Sentencia 1999-01541/38116 De Julio 19 De 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Rad.: 68001-23-31-000-1999-01541-01 (38.116).

Actor: Nelson Ariel Plata Velasco y otros

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional

Acción: reparación directa

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Bogotá D.C., diecinueve de julio de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: « II. Consideraciones

1. Competencia.

La corporación es competente para conocer del asunto(13), en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en proceso de doble instancia(14), contra la sentencia proferida por la Sala de descongestión para los Tribunales Administrativos de Valle del Cauca, Quindío, Cauca y Nariño el 29 de octubre de 2004, en la que se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

2. Acervo probatorio.

2.1. Documentales.

1. Certificación de registro civil de nacimiento del señor Nelson Ariel Plata Velasco, expedida por el notario segundo del círculo de Socorro (Santander) (fl. 4 cp.).

2. Copia auténtica de los registros civiles de nacimiento de Yulieth Marcela Plata Velasco, Claudy Fernanda Mayelly Plata Velasco, Linda Maritza Plata Velasco (fls. 5 a 7 cp.).

3. Certificación expedida por el Ejército Nacional, el 21 de septiembre de 2000, en la que hace constar la siguiente información: (fls. 49 y 50 cp.).

“En referencia a su oficio 224-MDJ-CC-774 de fecha 11 de septiembre de 2000, me permito enviar a ese despacho fotocopia de la documentación que reposa en archivos de ésta unidad táctica correspondiente a los ex soldados Helman Nates Alfonso, Jorge Luis Suárez Pinto, Luis Gustavo Campos Ballesteros y Reynel Becerra Sánchez, y del (sic) igual manera me permito informar que:

1. El personal anteriormente prestó su servicio militar obligatorio en está (sic) unidad táctica y fueron desacuartelados con fecha 28 de abril de 1.998 por requerimiento de justicia ordinaria a la Cárcel Municipal de San Gil (Sder) (…).

2. Que ésta unidad solicitó la baja de los ex soldados Helman Nates Alfonso, Jorge Luis Suárez Pinto, Luis Gustavo Campos Ballesteros y Reynel Becerra Sánchez, mediante radiograma 01520-BR5-BAGAL-S1-109 de fecha 24 de abril de 1998, por requerimiento justicia ordinaria por hechos ocurridos el día 23 de abril de 1998 por los delitos de hurto calificado y lesiones personales.

3. Esta Unidad no adelantó ninguna investigación de carácter administrativo, disciplinario o penal, por los delitos anteriormente expuestos, debido a que de acuerdo a la Constitución Política Nacional y el Código Penal Militar los hechos sucedieron en actos fuera del servicio y de la Institución por tal motivo el caso fue puesto a disposición de la Fiscalía Municipal de San Gil.

4. Dentro de la dotación de armamentos que se les suministra a los soldados que prestan su servicio militar obligatorio en ésta unidad táctica, no se incluye la bayoneta (o puñal).

5. Que los ex soldados Helman Nates Alfonso, Jorge Luis Suárez Pinto, Luis Gustavo Campos Ballesteros y Reynel Becerra Sánchez se encontraban prestando su servicio militar obligatorio en ésta unidad táctica en la fecha de los hechos y se encontraban evadidos de la Unidad. Los mencionados eran orgánicos del quinto contingente de 1997 y fueron dados de baja por el Comando del Ejército por requerimiento de justicia ordinaria y fueran puesto (sic) a disposición a la Fiscalía de San Gil (…).

(…)”

4. Copia simple de la historia clínica del señor Nelson Ariel Plata Velasco quien fue atendido en el Hospital San Juan de dios de San Gil durante los días 23 a 30 de abril de 1998, en donde quedó consignado que presentaba heridas en el tórax, razón por la cual se le diagnosticó un “hemotorax derecho”.

Así mismos, se consignó en las anotaciones de enfermería la siguiente información: “ingresa pte al servicio de urgencias es traido x (sic) un taxista —conciente— orientado en regulares condiciones generales - presenta heridas múltiples en el cuerpo. Abundante sangrado (…) con dificultan respiratoria —palidez— sudoroso (…)” (fls. 81 a 94 cp.).

5. Dictamen “lesión de primera vez” Nº 13.773, del señor Nelson Ariel Plata Velasco, elaborado por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses - dirección regional nor-oriente el 11 de noviembre de 2002, en el que se consignó: (fl. 139 cp.).

“(…).

Reconocido por primera vez en el INML y CF adulto joven de género masculino, tez trigueña, contextura delgada, profesión taxista.

Al examen:

Las cicatrices descritas en iso dictámenes anteriores continúan como ostensibles en el momento de este examen no hay déficit neurológico y la auscultación: buena ventilación pulmonar sin sobre agregados.

De acuerdo a lo anterior se ratifica la incapacidad médico legal y las secuelas descritas en el dictamen 0487-98-ssg-dno.

Respecto a costos de tratamientos, limitaciones para actividades económicas y deportivas no forma parte de la pericia de medicina legal...”.

6. Primer reconocimiento Nº 0374-98-SSG-DNO de 27 de abril de 1998, efectuado por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses - dirección regional nor-oriente al señor Nelson Ariel Plata Velasco en las instalaciones del Hospital San Juan de Dios de San Gil, en el que se le da una incapacidad médico legal provisional de 35 días (fl. 140 cp.).

7. Segundo reconocimiento Nº 0487-98-SSG-DNO de 29 de mayo de 1998, efectuado por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses hemotoraxal señor Nelson Ariel Plata Velasco en el que se le da una incapacidad médico legal definitiva de 60 días (fl. 141 cp.).

