Sentencia 1999-01388 de mayo 29 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Ref.: Acción de reparación directa

Rad. 760012331000199901388 01

Consejero Ponente:

Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera

Interno: 25436

Actor: José Hugo Ríos Osorio y otros

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional

Bogotá, D.C., veintinueve de mayo de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

I. Competencia

Las normas de asignación de competencia que rigen la actuación, teniendo en cuenta la fecha en que se presentó la demanda (jun. 25/99(15)), son las previstas en el Decreto 597 de 1988, conforme al cual, para que el proceso tuviera vocación de doble instancia, la cuantía debía exceder de $ 18.850.000. La pretensión de mayor cuantía del presente asunto asciende a $ 29.437.724.32, por concepto de perjuicios morales, en favor de cada uno de los demandantes.

II. Cuestión previa

Sobre los medios probatorios obrantes en el expediente, concretamente en lo que se refiere a la prueba trasladada, debe reiterarse que aquellos que no cumplan con los requisitos previstos en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, o que no hayan sido solicitados en el proceso contencioso administrativo por la parte contra quien se aducen, o no hayan sido practicados con audiencia de esta no pueden ser valorados en el sub lite(16).

También ha dicho la Sala que, en los eventos en los cuales el traslado de pruebas haya sido solicitado por ambas partes, ellas pueden ser tenidas en cuenta, aun cuando hayan sido practicadas sin su citación o intervención en el asunto del cual se traen y no hayan sido ratificadas en el proceso al cual se trasladan, considerando que, en tales casos, resulta contrario a la lealtad procesal que una de las partes solicite que aquellas hagan parte del acervo probatorio y que luego, de resultar desfavorables a sus intereses, invoque las formalidades legales para su inadmisión(17).

Pues bien, en el expediente obran copias de la investigación penal adelantada por la Fiscalía 17 Seccional de Cartago (Valle del Cauca), las cuales fueron solicitadas tanto por la parte actora(18) como por la parte demandada(19); por consiguiente, se tendrán como prueba en este proceso(20).

III. Análisis del caso individual

Corresponde a la Sala determinar si la entidad demandada es responsable por la muerte del señor José Hugo Ríos Hurtado o si, por el contrario, no están probados los elementos que configuran la responsabilidad del Estado, como lo afirma la parte demandada, teniendo en cuenta que —a su juicio— en el sub examine se presenta la culpa personal del agente José Guillermo Montes Zuleta.

1. Valoradas en su conjunto las pruebas practicadas válidamente en el plenario, la Sala encuentra acreditado el daño alegado por la parte actora, consistente en la muerte del señor José Hugo Ríos Hurtado, la cual se produjo de “forma accidental”(21) el 18 de agosto de 1997, como consecuencia de un disparo por arma de fuego, según consta en el registro civil de defunción(22), en el acta de inspección del cadáver(23) y en el protocolo de necropsia médico legal 138-97(24).

2. Constatada así la existencia del daño, la Sala abordará el análisis de imputación, con miras a determinar si aquel resulta atribuible o no a la entidad demandada.

2.1. Sobre la ocurrencia del hecho, en informe del 18 de agosto de 1997 el Suboficial de Servicio del Sexto Distrito informó al Comandante de Policía de Cartago (Valle), lo siguiente: “Encontrandome (sic) de suboficial de servicio y pasando revista en las oficinas donde funcionan la Subsijín e Inspección y Disciplina, escuche (sic) una detonación, al dirigirme al lugar de los hechos encontré a la señora Alba Lucia Osorio Lagos en compañía de la señora María Ruth Hinojosa, las cuales se encontraban frente al alojamiento de patrulleros, la última, se encontraba alando (sic) al patrullero Ríos Hurtado José Hugo el cual se encontraba en el piso frente al marco de la puerta de entrada al alojamiento en mención, además internamente se encontraba el patrullero Montes Zuleta José Guillermo, en estado depresivo, inmediatamente en compañía del agente Himcapie (sic) Cardenas y otro personal que se hizo presente nos dispusimos a bajar al patrullero Ríos hasta la guardía (sic) ya que presentaba herida alparecer (sic) con arma de fuego a la altura del torax (sic) ...”(25).

