Sentencia 1999-0133 de mayo 25 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 73 001 23 31 000 1999 0133 01 (19760)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Marisela Leyton y otros

Demandado: Hospital San Francisco de Ibagué, empresa social del Estado

Asunto: Acción de reparación directa (sentencia)

Bogotá, D.C., veinticinco de mayo de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Competencia.

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Descongestión de Bogotá D.C., Sección Tercera, de 5 de octubre de 2000, mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda.

2. La Sala observa que es competente para resolver el asunto sub judice, teniendo en cuenta que la pretensión mayor, referida en la demanda a los perjuicios morales excedía la cuantía mínima exigida para que opere la doble instancia, en aplicación del Decreto 597 de 1988.

3. El análisis de la impugnación se circunscribirá a los argumentos expuestos y desarrollados por los demandantes en el recurso de apelación, específicamente en lo que tiene que ver con el régimen de responsabilidad aplicado, si demostrado el daño antijurídico se probó que no se atendió a tiempo el parto que llevó a presentar serias complicaciones, que derivó en la lesión causada en una de las extremidades del neonato, lo que cabe imputar o no a la entidad demandada.

2. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización” de la responsabilidad del Estado y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados(1), sin distinguir su condición, situación e interés(2). Como bien se sostiene en la doctrina,

“La responsabilidad de la administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(3); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(4).

Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(5) tanto por la acción, como por la omisión. Dicha imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar: i) atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio —simple, presunta y probada—; daño especial —desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal—; riesgo excepcional) (sic); Adicionalmente a lo anterior, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado.

En cuanto al daño antijurídico, debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado social de derecho. Así pues, el precedente jurisprudencial constitucional ha señalado,

“La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración”(6).

De igual manera, el precedente jurisprudencial constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra a los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”(7).

Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(8), según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(9). Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”(10).

En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva, título autónomo que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(11). Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(12).

Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según (sic) el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que estos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(13). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no(14).

Dicha tendencia es la que marcó el precedente jurisprudencial constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad es necesaria para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación.

En ese sentido, el precedente jurisprudencial constitucional indica:

“... el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible(15). Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde solo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”(16).

A lo que se agrega por el mismo precedente,

“En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad, en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber:

1) En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor, etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. V.gr. Si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce —un peatón cae en la zanja— surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo —prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario— (pensamiento de la injerencia). Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro.

Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás.

2) Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. V.gr. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso.

Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en estos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos(17)(18).

16. En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de si una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante.

“Si alguien tiene deberes de seguridad en el tráfico, lo trascendente para la imputación es si esa persona desplegó deberes de diligencia para evitar que el peligro creado no excediera los límites de lo prohibido. Si se es garante, no interesa si el sujeto originó un curso causal (acción) o no impidió el desarrollo del mismo (omisión), sino, si ha cumplido con los deberes de seguridad que le impone el ejercicio de una actividad peligrosa. V.gr. Si alguien maneja una represa y el agua se desborda ocasionándole daño a una población, en el juicio de imputación lo sustancial no es si el operario abrió la compuerta más de lo debido (acción) o simplemente no la cerró a tiempo (omisión); lo fundamental es si cumplió o no con los deberes de seguridad que surgían del control de una fuente de peligro. Lo mismo acontece, cuando en virtud de relaciones institucionales se tiene el deber de resguardar un determinado bien jurídico contra determinados riesgos. El padre de familia incumple sus deberes de protección frente a su hijo, no solo cuando entrega el arma homicida, también lo hace cuando no evita que un tercero le ocasione una lesión mortal. En la actualidad, se afirma que la técnica moderna y el sistema social, hacen intercambiables la acción y la omisión(19). Günther Jakobs ha demostrado que todos los problemas del delito de omisión son trasladables a la acción. Hay conductas activas, socialmente adecuadas, que se convierten en un riesgo jurídicamente desaprobado cuando la persona tiene una posición de garante. Ejemplo: es socialmente adecuado apagar la luz del portón de una casa (acción) aun cuando sea probable que un peatón puede tropezar en la oscuridad; pero se convierte en un comportamiento prohibido (apagar la luz) si el propietario ha realizado una construcción frente a ella, porque al crear una fuente de peligro aparecen deberes de seguridad en el tráfico: alumbrar la obra para que nadie colisione con ella”(20).

En los anteriores términos, la responsabilidad extracontractual del Estado se puede configurar una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación (desde el ámbito fáctico y jurídico). Conforme al anterior esquema, se analizará el caso a resolver.

3. El régimen de la responsabilidad por actividad médica obstétrica.

Se está deprecando la responsabilidad que deviene de la falla en el servicio en la que habría incurrido la entidad demandada como consecuencia de la actividad asistencial y médica realizadas durante el procedimiento quirúrgico practicado a la madre del menor Gilder Alejandro Guzmán Leyton, lo que lleva a la Sala a analizar el caso desde el régimen de la responsabilidad por la actividad médico (sic), en el servicio de obstetricia.

