidad conferir certeza al documento que servirá como prueba, para así garantizar el derecho de defensa de quien no ha aportado el documento.

Sin embargo, resultaría superfluo que la misma parte que tiene bajo su guarda los documentos originales, de los cuales la parte contraria afirma haber obtenido las copias que aporta, solicite una inspección judicial para que se practique el cotejo, cuando esa misma parte puede practicar la confrontación sin intervención judicial y en caso de encontrar disconformidad, proponer la tacha de falsedad de que tratan los artículos 289 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

La práctica del cotejo previsto en el artículo 255 citado debe quedar reservada para aquellos eventos en los cuales el documento original o la copia autenticada se encuentren en poder de un tercero y, por lo tanto, sin posibilidad de acceso por la parte en contra de la cual se aduce la prueba, para que sea la autoridad judicial la que disponga la exhibición del documento para su confrontación, con el fin de asegurar su derecho de defensa.

— Más evidente aún resulta la carencia de necesidad de que se autentiquen las copias simples aportadas en contra de quien tiene a su disposición los originales o copias auténticas anteriores, o de que estas se cotejen en diligencia de inspección judicial, en aquellos eventos en los que quien tiene estos bajo su guarda y en contra de quien se aducen las copias simples, en vez de tachar estas de falsedad, se remite a las mismas para fundamentar su defensa. Con ese comportamiento procesal, ha de entenderse que la parte contra quien se aducen las copias ha verificado su autenticidad y las acepta como pruebas válidas del proceso.

— Los requisitos que el Código de Procedimiento Civil señala para conferir valor probatorio a las copias simples y las razones jurídicas aducidas por la Corte Constitucional para declarar su conformidad de las mismas con los mandatos superiores, no se desconocen cuando de manera excepcional se flexibilizan esas exigencias formales, para considerar implícitamente autenticadas las copias simples, como ocurre, se insiste, cuando estas se aducen en contra de quien tiene los originales o copias auténticas de aquellas y, en lugar de tacharlas de falsedad, se vale de las mismas para fundamentar su defensa.

Esa actuación de la parte contra la cual se aducen las copias debe ser valorada atendiendo el principio de lealtad procesal, que debe gobernar el comportamiento de las partes en toda la actividad procesal, principio que la Sala ha aplicado, por ejemplo, para flexibilizar las exigencias legales en relación con la contradicción de la prueba trasladada, por considerar que en los eventos en los cuales el traslado de las pruebas recaudadas dentro de otro proceso es solicitado por ambas partes, estas pueden ser valoradas, aun cuando hayan sido practicadas sin citación o intervención de alguna de ellas en el proceso original y no hayan sido ratificadas en el proceso al cual se trasladan, considerando que, en tales eventos, resulta contrario a la lealtad procesal que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio, bien sea por petición expresa o coadyuvancia pero que, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su inadmisión(13).

— Finalmente, para la Sala no cabe duda de que las pruebas traídas por las partes en copia simple, pueden ser apreciadas sin limitación alguna en lo que les resulte desfavorables, en aplicación, igualmente, del principio de lealtad procesal. Por lo tanto, todas las consideraciones anteriores resultan relevantes pero cuando esas copias simples se aducen en contra de la otra parte, que, se reitera, tiene en su poder los originales de los documentos o las copias auténticas de los mismos.

En el caso concreto, la parte demandante trajo al expediente las copias simples, que aseguró correspondían a las pruebas trasladadas de la investigación penal, que por los mismos hechos de que trata este proceso adelantó el juzgado 93 de instrucción penal militar. La Sala considera que dichas copias son susceptibles de valoración, porque la misma entidad, en respuesta al oficio que le fue remitido por el tribunal, confirmó estar adelantando el proceso relacionado en ellas; manifestó su disposición a expedir tales copias, siempre que fueron pagadas por la parte actora y no las tachó de falsedad, habiendo podido realizar su cotejo con el original y, en cambio, se refirió a las pruebas documentadas en dichas copias, para fundamentar su defensa”(14).

Así las cosas, aun cuando los citados documentos se aportaron por la parte actora en copia simple, esta Subsección les otorgará mérito probatorio dado que, se reitera, fueron solicitados por las partes, decretados por el tribunal a quo y requeridos a la entidad demandada, sin embargo nunca fueron aportados en original o en copia auténtica al proceso, motivo por el cual la inactividad y omisión que en este sentido es atribuible a la entidad demandada, la cual tenía la obligación de allegar dichos documentos que reposan o deben reposar en sus archivos, no puede perjudicar a la parte demandante, la cual, cumpliendo con el deber de aportar todos los documentos que hubiere tenido en su poder, así lo hizo.

A lo anterior vale agregar que para la Sala resulta también reprochable que el apoderado judicial de la entidad demandada en el escrito de contestación a la demanda solicitó al tribunal a quo requerir a la misma entidad que representaba para efectos de que aportara esos mismos documentos que allegó la parte actora en copia simple y que finalmente, una vez enviado el oficio solicitando dichas pruebas, omitió el envío de tales documentos.

Así las cosas, no consulta el principio de la buena fe que la administración, negligentemente impida que los documentos que en sus archivos reposan puedan ser aportados al proceso como prueba idónea para ser valorada, todo ello para evitar una condena en su contra. Esta práctica sencillamente podría llevar al juez a denegar las pretensiones de la demanda por falta de prueba, lo cual significaría un premio a la negligencia de la administración que oculta documentos que reposan en sus dependencias.

La administración de justicia no puede cohonestar la negligencia de las entidades demandadas y, por el contrario, está en el deber de acudir a todos aquellos elementos de juicio que le permitan llegar a la verdad de los hechos, para, de esta manera, adoptar decisiones ajustadas a la ley pero que también consulten los principios generales del derecho y la equidad, tal como lo dispone el artículo 230 constitucional.

Entonces, se tiene que la parte actora allegó algunas de las piezas procesales relacionadas con el expediente prestacional del soldado Milton Buitrago Gutiérrez, copias que serán valoradas por la corporación de conformidad con lo antes expuesto.

