Sentencia 1999-01566/29468 de mayo 28 de 2015

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Rad.: 1999 01566 01 (29468)

Consejera Ponente:

Dra. Stella Conto Diaz del Castillo

Actor: Fiduciaria Popular S.A.

Demandado: Nación-Ministerio de Cultura

Naturaleza: Acción contractual

Bogotá D.C., veintiocho de mayo de dos mil quince

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 21 de septiembre de 2004, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera Sala de Descongestión, mediante la cual se adoptaron las siguientes declaraciones:

Primero: Declarar no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada.

Segundo: Declárese la nulidad de las resoluciones 054 (sic) y 0542 del 4 de mayo de 1998 y 0901 y 0902 del 10 de julio de 1998, mediante las cuales, se liquidó unilateralmente el contrato de fiducia 86 de 1991 y 75 de 1992.

Tercero: Deniéguense las demás pretensiones de la demanda.

Cuarto: Sin condena en costas”.

I. Antecedentes

El 4 de junio de 1999, la Fiduciaria Popular S.A.(1), por conducto de apoderado judicial(2), formuló demanda contra el Instituto Colombiano de Cultura —Colcultura— en liquidación, para que se declare la nulidad de las resoluciones 541 y 542 de 4 de mayo de 1998, por medio de las cuales se liquidó unilateralmente los contratos de fiducia y encargo fiduciario 86/91 y 75/92 y de las resoluciones 901 y 902 del 10 de julio de 1998, que confirmaron las decisiones impugnadas; al tiempo para que se reconozcan los perjuicios causados a la demandante —fl. 10, cdno. ppal.—.

1. Primera instancia.

1.1. La demanda.

Conforme al texto de la demanda se pretenden las siguientes declaraciones y condenas:

1. Que se declare la nulidad de las resoluciones 541 y 542 del 4 de mayo de 1998, expedidas por el director liquidador del Instituto Colombiano de Cultura —Colcultura—, por medio de las cuales se liquidaron de manera unilateral los contratos de fiducia y encargo fiduciario 86/91 y 075/92, respectivamente y de las resoluciones 901 y 902 del 10 de julio de 1998, expedidas por el director liquidador del Instituto Colombiano de Cultura –Colcultura—, por medio de las cuales se resolvieron los recursos de reposición interpuestos contra los actos administrativos anteriores.

2. Que se condene al Ministerio de la Cultura al pago de los perjuicios materiales y morales que los actos acusados hayan producido al demandante y que se prueben en el proceso.

De manera subsidiaria y en caso que el tribunal desestime la nulidad incoada por falta de competencia y decida que Colcultura tenia competencia para liquidar unilateralmente los contratos, se solicitan como pretensiones las siguientes:

1. Que se declare la nulidad de las resoluciones incoadas con fundamento en los demás argumentos esgrimidos.

2. Que el Juez del Contrato, liquide los contratos con apoyo en la respectiva documentación y que por tanto, tome como único saldo a favor del Ministerio de la Cultura, las cifras de capital correspondientes a los contratos en mención, a saber, $ 9.399.900.53 para el contrato 086/91 y $ 29.110.294,47 para el contrato 075/92.

3. Que se condene al Ministerio de la Cultura al pago de los perjuicios materiales y morales que los actos acusados hayan producido al demandante y que se prueben en el proceso.

Para la prosperidad de sus pretensiones puso de presente los siguientes hechos:

1. El 29 de mayo de 1991, el Instituto Colombiano de Cultura —Colcultura— en liquidación y el Banco Popular suscribieron contrato de fiducia 086/91, cuyo objeto consistía en que la entidad financiera administrara la suma de doscientos cuarenta y tres millones quinientos catorce mil doscientos pesos ($ 243.514.200), que a la postre serían destinados relacionados con investigación, difusión, recuperación y publicaciones sobre patrimonio antropológico nacional, mantenimiento, dotación y difusión de las estructuras físicas y de los bienes patrimoniales de los parques arqueológicos, asesoría y apoyo a entidades nacionales que adelantan proyectos sobre la misma materia, así como investigaciones científicas sobre procesos sociológicos, históricos, culturales, locales y regionales; por el término de dos años a partir de su perfeccionamiento, es decir, desde el 19 de junio de 1991.

2. El 22 de octubre de 1991 las partes suscribieron el adicional 1 para incrementar el valor del contrato principal en la suma de siete millones setecientos sesenta y cinco mil pesos ($ 7.765.000.00) m/cte. y el 29 de mayo de 1992, el contrato adicional 2 para incrementar el valor en la suma de treinta y ocho millones de pesos ($ 38.000.000.00) m/cte.

3. El 14 de agosto de 1992, las partes suscribieron otro sí al adicional 2 para modificar la forma de pago; el 7 de diciembre de 1992, el adicional 3 para incrementar el valor del contrato principal en la suma de sesenta millones de pesos ($ 60.000.000) m/cte; el 5 de abril de 1993, el adicional 4 para aumentar el valor en la suma de cincuenta millones de pesos ($ 50.000.000) m/cte; el 18 de junio de 1993, el 5 para prorrogar la vigencia por el término de un año a partir del 19 de junio de 1993; el 5 de octubre de 1993, el 6, para adicionar el valor en la suma de cuarenta y cinco millones de pesos ($ 45.000.000) m/cte; el 16 de mayo de 1994, el adicional 7 para prorrogar la vigencia por un (1) año desde el 19 de junio de 1994, lo que significa que el valor total del contrato incluido sus adicionales, ascendió a la suma total de cuatrocientos cuarenta y cuatro millones doscientos setenta y nueve mil dos cientos pesos ($ 444.279.200) m/cte.