En ese sentido, la fractura del brazo izquierdo a la altura del húmero que tuvo el menor Gilder Alejandro Guzmán Leyton fue determinada posteriormente a su nacimiento, aunque se produjo en el preciso momento del alumbramiento, como se señaló en la demanda, por la atención inoportuna, deficiente e inadecuada de los servicios prestados por el Hospital San Francisco de Ibagué cuando la madre se encontraba en trabajo de parto, lo que permite sostener que el daño cuya reparación se pretende se le atribuya a la entidad, como se dijo, en el marco del régimen de responsabilidad médica obstétrica (sic).

Dicha responsabilidad ofrece diferentes precedentes que cabe examinar brevemente. En una primera tendencia, el precedente de la Sala(21) sostiene que cuando se trata de un embarazo normal y el daño se causa durante el parto la responsabilidad tiende a ser objetiva, al surgir una obligación de resultado, teniendo en cuenta que “tiene que ver con un proceso normal y natural y no con una patología”(22). En el mencionado precedente se dijo que la,

“... administración incurrió en responsabilidad por su reprochable e injustificada conducta consistente (sic) la grave negligencia en la prestación del servicio de salud... que estaba por nacer, con lo cual les produjo daños irreversibles”(23).

Conforme a este precedente, era indispensable demostrar la práctica o no de los exámenes para establecer cómo se encontraba el proceso de embarazo (V.gr., monitoreo uterino y estudio pelvimétrico). De igual manera, debía demostrarse que la madre pese a que se presentó en el servicio de la entidad médica para ser atendida en el trabajo de parto, y teniendo en cuenta que su estado de salud ameritaba la atención de urgencia, no se produjo de manera oportuna (sic). En este precedente, también, se tuvo en cuenta en el (sic)

“... significativo número de trabajos de parto diarios que realiza la entidad, no es causa justificativa para que se incurra en una deficiente prestación del servicio de salud durante el proceso de embarazo y parto”(24).

Además, se sostuvo que en la obstetricia,

“... la responsabilidad médica tiende a ser objetiva, cuando ab initio el proceso de embarazo se presentaba normal, es decir, sin dificultades o complicaciones científicamente evidentes o previsibles”(25).

A lo que se corresponde la exigencia de una obligación de resultado, en la medida en que,

“... se espera de la actividad médica materno-infantil, es que se produzca un parto normal, que es precisamente la culminación esperada y satisfactoria de un proceso dispuesto por la naturaleza, en donde la ciencia médica acude a apoyarlo o a prever y tratar de corregir cualquier disfuncionalidad que obstaculice su desarrollo normal o ponga en riesgo a la madre o al que está por nacer”(26).

En una segunda tendencia, el precedente de la Sala indicaba que en esta materia el título de imputación es la falla del servicio, pese a que se puede facilitar la demostración de la falla indiciariamente(27).

La tercera tendencia marca en el precedente de la Sala que el daño causado durante el parto de un embarazo normal constituye indicio de falla del servicio. Si el proceso de gestación presenta alguna patología o riesgo, no opera tal indicio(28). En esta tendencia, que marca la sentencia de 26 de marzo de 2008, se dijo que la

“... responsabilidad por los daños causados con la actividad médica, por regla general está estructurada por una serie de actuaciones que desembocan en el resultado final y en las que intervienen, en diversos momentos, varios protagonistas de la misma, desde que la paciente asiste al centro hospitalario, hasta cuando es dada de alta o se produce su deceso”(29).

Luego, y siguiendo el precedente, debe demostrarse

“... que el embarazo tuvo un desarrollo normal y no auguraba complicación alguna para el alumbramiento, prueba que lleva lógicamente a concluir que si en el momento del parto se presentó un daño, ello se debió a una falla en la atención médica”(30).

A lo que debe agregarse, probatoriamente, que la falla en la prestación médica “consistió en no practicarle la cesárea en el momento mismo en el cual se presentó la hemorragia como consecuencia del desprendimiento de la placenta”(31), sino tiempo después en las circunstancias del caso en concreto. Esto lleva a que la causa eficiente, en el precedente, la constituía la cesárea cuando se presentó el desprendimiento de la placenta.

Dicho precedente ha tenido continuidad en la sentencia de 1 de octubre de 2008, en la que se sostuvo que es necesario reconocer el indicio grave de falla del servicio “siempre que el embarazo haya transcurrido en términos de normalidad y que el daño se haya producido una vez intervino la actuación médica dirigida a atender el alumbramiento”(32). En otros términos, que se hubiera agotado con diligencia y exhaustividad el contenido prestacional y el contexto o resultado curativo no se hubiera logrado(33). Incluso, puede encontrarse dicho indicio en la falta de aplicación de los protocolos médicos ante el riesgo que implicaba para el feto una circunstancia específica en el momento de su alumbramiento.