Seguidamente, en el mismo informe, se indicó que el señor Jaime de Jesús Quiceno Peláez encontró en “... el alojamiento de patrulleros y debajo de un colchón un arma de fuego, pistola marca Browing (sic) ... calibre 7.65 mm, con cachas de color negro en madera, número interno 77755055 ... con un provedor[sic] para la misma, cinco cartuchos 7.65 mm, y una vainilla...”(26); además, se indicó que “... la pistola se encontraba dentro de una chapuza color negro, la cual al parecer y según versión del señor Quiceno fue (sic) escondida en ese sitio por el señor patrullero Montes Zuleta Guillermo en la última cama de dicho alojamiento”(27).

2.2. Así mismo, en la diligencia de levantamiento del cadáver, la Fiscal 15 Seccional expresó que, en “... la sección de urgencias (sic) del Hospital Sagrado Corazón de Jesús, se pudo establecer mediante el libro de minuta de guardía (sic) que se lleva allí por parte del agente (sic) de la Policía Nacional, que a las 11:15 a.m., había ingresado herido con arma de fuego el patrullero José Hugo Ríos Hurtado, quien al parecer accidentalmente se había disparado una pístola (sic), la que le produjo una herida a la altura de su pecho, falleciendo en el momento que era atendido...”. En torno a los hechos, se supo que “... tuvieron ocurrencia a las 11:00 a.m. en el alojamiento (sic) de los patrulleros (sic) en la sede (sic) o cuartel (sic) del Sexto Distrito de Policía...”(28).

2.3. Por lo expuesto en precedencia, se adelantó proceso penal militar en contra del señor José Guillermo Montes Zuleta; no obstante, se decidió remitir por competencia a la “... Unidad de Fiscalias (sic) correspondiente...”(29), toda vez que dicho agente no se encontraba en cumplimiento de actos propios del servicio y el arma no era de dotación oficial.

Aunado a lo anterior, se observa que, para el momento en que se sucedió el hecho, el agente José Guillermo Montes Zuleta no se encontraba realizando actos propios del servicio, como quiera que estaba descansando desde las “10:30 horas”, según consta en el Oficio 4049, del 17 de noviembre de 1997, dirigido al Juez 75 de Instrucción Penal Militar por el comandante del Sexto Distrito de Cartago (fl. 58, cdno. 2).

2.4. Por su parte, la Fiscalía General de la Nación - Seccional 17, mediante Resolución 056 del 28 de mayo de 1999, precluyó la investigación penal adelantada en contra del señor José Guillermo Montes Zuleta, pues solo una prueba testimonial (la del señor Jaime de Jesús Quiceno Peláez) comprometía su responsabilidad, razón por la cual, a juicio de aquella, se imponía la aplicación del principio de presunción de inocencia; además, sostuvo que la muerte del señor José Hugo Ríos Hurtado se produjo de manera accidental, teniendo en cuenta que este “... disparó su arma de fuego en contra de su propia humanidad ...”(30).

2.5. Adicionalmente, se inició proceso disciplinario en contra del agente José Guillermo Montes Zuleta (Ofi. 842, de oct. 21/97(31)), el cual terminó mediante providencia del 26 de junio de 1998, que dispuso confirmar la decisión del comandante del departamento de Policía del Valle del Cauca, en el sentido de destituir al patrullero José Guillermo Montes Zuleta, “... pues tenía pleno conocimiento que el hoy occiso tenía (sic) en su poder un arma sin el respectivo salvoconducto debiendó (sic) dar a conocer a sus superiores esta novedad y no ocultarla en el sitio donde fue encontrada por el señor Jaime de Jesús Quiceno Peláez”(32).

2.6. Al cuerpo de José Hugo Ríos Hurtado y al agente José Guillermo Montes Zuleta se les practicó la prueba de absorción atómica(33), la cual arrojó resultado negativo para el primero y positivo para el segundo, en ambas manos; así mismo, en la prueba de balística practicada al proyectil extraído del cuerpo del señor José Hugo Ríos Hurtado se concluyó que aquel fue disparado por el arma de fuego marca Browning, calibre 7.65, “número identificativo 7775055”(34).