Dentro de los documentos allegados resulta relevante destacar los siguientes:

— Acta de la Junta Médico Labora 986 elaborada el 5 de mayo de 1999, en la cual se consignó la siguiente información:

“Asunto: Que (sic) trata del acta de Junta Médica Laboral Militar, que estudia en todas sus partes los documentos de sanidad del caso a valorar, clasificando la capacidad laboral, lesiones, secuelas, indemnizaciones e imputabilidad al servicio de conformidad con el artículo 21 Decreto 94 del 11 de enero de 1989, acordando el texto y conclusiones, de acuerdo con los conceptos emitidos por los especialistas tratantes: Psiquiatría

Identificación. Grado: SLB Apellidos y nombres completos.- Buitrago Gutiérrez Milton. Código Militar 80236961 de Santafé de Bogotá. Fecha de nacimiento: 26 – Feb – 80. Natural de Santafé de Bogotá Edad 19 años

(...).

III. Concepto de los especialistas. Afección por evaluar: diagnóstico: etiología: tratamientos verificados: estado actual: pronóstico: (firma de médico).

Fecha: mayo 3 de 1999. Servicio: psiquiatría

Afección por evaluar: Sintomatología de un año de evolución rituales obsesivos compulsivos, ideación paranoide, mística, afecto de características psicóticas. (1) transtorno (sic) obsesivo compulsivo grave (2) anorexia nerviosa (3) psicosis esquizofrenia. Estado actual: paciente ilógico, coherente, con espacio de tiempo pregunta respuesta muy prolongada, ideación delirante de ruina y muerte con respecto a ciertas conductas como caminar, bañarse, comer, afecto ansioso depresivo de características psicóticas. No hay insight; severas limitaciones en funcionamiento social, laboral. Concepto: paciente que debe continuar en controles farmacológicos y psicoterapéuticos por psiquiatría (FDO) Dr. Enrique Brito Médico Psiquiatra. Basan.

IV. Conclusiones.

A. Diagnóstico positivo de las lesiones o afecciones.

1º. Paciente con trastorno, obsesivo compulsivo grve (sic), anorexia nerviosa, psicosis esquizofrénico tratado mediante (sic) que debe continuar en controles farmacológicos y psicoterapéuticos por psiquiatría.

B. Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad para el servicio: Le determina incapacidad relativa permanente. No apto para actividad militar.

C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral. Le produce disminución de la capacidad laboral del noventa por ciento (90%)

D. Imputabilidad del servicio. Afección 1 diagnosticada en el servicio no por causa ni razón del mismo” (fls. 35 – 37 cdno. 1).

— Certificado suscrito por el teniente coronel director de prestaciones sociales del Ejército Nacional el 20 de agosto de 1999, mediante el cual se acreditó que el señor Milton Buitrago Gutiérrez quien se desempeñaba como soldado regular en el Ejército Nacional, fue retirado de dicha institución por incapacidad relativa y permanente. Igualmente, en el referido escrito se indicó que “se expide el presente, para que el interesado, reciba los servicios médicos correspondientes en el Hospital Militar o en cualquier dispensario del Ejército Nacional” (fl 40 cdno. 1).

— Resolución 010925 del 11 de octubre de 1999 suscrita por el subjefe de estado mayor del Ejército Nacional y el director de prestaciones sociales de la misma entidad.

“Que al soldado bachiller Buitrago Gutiérrez Milton, le fue practicada acta de Junta Médico Laboral 986 del 5 de mayo de 1999, que al tenor de lo dispuesto en el Decreto 2728 de 1968, se consolidó el derecho al reconocimiento y pago de:

a) Indemnización por disminución de la capacidad laboral del 90.00% teniendo en cuenta el Decreto 94 de 1989, las tablas A, B y el factor 32,30 por el cual deben multiplicar los siguientes factores prestacionales.

Sueldo Básico Cabo Segundo: $ 440.079,00

Total: $ 440.079,00

Resuelve: Artículo 1º Reconocer y ordenar el pago con cargo al presupuesto del Ejército Nacional, a favor del ex soldado Bachiller Buitrago Gutiérrez Milton (...) la suma de catorce millones doscientos catorce mil quinientos cincuenta y un pesos con 70/100 M/CTE. ($ 14’214.551,70), por los siguientes conceptos:

a) Indemnización por disminución de la capacidad laboral, catorce millones doscientos catorce mil quinientos cincuenta y un pesos con 70/100 M/CTE. (14’214.551,70)” (fl. 38 cdno. 1).

— Copia auténtica de la certificación 824 suscrita por el Instituto Colombiano del Sistema Nervioso, Clínica Montserrat, el 3 de noviembre de 1999, en la cual se señaló que el señor Milton Buitrago Gutiérrez se encontraba hospitalizado en esa institución desde el 26 de octubre del mismo año (fl 39 cdno 1).

Igualmente, la parte actora allegó al proceso otros documentos(15) en copia simple, los cuales carecen de eficacia probatoria comoquiera que estos no se encuentran amparados bajo el régimen de las excepciones para su valoración, tema que se expuso previamente por la Sala en esta providencia.

— Historia Clínica del señor Milton Buitrago Gutiérrez, elaborada por el personal médico de la Clínica Nuestra Señora de La Paz de Bogotá.

“Historia clínica.

Motivo de consulta. 1998/10/26 18:15

“tengo problemas con la orina, me la aguanto por capricho”

II. Enfermedad actual. Paciente quien desde hace 15 días presenta anorexia (pasa días sin comer) permanece inmóvil de pie 18 horas al día, insomnio, cuando duerme permanece sentado bajo la lluvia, retiene voluntariamente la orina hasta que relaja esfínter por rebosamiento, visto en hosmil, desde hace 5 meses con hospitalización por siquiatría y cirugía (dejó de comer y presenta perforación úlcera gástrica) viene en compañía de su madre quien es informante.