(Sic) 5. Hechos probados.

En orden de establecer la realidad de los hechos, en cuanto a las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron, la legitimación en la causa y el responsable o responsables de los mismos, se tienen las siguientes pruebas:

— Copia auténtica del registro civil de nacimiento de Daniel Ramiro Guzmán Leyton, hijo de Marisela Leyton y Noel Guzmán Madrigal, nacido el día 20 de febrero de 1995 (fl. 4 cdno. 1).

— Copia auténtica de los datos pertinentes obtenidos del registro civil de nacimiento de Gilder Alejandro Guzmán Leyton, expedido por la Notaria Tercera de Ibagué - Tolima. (fl. 5, cdno. 1).

— Dos radiografías de las extremidades del cuerpo de Gilder Alejandro Guzmán Leyton (fl. 9, cdno. 1).

— El 27 de julio de 1999 el Hospital Federico Lleras Acosta presentó escrito en el que se señaló:

“... Me permito informar que revisada la historia clínica 330133 correspondiente a hijo de Maricela (sic) Leyton encontramos paciente que ingresa al servicio de urgencias el día 18-04-99 (sic) a las 04;52:58 por trauma en miembro superior izquierdo, remitido del Hospital San Francisco de ésta (sic) ciudad. El paciente es traído por el señor Noel Guzmán.

Igualmente informo que la fotocopia de la historia clínica en mención está a deposición (sic) del interesado con uno (sic) costo de cuatrocientos veinte mil pesos ($ 420) (sic)” (fl. 81, cdno. 1).

— Copia auténtica de la historia clínica 062002 de la señora Marisela Leyton llevada por el Hospital San Francisco de Ibagué, en la que se consignó: (fls. 10 a 29, cdno. 1).

i) Hoja de evolución del día 19 de abril de 1998, en la que se indicó:

“19-04-98 11:25... inmovilización del brazo superior izquierdo

(...).

19-04-98 Mama (sic) con grupo sanguíneo B (+), hijo B (-), por lo cual se explica al esposo de la señora, las complicaciones que puedan haber en un próximo (sic) embarazo por lo cual se solicita Rh (ilegible) pero por su costo no la va a comprar por lo cual se da salida, el esposo Noel Guzmán con c.c. 93361082 de Ibagué, exonera al Htal (sic) y al personal médico y paramédico de cualquier complicación que pueda poner en un futuro (ilegible)” (fls. 10 cara posterior, 52 y 53, cdno. 1).

ii) Hoja de evolución de los días 18 y 19 de abril de 1998, en la que se consignó,

— “18-04-98 18/35... RNacido (sic) queda inmovilizado con vendas elásticas

— (...).

— 19-04-98 RN Pte del dia (sic) con Fx en 1/3 medio de humero

— (...).

— Brazo izquierdo inmovilizado con vendaje (ilegible) (fls. 11 ambas caras y 51, cdno. 1).

iii) Hoja de evolución del día 18 de abril de 1998

“... recién nacido... se observa deformidad en parte superior de brazo izq con click de posible (sic) Fx... 1/3 sup de humero izq (sic)” (fls. 12, 49 y 50, cdno. 1).

iv) Hoja de evolución de día 18 de abril de 1998, en la que se consignó:

“... 18-04-98 3+45. Pte (sic) con dilatación completa se traslada a la sala de parto y nace neonato en normales condiciones generales (ilegible) se aspira secreciones, se da oxigeno en (ilegible) se deja en cámara de Hood”.

“Se traslada al R_N_ en la ambulancia en compañía de la Dra. Rodríguez y la (ilegible) - en el Hospital Federico Lleras no aceptaron el pte (sic) porque no tenía cuna en la unidad de neonatos - La Dra. habla con el Dr. Mora y da (ilegible)” (fls. 13 y 48 cara posterior, cdno. 1).

v) Formato de historia clínica perinatal (fls. 15 y 56, cdno. 1).

vi) Hoja de registro de órdenes y prescripciones médicas de los días 18 y 19 de abril de 1998 (fls.19 y 57, cdno. 1).

vii) Hoja de tratamiento de los días 17, 18 y 19 de abril de 1998 (fls. 20 y 58, cdno. 1).

viii) Hoja de control de signos vitales de los días 17, 18 y 19 de abril de 1998 (fls. 21 y 59, cdno. 1).

ix) Hoja de remisión de pacientes, en la que se registra solicitud de remisión a la unidad de neonatología (fls. 23 y 61, cdno. 1).

x) Hoja de respuesta de remisión de pacientes en el que se registra:

“identificación del paciente: hijo de Marisela Leyton

Ordenamiento: Pte (sic) que en el momento X Rx muestra Fx 1/3 ½ de húmero (ilegible) se coloca inmovilización. Se ordena (ilegible) analgésico. Se aconseja seguir igual manejo” (fls. 24 y 62, cdno. 1).