2.7. En las declaraciones que rindieron ante el Juez Cuarto Civil Municipal de Cartago, por comisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, los señores Alba Lucía Osorio Lagos y Rubén Darío Ospina Hoyos coincidieron en que el hecho se presentó en el alojamiento del Distrito de Policía de Cartago, al tiempo que afirmaron que no se había presentado discusión alguna entre los plurimencionados agentes y que el señor José Guillermo Montes Zuleta pedía ayuda tratando de auxiliar a su compañero. De dichas declaraciones se transcribe, lo siguiente:

• “... yo vi cuando entró (sic) al alojamiento Ríos y Montes, ellos estuvieron conversando ahí en el alojamiento cinco o diez minutos cuando escuchamos el disparo, cuando nosotros volteamos a mirar ya Montes traia (sic) a Ríos así arrastrandolo (sic) para sacarlo al corredor, ya bajaron los agentes a ayudar a subirlo a un carro para llevarlo al hospital, eso fue todo lo que yo vi” (declaración de la señora Alba Lucía Osorio Lagos , fl. 384, cdno. 2).

• “... vi al señor Hugo Ríos sentado en el piso herido, el señor Guillermo Montes Zuleta se encontraba teniendolo (sic) o abrazandolo (sic) y el arma de fuego se encontraba en el piso (...). Preguntado. Qué pasó con el arma que usted vió (sic) en el suelo. Contesto. (sic) Cuando nos encontramos en la entrada del alojamiento después que el señor Montes Zuleta regresó del interior del alojamiento, el señor coronel le preguntó por el arma, el (sic) cual ya no estaba en la parte donde ocurrieron los hechos, un señor de apellido Quiceno, el cual se encontraba laborando como o (sic) diferentes obras de carácter administrativo ahí en el comando, llegó y dijo que el arma estaba escondida... efectivamente el arma se encontraba ... debajo creo que del colchón de uno de loscatres (sic) que se encuentra (sic) en la parte del fondo a mano derecha” (declaración del señor Rubén Darío Ospina Hoyos, fls. 386, 387 y 387 Vto., cdno. 2).

Finalmente, en la declaración que rindió el señor Jaime de Jesús Quiceno Peláez, quien trabajaba en labores de inteligencia y administrativas, señaló (se transcribe tal cual, con errores invclusive[sic]):

“Yo me encontraba construyendo un salón de conferencias en el sexto distrito de policía, me subí sobre el muro para hacer la instalación de un taladro sobre el techo para romper la guadua que tenía que romper y atornillarla, desde ese punto alcanzaba a ver hacia el alojamiento dos hombres en la parte de adentro que llevaban dialogando un rato, por ahí a los diez minutos aproximadamente escuché un disparo y alcancé a ver el fogonazo dentro del alojamiento, entonces me bajé para ir a ver que había pasado y cuando pasé por la parte de atrás había un hueco por donde se alcanzó a ver que el patrullero Montes estaba arrastrando el difunto patrullero Ríos... pero antes... lo primero que vi fue que uno de los patrulleros se doblaba hacia el suelo en el momento del disparo antes de yo asomarme por el hueco y el otro corrió hacia el lado izquierdo donde estaba yo con el fin posiblemente de esconder el arma... al momento llegó mi coronel Rangel Gualdrón y le preguntó al patrullero Montes que qué había pasado y él le respondió que el difunto se había disparado solo, entonces seguimos hacia adentro del alojamiento y el coronel nos dio la orden de buscar el arma y como yo ya había visto hacia que[sic] lado había echado el patrullero Montes me fui y hasta debajo del colchón del camarote y localicé la pistola (...). Preguntado: Sabe usted cuál fue el arma con la que se le causó la muerte al señor agente José Hugo Ríos Hurtado. Contesto: Fue una pistola la cual no era de dotación oficial (...). Preguntado: Se ha dicho en este proceso que el patrullero Ríos se suicidó. Contesto: De lo único que me enteré y que yo estoy seguro fue de la respuesta que le dio al coronel Rangel en el momento que le hizo la pregunta de qué le había pasado donde el patrullero Montes le respondió que era que se había suicidado el patrullero Ríos, eso fue todo de lo que me di cuenta por lo que el patrullero dijo, y yo averigüé que de pronto si[sic] habían tenido una discusión y un forcejeo y le hizo el disparo en forma directa porque desde allá de la parte de atrás donde yo me encontraba se alcanzaba a ver la sombra de los dos en movimiento como si estuvieran en una discusión porque eso transcurrió por ahí en diez minutos aproximadamente, cuando menos pensé fue que escuché el disparó y alcancé a ver el fogonazo y el patrullero Ríos que se agachó y el otro que se inclinó, recogió la vainilla y se fue a esconder el arma” (destacado del texto, fls. 282, 283 y 284, cdno. 2).