8. Oficio 08351/BR5-DH-725 de 31 de octubre de 2001, mediante el cual la quinta brigada del Ejército Nacional hace constar la siguiente información: “… Al Respecto me permito informar que la bayoneta no es de dotación permanente para los soldados, esta solamente se utiliza en ceremonias militares y se le presta a los soldado (sic) mientras transcurre la ceremonia. Una vez termina son recogidas y guardadas en el depósito.” (fl. 155 cp.).

9. Dictamen pericial de calificación de pérdida de la capacidad laboral efectuada por la junta regional de calificación de invalidez, realizada el 30 de octubre de 2003 al señor Nelson Ariel Plata Velasco, y en la cual se dictaminó que él mismo no tenía pérdida de su capacidad laboral, es decir, se le calificó con 00.00% (fls. 160 y 161 cp.).

10. Oficio Nº 1290 del 29 de agosto de 2001, mediante el cual el juzgado primero (1º) penal del circuito de San Gil, remite copia del proceso penal seguido contra los señores Helman Nates Alfonso, Jorge Luis Suárez Pinto, Luis Gustavo Campos Ballesteros y Reynel Becerra Sánchez por el delito de homicidio en grado de tentativa, como prueba trasladada solicitada por parte del apoderado de los demandantes en la etapa probatoria de primera instancia, y de la cual se destacan los siguientes documentos: (fl. 96 cp.).

a) Copia simple de la denuncia formulada por la señora Mariela Velasco de Plata el día 24 de abril de 1998, contra los señores Luis Gustavo Campos Ballesteros, Reynel Becerra Sánchez, Helman Nates Alfonso y Jorge Luis Suárez Pinto por los delitos de hurto calificado y agravado (fl. 5 c. 3).

b) Copia simple de la diligencia de declaración rendida por el señor Luis Gustavo Campos Ballesteros, ante la unidad investigativa SIJIN del Socorro el 24 de abril de 1998, del cual se extraen los siguientes apartes: (fls. 8 a 9 c. 3).

“(…) Nos fuimos para San Gil, con Reinel Becerra Sánchez, Jorge Suárez Pinto y Helmus Nates, en el taxi tomado en el socorro, conducido por el señor Javier Plata Velasco, en el taxi 027, ivamos (sic) para un prostíbulo, y Jorge Suárez Pinto le dijo al taxista que se metiera por el puente Nuevo, llegando al puente Rojas Pinilla, saco (sic) un cuchillo y amenazo (sic) al chofer y le dijo que parara el taxi, el chofer paro (sic) y Jorge le puso el cuchillo en el cuello y a lo que el taxista opuso resistencia lo corto (sic) y le pidió la plata el hombre le dijo la plata esta (sic) en el carro y el taxista gritaba no me mate Jorge sacó la plata y el taxista empezó a correr y Jorge (sic) se le fue a la pata y le siguió (sic) tirando puñaladas, y dejó tirado al taxista en el piso, Jorge Suárez Pinto, dijo suvanse (sic) al carro gonorreas y que si sapiabamos (sic) que no respondia (sic), y él se subió y lo manejó, luego lo cogió Helmus Nates, andando a toda velocidad abandonó el Carro en el Barrio la Cemento, Helmus y Jorge se fueron por un lado y yo y Gustavo nos fuimos por otro lado, en el Colegio Guanenta, (sic) los encontramos tomándose una cerveza, en ese momento nos largaron la suma de Diez mil pesos, diciéndonos, bayansen (sic) ustedes en un carro y nosotros nos vamos en otro y nos vemos en el batallón, nosotros los recivimos (sic) y nos vinimos para el batallón entonces nosotros ivamos (sic) para el parque a dar una vuelta al momento bajarón (sic) ellos en un taxi, nosotros llegando a la esquina del parque hicimos el pare a un taxi y el taxista nos llevo (sic) a la policía diciéndole a la policía aquí están y nos detubieron (sic) y a Helmuns y Jorge los cogió la policía de Socorro en el terminal. PREGUNTADO: Ustedes sestan (sic) prestando su servicio militar obligatorio en el Batallón de Artilleria (sic) Nº 5 Galán. CONTESTO: Helmus es de el (sic) Batallón Caldas de Bucaramanga, los otros tres somos de aquí (sic). PREGUNTADO: Estaban ustedes gozando de permiso por parte del Comando del Batallón. CONTESTO: No, nos encontrábamos evadidos. PREGUNTADO: Por que (sic) motivo Jorge Suárez Pinto, atracó, hurtó y causó lesiones personales al señor taxista Javier Plata Velasco, CONTESTO: El a nosotros no nos dijo nada cuando vimos fue que lo hirió, lo atracó, le quitó el carro, y lo siguió a puñaladas. PREGUNTADO: Que (sic) clase de arma utilizó Jorge Suárez Pinto. CONTESTO: Un cuchillo como de doce pulgadas (…)” (negrilla fuera del texto).

c) Copia simple de la diligencia de indagatoria rendida por el señor Luis Gustavo Campos Ballesteros, ante la fiscalía primera delegada ante el circuito de San Gil el 28 de abril de 1998, del cual se extraen los siguientes apartes: (fls. 25 a 29 c. 3).