xi) Hoja de comprobante de procedimiento y/o actividad de la unidad de maternidad, de los días 12, 18 y 19 de abril de 1998 (fls. 25 y 66, cdno. 1).

xii) Hoja de registro de urgencias del día 17 de abril de 1998 (fls. 26, 63 y 64, cdno. 1).

xiii) Hoja de remisión de pacientes del día18 de abril de 1998, en la que se consignó:

“Gestante de (+/-) 40 semanas de embarazo, que inició trabajo de parto (+/-) a las 10 horas de la mañana del 17-04-98 contracciones uterinas y salidas de tapón mucoso, fetocardía 138 X contracciones cada 5 minutos” (fls. 27 y 65, cdno. 1).

xiv) Hoja de resumen de atención en la que se registró del 19 de abril de 1998,

“Diagnóstico principal del ingreso: embarazo de 39 semanas

Diagnóstico de egreso: principal: principal: posparto inmediato

Procedimiento: atención del parto

Médico responsable de la inf (sic): María Victoria Lozano” (fl. 28, cdno. 1).

xv) Hoja de remisión de pacientes —solicitud— del día 19 de abril de 1998, en la que se consignó:

““Pte (sic) que al momento del nacimiento presenta fractura del húmero izquierdo, por lo cual es llevado a urgencias de esa institución donde se le inmoviliza y envía a control con RX en 2 semanas. (ilegible) Al Ef deformidad brazo izquierdo (sic), Rx Fx completo en 1/3 medio de húmero” (fl. 29, cdno. 1 y 15 cdno. 2).

xvi) Transcripción fiel de nota de parto contenida en la historia clínica 062002 de Marisela Leyton, en la que se consignó:

“Id x Pre: - G2 P1 Ao

T de P activo

RPM 4 h con salida de L A

Meconiado 6I

Id x Post: - G2 P2

RN sexo masculino vivo

Puerperio inmediato

Se recibe paciente remitida del servicio de urgencias con T de P activo de más de 6 h. completó primer tiempo de 10 horas con FCF de oscilaban (sic) 134-136 x minuto y segundo tiempo de 30 min, paciente poco colaboradora, no puja se logra descenso de la cabeza y se presenta posteriormente retención de hombros, se realizan maniobras para distosia (sic) y se logra nacimiento del recién nacido. Se obtiene RN de sexo masculino vivo con APGAR al 1 min de 5/10 a los 5 minutos de 8/10 yt (sic) a los 10 min. De 10/10, se observa quejido respiratorio, aleteo nasal y tirajes subcostales se coloca cámara de Hood inicialmente la reanimación del recién nacido, se revisa neonato se observa deformidad en la parte superior del brazo izquierdo a nivel 1/3 superior de húmero izq. Hace perfusión distal adecuada de dicha mano y movilidad de dedos.

Se realiza alumbramiento tipo Shultz 6 III madura a los 10 minutos se realiza sutura de desgarro G III a nivel perineal que compromete piel (sic), TCS y músculo perineal, se sutura catgut 2-0 se realiza masaje uterino y revisión uterina manual con extracción de abundantes cúagulos (sic).

Se pasa materna a la habitación, se llama al HFLLA se habla con el Dr. Mora quien refiere no tener posibilidad de manejo, aún así se lleva paciente al HFLLA, se habla personalmente con el Dr. Mora y se observa RN con mejoría de su patrón respiratorio.

Se determina llevar al RN a las 8: a. m. (sic) para ser valorado por pediatra de turno y determinar conducta.

Se trae nuevamente el neonato, se deja con la madre, y cámara de Hood” (sic) (fls. 45 y 46, cdno. 1 y 18 y 19, cdno. 2).

— Oficio 71-1999 por medio del cual el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Dirección Regional Oriente, seccional Tolima, Unidad Local Ibagué, rindió el dictamen médico forense en el que se consignó,

“Actualmente la lesión se encuentra clínicamente reparada, no se evidencian deformidades óseas a nivel clavícula izquierda. Arcos de movimiento de hombro y miembros superiores conservadas (sic), normales.

Se ratifica incapacidad medico leal (sic) definitiva: 25 días. Sin secuelas medico legales (sic). Teniendo en cuenta el concepto de reparación biológica primaria (incapacidad medicolegal (sic)), para este tipo de fracturas de 25 días, si se establece que la fractura se repara en 25 días, y no deja secuelas medico legales (sic), no tiene porque interferir con el proceso de gatear o desplazarse, máximo teniendo en cuenta que el paciente sufrió la lesión en el momento del parto y los bebes gatean aproximadamente a los 8 meses de edad” (fl. 22, cdno. 2).