3. Apreciado en su conjunto el material probatorio allegado al proceso y haciendo un análisis objetivo y comparativo de los medios de convicción para llegar a una conclusión, dentro de lo razonable (CPC art. 187), la Sala observa que, si bien se encuentra acreditado el daño alegado por la parte actora, lo cierto es que no es posible deducir la responsabilidad de la parte demandada en la producción del daño, toda vez que no se encuentra acreditado que la muerte del señor José Hugo Ríos Hurtado se hubiere producido en desarrollo de funciones propias del servicio o en cumplimiento del mismo, es decir, no se demostró que el daño se produjo por una actuación ligada con la prestación del servicio a su cargo.

En efecto, no se estableció de manera concreta la forma como ocurrió el hecho, pues si bien es cierto la prueba de absorción atómica arrojó resultado positivo para el agente José Guillermo Montes Zuleta, también es cierto que no se logró probar si la muerte del agente José Hugo Ríos Hurtado se produjo como consecuencia de un homicidio perpetrado por el señor Montes Zuleta, como lo sostiene la parte actora, o si, por el contrario, se trató de un suicidio, como efectivamente se determinó en la investigación penal adelantada por la Fiscalía General de la Nación - Seccional 17 y en el proceso disciplinario seguido contra este último (ver, nums. 2.4 y 2.5, de las consideraciones de esta providencia).

Ahora, si bien el testigo Jaime de Jesús Quiceno Peláez es la única persona que indicó que se trató de un homicidio, lo cierto es que su versión no es del todo coherente y precisa, toda vez que en algunos apartes acusa contradicciones y, en otros, la razón de su dicho parece obedecer a conjeturas y suposiciones personales; así, por ejemplo, inicialmente afirma que alcanzó a ver “... dos hombres [se refiere a los agentes José Guillermo Montes Zuleta y José Hugo Ríos Hurtado] (...) que llevaban dialogando un rato” y “por ahí a los diez minutos...” escuchó “un disparo”; no obstante, seguidamente sostuvo que, desde el lugar donde se encontraba, “... alcanzaba a ver la sombra de los dos en movimiento como si estuvieran en una discusión ...”(35).

De otra parte, al preguntársele sobre el posible suicidio del señor José Hugo Ríos Hurtado, el mismo deponente aseveró: “De lo único que me enteré y que yo estoy seguro fue de la respuesta que le dio al coronel Rangel en el momento que le hizo la pregunta de qué le había pasado donde el patrullero Montes le respondió que era que se había suicidado el patrullero Ríos, eso fue todo de lo que me di cuenta por lo que el patrullero dijo, y yo averigüé que de pronto (sic) si[sic] habían tenido una discusión y un forcejeo y le hizo el disparo en forma directa porque desde allá de la parte de atrás donde yo me encontraba se alcanzaba a ver la sombra de los dos en movimiento como si estuvieran en una discusión ...”(36); sin embargo, además de que no identificó la fuente de la cual “averiguó” que los agentes se encontraban discutiendo, tampoco le consta que el agente Montes Zuleta le hubiere propinado el disparo “en forma directa” a la víctima (ver, num. 2.7, de esta providencia).