4. Durante la vigencia del contrato se hicieron aportes de otras entidades por valor de setenta y dos millones cuarenta y dos mil cuatrocientos pesos ($ 72.042.400) m/cte.

5. El total entregado a la Fiduciaria Popular —por concepto del contrato 086-91, sus adicionales y los aportes recibidos por otras entidades— ascendió a la suma de quinientos dieciséis millones trescientos veintiún mil seiscientos pesos ($ 516.321.600) m/cte.

6. El día 2 de octubre de 1997, la Fiduciaria Popular presentó al Instituto Colombiano de Cultura —Colcultura—, el informe final de ejecución presupuestal en el que se estableció que los recursos no ejecutados ascendían a la suma de nueve millones cuatrocientos dos mil cuatrocientos veintiún pesos con veintiocho centavos ($ 9.402.421.28) m/cte y después de una nueva revisión la fiduciaria concluyó que los recursos no ejecutados del contrato 086 de 1991 ascendían a la suma de nueve millones trescientos noventa y nueve mil novecientos pesos ($ 9.399.900) m/cte.

7. Aunque, el 20 de noviembre de 1995 y 3 de septiembre de 1997, las partes elaboraron un borrador de liquidación del contrato y determinaron que los pagos efectuados ascendieron a la suma de cuatrocientos ochenta y dos millones doscientos setenta y dos mil ciento treinta y un pesos ($ 482.272.131) m/cte; con fundamento en la última revisión adelantada por la Fiduciaria se estableció que los pagos ascendían a la suma de cuatrocientos ochenta y nueve millones quinientos diecisiete mil cincuenta y dos pesos con treinta y dos centavos ($ 489.517.052.32) m/cte.

8. El día 22 de octubre de 1997, la Directora del Instituto Colombiano de Antropología–ICAN, expidió la certificación de cumplimiento del contrato 086/91, y dejó constancia sobre la coincidencia entre el informe final de ejecución presupuestal y los saldos reportados por la Fiduciaria Popular con los datos contenidos en los libros de registros del ICAN.

9. El 9 de febrero de 1998, el Instituto Colombiano de Cultura —Colcultura— presentó a la Fiduciaria Popular el proyecto de acta de liquidación bilateral del contrato de fiducia 086/91, pero el 12 de febrero de 1998, la contratista le hizo saber a la contratante varias reservas respecto de su contenido, por lo que el acta no fue suscrita.

10. Sin mediar una respuesta, el Director Liquidador del Instituto Colombiano de Cultura —Colcultura—, mediante Resolución 542 del 4 de mayo de 1998, liquidó unilateralmente el Contrato de encargo fiduciario 086/91, el que fue modificado sustancialmente, en cuanto contiene valores diferentes a los contenidos en el proyecto inicial. Acto que fue notificado el 11 de mayo de 1998. Frente a esta decisión, la Fiduciaria Popular interpuso recurso de reposición, resuelto el 10 de julio del mismo año, en los términos de la Resolución 901.

11. Así mismo, el 8 de junio de 1992, las partes celebraron el contrato de encargo fiduciario 075/92, con el objeto que la fiduciaria administrara recursos de la contratante por la suma de doscientos treinta millones de pesos ($ 230.000.000) con destino al financiamiento de proyectos enumerados en la cláusula quinta, relacionados con investigación, difusión, recuperación y publicaciones sobre el patrimonio antropológico nacional, mantenimiento, dotación y difusión de las estructuras físicas de asesoría y apoyo a entidades nacionales que adelantan proyectos sobre la misma materia, así como investigaciones científicas sobre procesos sociológicos, históricos, culturales, locales y regionales. En desarrollo de su objeto, la fiduciaria podrá adquirir muebles, materiales y demás elementos que sean necesarios para el adecuado desarrollo de los programas, previo concepto de la dirección del Instituto Colombiano de investigaciones Culturales y Antropológicas - ICAN. El plazo del contrato se estableció en dos años contados a partir de su perfeccionamiento, el 8 de junio de 1992.

12. El 19 de junio de 1992, las partes suscribieron otro sí al contrato, para modificar la cláusula segunda, en lo relativo a las obligaciones de la Fiduciaria en el sentido de que los rendimientos financieros que se obtuvieran al ser recursos de capital del presupuesto nacional, debían consignarse en la Tesorería General de la Nación y el 14 de agosto de 1992, suscribieron otro sí para modificar la forma de pago.

13. El 5 de abril de 1993, las partes suscribieron el adicional 1 con el objeto de incrementar el valor en la suma de doscientos treinta y cuatro millones ochocientos ochenta y siete mil quinientos pesos ($ 234.887.500) m/cte, pero el 30 de junio de 1993, las partes aclararon que el valor adicionado en realidad correspondía a la suma de doscientos veintisiete millones quinientos veintiocho mil seiscientos cuarenta y dos pesos ($ 227.528.642) m/cte.