— Oficio 34-1999 por medio del cual el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Dirección Regional Oriente, seccional Tolima, Unidad Local Ibagué, aclaró el dictamen rendido en los siguientes términos,

“Teniendo en cuenta los documentos anexados, y demás pruebas revizadas (sic), se puede dictaminar que la lesión que sufrió (sic) el paciente Alejandro Guzmán Leyton, en el momento del parto, se puede considerar como un accidente de naturaleza involuntaria, que inevitablemente se presento (sic) para tratar de salvar la vida del feto. Se ratifica que estas lesiones en responsabilidad médica constituyen una Iatrogenia y por lo tanto no se reconocen faltas a las normas de atención ni al deber de cuidado” (fl. 27, cdno. 2).

(Sic) 4. Problema jurídico.

De lo anterior se puede plantear como problema jurídico: ¿cabe endilgar la responsabilidad patrimonial a la entidad demandada por el daño causado, esto es, la fractura sufrida por el menor Gilder Alejandro Guzmán Leyton durante el proceso de alumbramiento, como consecuencia de la falla en la prestación del servicio de obstetricia?

(Sic) 5. Daño antijurídico.

La Sala, mediante el análisis de los medios de prueba obrantes en el expediente, considera demostrado el daño en cuanto se acreditó en la hoja de evolución de 18 de abril de 1998 que el neonato sufrió “una deformidad en parte superior de brazo izq (sic) con click de posible Fx... 1/3 sup de humero izq (sic)” (fls. 12, 49 y 50, cdno. 1); así como en la hoja de respuesta de remisión de paciente donde se registró que se inmovilizó el húmero al menor (fls. 24 y 62, cdno. 1); en la hoja de remisión de paciente de 19 de abril de 1998 en la que se consignó que el neonato “al momento del nacimiento presenta fractura de húmero izquierdo”, y; en el dictamen médico legal rendido por Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses en el que se estableció que el neonato “sufrió la lesión en el momento del parto” (fl. 22, cdno. 2).

(Sic) 6. La imputación de la responsabilidad.

De acuerdo con el acervo probatorio, la Sala encuentra que la sentencia apelada amerita ser revocada, ya que las pruebas permiten inferir que el daño irrogado al menor Gilder Alejandro Guzmán Leyton y a los demandantes no era una situación indefectible y pudo devenir de la deficiente atención médico obstétrica brindada a la paciente, ya que si se evidenció la posible ocurrencia de una fetocardia y de una distocia cabía la posibilidad de decidir la práctica de una cesárea.

Debe decirse que la Sala al momento de valorar el acervo probatorio, tiene en cuenta la historia clínica, el dictamen médico legal emitido dentro del proceso y su aclaración para determinar cuál fue el procedimiento efectuado a la madre del menor afectado, si dentro de la actividad médica prestada hubo negligencia, irregularidad atribuible a la entidad demandada y si como consecuencia de esto se produjo el daño a la parte demandante.

En el proceso se acreditó que el menor Gilder Alejandro Guzmán Leyton padeció una fractura del miembro superior izquierdo, a la altura del húmero. La causa de esa fractura se encuentra constatada en el acervo probatorio al inferirse que se trataba de un parto de una gestante con 40 semanas de embarazo, que durante el alumbramiento se presentó un proceso de distocia(34). La distocia es una situación médica cuya incidencia en la ciencia médica es baja(35) y entre cuyos factores de riesgo se encuentra el embarazo prolongado(36). Cuando la intervención médica para la realización del parto se complica o se prolonga se “incrementa significativamente la incidencia de distocias de hombros”, que puede producir en el feto diversas lesiones entre las que se encuentra la fractura del húmero(37). De acuerdo con la literatura científica, que se emplea para alumbrar el conocimiento de la prueba allegada al proceso, indica que la distocia (sic) no es una situación médica respecto de la cual “la conducta debe centrarse en la extracción de los hombros procurando no lesionar al feto o hacerlo lo menos posible”(38).

De acuerdo con la historia clínica la paciente fue asistida en el servicio de urgencias “con T de P activo de más de 6 h. completó primer tiempo de 10 horas con FCF de oscilaban (sic) 134-136 x minuto y segundo tiempo de 30 min, paciente poco colaboradora, no puja se logra descenso de la cabeza y se presenta posteriormente retención de hombros, se realizan maniobras para distosia (sic) y se logra nacimiento del recién nacido. Se obtiene RN de sexo masculino vivo con APGAR al 1 min de 5/10 a los 5 minutos de 8/10 yt (sic) a los 10 min. De 10/10, se observa quejido respiratorio, aleteo nasal y tirajes subcostales se coloca cámara de Hood inicialmente la reanimación del recién nacido, se revisa neonato se observa deformidad en la parte superior del brazo izquierdo a nivel 1/3 superior de húmero izq.”. Como puede inferirse, aún tratándose de un proceso que discurrió inicialmente con normalidad, con la historia clínica y el dictamen médico legal, se produjo al momento de la salida del feto una anomalía consiste (sic) en la “retención de hombros”, lo que impidió su salida normal, razón que llevó a que el médico tratante haya realizado las “maniobras para distosia (sic)” y solo unas horas después se apreció la fractura del húmero, lo que llevó a que se ordenara la inmovilización del brazo del neonato.