III. Historia personal. Es el mayor de 2 hermanos, parto por cesárea (trasverso) termina estudios secundarios y entra a servicio militar.

IV. Personalidad promorbida. Solitario

V. Historia familiar. Vive con su madre, hermana, y abuela, su padre fallece a los 7 años.

VI. Antecedentes patológicos. PAT: gastritis, Qx. laparotomía por perforación gástrica TOX Alerg No, FARM: Fluoxetina 20 MG día, no la toma desde hace dos semanas “por que ya me siento bien” FAM: NO.

VII. Examen Físico (...)

Eje I. trastorno obsesivo compulsivo. Anorexia nerviosa (...) X. Conducta. 1. Se hospitaliza en UCI 2. Se formula (...)

Examen mental. Porte y actitud. Ingresa por sus propios medios, en sudadera con pantalón mojado y olor a orin[sic]. Conciencia. Alerta. Atención. Euprosexia. Memoria. Conservada. Orientación. Orientado en las 3 esferas. Sensopercepción. Sin alteraciones. Pensamiento. Ideas fijas obsesivas “no me gusta entrar a los baños” prefiero no ir al comedor del cuartel por que[sic] me dan nervios y me quedo sin comer. Lenguaje. Sin alteraciones. Afecto. Aplanado, inapropiado. Conducta motora. Inhibida. Inteligencia. Promedio. Juicio y raciocinio. Adecuada, es conciente de lo ilógico de su comportamiento pero no hace nada por controlarlo.

Evolución. 22.05. UCI de 18 años, procedente de Bogotá, soltero soldado bachiller desde hace 5 meses viene presentando sintomatología mental que no es clara, y que al parecer corresponde a un TOC? venía recibiendo fluoxetina pero hace varios días la suspendió, nuevamente en las últimas 2 semanas se observa, con conductas inadecuadas, permanece varias horas en el día de pie, y contiene la orina hasta el rebosamiento. En el momento está tranquilo, no es evidente actividad psicótica franca a nivel del pensamiento, el afecto tampoco es depresivo, sin embargo está inmovilizado por que[sic] duró parado en el baño y al lado de la taza media hora, no orino[sic], no es un paciente agresivo ni agitado. Se hospitaliza para estudio y manejo, puede ser trasladado a la UCIM.

(...)

1998/10/27. 9:45 Paciente quien ha presentado sintomatología depresiva, en este momento no es claro si tiene fundamentalmente origen orgánico o reactivo al estrés por actividad del ejército, en este momento tranquilo, sin actividad psicótica, sin ideación suicida, conserva introspección.

(...).

Motivo Consulta. 1999/03/03. 22:36. Reingreso. Remitido del Hospital Militar. Enfermedad Actual. Reingreso. Viene remitido del Hospital Militar procedente de la Clínica Monserrat persistiendo sintomatología obsesiva severa consistente en demorarse mucho tiempo en el baño y caminaba sin tocar las divisiones entre mosaicos “por que[sic] le iba a ir mal” hiporexia y ansiedad. Viene medicado con risperidona – pipotiazina – clorimipramina y bromazepam.

Historia personal. Reingreso. Vive con la madre, la abuela y la hermana, es soldado bachiller, su familia vive en Villavicencio, se queda en Bogotá donde una tía, refiere que a los 14 años vendió chance “es el único trabajo que he tenido”.

Personalidad promorbida. Era una persona alegre “Tenía amigos y novia”. Historia familiar. Niega patologías mental en la familia. Antecedentes patológicos. No otros antecedentes.

Examen físico. TA: 120/70 MMHG cardiopulmonar y abdomen satisfactorio. No déficit sensitivo ni motor. Eje I. TOC Eje II. ... Eje IV. Déficit En relaciones familiares. Eje V. Gaf. 55 el último mes.

X. Conducta. Reingreso. Hospitalizar. (...)

Examen mental. Porte y actitud. Ingresa con adecuada presentación personal, marcha lenta. Conciencia: Alerta. Atención. Hipoprosexico. Memoria. Conservada. Orientación Orientado globalmente. Sensopercepción. Niega alteraciones sensoperceptiva. Pensamiento. Ideación obsesiva “siento que estoy sucio y me baño durante mucho tiempo”. Lenguaje. Sin alteraciones. Afecto. Modulado de fondo ansioso. Conducta motora. Inhibida. Inteligencia. Imprersiona (sic) promedio. Juicio y raciocinio. Alterados parcial conciencia de enfermedad.

Evolución. 1999/03/03 23:53. Reingreso. Paciente de 19 años, con Dx de trastorno obsesivo severo con agudización de sintomatología obsesiva, estuvo Hx en la Monserrat donde lo manejaron con risperidona, clorimipramina, pipotiazina EM paciente con afecto disociado ideación obsesiva cuasi delirante de limpieza.

1999/03/04. 8:42. UCI – Paciente reingresado por reactivación de síntomas de su trastorno obsesivo compulsivo, permanece largos períodos en el baño, permanece en un solo sitio de pie, ahora sin dificultades de manejo, conciente, orientado, niega trastornos senso perceptivos, juicio y raciocinio conservado, se traslada a piso.

(...).

i. Motivo Consulta. 2000/05/12 12:04 “por que[sic] no como” Enfermedad actual. Pte. Con antecedente de trastorno obsesivo compulsivo desde hace dos años quien ha requerido múltiples hospitalizaciones la última hace dos meses, en tto. Con estelazine, akineton zolof y xanax. Consulta por exacerbación del cuadro desde hace 15 días consistente en hiporexia, no toma la medicación “no come por que la comida está sucia” sin alteración del sueño, sin alucinaciones.

VII. Examen físico. Dentro de los límites normales.

Eje I. TOC. Conducta. Hospitalizar en piso.

Xii. Medicación. Me. General.