“(…) Teniamos (sic) planeado irnos para San Gil, y luego que salimos de acá del batallón consumimos licor un rato, de acá salimos tipo nueve de la noche, y luego hicimos la idea de irnos para San Gil, esa era la idea, nos dirigíamos hacía un prostíbulo, entonces hicimos la idea de parar un taxi diciéndole que nos llevara hacia San Gil, y íbamos de camino normalmente cuando de pronto Jorge Luis le dijo al taxista que echara por el puente Gómez Silva, el taxista siguió normalmente cuando de pronto llegando al puente sacó un arma blanca cortante y amanezandolo (sic) e hiriendolo (sic) acá en el cuello y diciéndole que parara el carro, el taxista paró el carro y lo bajó y enseguida le pidió sus pertenencias, cuando el taxista le dijo que la plata estaba dentro del carro, él se dirigió hacia el carro y cogió la plata (…) el taxista pudo salir corriendo, logró huir y entonces Jorge se le fue detrás corretiandolo (sic) dándole puñaladas (…) PREGUNTADO: Díganos a que (sic) horas salieron ustedes del batallón y en que considiciones (sic) es decir si con permiso o evadidos. CONTESTO: Como a las nueve de la noche, e íbamos evadidos (…) PREGUNTADO: Que (sic) armas portaba usted y sus demás compañeros. CONTESTO: Yo ninguna arma llevaba, el único que llevaba arma y no sabíamos eso era Jorge Luis, él llevaba un cuchillo como de unas 8 pulgadas, era grande, de esos oxidados, cachas de palo (…)” (negrilla fuera del texto).

d) Copia simple de la diligencia de indagatoria rendida por el señor Reinel Becerra Sánchez, ante la fiscalía primera delegada ante el circuito de San Gil el 28 de abril de 1998, del cual se extraen los siguientes apartes: (fls. 30 a 35 c. 3).

“(…) o sea (sic) nos evadimos de aquí como a las nueve y media de la noche y nos fuimos a tomar arriba a una tienda (…) y entonces Suárez Pinto nos dijo que nos fuéramos para San Gil, y cuando íbamos llegando al puente Gómez Silva, el que queda en la parte de abajo, cuando Jorge Luis Suárez le puso un cuchillo en la espalda al taxista y lo bajaron del carro o sea el man (sic) se bajó del carro y cuando nosotros del miedo nos sentamos al bordo (sic) del puente a ver que (sic) pasaba y cuando el man (sic) el taxista salió corriendo y Suárez salió corriendo a la pata de él y le dio puñal, o sea (sic) lo puñalió, (sic) eso le daba y le daba puñaliadas (sic) y nosotros del miedo nos subimos al carro y lo llevamos más arriba y el carro lo dejamos más arriba y cada uno agarró por su lado y listo y yo agarré con Campos (…) PREGUNTADO: Díganos de que manera salieron ustedes de las instalaciones del Batallón. CONTESTO: Evadidos (…) Los cuatro estábamos borrachos (…) o sea (sic) Suárez Pinto si llevaba un cuchillo pero nos dimos cuenta cuando ya estaba en el carro (…) el cuchillo era grande, de unos 25 centimetros (sic) con todo y cachas, de esos de cocina (…)” (negrilla fuera del texto).

e) Copia simple de la diligencia de indagatoria rendida por el señor Helmunt Hens Nates Alfonso, ante la fiscalía primera delegada ante el circuito de San Gil el 28 de abril de 1998, del cual se extraen los siguientes apartes: (fls. 38 a 43 c. 3).

“(…) Lo que pasó fue que dos amigos me convidaron a donde unas muchachas a donde don pollo, dizque a beber y entonces pasamos ahí y entramos y volvimos y salimos (…) por allí en una bomba el mago paró un taxi y entonces nos subimos y como llegando a un río (…)sacó como un cuchillo y le colocó al taxista en la cintura, el mago le puso el cuchillo (…) cuando menos pensado el mago sacó el puñal y le puso acá en el estómago y el conductor se asustó y le dijo … pare el taxi y el chofer paró el taxi y dijo por favor no me vayan a matar y entonces se bajó Becerra me abrió la puerta y le abrió la puerta del conductor y lo cogió al conductor Becerra de la camisa y entonces yo me bajé y cogí al conductor también de la camisa y el mago se bajó y le puso el cuchillo en el cuello y entonces se lo llevó él o sea el mago se llevó al conductor para un lado (…) yo me quedé en el taxi apagándole las luces al taxi y no se las pude apagar porque no supe donde era (…) Becerra se quedó ahí con el mago y el mago lo iba a echar al señor del taxi a un caño y el señor le manotiaba (sic) y ahí fue cuando me llamó el mago y me dijo venga cogalo (sic) usted que tiene más fuerza y ayúdemelo a echar y entonces yo le dije yo lo cogí y se vino Campos y cogieron a patadas, yo también le di dos patadas y entonces lo volvieron a coger y me dijo el mago que yo lo cogiera de los pies y lo tiramos y entonces al ver eso yo lo solté me dio miedo (…)” (negrilla fuera del texto).

e) Copia simple de la diligencia de indagatoria rendida por el señor Jorge Luis Suárez Pinto, ante la fiscalía primera delegada ante el circuito de San Gil el 28 de abril de 1998, del cual se extraen los siguientes apartes: (fls. 44 a 48 c. 3).

“(…) Bueno lo que pasó fue que nosotros nos evadimos de acá del batallón y de ahí salimos y nos pusimos por ahí a tomar (…) y luego se nos dio por irnos para San Gil, y ahí íbamos en el carro y nos metimos por el lado de puente Vargas, y luego esto nosotros le dijimos al man (sic) del taxi que nosotros no teníamos plata que nos llevara por allá a la casa para sacar plata para pagarle a él y el man (sic) y llegó y tiró el volantazo y Becerra llegó y le pegó un empujón la man (sic) o sea el carro ya iba para el río (…) entonces ahí el man (sic) paró el carro y yo llegué y saqué el cuchillo porque el man (sic) se mandó la mano atrás y yo no me di cuenta quien sería el que lo sacó del carro (…) y luego yo llegué y me bajé y le dije al man (sic) que nos llevara a la casa que nosotros le íbamos a pagar la carrera y ahí el man (sic) volvió y mandó la mano atrás y ahí como estaba oscuro no me di cuenta quien fue el que le metió el empujón y entonces ahí fue cuando yo le tiré así una puñalada y ahí yo llegué y tiré el cuchillo al río (…) PREGUNTADO: De donde (sic) sacó usted ese cuchillo y como era. CONTESTADO: Por ahí, se deja constancia que el indagado se rie (sic), no era mio, (sic) era como de 20 centimetros (sic) parecido a los de cubierto, pero no era de comedor, la hoja era blanca, cachas de madera, yo lo llevaba envuelto en papel (…) (negrilla fuera del texto).