De la forma como está recogida la actuación médica, y que se corroboró en el dictamen médico legal, y del que no se da más explicación por la entidad demandada, se convierte en un daño antijurídico atribuible a la entidad demandada ya que indiciariamente se encuentra que el embarazo tuvo un desarrollo normal y no auguraba complicación o situación anormal, salvo lo manifestado en el preciso momento del alumbramiento, donde el servicio prestado se hizo de tal manera que constituyó en una falla no haber demostrado la parte demandada que la fractura en el húmero no se causó por su negligencia o falta de diligencia debida. De acuerdo con lo anterior, si “el embarazo se desarrolló en condiciones normales y sin complicaciones médicas o patológicas, se origina un indicio de falla del servicio en el acto obstétrico, regla probatoria que opera como un criterio general”(39). A lo que se agrega, según el precedente de la Sala, que el indicio se construye con,

“... la demostración, a cargo del actor, de que el embarazo tuvo un desarrollo normal y no auguraba complicación alguna para el alumbramiento, prueba que lleva lógicamente a concluir que si en el momento del parto se presentó un daño, ello se debió a una falla en la atención médica”(40).

Debe tenerse en cuenta que ante un parto normal, las circunstancias en las que debe desarrollarse el alumbramiento hacen recaer en cabeza de la entidad demandada la carga de contraprobar lo que indiciariamente aparece demostrado, de forma que no se acreditó que la actuación o actividad con arreglo a lo que la ciencia médica impone, especialmente en cuanto a las maniobras que se ordenan cuando se trata de una distocia u retención de hombros, permite inferir la ocurrencia de una falla por la negligencia en la prestación del servicio médico que no fue todo lo adecuada y eficiente (sic), ante la retención de hombros y/o distocia que presentó el feto en el preciso momento del alumbramiento, que causó la fractura del húmero del menor Gilder Alejandro Guzmán Leyton (como se acreditó en el dictamen médico legal realizado por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses). No debe olvidarse, como sostiene la doctrina, que el “principio de eficacia exige que los servicios sanitarios respondan a unos criterios de calidad, no que en todo caso se produzca la curación del enfermo, pues ello iría contra la propia naturaleza de las cosas”(41).

Después de examinar los medios de prueba allegados al expediente, la Sala revocará la decisión apelada para declarar la responsabilidad patrimonial de la entidad demandada.

(Sic) 7. Perjuicios.

Es connatural que la pérdida la fractura (sic) del húmero del brazo izquierdo del menor Gilder Alejandro Guzmán Leyton produjo perjuicios morales en su madre y familia. Obra en el acervo probatorio el registro civil del menor Gilder Alejandro Guzmán Leyton (fl. 5, cdno. 1), el registro civil de Daniel Ramiro Guzmán Leyton (fl. 4, cdno. 1) y la declaración extra juicio rendida por Noel Guzmán Madrigal mediante la cual corroboró la unión marital existente entre este y la señora Marisela Leyton, de la que nacieron los menores antes mencionados (fl. 6, cdno. 1).

Valorados los anteriores medios probatorios y, en aplicación de las reglas de la experiencia, las cuales permiten que una vez este acreditado el parentesco, se presuma el dolor sufrido por los familiares de las víctimas de un daño la Sala decide dar aplicación a la presunción de aflicción, de manera que puede inferirse que el dolor moral se presenta en su máxima intensidad entre padres e hijos, lo que permitirá dosificar la tasación de los perjuicios, teniendo en cuenta, además, que en el dictamen médico legal y en su aclaración se informó que la lesión padecida por el menor Gilder Alejandro Guzmán Leyton no tuvo secuelas y se recuperaba en un término de 25 días.

Si bien a partir de 2001 la jurisprudencia viene aplicando como criterio de estimación de los perjuicios morales el salario mínimo mensual legal vigente (en una suerte de equivalencia con los gramos oro reconocidos en la primera instancia), no deja de seguir siendo un ejercicio discrecional (arbitrio iudicis) del juez de tasar tales perjuicios, sin lograr, aún, la consolidación de elementos objetivos en los que pueda apuntalarse la valoración, estimación y tasación de los mismos, con lo que se responda a los principios de proporcionalidad y razonabilidad con lo que debe operar el juez y, no simplemente sustentarse en la denominada “cierta discrecionalidad”.