1. Zolof Tab. 50 M.G. VO. 1-0-0.

2. Xanax 0.5 MG VO. 1-0-1

3. Akineton 2 Mg Vo. 1-0-0

4. Stelazine 5 Mg Vo. 0-0-1

5. Hospitalizar en piso.

Examen mental. Porte y actitud. Ingresa al consultorio por sus propios medios, en pantaloneta y tenis sin afeitar, colaborador. Conciencia. Alerta. Atención. Euprosexico. Memoria. Conservada. Orientación: Orientado en las tres esferas. Sensopercepción. No refiere. Pensamiento. Coherente con ideas obsesivas “no como por que la comida esta sucia”. Lenguaje: Normal. Afecto: aplanado. Conducta Motora: Inhibida. Inteligencia: Promedio. Juicio y Raciocinio: Introspección adecuada con prospección pobre.

(...)

Epicrisis.

1. Resumen epicrisis. 1999/02/11 10:57. Paciente con 108 días de hospitalización, 18 años, soldado en actividad, con natecente (sic) de iniciar sintomatología psiquiátrica de características obsesivo – compulsivas severas hace aproximadamente 10 meses, anorexia nerviosa y comportamientos psicóticos, durante su hospitalización se evidenció esta patología mental severa que ha cedido de manera parcial a las intervenciones psicofarmológicas y psicoterapeutic (sic) integral que se le ha proporcionado, este paciente pensamos que se beneficiaría mucho estando al lado de su familia y continuando el trámite psicofarmológico y psicoterapeutico integral por tiempo indeterminado, se ha descartado organicidad.

3. Medicación administrada. Leponez, Clorimipramina, risperdal, benzodiacepinas.

4. Plan de tratamiento ambulatorio. (...) debe estar en tratamiento psicoterapéutico por psiquiatría.

Epicrisis Eje I. Depresión mayor con psicosis en grado máximo. Trastorno obsesivo compulsivo severo. Epicrisis Eje II. Compromiso global de la personalidad. Epicrisis Eje III. EAP. Epicrisis Eje IV. Su mamá vive pendiente de él y está enterada de su enfermedad. Epicrisis Eje V. GAF.

Epicrisis 1999/04/28 10:50. 1. Resumen epicrisis. Paciente con 58 días de reingreso por continuar presentando patología mental severa de características obsesivo compulsivas y comportamientos psicóticos. En la actualidad, lúcido, coherente, con afecto mejor modulado, con pobre introspección de su problemática emocional, juicio de realidad distorsionado y prospección incierta, es un paciente que debería ubicarse en su medio familiar para que con el apoyo de los suyos continúe tratamiento por la especialidad de psiquiatría por tiempo indeterminado.

(...).

Epicrisis I. Depresión mayor con psicosis en grado máximo, compromiso de la personalidad. Trastorno obsesivo compulsivo grave. Epicrisis Eje II. Compromiso global de la personalidad. Epicrisis Eje III. EAP. Epicrisis Eje IV. Su familia ha estado pendiente dentro de sus posibilidades. Epicrisi Eje V. GAF.

Epicrisis 1. Resúmen epicrisis. 2000/08/23 11:18 103 días de estancia, Dx trastorno obsesivo compulsivo grave con síntomas psicóticos afectivos, con persistencia de actividad compulsiva y mecanismos neuróticos obsesivos, sin síntomas psicóticos en la actualidad, su familia está interesada a vincularlo al programa de Clínica diurna en Villavicencio, donde dicen haber este servicio por lo cual se le da salida definitiva. Se hace la recomendación de hacerlo valorar por proctología por Idx. De rectocele. 3. Medicación administrada. Amisulpere, clorimipramina, bromazepam. (...)

Epicrisis Eje i. Depresión psicótica en remisión. Trastorno obsesivo compulsivo grave. Epicrisis Eje II. Compromiso global de la personalidad. Epicrisis Eje III. EAP Rectocele. Epicrisis Eje IV. Igual. Epicrisis Eje V. GAF” (fls 96 – 108 cdno. 1)”.

— Historia clínica del paciente Buitrago Gutiérrez suscrita en el Hospital Militar Central.

“Apellidos y nombres del paciente: Milton Buitrago Gutiérrez. Diagnóstico. 1. Úlcera péptica perforada (duodenal) 2. Enfermedad obsesivo – compulsivo.

Fecha 26 – VII (...) Cirugías. Descripción. 1 Parche de graham + vagotomía supraselectiva lavado de cavidad abdominal- Estado de salida: mejoría.

Fecha y hora de salida. 31 – VII – 98 Estancia. 7 días. Firma – Posfirma Médico tratante. Doctor Diego Vanegas. Resumen de historia clínica. Paciente de 18 años quien consulta por cuadro clínico de 3 horas de evolución de dolor abdominal en flanco derecho, intermitente, que aumenta con los movimientos y cambios de posición, no asociado a otra sintomatología. Antecedente de: trauma obsesivo compulsivo en manejo con fluoxetina. Epigastralgía desde mayo en (ilegible) irregular con antiácidos. Al examen físico se encontraba taquicárdico FC 100 x min deshidratación GI, abdomen defendido con dolores a la palpación de FID, Blomberg (+), Rowling (+). C. hemático; leucocitosis con neutrofilia. P. de orina: normal con IDX de peritonitis seca apendicitis aguda? Es llevado a cirugía, donde se evidencia líquido purulento en gotera parietocoloca derecha y fondo de saco posterior, apéndice secal sana, perforación cara anterior fe duodene de 0.8 cms., membranas fibrinopurulentas borde hepático. Se realiza cierre de ulcera con parche de graham y vagatomía supraselectiva + lavado de cavidad abdominal. Se continúa manejo médico cons ondas nasogastricas – vesical, antibióticos (clindamicina – gentamicina 7 dás (sic)), ranitidina dipirona – plasil y LEV. Presentando adecuada evolución clínica con posterior adecuada tolerancia a la v oral, por lo que se decide dar salida con fórmula de ranitidina – cisapride recomendaciones y controles por consulta externa. Nota. Previo a la intervención quirúrgica, se realizó eco abdominal, que fue reportada dentro de límites normales. Además durante hospitalización, el paciente fue valorado por psiquiatría quien realizó apoyo psicoterapéutico con el plan de iniciar (continua) la fluoxetina al tolerar vía oral.