f) Copia simple de la sentencia —anticipada— de 1º de octubre de 1998, por medio de la cual el juzgado primero penal del circuito de San Gil, resolvió condenar a los señores Luis Gustavo Campos Ballesteros, Reynel Becerra Sánchez y Helmont Hens Nates Alfonso por el delito de hurto agravado y calificado, de acuerdo a las siguientes consideraciones: (fls. 138 a 151 c. 3).

“(…).

Si bien es cierto en sus respectivas injuradas cada uno de los implicados asumió una actitud individualmente exculpativa sin desconocer la autoría global del hecho. Lo que nos demuestra en conjunto estas versiones es que todos participaron como coautores en el delito aquí imputado.

(…).

Todos lo golpearon. Uno de los de atrás le rapó el reloj, allí viajaban Suárez Pinto, Campos Ballesteros y Nates Alfonso. La cadena se la quitó el de camisa blanca y el que así vestía era Helmont Hens Nates Alfonso.

Así las cosas, todos consintieron y participaron como coautores en el delito aquí imputado contra el patrimonio económico y por eso fue que finalmente optaron tres de ellos por aceptar su autoría y responsabilidad conforme a los cargos imputados

(…)” (negrilla fuera del texto).

g) Copia simple de la sentencia —anticipada— de 29 de septiembre de 1998, por medio de la cual el juzgado segundo penal del circuito de San Gil, resolvió condenar al señor Jorge Luis Suárez Pinto por el delito de hurto agravado y calificado, de acuerdo a las siguientes consideraciones: (fls. 44 a 62 c. 2).

“(…).

Cree el despacho que no hay duda ninguna sobre la autoría y responsabilidad de éste acusado en el hurto calificado y agravado que se le endilga en la modalidad de coautoría. De un lado porque la prueba de ello existe en el plenario; y de otro, porque el mismo Suárez Pinto lo acepta ante éste despacho, cuando se le leyó la resolución de acusación proferida por la fiscalía primera delegada. Razón suficiente para que se le condene anticipadamente. Y, porque —reiteramos— los presupuestos para tomar esa determinación están más que satisfechos, como lo ordena el artículo 247 del estatuto instrumental penal”.

h) Copia simple de la Resolución de acusación de 27 de septiembre de 1999, proferida por la fiscalía primera delegada ante el circuito de San Gil contra el señor Jorge Luis Suárez Pinto por el delito de homicidio en grado de tentativa en perjuicio de Nelson Ariel Plata Velasco (fls. 142 a 155 c. 2).

“(…).

En el caso en estudio, y a pesar de los argumentos de Jorge Luis Pinto, donde pretende invocar una legítima defensa frente a un supuesto ataque del taxista, se halla demostrado no solo por las declaraciones del ofendido, sino por las propias versiones de los otros implicados (…), fue aquel quien tuvo la idea de asaltar al taxista, hechos en los cuales ellos también tuvieron alguna participación, y por tal motivo solicitaron se les decretara sentencia anticipada para lo cual esta fiscalía les formuló pliego de cargos siendo aceptados en su totalidad.

De igual forma señalan aquellos expresamente, que su compañero Jorge Luis Suárez Pinto fue la persona que sacara un arma cortopunzante (sic) y le propinara lesiones al conductor; es más, uno de los también implicados manifiesta que aquel decía que había que matar al conductor botándolo por el puente, para lo cual lo condujo hacia ese sector con la ayuda de ellos mismos, en cuyo momento el muchacho logró safarse (sic) y corrió buscando alejarse del lugar, siendo perseguido por Jorge Luis, quien le propinó las lesiones en el tórax.

i) Copia simple de la sentencia —anticipada— de 21 de marzo de 2000, por medio de la cual el juzgado segundo penal del circuito de San Gil, resolvió condenar a los señores Luis Gustavo Campos Ballesteros y Reinel Becerra Sánchez por el delito de homicidio en grado de tentativa en perjuicio de Nelson Ariel Plata Velasco (fls. 222 a 236 c. 2).

2.2. Testimoniales.

a. Testimonio rendido por el señor Norberto Moyano Silva el 8 de mayo de 2001, en el que manifestó ser abogado de profesión y conocer a los padres del señor Nelson Ariel Plata Velasco y saber de los hechos por la versión de los mismos, quienes le manifestaron que su hijo había sido víctima de lesiones personales por parte de soldados adscritos al Batallón Galán del Socorro, razón por la cual procedió a darles orientación profesional. Respecto a la aflicción moral sostuvo que, Nelson Ariel y su familia sufrieron mucho por las lesiones ocasionadas al primero pues estaban consternados y muy tristes porque eran una familia muy unida (fls. 66 a 71 cp.).

b. Testimonio rendido por la señora Gilma Plata Serrano el 21 de noviembre de 2001, en el que manifestó ser tía de Nelson Ariel Plata Velasco y tener relaciones estrechas de familiaridad con él, sus hermanas y padres. Así mismo, sostuvo que Nelson Ariel sufragaba los gastos universitarios de su hermana Linda Maritza y ayudaba económicamente a sus otras hermanas. Respecto a los hechos, indicó que Nelson Ariel recogió a cuatro personas en el Socorro quienes le manifestaron que querían ir a San Gil, pero que al llegar al restaurante El Mesón los pasajeros le ordenaron tomar la carrera primera porque iban para un prostíbulo y él se negó, pero lo convencieron, de modo que llegando al puente “Gómez Silva” los pasajeros lo intimidaron con un arma tipo cuchillo o navaja pidiéndole las llaves del carro, la cartera y la cadena, sin embargo en el forcejeo lo hirieron en el cuello pero cuando logró escaparse lo “cortaron en el estómago” razón por la cual quedó tirado en el suelo. Que se enteró por “Vanguardia” que los “tipos” eran soldados efectivos del Batallón Galán.