Así mismo, para el reconocimiento y tasación el juez se sujeta al criterio determinante de la intensidad del daño, que usualmente se demuestra con base en las pruebas testimoniales las cuales arrojan una descripción subjetiva de quienes, por la cercanía, conocimiento o amistad deponen en la causa, restando objetividad a la determinación de dicha variable, cuya complejidad en una sociedad articulada, plural y heterogénea exige la consideración de mínimos objetivos para la tasación proporcional, ponderada y adecuada de los perjuicios morales, sin que se constituya en tarifa judicial o, se pretenda el establecimiento de una tarifa legal.

De acuerdo con lo anterior, la Sala empleará un test de proporcionalidad para la liquidación de los perjuicios morales. El fundamento de este test no es otro que el principio de proporcionalidad, según el precedente jurisprudencial constitucional dicho principio comprende tres sub principios que son aplicables al mencionado test: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en el sentido estricto.

En cuanto al primero, esto es, la idoneidad, debe decirse que la indemnización del perjuicio debe estar orientada a contribuir a la obtención de una indemnización que se corresponda con criterios como intensidad del dolor, alcance y dosificación de la incapacidad.

En cuanto al segundo, esto es la necesidad, la indemnización del perjuicio debe ser lo más benigna posible con el grado de afectación que se logre revelar en el o los individuos y que contribuya a alcanzar el objetivo de dejarlos indemnes.

Finalmente, en cuanto al tercero, esto es la proporcionalidad en estricto sentido, con el test se busca que se compensen razonable y ponderadamente los sufrimientos y sacrificios que implica para la víctima (víctimas) la ocurrencia del daño y su desdoblamiento(42).

Con base en lo anterior, la Sala liquidará la indemnización por los perjuicios morales a favor de los demandantes, en las cantidades siguientes:

Marisela Leyton (madre)20
Noel Guzmán Madrigal (padre)10
Gilder Alejandro Guzmán Leyton (menor víctima)2
Daniel Ramiro Guzmán Leyton (hermano)2

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVOCASE la sentencia recurrida, esto es, la dictada por el Tribunal Administrativo de Descongestión de Bogotá, Sección Tercera, de 5 de octubre de 2000, la cual quedará así:

1. DECLÁRASE patrimonialmente responsable al Hospital San Francisco de Ibagué (empresa social del Estado), como consecuencia de la fractura del húmero causada al menor Gilder Alejandro Guzmán Leyton derivada de la falla en la prestación del servicio médico obstétrico.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, CONDÉNASE al Hospital San Francisco de Ibagué (empresa social del Estado) a pagar, por perjuicios morales, a favor de: Marisela Leyton el valor equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes; Noel Guzmán Madrigal el valor equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes. En tanto que por el mismo concepto a favor de: Gilder Alejandro Guzmán Leyton y Daniel Ramiro Guzmán Leyton el valor equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

3. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

4. Cúmplase lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

5. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen”.

Cópiese, notifíquese, cúmplase».

(1) La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y este sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la Sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001.

(2) La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El Estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sentencia de 26 de enero de 2006, Expediente AG-2001-213. En la doctrina puede verse Starck, Boris. Essai d’une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée (sic). Paris, 1947.

(3) “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que esta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la administración, sino de reacción, de reparación de los daños por esta producidos”. Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, página 120.

(4) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., páginas 120-121.

(5) Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, expedientes 10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993.

(6) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996.

(7) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001.

(8) En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, solo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. Kant, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, página 35.

(9) El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con este, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al Estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 25 de marzo de 2003.

(10) “Tenía razón Welzel al considerar que el derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”. Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 [http://criminet.urg.es/recpc], páginas 6 y 7.

(11) “El derecho se dirige al hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando este fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionadas por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. Gimbernat Ordeig, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, páginas 77 y ss.

(12) Mir Puig, Santiago. Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., página 7.

(13) Larenz, K. “Hegelszurechnungslehre”, en Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., página 7.

(14) Jakobs, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994.

(15) Cfr. Günther Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt.Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (i977). Páginas 1 y ss.

(16) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(17) Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil.Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage. Walter de Gruyter. Berlín. New York. 1993. Páginas 796 y ss.

(18) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(19) Cfr. Javier Sánchez-Vera. Pflichtdelikt und Beteiligung. Zugleich ein Beitrag zur Einheitlichkeit der Zurechnung bei Tun und Unterlassen. Duncker & Humbolt. Berlin. 1999. Páginas 51 y ss. Kurt Seelmann. Grundlagen der Strafbarkeit. Komentar zum Strafgesetzbuch. Band 1. Reihe. Alternativkommentare. Luchterhand. Neuwied. 1990. Página 389.

(20) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(21) Sentencia de 17 de agosto de 2000. Expediente12123.

(22) Sentencia de 17 de agosto de 2000. Expediente12123.

(23) Sentencia de 17 de agosto de 2000. Expediente12123.

(24) Sentencia de 17 de agosto de 2000. Expediente12123.

(25) Sentencia de 17 de agosto de 2000. Expediente12123.