Por otro lado, si bien se ingresó a las instalaciones de la demandada un arma que se portaba ilegalmente (ver, num. 2.5, de la parte motiva de esta providencia), lo cierto es que dicha circunstancia, por sí sola, no es suficiente para endilgar responsabilidad a la administración por la muerte del señor José Hugo Ríos Hurtado, dado que el ingreso no fue la causa directa, eficiente y determinante de esa muerte, pues esta obedeció al actuar imprudente de alguno de los agentes involucrados en los hechos, entre ellos la propia víctima. Sobre el particular, téngase presente que el daño pudo obedecer a un suicidio o a un homicidio, respecto de lo cual no se tiene certeza.

Sumado a lo anterior, la demandada no tenía conocimiento sobre el ingreso del arma en mención, como lo deja entrever la providencia del 26 de junio de 1998, por medio de la cual se destituyó al agente José Guillermo Montes Zuleta (ver, num. 2.5, ibíd); por consiguiente, no es posible afirmar que hubiere permitido el uso de la misma dentro de sus instalaciones y, mucho menos, cohonestado o patrocinado su manipulación indebida o imprudente.

Así, pues, resulta claro que la muerte del agente José Hugo Ríos Hurtado era completamente imprevisible e irresistible para la entidad demandada, habida consideración de que tanto el ingreso como el uso del arma, permaneció en la esfera personal e interna de los agentes Ríos Hurtado y Montes Zuleta.

En esta línea de argumentación, indistintamente de la forma en que se produjo la muerte del señor José Hugo Ríos Hurtado, es decir, si fue producto de un suicidio o de un homicidio cometido por parte del señor José Guillermo Montes Zuleta, lo que se saca en claro es que no se puede extraer conducta alguna de la administración que resulte constitutiva de falla en el servicio y por la cual deba responder en este asunto, dado que no se acreditó que esta hubiere cohonestado, incitado, patrocinado o permitido el hecho, como tampoco se demostró que la muerte se hubiere causado en ejercicio de funciones propias del servicio o de una actividad peligrosa vinculada con el mismo; por el contrario, se encuentra debidamente acreditado que los mencionados agentes se encontraban en descanso —sin nexo con el servicio— y que el arma empleada no era de dotación oficial (ver, nums. 2.3 y 2.7, de la parte motiva de esta providencia).

La Sala reitera que la simple calidad de funcionario público que ostente el autor del hecho no compromete la responsabilidad del Estado, pues aquel puede actuar dentro de su ámbito privado, separado por completo de toda actividad pública u oficial; por consiguiente, se requiere que su actuación se presente externamente como expresión o consecuencia del funcionamiento del servicio público, es decir, que tenga nexo o vínculo con este(37).

En consecuencia, es evidente que el daño que reclaman los actores no es jurídicamente imputable a la entidad demandada, en los términos establecidos en el artículo 90 de la Constitución Política, razón por la cual, se confirmará la sentencia apelada, pero no por las razones que expuso el tribunal a quo, sino por las que acá han sido expuestas.

4. Costas.

En consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenarlas en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia del 15 de noviembre de 2002, dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

2. Sin condena en costas.

3. En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(15) Fl. 56 cdno. 1.

(16) Sentencia de julio 7 de 2005, Exp. 20300.

(17) Sentencia de febrero 21 de 2002, Exp. 12789.

(18) Fl. 47, cdno. 1.

(19) La parte demandada expresó: “Me allano a la práctica de las solicitadas por la parte actora [se refiere a las pruebas], por considerarlas suficientes para el esclarecimiento de los hechos” (fl. 69, cdno. 1).

(20) Sentencia de febrero 21 de 2002, Exp. 12789.

(21) Fl. 8, cdno. 1.

(22) Fl. 8 ibídem.

(23) Realizado por el Fiscal 15 Seccional —URI— del municipio de Cartago (fl. 6 y 6 Vto., cdno. 2).

(24) Fls. 72 a 74, cdno. 2.