14. El 26 de julio de 1993, las partes suscribieron el adicional 2 al contrato 075/92, para aumentar el valor en la suma de cien millones de pesos m/cte ($ 100.000.000) y el 8 de junio de 1994, las partes suscribieron el adicional 3 para prorrogarlo por un año más desde el 24 de junio de 1994.

15. El valor total del contrato incluido sus adicionales, ascendió a la suma de quinientos cincuenta y siete millones quinientos veintiocho mil seiscientos cuarenta y dos pesos ($ 557.528.642) m/cte.

16. Durante la vigencia del contrato se hicieron aportes de otras entidades por valor de ciento cincuenta y seis millones novecientos setenta y nueve mil trescientos ochenta y dos pesos ($ 156.979.382) m/cte.

17. El total entregado a la Fiduciaria Popular —por concepto del contrato 075-92, sus adicionales y los aportes recibidos por otras entidades— ascendió a la suma de setecientos catorce millones quinientos ocho mil veinticuatro pesos con diecisiete centavos ($ 714.508.024.17) m/cte.

18. El día 2 de octubre de 1997, la Fiduciaria Popular presentó al Instituto Colombiano de Cultura —Colcultura—, el informe final de ejecución presupuestal, en el que puso de presente que los recursos no ejecutados ascendían a la suma de veintinueve millones ciento diez mil doscientos noventa y cuatro pesos con cuarenta y siete centavos ($ 29.110.294,47) m/cte.

19. Los días 20 de noviembre de 1995 y 3 de septiembre de 1997, las partes elaboraron un borrador de liquidación del contrato. Allí informaron que los pagos efectuados ascendieron a la suma de seiscientos sesenta y dos millones quinientos sesenta y ocho mil quinientos ochenta y siete pesos con dos centavos ($ 662.568.587.02) m/cte.

20. El día 22 de octubre de 1997, la Directora del Instituto Colombiano de Antropología–ICAN, expidió la certificación de cumplimiento del contrato 075/92 y conformidad del informe final de ejecución presupuestal y los saldos reportados por la Fiduciaria Popular con los datos contenidos en los libros de registros del ICAN.

21. El 9 de febrero de 1998, el Instituto Colombiano de Cultura —Colcultura— presentó a la Fiduciaria Popular el proyecto de acta de liquidación bilateral del Contrato. La Fiduciaria Popular manifestó sus reservas por lo que no suscribió el acta.

22. Mediante Resolución 541 de 4 de mayo de 1998, el Director Liquidador del Instituto Colombiano de Cultura —Colcultura— liquidó unilateralmente el contrato. Acto que fue notificado el 11 de mayo de 1998. Contra esta decisión la Fiduciario Popular interpuso recurso de reposición, resuelto para confirmar la decisión según Resolución 902 de 10 de julio de 1998.

23. Aunque la Fiduciaria Popular S.A. ha mantenido un ánimo conciliador en procura de un arreglo directo con el Ministerio de la Cultura, con el fin de reintegrar las sumas de capital debidamente actualizadas y acordadas inicialmente, el Ministerio no ha aceptado la propuesta. Sin perjuicio de que la Fiduciaria Popular ha tramitado su pago por consignación.

24. Las sumas arrojadas en la liquidación unilateral superan excesivamente el monto acordado por las partes.

1.2. Intervención pasiva.

1.2.1. Contestación de la demanda.

El 24 de junio de 1999, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda —fl. 29 del cdno. ppal.—. Por su parte, el Ministerio de Cultura se opuso a las pretensiones —fl. 33 del cdno. ppal.—, fundado en que: i) la Fiduciaria nunca aportó los soportes contables que acreditaran los pagos ni demostró los mimos; ii) los borradores de actas de liquidación bilateral no obligan a las partes, en todo caso los eventuales acuerdos están sujetos a revisión, hasta tanto no se tenga certeza de lo que se deba o se cobra, por lo que —Colcultura— procedió a liquidar el contrato con base en criterios contables y legales; iii) el ánimo conciliatorio no significa que el Ministerio esté obligado a negociar sobre la propuesta de la Fiduciaria, en cuanto la misma comportaba un detrimento patrimonial de la entidad pública; iv) aunque se trate de un contrato de derecho privado de la administración no sometido al Decreto 222 de 1983, en los términos del artículo 17, en esta clase de contratos, cuando la administración expide actos administrativos, tales actos jurídicos tienen su control en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, pero las acciones procedentes son las previstas en los artículos 84 y 85 del C.C.A. y no la acción contractual, en cuanto no se trata de contratos gobernados por dicho estatuto; v) la acción ejercida por la actora resulto equivocada, pues la acción contractual en contratos de derecho privado solo puede ser ejercida ante la justicia ordinaria y no contenciosa, aunado a que la acción del artículo 87 del C.C.A., tiene un alcance distinto y no es precisamente la nulidad del acto administrativo, tal como lo pretende el actor.

Aunado a lo anterior, sostuvo que —Colcultura— si tenía facultad para liquidar unilateralmente el contrato, a pesar de estar sometido al derecho privado, pues de lo contrario todos los actos administrativos proferidos por la administración en desarrollo de contratos privados de la administración, —en los cuales no se pactó cláusula de caducidad—, serían nulos per-se.