Sobre las heridas causados a Nelson Ariel, manifestó que fueron graves y tuvo que ser intervenido quirúrgicamente razón por la cual estuvo hospitalizado 6 o 7 días, y que dicha situación el causó perturbaciones psicológicas y físicas (fls. 117 a 121 cp.).

c. Testimonio rendido por el señor Andrés Celis Sánchez el 21 de noviembre de 2001, en el que manifestó ser profesor de Nelson Ariel Plata Velasco y:

“lo que hace del carrito diario, me parece que son treinta o veinticinco mil pesos, le pasaba no se cuanto al papá para ayuda del estudio de las hermanas (...)” así mismo, sostuvo respecto a los hechos que: “estaba en el colegio el día 24 de abril, salimos a descanso y los mismos alumnos me dijeron que habían herido a Nelson Ariel Plata, unos soldados que le habían pedido los trasladara a San Gil, la noche anterior, el cual de slvo (sic) milagrosamente ya que le propinaron 3 puñaladas, una casi mortal…” (fls. 123 a 124 cp.)

d. Testimonios rendidos por Álvaro Plata Serrano y Helberto Soler (fls. 125 a 133 cp.).

3. Problema jurídico.

¿Cabe imputar fáctica y jurídicamente la responsabilidad a la entidad demandada, por el daño antijurídico ocasionado a Nelson Ariel Plata Velasco y sus familiares, como consecuencia de los hechos ocurridos el 23 de abril de 1998?

4. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro.

En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración.

El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración”(15).

La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, el régimen común de la falla del servicio o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto.

5. El caso en concreto.

En el presente asunto, le corresponde a la Sala determinar si le asiste razón a la parte demandante cuando afirma que hay lugar a endilgarle responsabilidad al Ministerio de Defensa - Ejército Nacional por las lesiones causadas al señor Nelson Ariel Plata Velasco, por parte de uniformados pertenecientes al Ejército Nacional.

Así las cosas, observa la Sala que en la demanda se refirió que las lesiones y el robo padecidos por el señor Plata Velasco fueron causadas por unos agentes del Estado que estaban prestando el servicio militar obligatorio, y que al evadirse de su lugar de acuartelamiento, implicaba una falla del servicio de vigilancia que se debía ejercer sobre ellos.

Frente a las situaciones fácticas en que se produjo el daño antijurídico causado a los accionantes, del material probatorio se desprende que el día 23 de abril de 1998 los militares Helman Nates Alfonso, Jorge Luis Suárez Pinto, Luis Gustavo Campos Ballesteros y Reynel Becerra Sánchez se evadieron del batallón en donde se encontraban acuartelados, con la finalidad –que se extrae de sus propias declaraciones- de ingerir alcohol e ir un prostíbulo, y que en medio de su plan se les ocurrió trasladarse a la ciudad de San Gil, razón por la cual hicieron la señal de pare al taxi que conducía el señor Nelson Ariel Plata Velasco, a quien en medio del recorrido despojaron de sus pertenencias e hirieron en varias oportunidades con un arma corto punzante a la altura del tórax causándole lesiones de gravedad; hechos por los cuales —se resalta— fueron condenados a instancias del proceso penal seguido en su contra por los delitos de hurto calificado y agravado y tentativa de homicidio.

En ese orden de ideas, si bien podría afirmarse que existe responsabilidad por parte del Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, por cuanto los delitos lo perpetraron varios de sus funcionarios, lo cierto es que estos lo hicieron estando evadidos de su puesto de trabajo y que además no se encontraban realizando misión gubernamental alguna. Por el contrario los mismos estaban por fuera de su horario de trabajo lo cual evidencia una falla en el comportamiento de los militares Helman Nates Alfonso, Jorge Luis Suárez Pinto, Luis Gustavo Campos Ballesteros y Reynel Becerra Sánchez.

Lo anterior, por cuanto debe tenerse en cuenta que si bien las entidades públicas obran a través de sus funcionarios, éstos, además de ejercer una función pública o de ostentar la calidad de servidores públicos, a su vez se desempeñan como ciudadanos, de manera que, como individuos ejercen actividades propias de su órbita personal, lo que permite que sea posible la causación de un daño por parte de los mismos, pero no en desarrollo de la condición de servidor público, sino como persona natural. Caso en el cual, el hecho del servidor público será respecto del Estado un hecho del tercero, por estar revestida su conducta de una culpa personal del agente, toda vez que tuvo su ocurrencia por fuera del ámbito propio de la función y ajeno a la misma.

Ante esta situación fáctica, la jurisprudencia ha utilizado el test francés formulado en el ámbito del derecho administrativo para establecer si la falla del agente estatal tiene nexo o no con el servicio. El mencionado test está compuesto principalmente por dos elementos, uno perceptible(16) y otro inteligible. El primero a su vez se halla compuesto por tres elementos, a saber, un elemento espacial, otro temporal y, finalmente, el instrumental.