26-07-98. 8+45. Valoración por el servicio de cirugía general. (...) MC: remitido de Basan por dolor abdominal. EA: paciente con cuadro clínico de 3 horas de evolución de dolor abdominal en flanco derecho, intermitente que aumenta con los movimientos y cambios de posición. No vómito; no fiebre no deposiciones diarréicas[sic] últimas deposición viernes. Última ingesta de alimentos 10 pm (...) Antecedentes pat: TOC en tto. con Fluoxetina. Dado de alta de hospitalización hace 15 días (...)

27 – 07 – 98. 7 am. Psiquiatría. Paciente conocido por el servicio de psiquiatría por trastorno obsesivo compulsivo se realiza interconsulta en urgencias por antecedentes psiquiátricos. No se puede valorar a las 8+30 debido a que el paciente está siendo valorado por cx (ilegible) por lo que queda pendiente la valoración y se comunica a la jefe de enfermería que avise al 4to (ilegible). El pcte. es llevado a cx. encontrándose peritonitis (ilegible) perforada se realiza corrección quirúrgico y dasotomía supra selectiva. El pcte. llega al piso y se avisa al residente de turno nuevamente.

Se encuentra un pcte. ansioso en cama con sonda no sofogástrica (ilegible) sonda vesical en ropas del servicio. Pcte. colabora con la entrevista y establece contacto visual con el entrevistado (ilegible) afecto, hipomodulado, adecuado (ilegible) ansioso. Pensamiento lógico. Locanico, ideas obsesivas los cuales refieren que han disminuido (ilegible) con actos compulsivos, no hay ideas de muerte minusvalía o desesperanza. Senso percepción: niega alteraciones. Sensorial: (ilegible). Juicios y raciocinio: debilitado. Introspección: parcial. Prospección: incierta.

IDX: trastorno Ob. Compulsivo.

p/ continuar interconsulta para realizar apoyo psicoterapéutico e iniciar fluoxetina cuando nuevamente inicie V.O.

(...)

Antecedentes patológicos (...) Neurológicos. Psiquiátricos. Trastorno obsesivo compulsivo. Farmacológicos. (...) ISRS, Fluoxetinina.

(...).

Atención médica.

Fecha: 26-07-1998 Evaluación inicial

(ilegible); Dolor abdominal constante a nivel de FJD

Ant: Psna: TOC (trauma obsesivo compulsivo) Tto: fluoxetina, otro medicamento que no recuerda

(...),

IDX: 1) dolor abdominal a estudio apendicitis. 2) Ant. De Trauma obsesivo compulsivo xhc 3) dermatomicosis en pies. Icx Psiquiatría/ Icx Cx Gral”.

— Escrito de fecha 3 de octubre de 2001, remitido por el Instituto Colombiano del Sistema Nervioso, Clínica Montserrat de Bogotá, en el cual se informó que “no se encontró registro de hospitalización del señor Milton Buitrago Gutiérrez, según consta en nuestros archivos” (fl. 112 cdno. 1).

2.2. Caso concreto.

De conformidad con el material probatorio allegado al proceso, se encuentra plenamente acreditado que el señor Milton Buitrago Gutiérrez, para el momento de los hechos estaba vinculado a las Fuerzas Militares, toda vez que se encontraba prestando servicio militar obligatorio en calidad de soldado regular en los términos del artículo 13 de la Ley 48 de 1993(16).

De igual forma, se encuentra acreditado el daño antijurídico por cuya indemnización demandaron las actoras, consistente en la enfermedad mental —trastorno obsesivo compulsivo—, padecida por su hijo y hermano, señor Milton Buitrago Gutiérrez, la cual se ocasionó mientras este prestaba servicio militar obligatorio.

Así las cosas, en relación con la importancia de distinguir entre las categorías del soldado que presta servicio militar obligatorio y el soldado voluntario o profesional, para efectos de señalar el título de imputación que puede aplicarse en cada uno de estos eventos, la Sala ha dicho:

“En primer término, estima la Sala necesario precisar la diferencia existente entre la clase de vínculo que se crea para el Estado frente al soldado conscripto y en relación con el soldado voluntario o profesional; en el primero —soldado conscripto— el vínculo surge debido al cumplimiento del deber constitucional de defensa de la soberanía y la independencia de las instituciones públicas, el cual no detenta carácter laboral alguno, en tanto que en el segundo (soldado profesional) el vínculo surge en virtud de una relación legal y reglamentaria consolidada a través del correspondiente acto administrativo de nombramiento y la consiguiente posesión del servidor o de la relación contractual creada mediante la suscripción de un contrato laboral.

Por lo tanto, a diferencia del soldado profesional, que ingresa en forma voluntaria a las filas del Ejército con el fin de prestar un servicio a cambio de una contraprestación y que goza de una protección integral de carácter salarial y prestacional, el soldado conscripto se ve impelido a hacerlo por la imposición de una carga o gravamen especial del Estado. Así pues, el conscripto no goza de protección laboral predeterminada frente a los riesgos a los cuales se le somete en cumplimiento de su cometido constitucional, por cuanto la ley tan solo le reconoce algunas “prestaciones”, las cuales de ningún modo pueden catalogarse como laborales y tampoco se asimilan al régimen a for fait previsto por la ley para el soldado profesional”(17). (Resalta la subsección).

Respecto del título de imputación aplicable a los daños causados a soldados conscriptos, la Sala, en reiterada jurisprudencia, ha señalado que dependiendo de las circunstancias particulares de cada caso, resultan aplicables los títulos de falla del servicio, riesgo excepcional o daño especial. Sobre el particular la Sala puntualizó:

“Ahora, en relación con el título de imputación aplicable a los daños causados a soldados conscriptos, la Sala ha establecido que los mismos pueden ser i) de naturaleza objetiva —tales como el daño especial o el riesgo excepcional—, y ii) por falla del servicio, siempre y cuando de los hechos y de las pruebas allegadas al proceso se encuentre acreditada la misma.