(25) Fl. 11, cdno. 2.

(26) Fl. 11 ibídem.

(27) Fl. 11 ibídem.

(28) Fl. 8, cdno. 2.

(29) Fl. 114, ibídem.

(30) Destaca la Sala, fl. 309, ibídem.

(31) Fl. 180 cdno. 2.

(32) Fl. 325, ibídem.

(33) Fls. 147 y 149, ibídem.

(34) Fl. 155, ibídem.

(35) Fl. 284, cdno. 2.

(36) Fl. 284, cdno. 2, subraya la Sala.

(37) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 16 de julio de 2008, Exp. 17.124, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

Salvamento de Voto

Con todo respeto me permito manifestar las razones que me llevan a separarme de la decisión adoptada por la Sala en la providencia de 29 de mayo de los corrientes, por la cual se confirmó la sentencia de 15 de noviembre de 2002 dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en el sentido de negar las pretensiones de la demanda.

Para fundamentar su decisión, la Sala mayoritaria expuso que, en el presente caso, independientemente de si la muerte del señor José Hugo Ríos Hurtado fue el producto de un suicidio o de un homicidio, no existía posibilidad de imputar el daño a la administración con base en los siguientes razonamientos:

“En esta línea de argumentación, indistintamente de la forma en que se produjo la muerte del señor José Hugo Ríos Hurtado, es decir, si fue producto de un suicidio o de un homicidio cometido por parte del señor José Guillermo Montes Zuleta, lo que se saca en claro es que no se puede extraer conducta alguna de la administración que resulte constitutiva de falla en el servicio y por la cual deba responder en este asunto, dado que no se acreditó que esta hubiere cohonestado, incitado, patrocionado (sic) o permitido el hecho, como tampoco se demostró que la muerte se hubiere causado en ejercicio de funciones propias del servicio o de una actividad peligrosa vinculada con el mismo; por el contrario, se encuentra debidamente acreditado que los mencionados agentes se encontraban en descanso —sin nexo con el servicio— y que el arma empleada no era de dotación oficial (ver, nums. 2.3 y 2.7, de la parte motiva de esta providencia).

La Sala reitera que la simple calidad de funcionario público que ostente el autor del hecho no compromete la responsabilidad del Estado, pues aquel puede actuar dentro de su ámbito privado, separado por completo de toda actividad pública u oficial; por consiguiente, se requiere que su actuación se presente externamente como expresión o consecuencia del funcionamiento del servicio público, es decir, que tenga nexo o vínculo con este(1).

No cabe duda que el presente caso pone de presente una actuación irregular de los policiales involucrados, en tanto así haya sido el agente José Hugo Ríos Hurtado o su compañero José Guillermo Monte Zuleta, quien hubiera accionado el arma que causó la muerte al primero de los mencionados, tal comportamiento en el interior de uno de los dormitorios de la estación de policía, denota —sin duda— un acto reprochable e impropio de un agente estatal que cuestiona el buen funcionamiento y la disciplina del servicio.

“Debo resaltar que de la sola circunstancia de considerarse como un comportamiento anormal y culposo del agente la conducta a que se acaba de hacer alusión, no se sigue —con carácter de necesidad— que tal evento pueda tener la virtualidad de desvincular por completo, y para todos los casos, la responsabilidad de la entidad estatal a la cual se encuentra adscrito el servidor que así hubiese actuado, pues llegar a esa conclusión equivale a desconocer que el régimen de falla del servicio se encamina a la demostración de conductas anómalas causantes de daños, muchas de las cuales naturalmente conllevan un elemento de dolo o culpa por parte del agente estatal, que pueden llegar a exonerar la responsabilidad de la administración si resultan completamente desligadas de la prestación del servicio.