El elemento espacial tendrá lugar cuando el hecho ha ocurrido en el lugar destinado a la función; el temporal cuando el hecho ha ocurrido en el tiempo destinado para el cumplimiento de la función(17) y el instrumental, cuando se han utilizado instrumentos del servicio, frente a lo cual debe observarse que los elementos espacial y el temporal son sólo indicios contingentes de que la conducta del servidor tiene nexo con el servicio o función pública.

En cuanto al elemento instrumental(18), si bien durante mucho tiempo la jurisprudencia consideró que la presencia de este ingrediente siempre daba lugar a que hubiera nexo con el servicio y, en consecuencia, a la imputación del daño antijurídico al Estado, posteriormente la Sala consideró valorar, en primer lugar, frente a la imputación objetiva por riesgo excepcional, que efectivamente ese daño constituya la concreción del riesgo creado por el Estado o si quien creó el riesgo en el momento concreto fue el funcionario público porque usó el instrumento, considerado como peligroso y cuya guarda le corresponde a la administración, en su ámbito personal y no en la prestación del servicio propio de su cargo ni con la finalidad de prestar la función para la cual se encuentra vinculado al Estado(19). Ocurriendo lo propio cuando los hechos se ventilen bajo la teoría de la falla en el servicio.

Asimismo, cuando se trata de instrumentos que engendran una peligrosidad y cuya guarda se encuentra en cabeza de la administración, si el Estado pierde la guarda de la cosa hay que ver por qué la perdió; si la perdió sin su voluntad y el agente la utiliza en el ámbito personal causando un daño(20), el Estado no responderá(21).

Entonces, se insiste, aun cuando haya un instrumento del servicio puede haber exoneración, pues la existencia del nexo instrumental(22) no determina de manera necesaria ni para todos los casos que el hecho sea atribuible al Estado, porque puede ocurrir que el vehículo o el arma de donde se desprende la actividad peligrosa, se haya utilizado para desarrollar una típica actividad personal del agente(23).

Ahora bien, para el desarrollo de este análisis la Sala se ha planteado distintas preguntas, la primera, ¿ocurrió el hecho dañino en el lugar del servicio?; la segunda, ¿ocurrió el hecho dañino en tiempo del servicio? Y, finalmente ¿ocurrió el hecho dañino con instrumento del servicio? y serán, entonces, las respuestas a estos interrogantes las que arrojen la construcción de los indicios que debe valorar el juez en cada caso, para establecer si el daño causado es, o no, imputable a la entidad pública. En este sentido, se reitera que la existencia de alguno de los indicios mencionados en el nexo perceptible no demuestra, necesariamente, que el daño sea imputable a la entidad pública, pues, como se dijo, estos indicios son apenas contingentes.

Finalmente, frente al otro gran elemento, consistente en el nexo inteligible, debe tenerse en cuenta que éste igualmente se compone de un elemento intencional, que tiene lugar cuando el agente estatal obra con la intención de cumplir sus funciones, bien sea dentro del tiempo de servicio o por fuera de él, y, por último, el elemento de influencia del servicio, que tiene lugar en los eventos donde la persona, esto es, el agente estatal, realiza una actividad bajo la influencia de la función pública, casos en los cuales los funcionarios pueden obrar con culpa grave o dolo, sin que ello indique la exoneración de la entidad pública sino, simplemente, ha de entenderse que se configuró una falla en el servicio público (función pública).

Cuando se presenta alguno de estos dos elementos del nexo inteligible, se considera siempre que la conducta del servidor obliga al Estado. Es decir, que cuando el servidor obró, obró el Estado. Estos elementos son indicativos necesarios de que la conducta del servidor tiene nexo con la función y, en consecuencia, le es imputable al Estado el daño antijurídico que con ella se haya causado por lo que la administración deberá responder(24).

Reiterando lo manifestado por la Sala en anteriores decisiones, en donde se señala que para que la conducta causante del daño se considere que guarda relación con el servicio, se requiere que tal conducta surja como manifestación y desarrollo o como consecuencia del funcionamiento del servicio público.

“… no cualquier actuación dañosa de los funcionarios o agentes administrativos conlleva imputación de responsabilidad a la administración de quien dependen o en la que están encuadrados. Se requiere en todo caso para que opere el mecanismo de atribución a la administración del deber de reparar un daño patrimonial, que la actuación lesiva de la persona autora material de éste pueda calificarse como propia del “funcionamiento de los servicios públicos”. Es decir que la conducta del agente de la administración productora del evento dañoso suponga una manifestación del desempeño o ejercicio del cargo público, presentándose externamente entonces el resultado lesivo como expresión o consecuencia del funcionamiento del servicio público. Por tanto, la administración no responde de los daños causados por la actividad estrictamente privada de sus funcionarios y agentes, es decir, la llevada a cabo absolutamente al margen de las funciones del cargo público; en una palabra, la realizada fuera del servicio público. En definitiva, el fenómeno jurídico de la imputación de responsabilidad civil a la administración no se produce en aquellos supuestos de daños resarcibles en los que el funcionario se presenta frente al sujeto dañado en su calidad de persona privada, desprovisto, por tanto, de toda calificación jurídico pública(25)(26) (subrayado y negrillas fuera de texto).

Revisado el material probatorio, procede la Sala a solucionar los interrogantes planteados frente al test de conexidad, a fin de explicar las razones por las cuales, en el caso de autos, no se encuentra comprometida la responsabilidad de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional.

En primer lugar se pregunta si advino el perjuicio en horas del servicio, en el lugar o con instrumento del mismo, frente a lo cual, el material probatorio indica que los hechos no se presentaron en horas de servicio, no se probó que los agentes se encontraban en misión oficial, por el contrario se logró establecer que los mismos estaban evadidos de su puesto de trabajo por decisión personal. Así las cosas, considera la Sala que la actuación de los funcionarios comporta un verdadero desconocimiento de sus obligaciones.