Sobre el particular, la jurisprudencia de la Sección, en reciente oportunidad(18), puntualizó:

“Atendiendo a las condiciones concretas en las que se produjo el hecho, la Sala ha aplicado en la solución de los casos, los distintos regímenes de responsabilidad. Así, ha decidido la responsabilidad del Estado bajo el régimen de daño especial cuando el daño se produjo como consecuencia del rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas(19); el de falla probada cuando la irregularidad administrativa produjo el daño y, el de riesgo cuando este proviene o de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos; pero, en todo caso, ha considerado que el daño no será imputable al Estado cuando se haya producido por culpa exclusiva de la víctima, por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero, por rompimiento del nexo causal. En providencia de 2 de marzo de 2000, dijo la Sala:

“... demostrada la existencia de un daño antijurídico causado a quien presta el servicio militar, durante el mismo y en desarrollo de actividades propias de él, puede concluirse que aquel es imputable al Estado. En efecto, dado el carácter especial de esta situación, por las circunstancias antes anotadas, es claro que corresponde al Estado la protección de los obligados a prestar el servicio militar y la asunción de todos los riesgos que se creen como consecuencia de la realización de las diferentes tareas que a ellos se asignen. No será imputable al Estado el daño causado cuando este haya ocurrido por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero o de la víctima, eventos cuya demostración corresponderá a la parte demandada”(20) (negrillas adicionales).

En consecuencia, frente a los perjuicios ocasionados a soldados conscriptos, en la medida en la que su voluntad se ve doblegada por el imperium del Estado, al someterlos a la prestación de un servicio que no es nada distinto a la imposición de una carga o un deber público, resulta claro que la organización estatal debe responder, bien porque frente a ellos el daño provenga de i) un rompimiento de las cargas públicas que no tenga la obligación jurídica de soportar el soldado; ii) de un riesgo excepcional que desborda aquel al cual normalmente estaría sometido, y que puede tener origen en el riesgo de la actividad o en el riesgo de la cosa, o iii) de una falla del servicio, a partir de la cual se produce el resultado perjudicial(21).

Asimismo, en relación con los conscriptos, el principio iura novit curia reviste una característica especial, toda vez que el juzgador debe verificar si el daño antijurídico resulta imputable o atribuible al Estado con fundamento en uno cualquiera de los títulos de imputación antes mencionados; además, no debe perderse de vista que, en tanto la administración pública imponga el deber de prestar el servicio militar, debe garantizar la integridad psicofísica del soldado en la medida en que se trata de una persona que se encuentra sometida a su custodia y cuidado, pues en determinadas situaciones lo pone en una posición de riesgo, lo cual, en términos de imputabilidad, significa que debe responder por los daños que le sean irrogados en relación con la ejecución de la carga pública.

Respecto de la responsabilidad derivada de las obligaciones de especial sujeción que asume el Estado frente a los conscriptos, esta Sala, en providencia del 15 de octubre del 2008(22), sostuvo:

“Además de lo anterior, se reitera, que el Estado frente a los conscriptos (...) adquiere no solo una posición de garante al doblegar, en ambos casos, su voluntad y disponer de su libertad individual para un fin determinado, sino que de igual manera, el Estado entra en una relación de especial sujeción que lo hace sujeto responsable de los posibles daños que puedan padecer aquellos”(23).

De igual manera, resulta pertinente reiterar lo afirmado por la Sala Plena de la Sección Tercera en sentencia del 19 de abril de 2012(24), en torno a la aplicación de los títulos de imputación decantados por la jurisprudencia. En la providencia en comento se consideró:

“En lo que refiere al derecho de daños, como se dijo previamente, se observa que el modelo de responsabilidad estatal establecido en la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá de adoptar. Por ello, la jurisdicción contenciosa ha dado cabida a la adopción de diversos “títulos de imputación” como una manera práctica de justificar y encuadrar la solución de los casos puestos a su consideración, desde una perspectiva constitucional y legal, sin que ello signifique que pueda entenderse que exista un mandato constitucional que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación.

“En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado, tal y como se explicó previamente en esta providencia”.

A la luz de los precedentes jurisprudenciales reseñados, la Sala procederá a analizar los hechos probados.

Se encuentra acreditado que el señor Milton Buitrago Gutiérrez mientras prestaba servicio militar obligatorio presentó sintomatología depresiva por lo cual debió ser hospitalizado en varias oportunidades y finalmente, según la Junta Médico Laboral 986 del 5 de mayo de 1999, se estableció que el soldado padecía de “trastorno obsesivo compulsivo grave, anorexia nerviosa y psicosis” enfermedades que le generaron una incapacidad relativa permanente del 90%, razón por la cual fue retirado del servicio militar obligatorio.

Ahora bien, con fundamento en lo expuesto, en los antecedentes de la demanda narrados al inicio de esta providencia y en el material probatorio relacionado, es posible concluir que la imputación de responsabilidad a la entidad pública demandada en el presente asunto debe realizarse bajo el título de daño especial, toda vez que dentro del proceso se encuentra acreditado que la enfermedad mental del señor Milton Buitrago Gutiérrez fue originada por causa o en ocasión de la actividad militar.

Ciertamente, en la nota del 27 de octubre de 1998 de la Historia Clínica del señor Buitrago Gutiérrez se indicó que no era claro si su patología “tiene fundamentalmente origen orgánico o reactivo al estrés por actividad del ejército”, de lo cual se infiere con claridad que en términos médico científicos, la enfermedad en cuestión podía tener origen, únicamente, en una de las siguientes dos (2) fuentes: un origen orgánico o una reacción al estrés por su actividad militar.

Con posterioridad, en la misma historia clínica, como lo evidencia la anotación del 11 de febrero de 1999, los médicos tratantes concluyeron que se descartaba como origen de la patología “la organicidad”.