1.5. Alegatos de conclusión.

1.5.1. Parte demandante.

La Fiduciaria Popular S.A. solicitó acceder a las pretensiones de la demanda –fl. 115, cdno. ppal.—. A su juicio i) a la demandada no le correspondía liquidar unilateralmente los contratos de que trata el presente asunto, en cuanto se encontraban sometidos al derecho privado; ii) la competencia para conocer de esta acción es de la jurisdicción contenciosa en los términos del artículo 75 de la Ley 80 de 1993 y iii) no se incurrió en indebida escogencia de la acción, pues, al margen que se trata de un contrato gobernado por el Decreto 591 de 1991 y no el Decreto 222 de 1983, la competencia para conocer de las controversias derivadas del mismo, corresponde a la jurisdicción contenciosa, sin que sea relevante su clasificación, más aún si la controversia gira en torno de actos administrativos proferidos con ocasión del contrato, lo que impone concluir que la única vía posible de impugnación judicial es la acción contractual, pues en el ámbito de la misma podría decidirse sobre la validez de los actos proferidos y ,a su turno, resolver sobre el restablecimiento en el sentido de ordenar el reintegro del saldo a favor de —Colcultura—, conforme las cifras reconocidas por la Fiduciaria Popular.

1.5.2. Parte demandada.

Por su parte, el Ministerio de Cultura insistió en las razones de su defensa —fl. 112, cdno. ppal.—. En ese orden se limitó a reiterar los fundamentos expuestos en el acto impugnado para demostrar que no se incurrió en falsa motivación.

1.4. Sentencia de primera instancia.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera Sala de Descongestión accedió parcialmente a las suplicas de la demanda —fl. 132 del cdno. ppal.—. A su parecer, al margen que el contrato fuera suscrito en vigencia del Decreto 222 de 1983, la norma procesal aplicable es el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, en cuanto la demanda se presentó el 4 de junio de 1999, por lo que resulta procedente la acción de controversias contractuales prevista en el artículo 87 y no, el artículo 84 como lo puso de presente la demandada. Esto porque esta vía procesal permite ventilar las diferencias que se susciten entre los sujetos negóciales, incluso con ocasión de los actos proferidos en desarrollo del contrato, por lo que la excepción planteada no está llamada a prosperar; ii) la demandada no se encontraba facultada para liquidar unilateralmente los contratos de fiducia que suscribió con la parte demandante, iii) aunque el contrato fue suscrito en vigencia del Decreto 222 de 1983, se gobernó por el derecho privado, esto es por normas civiles y comerciales, conforme lo previsto en el artículo 16 del mencionado estatuto, por lo que —Colcultura— no tenía competencia para su liquidación y iv) se encuentra probado que en virtud de los contratos 086 de 1991 y 075 de 1992, la Fiduciaria Popular S.A. adeuda la suma de $ 9.521.294.32 y la suma de $ 29.110.294.47 respectivamente, por lo que es claro que aunque se encuentra desvirtuada la presunción de legalidad de los actos impugnados, el contratista no acreditó los perjuicios causados.

2. Segunda instancia.

2.1. Recurso de apelación.

2.1.1. La demandada.

La Nación Ministerio de Cultura interpone recurso de apelación —fl. 157, cdno. ppal.—, para que se revoque la decisión y, en su lugar, se nieguen las súplicas de la demanda, por cuanto i) los contratos de fiducia 086 de 1991 y 075 de 1992, fueron suscritos al amparo de las normas de los Decretos de Ciencia y Tecnología —D. 591/1991—, en cuanto su objeto era las actividades científicas y tecnológicas, ii) como el Decreto 591 de 1991 no dispuso nada con respecto de la etapa de liquidación de los contratos, la norma que correspondía aplicar en este aspecto era el Decreto 222 de 1983, por disposición de las partes; iii) en cuanto uno de los extremos contractuales era una entidad de derecho público, la demandada si tenía competencia para liquidar los contratos y iv) la demandante y el tribunal pusieron de presente que la fiduciaria le adeudaba al Ministerio de Cultura unos saldos insolutos, pero, pese a ello, no se ordenó el reintegro a favor del ministerio.

2.2. Intervenciones finales.

2.2.1. Parte actora.

La Fiduciaria Popular solicitó confirmar la decisión del tribunal —fl. 179 del cdno. ppal.—, fundado en que los contratos de fiducia 086 de 1991 y 075 de 1992, no se encontraban sometidos al Decreto 222 de 1983 ni a la Ley 80 de 1993; estos, fueron suscritos bajo las normas de los Decretos de Ciencia y Tecnología (D. 591/1991), pero de ello no puede deducirse que pertenecían a la categoría de contratos administrativos. En ese orden, se suscribieron bajo un régimen de derecho privado especial, y es por eso que la entidad no podía la liquidarlos unilateralmente, toda vez que esta prerrogativa especial era propia y exclusiva de los llamados contratos administrativos, por no ser una figura que tenga consagración normativa en el derecho privado.