Ahora bien, frente al interrogante según el cual se pretende establecer si los agentes actuaron con el deseo de ejecutar la función propia de sus cargos o bajo su impulsión personal, quedó demostrado que en los hechos, los señores Helman Nates Alfonso, Jorge Luis Suárez Pinto, Luis Gustavo Campos Ballesteros y Reynel Becerra Sánchez, tenían era la clara intención de evadirse del Batallón para consumir bebidas alcohólicas e ir a un prostíbulo tal como lo aceptaron y manifestaron al unísono en el proceso penal.

Se entiende, entonces, demostrado que los agentes Helman Nates Alfonso, Jorge Luis Suárez Pinto, Luis Gustavo Campos Ballesteros y Reynel Becerra Sánchez no se encontraban de servicio en el momento de la ocurrencia de los hechos, sino que por el contrario estaban por fuera del horario laboral, contraviniendo los reglamentos que erigen su servicio, para, en su lugar, realizar actividades personales que no obedecieron a la prestación del servicio militar, pues decidieron por voluntad propia evadirse del Batallón para irse a ingerir alcohol e ir a un prostíbulo cercano, así mismo manifestaron que al momento de abordar el taxi que conducía el señor Plata Velasco ellos ya se encontraban bastante tomados, de manera que durante el camino recorrido en el vehículo se percataron claramente de que el señor Jorge Luis Suárez Pinto, intimidó al conductor con un “cuchillo” ordenándole detenerse a la orilla del río.

Que en ese mismo instante, el mismo señor Jorge Luis Suárez Pinto propinó varias “puñaladas” al señor Plata Velasco, y otros le dieron patadas, al punto de que por órdenes de Suárez Pinto, casi lo arrojan al río, concomitantemente procedieron a despojarlo de sus pertenencias (reloj, cadena y dinero) y luego al intentar la víctima escaparse del lugar, el señor Suárez Pinto procedió a perseguirlo para darle más “puñaladas”.

En este sentido, vale la pena aclarar que la calidad de funcionario público, no es suficiente para presumir que todas las conductas desempeñadas por los mismos le son atribuibles a la responsabilidad de la entidad a la cual pertenecen, pues al Estado no se le puede imputar la responsabilidad por toda actividad dañosa realizada por uno de sus funcionarios, y mucho menos de aquellas acciones ejercidas en el marco del ámbito privado de aquellos(27).

Así las cosas, no es preciso formular una presunción en la que se haga depender la responsabilidad de la administración de la simple cualificación jurídico-pública del agente(28), cuando lo que se discute es la acción desplegada por aquel que siendo agente público, funcionario o servidor del Estado, desplegó y causó un daño dentro de su esfera privada, que no es atribuible fáctica ni jurídicamente al Estado.

“(…) el hecho dañoso no vincularía nunca a la víctima con el ente público al que pertenece el funcionario, puesto que la conducta dañosa privada de éste último no podría, por su propia naturaleza, exteriorizar la actividad objetiva del ente y, en consecuencia, éste quedaría absolutamente al margen del fenómeno de imputación”(29).

Así pues, una vez analizada de manera armónica e integral la totalidad del acervo probatorio obrante en el plenario, la subsección llega a la conclusión que el proceder de los señores Helman Nates Alfonso, Jorge Luis Suárez Pinto, Luis Gustavo Campos Ballesteros y Reynel Becerra Sánchez, fue determinante en la en la producción del daño antijurídico, ya que como quedó evidenciado sus comportamientos fueron imprudentes y constituyeron delito.

De manera que, si bien se probó el daño antijurídico, no ocurre lo mismo con su imputación a los demandados, pues como se demostró no existe ningún factor que relacione la conducta desplegada por los militares con el servicio castrense.

Dados estos antecedentes la Sala considera que se encuentra configurada la culpa personal del agente, en tanto se observa que éstos con su comportamiento, completamente negligente y delictivo contribuyeron de manera efectiva y exclusiva en la causación del daño, elemento este que impide la configuración de la imputación fáctica en cabeza de la entidad demandada y en consecuencia imposibilita la declaración de responsabilidad extracontractual de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, subsección C, administrando justicia en nombre de la República de (sic)y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 28 de mayo de 2009, por el Tribunal Administrativo de Santander, por los motivos expuestos en esta providencia.

2. DEVOLVER el expediente al tribunal de origen una vez ejecutoriada la presente sentencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

13 De conformidad con el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998 y artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003.

14 El Decreto 597 de 1988 consagró que para que un proceso de reparación directa que inició en el año 1999 tuviere vocación de doble instancia, la pretensión mayor de la demanda debía superar la suma de $18.850.000. En el sub lite se instauró la demanda el día 22 de julio de 1999, cuya pretensión mayor ascendió a la suma de 1.000 gramos oro que de acuerdo con la jurisprudencia de esta corporación corresponde a 1.000 SMLMV por concepto de perjuicios morales, razón por la cual es susceptible de ser tramitada en segunda instancia.

15 Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

16 Perceptible por los sentidos por lo que requiere de razonamiento.

17 El mejor ejemplo es el del soldado que está en servicio (lugar y tiempo del servicio) y llega la esposa a buscarlo porque necesita hablar urgente con él, porque se acaba de enterar que tiene una familia paralela. Comienza a gritarlo a pegarle delante de los compañeros y él se desespera y la ahorca. Si quisiera demandar a la Nación, esta no tendría que responder porque no tiene relación con el servicio, aunque paso en tiempo y lugar del servicio. Diferente sería que el homicidio se hubiera dado con el arma de dotación. Ahí estarían los tres elementos: espacial, temporal e instrumental.

18 (sic).