(26) Sentencia de 17 de agosto de 2000. Expediente12123.

(27) Sentencia de 7 de diciembre de 2004. Expediente14767.

(28) Sentencia de 26 de marzo de 2008. Expediente16085.

(29) Sentencia de 26 de marzo de 2008. Expediente16085.

(30) Sentencia de 26 de marzo de 2008. Expediente16085.

(31) Sentencia de 26 de marzo de 2008. Expediente16085.

(32) Sentencia de 1º de octubre de 2008. Expediente27268.

(33) Sentencia de 7 de octubre de 1999. Expediente12655.

(34) “De forma muy simple se ha definido la distocia de hombros como el fallo o la dificultad del parto de los hombros del feto... Muchos autores la definen por la necesidad de emplear maniobras obstétricas auxiliares distintas de una suave tracción hacia debajo de la cabeza... En los últimos años se ha intentado establecer criterios más objetivos en que basar la definición de la distocia de los hombros. Con esta finalidad, en estudios prospectivos se ha medido en un grupo numeroso de mujeres el tiempo promedio que dura el parto desde la salida de la cabeza al cuerpo... Basándose en estos datos se ha definido la distocia de los hombros cuando el tiempo que transcurre entre el parto de la cabeza y del cuerpo del feto es superior a 60 segundos (tiempo medio más dos desviaciones estándar) y/o cuando es necesario el empleo de maniobras obstétricas para la extracción de los hombros distintas de una suave tracción hacia debajo de la cabeza fetal”. González Merlo, L (et al) Obstetricia. 5ª ed. Barcelona, Masson, 2006, página 415.

(35) “La incidencia de la distocia de hombros es bastante baja. En una serie de estadísticas... se comunica una incidencia que varía ampliamente entre 0.2 y 3%. En estadísticas relativamente recientes en las que solo se incluyen los casos que necesitaron maniobras obstétricas para su resolución, la incidencia de la distocia de hombros osciló entre 0.6 y 1.4”. González Merlo, L (et al) Obstetricia. 5ª ed. Barcelona, Masson, 2006, página 416.

(36) “La distocia de hombros puede producirse por: — Dificultad en el encajamiento de los hombros. — Dificultad en la rotación del diámetro bisacromial de los hombros en la excavación de la pelvis”. La causa principal de estas dificultades depende de la morfología del cuerpo fetal, que tiene un tronco más largo; la circunferencia del pecho y el diámetro bisacromial son mayores de lo habitual, lo que dificulta la rotación de los hombros en la excavación pélvica... Se ha estudiado una serie de posibles factores de riesgo con la esperanza de poder predecir la aparición de la distocia de hombros. Factores maternos. En este grupo se incluyen la obseidad (sic), la excesiva ganancia de peso en el embarazo, multiparidad, diabetes pregestacional, diabetes gestacional y embarazo prolongado. Algunos de estos factores actuarían por el incremento del peso fetal que originan. El valor predictivo de estos factores en general es muy bajo... No hay evidencia de que la edad avanzada o la baja estatura de la gestante ni el tamaño y la morfología de la pelvis incrementen el riesgo de distocias de hombros”. González Merlo, L (et al) Obstetricia. 5ª ed. Barcelona, Masson, 2006, página 415.

(37) “La distocia de hombros produce lesiones en el feto con relativa frecuencia. En un estudio que recoge un elevado número de casos se encontró un 24.9% de lesiones fetales... Las más frecuentes son parálisis braquial y la fractura de la clavícula y, con menos frecuencia, las fracturas del húmero y la mortalidad fetal... Otras fracturas óseas, como la del húmero, son poco frecuentes”. González Merlo, L (et al) Obstetricia. 5ª ed. Barcelona, Masson, 2006, página 416.

(38) “Para ello se han propuesto una serie de maniobras... Como tiempo previo a cualquier maniobra de extracción, se realizará una amplia episotomía y se limpiarán de secreciones la boca y la nariz del feto. El obstetra debe contar con ayudantes, anestesiólgo y neonatólogo. Presión suprapúbica y maniobra de Robert entre otros”. González Merlo, L. (et al) Obstetricia. 5ª ed. Barcelona, Masson, 2006, página 416.

(39) Gil Botero, Enrique. Responsabilidad extracontractual del Estado. 4ª ed. Bogotá, Ibáñez, 2010, página 480.

(40) Sentencia de 3 de mayo de 2007. Expediente16085.

(41) Cueto Pérez, Miriam. “Responsabilidad patrimonial de la administración en el ámbito sanitario”, en Quintana López, Tomás (dir) La responsabilidad patrimonial de la administración pública. Estudio general y ámbitos sectoriales. T.II. Valencia, tirant lo Blanch, 2009, página 860.

(42) Sentencias C-872 de 2003, C-125 de 2003 y C-858 de 2008.