Aunado a lo anterior, la etapa de liquidación no puede utilizarse para establecer responsabilidades, por lo que no era procedente incluir sumas por conceptos de perjuicios o por sanciones diferentes de las provenientes de la cláusula penal pecuniaria, por último, aunque la demandada alega que el tribunal no ordenó el reintegro de las sumas adeudadas al Ministerio de Cultura, sino que simplemente declaró la nulidad, lo cierto es que la Fiduciaria Popular S.A. ha intentado en reiteradas ocasiones pagar el saldo insoluto, lo que no ha sido posible, puesto que la entidad impugnante se ha negado a recibirlo. Advierte que se inició un proceso de pago por consignación, que pone al descubierto la intención de reintegrar las sumas respectivas.

2.2.2. Parte demandada.

El Ministerio de Cultura insiste en que se revoque la decisión —fl. 185, cdno. ppal.—. A su parecer, aunque el Decreto 591 de 1991 fue derogado por la Ley 80 de 1993, lo cierto es que el estatuto contractual dispuso que los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia mercantil, que a la fecha de promulgación de dicha norma se encontraran vigentes, se mantendrían en los términos convenidos con las sociedades fiduciarias. Al tiempo sostuvo:

“Las resoluciones 54 y 542 del 4 de mayo de 1998 y 901 y 902 del 10 de julio de 1998 atendieron la anterior disposición de la Ley 80 de 1993, toda vez que precisaron en su contenido:

‘(…)

Que, como se ha podido observar el contrato principal y sus seis contratos adicionales en valor y/o en plazo fueron suscritos bajo la vigencia del Decreto 222 de 1983 y solo el adicional 7 que únicamente prorrogó la duración del contrato, se suscribió después de promulgada la Ley 80 de 1993, pero, como se explicará en el siguiente inciso éste último adicional quedó regulado bajo la misma norma del contrato principal; con ello, nos conlleva a concluir que todos los recursos del fidecomiso han estado regulados por las normas del decreto en mención.

‘(…)

Que como se dijo en el anterior inciso, la legislación aplicable a dicho contrato y sus adicionales siempre han estado regulados por las disposiciones del Decreto 222 de 1983, es más el contrato adicional 7 se encuentra bajo los terrenos de esta disposición así lo establece en forma categórica el inciso 4º del numeral 5º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 en concordancia con el inciso 2º del artículo 81 ibídem, al señalar lo siguiente: artículo 32 (…) numeral 5º encargos fiduciarios y fiducia pública (…)’ Los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia mercantil que a la fecha de promulgación de ésta ley hayan sido suscritos por las entidades estatales, continuaran vigentes en los términos convenidos con las sociedades fiduciarias”, de allí que se establece en forma clara e inequívoca que el contrato 086791 (sic) y sus adicionales 1,2,3,4,6, y 7 y sus otrosí, siempre estuvieron y han estado cobijados por el Decreto 222 de 1983, no solo por mandato legal, si no por mutuo consentimiento de las partes en todos y cada uno de los acuerdos contractuales (…)”.

Lo adicionales 1, 2, 3, 4, 6, y 7, respecto del contrato 086/91 y 1, 2, 3, respecto del contrato 075/92 extendieron la vigencia del Decreto 222 de 1998, luego era posible para la administración dar terminado unilateralmente el contrato de fiducia, no podía irse por el derecho privado por derogatoria del Decreto 591/91, no podía dar aplicación a la Ley 80 de 1993, por cuanto al momento de la suscripción de los adicionales aún no había entrado a regir, debía entonces darle aplicación a lo ordenado por el artículo 78 de la Ley 80 de 1993, como así lo hizo”.

3. Consideraciones de la Sala.

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, dado que su cuantía alcanza la exigida en vigencia del Decreto-Ley 597 de 1988, para que esta Corporación conozca en segunda instancia(3).

2. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala resolver sobre i) la competencia del Instituto Colombiano de Cultura —Colcultura— en liquidación para proferir las resoluciones 541 y 542 de 4 de mayo de 1998, por medio de las cuales se liquidó unilateralmente los contratos de fiducia y encargo fiduciario(s) 086/91 y 075/92 y de las resoluciones 901 y 902 del 10 de julio de 1998, que las confirmaron y ii) para que se reconozcan los perjuicios causados a la demandante por la expedición de dichos actos.

3. Hechos probados

De conformidad con el material probatorio que obra en el expediente, se pueden dar por ciertos los siguientes hechos:

3.1. Mediante contrato 086 del 29 de mayo de 1991, el Instituto Colombiano de Cultura —Colcultura— y el Banco Popular-Fiduciaria Popular suscribieron el contrato de fiducia mercantil, mediante el cual el primero entregó la suma de doscientos cuarenta y tres millones quinientos catorce mil dos cientos pesos m/cte ($ 243.514.200) al segundo, para su administración con destino al financiamiento de los proyectos enumerados en la cláusula quinta, relacionadas con la investigación, difusión, recuperación y publicaciones sobre patrimonio antropológico Nacional, mantenimiento, dotación y difusión de las estructuras físicas y de los bienes patrimoniales de los parques arqueológicos, asesoría y apoyo a entidades nacionales que adelantan proyectos sobre la misma materia. Se destacan las siguientes clá (sic)

—fl. 1, cdno. pbas. 2—. TURA y el Banco Popular-Fiduciaria Popular suscribieron el contrato de fiducia mercantusulas —fl. 1, cdno. pbas. 2—:

Contrato de fiducia 086/91

Fecha – Mayo 29 de 1991

Clase de contrato – Fiducia

Contratante – Instituto Colombiano de Cultura

Contratista – Banco Popular – Fiduciaria Popular. (Poder otorgado mediante escritura pública No. 6179, Notaría 31).