En ese orden de ideas, en lo que concierne a la verificación del vínculo con el servicio, tal y como brevemente he venido sosteniendo a lo largo de ya varios salvamentos y aclaraciones de voto sobre la materia, he considerado que el fallador debe realizar un análisis integral, no solo del momento mismo en el cual se produce el hecho dañoso, sino también de las circunstancias que lo rodearon, las cuales pueden comprometer la responsabilidad estatal. Así lo afirmé en anterior oportunidad(2):

Debe tenerse en cuenta que la responsabilidad estatal en caso de actuaciones irregulares del agente, ejecutadas por fuera del marco de la prestación del servicio, no ha estado ausente de debate en la Sección y es así cómo, a la sombra de los conceptos de la culpa in eligendo’ y de la culpa in vigilando, se declaró la responsabilidad estatal en eventos en los cuales, se constató la presencia de un daño por fuera de la prestación del servicio al punto que, en algunos casos, se condenó al Estado en casos en los cuales el daño se causó con arma distinta de la oficial o cuando el agente estatal se encontraba en situación ajena al servicio, tales como las vacaciones o la franquicia.

“Recuérdese que para llegar a dicha conclusión se partió de la tesis de la calidad permanente de funcionario público, quien debía ser vigilado de forma constante por la entidad estatal. Así, en efecto, la Sección en sentencia de junio 12 de 1992(3) afirmó:

No, el agente de policía en vacaciones o en franquicia no deja su carácter de tal y menos se puede despojar de sus deberes y obligaciones. Afirmar esto equivale casi a decir que el policía en vacaciones puede ser un delincuente, un sicario, como en el caso concreto, solo responsable por sus hechos. El servicio sigue al funcionario y este no se puede desdoblar, como en una nueva versión de la leyenda Mr. Jekyll y Mr. Hyde. La administración responde por el servicio y dentro de él están las personas que lo hacen posible (su elección y vigilancia), las que tienen que estar sometidas a un régimen cuidadoso de disciplina que cobija todos los actos de su vida, porque la administración ejecutora del servicio, como lo ha dicho esta misma Sala, responde cuando tolera a ciertos individuos en su seno de mala conducta, porque así crea para los usuarios el riesgo de la falta personal de sus agentes. En otras palabras, porque si la administración tolera a un antisocial en sus filas, deberá responder hasta por la culpa personal de este (destacado fuera de texto).

“Tales lineamientos fueron objeto de reconsideración por la Sección en pronunciamientos posteriores ya que, en la práctica, conducían —en la mayoría de eventos— a la declaratoria de responsabilidad estatal, incluso en aquellos casos en los cuales el nexo con el servicio se tornaba imperceptible, sin embargo, ello no fue obstáculo para que se permitiera la posibilidad de encontrar responsable al Estado pero bajo el título de falla probada en el servicio(4). Se dijo entonces:

Para determinar cuándo el hecho tiene o no vínculo con el servicio se debe examinar la situación concreta para establecer si el funcionario actuó frente a la víctima prevalido de su condición de autoridad pública, es decir, que lo que importa examinar no es la intencionalidad del sujeto, su motivación interna sino la exteriorización de su comportamiento. En otros términos lo que importa para atribuir al Estado, por ejemplo, el hecho del policía que agrede a una persona es establecer ‘si a los ojos de la víctima aquel comportamiento lesivo del policía nacional aparecía como derivado de un poder público, si quiera en la vertiente del funcionamiento anormal de un servicio público’. En tanto el agente se valga de su condición de autoridad pública y utilice los bienes de dotación oficial para cometer el hecho, su actuación tiene vínculo con el servicio y en esa medida le es imputable al Estado. Pero, se reitera, la responsabilidad de la administración no deviene del hecho de que el autor esté vinculado a una entidad pública. Si el funcionario incurre en una conducta delictiva ajena a la prestación del servicio, debe acreditarse que la entidad incurrió en una falla para imputarle el hecho, pues esta falla no se presume(destacado fuera de texto).