19 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, sentencia del 9 de mayo de 2011, Rad. 19976, C.P.: “no obstante lo anterior debe resaltarse que esta Sala ha considerado que las actuaciones de los agentes del Estado sólo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando aquellas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público, de modo que la simple calidad de funcionario público que funja el autor del hecho o el uso de algún instrumento del servicio ─como el arma de dotación oficial─ no vincula al Estado, como quiera que el servidor público pudo haber obrado dentro de su ámbito privado, desligado por completo del desempeño de actividad alguna conectada con la función normativamente asignada a la entidad demandada (…)”.

20 (sic).

21 Consejo de Estado, sentencia de 1º de julio de 2004, Rad. 15.176 (R-7608), M.P. Alier E. Hernández Enríquez.: “en los casos en que se declara la responsabilidad del Estado por daños causados en ejercicio de actividades peligrosas como cuando se usan armas de dotación oficial, es aquél quien tiene la guarda de la actividad y, por ello, debe responder por los perjuicios que se ocasionen al realizarse el riesgo creado; no obstante, es necesario analizar, en cada caso, las circunstancias concretas en las que se presentan los hechos, pues es posible que el daño causado sea la consecuencia de una actuación particular del agente, caso en el cual se impondría la exoneración de la Nación, en virtud de la existencia del hecho exclusivo de un tercero, causa extraña que rompe el nexo de causalidad. Se trataría de una conducta personal que, sin duda, carecería de vínculo con el servicio y, por la misma razón, se realizaría, en todo caso, al margen del riesgo creado por el Estado que pierde la guarda de la cosa peligrosa utilizada. No debe olvidarse que, mediante el test mencionado anteriormente, se pretende establecer si un daño determinado resulta atribuible al Estado o si, por el contrario, sólo puede imputarse al agente estatal en su condición de particular. En el último caso planteado, es claro que la posibilidad de atribuir el daño al Estado desaparece”.

22 Consejo de Estado, sección tercera, la Sala en providencia de 25 de febrero de 2009, reiteró en relación con el nexo instrumental, que la responsabilidad de la Nación, no se ocasiona con la simple comisión del hecho con un instrumento del servicio, sino que dicha responsabilidad se origina, principalmente de las características de la acción u omisión que desarrolló el funcionario respectivo y por la cual causó un daño, la cual debe tener una relación directa con el servicio público prestado.

23 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, Sentencia 16089 del 7 de junio de 2007:
“... la administración no responde de los daños causados por la actividad estrictamente privada de sus funcionarios y agentes, es decir, la llevada a cabo absolutamente al margen de las funciones del cargo público; en una palabra, la realizada fuera del servicio público. En definitiva, el fenómeno jurídico de imputación de responsabilidad civil a la administración no se produce ‘en aquellos supuestos de daños resarcibles en los que el funcionario se presenta frente al sujeto dañado en su calidad de persona privada, desprovisto, por tanto, de toda cualificación jurídico-pública.

24 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, Sentencia 17993. del 24 de marzo de 2011: “para establecer los límites entre el nexo con el servicio y la culpa personal del agente, se deben analizar y valorar las particularidades de cada caso específico, como quiera que el vínculo instrumental, funcional u ocasional, por sí mismo no compromete, la responsabilidad patrimonial del Estado. Lo anterior, en la medida que el test de conexidad establecido en la providencia del 17 de julio de 1990, Exp. 5998, tal y como se puntualizó en anterior oportunidad, no conduce inexorablemente a dar por acreditada la obligación de reparación en cabeza de la administración pública, habrá que examinar en cada caso concreto la especificidad de las circunstancias en que se materializan los hechos”.

25 [2] ANDRÉS E. NAVARRO MUNUERA. La ampliación de la responsabilidad patrimonial de la administración a los daños ocasionados por sus funcionarios o agentes actuando al margen del servicio público, en Revista Española de Derecho Administrativo, nº 60, octubre-diciembre de 1988. Se analiza en el artículo la sentencia del Tribunal Supremo de España del 27 de mayo de 1987, que concedió a los demandantes la indemnización por la muerte de su hijo ocasionada por un agente de la policía con arma de fuego reglamentaria, pero quien disfrutaba de sus vacaciones, en aplicación de la teoría del riesgo como título de imputación.

26 Consejo de Estado, sección tercera, subsección B, sentencia del 10 de febrero de 2011, Exp. 19123, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

27 Leguina Villa en su momento sostuvo “es dudoso, en cambio, que la carga del mismo corresponda a la administración en lugar de a la persona física dependiente de ésta, a la que el comportamiento dañoso, desde un punto de vista material inmediato, se conecta”. LEGUINA VILLA, Jesús. La responsabilidad civil de la administración pública. 1ª reimp. Madrid, Tecnos, 2007, p. 203.

28 Es posible que el precedente de la Sala y el fallo estén orientados hacia la tendencia de Casetta que hace años formuló, afirmando que “dicha cuestión no puede ser resuelta sino en cada caso en concreto mediante un análisis del hecho dañoso que nos lleve a comprobar si tal hecho “está comprendido entre los hipotéticamente verificables solamente por parte de un sujeto que desempeñe funciones del tipo de las que están atribuidas” en base a una relación de servicio”. A lo que señala Leguina Villa: “Si acaso, por tanto, el criterio delimitador vendría dado directamente por la misma relación de servicio existente entre el ente y el funcionario, en el sentido de que… tal relación contiene la virtualidad de circunscribir por sí misma el ámbito objetivo dentro del cual la conducta del agente debe ser calificada como parte de la relación de servicio con el ente”. LEGUINA VILLA, Jesús. La responsabilidad civil de la administración pública, ob. cit., p. 209.

29 LEGUINA VILLA, Jesús. La responsabilidad civil de la administración pública, ob. cit., p. 203.