Consideracionesa) Que mediante Decreto 591 del 26 de febrero de 1991 se regulan las modalidades específicas de contratos de fomento de actividades científicas y tecnológicas, que celebren para tal fin la Nación y sus entidades descentralizadas. b) Que conforme al Art. 7º del mencionado Decreto, entre las modalidades específicas de contrato de fomento de actividades científicas y tecnológicas, se consagra la fiducia. c) Que el artículo 10 del mismo Decreto autoriza a la nación y sus entidades descentralizadas a celebrar contratos de fiducia con entidades públicas o privadas (…) d) Que tal como lo dispone el artículo 3º del Decreto en mención los contratos de fomento de actividades científicas y tecnológicas, que celebre la nación y sus entidades descentralizadas, se regirán por las normas del derecho privado y por las especiales previstas en el mismo y en sus efectos se sujetaran a las normas civiles, comerciales y laborales, según su naturaleza, e) que corresponde al Instituto Colombiano de Cultura apoyar, proteger y difundir entre otros el patrimonio antropológico de la Nación, así como los procesos culturales locales y regionales. I) Que el artículo 7º del Decreto 591 de 1991 dispone que los contratos de fomento de actividades científicas y tecnológicas que celebren la Nación y sus entidades descentralizadas se regirán por las normas del derecho privado y por las especiales previstas en el mismo (…).

Cláusula primera. Objeto: El objeto del presente contrato es la entrega de la suma de doscientos cuarenta y tres millones quinientos catorce mil dos cientos pesos m/cte ($ 243.514.200) que hace el Instituto al Fiduciario a título de fiducia, para su administración con destino al financiamiento de los proyectos enumerados en la cláusula quinta de conformidad con las determinaciones establecidas en este contrato y relacionadas con investigación, difusión, recuperación y publicaciones sobre patrimonio antropológico Nacional, mantenimiento , dotación y difusión de las estructuras físicas y de los bienes patrimoniales de los parques arqueológicos, asesoría y apoyo a entidades Nacionales que adelantan proyectos sobre la misma materia (…).

Cláusula segunda. Obligaciones del fiduciario: En cumplimiento de lo previsto en la cláusula anterior, el fiduciario se compromete a: 1) Recibir los recursos objeto de este contrato, administrarlos con sujeción a lo dispuesto en el mismo (…). 2) Administrar e invertir los recursos en forma temporal mientras se emplean en la ejecución de los proyectos objeto del contrato (…)., 4) Efectuar los pagos y desembolsos de los contratos que celebre en desarrollo de la fudicia, según solicite por escrito el instituto de acuerdo con lo dispuesto en el reglamento operativo (…). 5) El fiduciario realizara los giros y desembolsos que el instituto ordene, en el plazo máximo de tres (3) días cuando el destino del giro sea Bogotá (…).11) Informar mensualmente a el instituto sobre la situación o estado de cuentas y sobre la ejecución y cumplimiento del contrato (…). 12) Presentar dentro de los quince (15) días siguientes al término de este contrato, un informe final en que el fiduciario expresará el estado de las cuentas, (…).

Cláusula tercera. Obligaciones del instituto: (…) 4) Reconocer al fiduciario la comisión fiduciaria equivalente al 25% de acuerdo con lo dispuesto en la cláusula octava.

(…)

Cláusula quinta. Recursos: Los recursos que se obliga a entregar el instituto al fiduciario para su manejo, administración e inversión son la suma de doscientos cuarenta y tres millones quinientos catorce mil doscientos pesps (sic) m/CTE ($ 243.514,200) provenientes del presupuestos de inversión del Instituto Colombiano de Cultura —Colcultura— para la vigencia fiscal de 1991 así: 1) Programa 2401, subproyecto 001 Proyecto 004.Recuperación y Conservación del Patrimonio Antropológico. Recurso 13 por cuatro millones novecientos mil pesos m/cte ($ 4.900.000). recurso 12 por treinta y cuatro millones seiscientos sesenta y siete mil novecientos pesos m/cte ($ 34.667.900) total: treinta y nueve millones quinientos sesenta y siete mil novecientos pesoso moneda corriente (($ 39.567.900) 2) Programa 2401 subproyecto 001 proyecto 005 –Recuperación y Conservación Patrimonio Arqueológico. Recurso 13 por veinte millones de pesos m/cte ($ 20.000.000). Recurso 12 por cuarenta y cinco millones setecientos ochenta y un mil trescientos pesos m/cte (45.781.300). Total: Sesenta y cinco millones setecientos ochenta y un mil trescientos ($ 65.781.300). 3) Programa 2401 subproyecto 001 Proyecto 006 – Fondo de Proyectos Regionales sobre patrimonio cultural Recurso 12 por cincuenta y ocho millones ciento sesenta y cinco mil pesos m/cte ($ 58.165.000) 4) Programa 2401 subproyecto 004 proyecto 003 –Apoyo cultural municipios PNR Recurso 13 por veinticinco millones de pesps m/cte ($ 25.000.000). Recurso 12 por cincuenta y cinco millones de pesos m/cte ($ 55.000.000). total: ochenta millones de pesos m/cte ($ 80.000.000).