“Lo antes dicho ha sido objeto de precisiones en el sentido de señalar que, demostrada la ejecución de una conducta delictiva por parte de un agente, se hace necesario verificar si actuó prevalido de su condición de agente estatal en tanto, aún estando en el tiempo de servicio y con implementos asignados al mismo, puede el agente actuar en el ámbito de su esfera personal e individual. Es por todo lo anterior que, si bien comparto el enunciado que afirma que las actuaciones de los agentes estatales comprometen la responsabilidad del Estado solamente cuando tienen algún nexo o vínculo con el servicio, y que por lo mismo no responde cuando el agente de la administración causa daño en el marco de una actividad estrictamente personal suya, tal postulado exige que se encuentre plenamente acreditado que al lado de esa falta personal no se vislumbre también la concurrencia de una actuación irregular de la administración —ya sea por falla en el servicio de vigilancia, ya por falta de control sobre sus armas, o bien por tolerancia de la conducta anómala— entre otras hipótesis por cuanto, de llegarse a demostrar alguna de estas últimas, claro resulta que se compromete la responsabilidad de la administración”.

Así las cosas, en mi concepto, en el material probatorio allegado al expediente, aparecían suficientes elementos de juicio que ponían de presente que la entidad demandada permitió el ingreso y la permanencia del arma causante del daño a las instalaciones de la Policía Nacional, de forma irregular, toda vez que al menos dos policiales más, José Guillermo Montes Zuleta y Jaime de Jesús Quiceno Peláez, afirmaron haber conocido con anterioridad de la existencia del arma y el patrullero, Sandoval Arboleda Jaime Enrique que manifestó saber de la existencia de otra arma de fuego, de propiedad de Ríos Hurtado, dichos de los cuales se puede inferir claramente que esa circunstancia —la de introducir y manipular armamento no oficial a los dormitorios— era una práctica reiterada, conducta que, por lo demás, constituía una grave violación de los reglamentos de la institución policial a punto que fue precisamente por tal conducta que se destituyó al agente Montes Zuleta(5).

En consonancia con lo anterior, estimo que la Sala, en lo que a la búsqueda del nexo con el servicio se refiere, debió ir más allá del estudio de una óptica meramente física, para abordar también las falencias de índole normativo jurídicas que pudieron permitir la concreción del daño, como, en efecto, se percibe en este caso en el que salta a la vista que los agentes de la demandada no acostumbraban guardar la disciplina debida a la dignidad de los cargos que ostentaban, sino que, en determinada y manifiesta violación de los reglamentos, manipulaban armas de fuego de uso particular en el interior del establecimiento militar, sin que ningún control se ejerciera sobre ellos, con lo cual se hace notoria una falla en la vigilancia de los hombres a cargo de la Policía Nacional.

El conjunto de las circunstancias anteriormente anotadas, en mi criterio, comprometían la responsabilidad de la demandada, más si se tiene en cuenta que resulta de esperar que en los establecimientos policiales exista un grado notable de disciplina y se ejerza un control estricto sobre sus agentes, habida cuenta de las especiales y riesgosas funciones de seguridad y vigilancia que ejercen. Para el suscrito no resulta comprensible que en un entorno de seguridad como el que debe imperar en una establecimiento de policía se perciba un grado tan sobresaliente de relajación de las actividades de control y vigilancia en su interior, a punto tal que pareciera que el mero hecho de pertenecer estas instituciones —en el interior de ese tipo de establecimientos— constituya una patente que exonere al agente de cualquier tipo de control y vigilancia por parte de sus similares. De ahí que, al concluir la decisión de la que me aparto con respeto que el hecho de sangre que en ese marco de circunstancias ocurrió es desconectado totalmente del servicio, ha permitido que ese tipo de falencias institucionales resulten ajenas a su responsabilidad, cuando verdaderamente deberían ser objeto de reproche por parte del juez contencioso a quien le ha sido encomendada precisamente la tarea del control de los actos y hechos de la administración, con el fin de evitar que situaciones como las que aquí se plantearon vuelvan a tener ocurrencia.

Fecha ut supra,

Hernán Andrade Rincón

(1) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 16 de julio de 2008, Exp. 17.124, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(2) Salvamento de voto de 17 de octubre de 2012. Exp. 24098.

(3) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 12 de junio de 1992, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

(4) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 16 de septiembre de 1999 C.P. Ricardo Hoyos Duque. Exp. 10922.

(5) Folios 316-327 Cuaderno de Pruebas.