En efecto, los médicos de la Clínica Nuestra Señora de La Paz de Bogotá, en la historia clínica del paciente, precisaron que las posibles causas de la enfermedad padecida por el señor Milton Buitrago Gutiérrez podían ser: i) de carácter orgánico o, ii) producto del estrés de la actividad militar.

Ahora bien, dado que con claridad y firmeza en el caso en estudio se excluyó la primera de las posibles causas de la patología, resulta incuestionable que la enfermedad del paciente necesariamente tuvo origen en el estrés generado por su actividad en el Ejército Nacional.

Por consiguiente, para el sub examine concurren los elementos necesarios para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado a causa de los daños sufridos por las demandantes como consecuencia de la enfermedad mental padecida por el señor Milton Buitrago Gutiérrez, bajo el título jurídico de imputación de daño especial, comoquiera que tal patología se originó por razón o como consecuencia de la prestación del servicio militar, según lo evidencia la prueba médico científica debidamente allegada al proceso, cuestión que naturalmente generó una ruptura de las cargas públicas en contra.

Por consiguiente, todo lo hasta ahora expuesto servirá de apoyo para confirmar la sentencia consultada.

Indemnización de perjuicios

Ahora bien, comoquiera que la sentencia de primera instancia fue impugnada únicamente por la parte demandada, el análisis que debe abordar esta subsección se circunscribirá al estudio de la procedencia, o no, de la indemnización reconocida por el tribunal a quo, sin que por ello haya lugar al reconocimiento de otros perjuicios que no fueron objeto de la condena en primera instancia o al aumento del monto de los mismos, lo anterior sin perjuicio de la actualización de la condena a que hubiere lugar, lo cual, como lo ha dicho la jurisprudencia de esta corporación(25), en modo alguno implica la vulneración del principio de la no reformatio in pejus que opera a favor de la entidad demandada por ser apelante única.

Por lo tanto, la Sala modificará la sentencia del tribunal en cuanto la condena impuesta lo fue en gramos de oro, para calcularla en salarios mínimos legales mensuales vigentes, pues en lo que se refiere a la cuantía de las indemnizaciones por perjuicios morales, debe recordarse que de acuerdo con lo expresado en sentencia del 2001(26), esta Sala abandonó el criterio según el cual se consideraba procedente la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980 y en su lugar concluyó que para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicios morales su valoración debe ser hecha por el juzgador en cada caso según su prudente juicio, para cuyo propósito ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales vigentes en los eventos en que aquel se presente en su mayor grado de intensidad(27).

6. Condena en costas.

Comoquiera que no se evidencia temeridad, ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo reglado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. MODIFÍCASE la sentencia apelada, esto es la proferida el 8 de junio de 2004, por el Tribunal Administrativo del Meta, la cual quedará así:

1º) DECLÁRASE administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, por los perjuicios causados a las demandantes, como consecuencia de la enfermedad mental padecida por el señor Milton Buitrago Gutiérrez.

2º) En consecuencia, CONDÉNASE a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, a pagar, por daño moral, a favor de las siguientes personas y por los montos establecidos a continuación:

Aurora Gutiérrez de Buitrago (Madre de Milton Buitrago Gutiérrez)100 SMMLV
Jennyffer Buitrago Gutiérrez (Hermana de Milton Buitrago Gutiérrez)100 SMMLV

 

3. CÚM.P.LASE lo dispuesto en esta providencia, en los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

4. En firme este fallo DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para su cumplimiento y expídanse a la parte actora las copias auténticas con las constancias de las que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(2) La cuantía del proceso supera la exigida para que esta Corporación pueda conocer en segunda instancia de un proceso de reparación directa, de conformidad con el Decreto 597 de 1988 —$ 18.850.000—, teniendo en cuenta que la demanda se presentó en el año 1999 y la cuantía del proceso se estimó en la suma de $ 100’000.000.

(3) De conformidad con el Acta de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado No. 9 del 25 de abril de 2013.

(4) “ART. 16.—Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente:

ART. 63A.—Del orden y prelación de turnos. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible>

“(...).

“Igualmente, las Salas o secciones de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado y del Consejo Superior de la Judicatura podrán determinar motivadamente los asuntos que por carecer de antecedentes jurisprudenciales, su solución sea de interés público o pueda tener repercusión colectiva, para que los respectivos procesos sean tramitados de manera preferente.

“Los recursos interpuestos ante la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado o el Consejo Superior de la Judicatura, cuya resolución íntegra entrañe solo la reiteración de jurisprudencia, podrán ser decididos anticipadamente sin sujeción al orden cronológico de turnos.

“Las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia, las salas o las secciones del Consejo de Estado, la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura; las salas de los tribunales superiores y de los tribunales contencioso-administrativos de distrito podrán determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio preferente de los proyectos de sentencia; para el efecto, mediante acuerdo, fijarán periódicamente los temas bajo los cuales se agruparán los procesos y señalarán, mediante aviso, las fechas de las sesiones de la Sala en las que se asumirá el respectivo estudio”. (Negrillas y subrayas fuera del texto original).

(5) En este sentido, para solo mencionar algunos, la Sala ha proferido los siguientes fallos, de reciente expedición, en relación con los cuales se ha consolidado la jurisprudencia actual en cuanto a los presupuestos necesarios para que se configure la responsabilidad del Estado por los daños causados a los conscriptos:

— Subsección A: Sentencia del 15 de septiembre de 2011, Expediente 20196, M.P.: Dr. Hernán Andrade Rincón; Sentencia del 28 de julio de 2011, expediente 27741, M.P.: Dr. Hernán Andrade Rincón; Sentencia del 21 de febrero de 2011, expediente 16484, M.P.: Dra. Gladys Agudelo Ordoñez; Sentencia del 26 de mayo de 2011, Expediente 38152; Sentencia del 7 de marzo de 2012, Expediente 23116.