(…)

Cláusula octava. Remuneración: El fiduciario recibirá como comisión fiduciaria una suma equivalente al 25% del valor total de los rendimientos que se lleguen a generar por la inversión temporal de los recursos en el Fondo Común Ordinario denominado rentar que administrara el fiduciario.

(…)

Cláusula décima séptima. Duración: La duración del presente contrato será de dos (2) años contados a partir de su perfeccionamiento.

(…)eL ula (sic) Primera. - Objeto:olio 39das (sic) se regirán por las normas del derecho privado y por las especiales previstas en el mismo (...).

Cláusula vigésima segunda. Terminación: El presente contrato se podrá dar por terminado antes del vencimiento del plazo pactado, por el mutuo acuerdo de las partes, por haberse ejecutado completamente su objeto, o agotado su valor, y unilateralmente por el instituto por el incumplimiento de las obligaciones contraídas por el fiduciario”.

3.2. El 22 de octubre de 1991, las partes suscribieron el Contrato adicional 01 al contrato de fiducia 086/91, para aumentar su valor en la suma siete millones setecientos sesenta y cinco mil pesos moneda corriente ($ 7.765.000) —fl. 11, cdno. pbas. 2—. El 24 de mayo de 1992, se suscribió el contrato adicional 02 para incrementar su valor en la suma de treinta y ocho millones de pesos moneda corriente ($ 38.000.000). Se dejó constancia que la fiduciaria recibiría como comisión una suma equivalente al 20% del valor total de los rendimientos —fl. 12 del cuaderno de pruebas número dos—. El 7 de diciembre de 1992 suscribieron el Nº 3, para adicionar el valor en la suma de sesenta millones de pesos moneda corriente ($ 60.000.000) —fl. 13 del cuaderno de pruebas número dos—. El 5 de abril de 1993, las partes suscribieron el contrato adicional 04 al n.º 086/91 en la suma de cincuenta millones de pesos moneda corriente ($ 50.000.000) —fl. 14 del cuaderno de pruebas número dos—. El 18 de junio de 1993, suscribieron el adicional 05 para prorrogar la vigencia del Contrato n.º 086/91 por el término de un (1) año contado a partir del 19 de junio de 1993 —fl. 15 del cdno. pbas. 2—. El 5 de octubre de 1993, —Colcultura— y la FIDUCIARIA firmaron el contrato adicional 06 para aumentar su valor en la suma de cuarenta y cinco millones de pesos moneda corriente ($ 45.000.000) —fl. 16 del cdno. pbas. 2-. El 16 de mayo de 1994, suscribieron el contrato adicional 07 para prorrogar la vigencia del contrato 086/91 por el término de un (1) año contado a partir del 19 de junio de 1994 —fl. 17 del cuaderno de pruebas número dos— y suscribieron un otrosi al adicional 02 el 14 de agosto de 1993, para modificar la cláusula segunda del contrato 086/91 en lo que tiene que ver con la forma de pago —fl. 18 del cuaderno de pruebas número dos—.

3.3. Mediante contrato 072 del 8 de junio de 1992, el Instituto Colombiano de Cultura —Colcultura— y el Banco Popular-Fiduciaria Popular suscribieron el contrato de fiducia mercantil, mediante el cual el primero entregó la suma de doscientos treinta millones de pesos m/cte ($ 230.000.000) al segundo, para su administración con destino al financiamiento de los proyectos enumerados en la cláusula quinta, relacionadas con la investigación, difusión, recuperación y publicaciones sobre patrimonio antropológico Nacional, mantenimiento, dotación y difusión de las estructuras físicas y de los bienes patrimoniales de los parques arqueológicos, asesoría y apoyo a entidades Nacionales que adelantan proyectos sobre la misma materia. Se destacan las siguientes clá—fl. 1, cdno. pbas. 2—. TURA y el Banco Popular-Fiduciaria Popular suscribieron el contrato de fiducia mercantusulas —fl. 65, cdno. pbas. 2—:

Contrato de fiducia 075/92

Fecha – Junio 8 de 1992

Clase de contrato – FIDUCIA

Contratante – Instituto Colombiano de Cultura

Contratista – Banco Popular – Fiduciaria Popular (Poder otorgado mediante escritura pública 6179, Notaría 31).

Consideraciones a) Que mediante Decreto 591 del 26 de febrero de 1991 se regulan las modalidades específicas de contratos de fomento de actividades científicas y tecnológicas, que celebren para tal fin la Nación y sus entidades descentralizadas. b) Que conforme al artículo 7º del mencionado Decreto, entre las modalidades específicas de contrato de fomento de actividades científicas y tecnológicas, se consagra la fiducia. c) Que el artículo 10 del mismo decreto autoriza a la nación y sus entidades descentralizadas a celebrar contratos de fiducia con entidades públicas o privadas (…). d) Que tal como lo dispone el artículo 3º del Decreto en mención los contratos de fomento de actividades científicas y tecnológicas, que celebre la nación y sus entidades descentralizadas, se regirán por las normas del derecho privado y por las especiales previstas en el mismo (…). I) Que el artículo 7º del decreto 591 de 1991 dispone que los contratos de fomento de actividades científicas y tecnológicas que celebren la Nación y sus entidades descentralizadas se regirán por las normas del derecho privado y por las especiales previstas en el mismo (…).