— Subsección B: Sentencia del 9 de abril de 2012, Expediente 20532, M.P.: Dra. Stella Conto Díaz del Castillo; Sentencia del 29 de marzo de 2012, Expediente 21978, M.P.: Dra. Ruth Stella Correa Palacio; Sentencia del 12 de abril de 2012, Expediente 22537, M.P.: Dra. Stella Conto Díaz del Castillo; Sentencia del 10 de marzo de 2011, Expediente 19159, M.P.: Dr. Danilo Rojas Betancourth.

— Subsección C: Sentencia de septiembre 14 de 2011, Expediente 19031, M.P.: Dr. Enrique Gil Botero; Sentencia del 1º de febrero de 2012, Expediente 20131, M.P.: Dra. Olga Mélida Valle de de la Hoz; Sentencia del 14 de septiembre de 2011, Expediente 38222, M.P.: Dr. Enrique Gil Botero; Sentencia del 27 de febrero de 2013, Expediente 25334, M.P.: Dr. Jaime Orlando Santofimio.

(6) Obran en copia simple: i) Resolución 010925 del 11 de octubre de 1999, ii) Acta de Junta Médica Laboral 986 del 5 de mayo de 1999 que dio sustento a la referida resolución en el expediente prestacional 310429 de 1999 iii) certificado que elaboró el 20 de agosto de 1999 el teniente coronel director de prestaciones sociales del Ejército.

(7) Corte Constitucional, Sentencia C-023 de 1.998, Magistrado Ponente: Jorge Arango Mejía.

(8) “...la exigencia del numeral 2º del artículo 254 es razonable, y no vulnera el artículo 83 de la Constitución, como tampoco el 228. En este caso, la autenticación de la copia para reconocerle el mismo valor probatorio del original es un precepto que rige para todas las partes en el proceso, y que no tiene otra finalidad que rodear de garantías de certeza la demostración de los hechos, fundamento del reconocimiento de los derechos....” Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-023 de 11 de febrero de 1998, M.P. Jorge Arango Mejía.

(9) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 1º de octubre de 2008. Expediente 25000-23-26-000-2004-01856-01(AP). M.P.: Ruth Stella Correa Palacio.

(10) Consejo de Estado, Sección Tercera, M.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio, sentencia de 26 de enero de 2006. Exp. AP-2180-2004.

(11) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 11 de mayo de 2006. Expediente: 15042. M.P.: Ramiro Saavedra Becerra.

(12) Sentencia de 16 de abril de 2007, Exp. AG-25000-23-25-000-2002-00025-02, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(13) En este sentido, ver sentencias de 18 de septiembre de 1997, Exp. 9.666; de 21 de febrero 21 de 2002, Exp. 12.789, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez y de 26 de mayo de 2010, Exp. 18.078, C.P. Gladys Agudelo Ordóñez.

(14) Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 27 de octubre de 2011.Expediente: 20.450. M.P.: Ruth Stella Correa Palacio.

(15) Acta elaborada el 23 de noviembre de 1998 por miembros pertenecientes al Ejército Nacional mediante la cual se consignó información respecto a la ”evacuación del personal de soldados integrantes del 6/C/97 en el cual se examinó médicamente e interrogando sobre los síntomas y problemas clínicos y clínicamente, los cuales manifestaron sus patologías” .

(16) “ART. 13.—Modalidades prestación servicio militar obligatorio. El Gobierno podrá establecer diferentes modalidades para atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio.

Continuarán rigiendo las modalidades actuales sobre la prestación del servicio militar:

a. Como soldado regular, de 18 a 24 meses.

b. Como soldado bachiller, durante 12 meses.

c. Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses.

d. Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses.

PAR. 1º—Los soldados, en especial los bachilleres, además de su formación militar, y demás obligaciones inherentes a su calidad de soldado, deberán ser instruidos y dedicados a la realización de actividades de bienestar social a la comunidad y en especial a tareas para la preservación del medio ambiente y conservación ecológica.

PAR. 2º—Los soldados campesinos prestarán su servicio militar obligatorio en la zona geográfica en donde residen. El Gobierno Nacional organizará tal servicio tomando en cuenta su preparación académica y oficio”. (Se resalta).

(17) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 4 de febrero de 2010. Exp. 17839.

(18) Al respecto, consultar por ejemplo, Consejo de Estado, S.C.a., Sección Tercera, sentencias del 30 de julio de 2008, Exp. 18725, C.P. Ruth Stella Correa Palacio y del 15 de octubre de 2008. Exp. 18586 C.P. Enrique Gil Botero.

(19) En sentencia de 10 de agosto de 2005, Exp. 16205, la Sala al resolver la demanda instaurada con el fin de obtener la indemnización de los perjuicios causados por las lesiones sufridas por un soldado, quien en cumplimiento de la orden proferida por su superior jerárquico, de realizar un registro de área en horas de la noche, al saltar un caño se cayó y golpeó contra una piedra, consideró: “...la causación de los daños material, moral y a la vida de relación tienen sustento, en este proceso, en el actuar de la Administración de sometimiento del soldado conscripto a una carga mayor a la que estaba obligado a soportar, cuando en el cumplimiento de la misión conferida a él por el comandante del escuadrón B de contraguerrillas de registro del área general del municipio de Paz de Ariporo dentro del servicio y con ocasión de él, se tropezó cayendo contra la maleza, lesionándose el ojo derecho”.

(20) Expediente 11401

(21) Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, sentencia del 15 de octubre de 2008. Exp. 18586, C.P. Enrique Gil Botero.

(22) Ibídem.

(23) Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 4 de febrero de 2010. Exp. 17.839.

(24) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de abril de 2012, Exp. 21515, C.P. Hernán Andrade Rincón.

(25) Ver sentencia del 11 de agosto de 2010, Expediente: 16074.

(26) Al respecto, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, Expediente: 13.232-15.646. C. P. Alier Hernández Enríquez.

(27) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, Expediente 13.232-15.646. M.P. Alier E. Hernández Henríquez.