Cláusula primera. Objeto: El objeto del presente contrato es la entrega de la suma de doscientos treinta millones de pesos m/cte ($ 230.000.000) que hace el instituto a la fiduciaria a título de encargo fiduciario, para su administración con destino al financiamiento de los proyectos enumerados en la cláusula quinta de conformidad con las determinaciones establecidas en este contrato y relacionadas con investigación, difusión, recuperación y publicaciones sobre patrimonio antropológico Nacional, mantenimiento, dotación y difusión de las estructuras físicas y de los bienes patrimoniales de los parques arqueológicos, asesoría y apoyo a entidades Nacionales que adelantan proyectos sobre la misma materia (…) Cláusula segunda. Obligaciones del fiduciario: En cumplimiento de lo previsto en la cláusula anterior, el fiduciario se compromete a: 1) Recibir los recursos objeto de este contrato, administrarlos con sujeción a lo dispuesto en el mismo (…), 2) Administrar e invertir los recursos en forma temporal mientras se emplean en la ejecución de los proyectos objeto del contrato (…), 4) Efectuar los pagos y desembolsos de los contratos que celebre en desarrollo de la fiducia, según solicite por escrito el instituto de acuerdo con lo dispuesto en el reglamento operativo (…). 5) El fiduciario realizara los giros y desembolsos que el instituto ordene, en el plazo máximo de tres (3) días cuando el destino del giro sea Bogotá (…), 11) Informar mensualmente a el instituto sobre la situación o estado de cuentas y sobre la ejecución y cumplimiento del contrato (…), 12) Presentar dentro de los quince (15) días siguientes al término de este contrato, un informe final en que el fiduciario expresará el estado de las cuentas de todos los desembolsos efectuados (…), Cláusula tercera.- Obligaciones del instituto: (...) 4) Reconocer al fiduciario la comisión fiduciaria equivalente al 20% de acuerdo con lo dispuesto en la cláusula octava.

(…)

Cláusula décima sexta. Duración: La duración del presente contrato será de dos años contados a partir de su perfeccionamiento.

(…)eL ULA PRIMERA. Objeto:olio 39das (sic) se regiran por las normas del derecho privado y por las especiales previstas en el mismo (...).

Cláusula vigésima primera. Terminación: El presente contrato se podrá dar por terminado antes del vencimiento del plazo pactado, por el mutuo acuerdo de las partes, por haberse ejecutado completamente su objeto, o agotado su valor, y unilateralmente por el instituto por el incumplimiento de las obligaciones contraídas por el fiduciario”.

3.4. El 5 de abril de 1993, las partes suscribieron el contrato adicional 01 al contrato 075 de 1992, para aumentar su valor en la suma de doscientos treinta y cuatro millones ochocientos ochenta y siete mil quinientos pesos moneda corriente ($ 234.887.500) —fl. 71, cdno. pbas. 2—. El 26 de julio de 1993 el 02 para adicionar su valor en la suma de cien millones de pesos moneda corriente ($ 100.000.000) —fl. 72 del cdno. pbas. 2—. El 8 de junio de 1994 suscribieron el contrato adicional 03 para prorrogar la vigencia del contrato 075/92 por el término de un (1) año, contado a partir del 24 de junio de 1994. Así mismo, suscribieron un otro si al contrato de fiducia 075/92 el 19 de junio de 1992, para modificar lo que tiene que ver con la distribución de los recursos —fl. 74, cdno. pbas. 2—. El 14 de agosto de 1992, las partes convinieron un otro si, para modificar la cláusula sexta referida a la forma de pago —fl. 75, cdno. pbas. 2— y finalmente con el mismo propósito suscribieron un otro si al contrato adicional 01 el 30 de junio de 1993 —fl. 76, cdno. pbas. 2—.

3.5. Mediante Resolución 542 de 4 de mayo de 1998, el Instituto Colombiano de Cultura —Colcultura— en liquidación liquidó unilateralmente el contrato de fiducia 085 de 1991 y sus adicionales, así —fl. 30, cdno. pbas. 2—.

Artículo primero: Declarar liquidado unilateralmente el Contrato de Fiducia 086/91, sus adicionales 01, 02, 03, 04, 05, 06 y 07 y sus otros si, suscritos entre el Instituto Colombiano de Cultura —Colcultura— en liquidación y la Fiduciaria Popular (…).

Artículo segundo: Declarar que la Sociedad Fiduciaria Popular S.A., adeuda al Instituto Colombiano de Cultura —Colcultura— en liquidación, la suma de cincuenta y un millones doscientos cuarenta y seis mil cuatrocientos once pesos con treinta y siete centavos ($ 51.246.411.37) mcte, por concepto de capital en fidecomiso y no ejecutado dentro de la vigencia del contrato, con ocasión del contrato 086/91 (…).

Artículo tercero: Como consecuencia de lo anterior, la Sociedad Fiduciaria Popular S.A., deberá cancelar directamente en la oficina de pagaduría general de la división financiera del Instituo Colombiano de Cultura —Colcultura— en liquidación, la suma de (…). ($ 51.246.411.37), conforme lo expuesto en la parte motiva, a la ejecutoria de la presente resolución.

Artículo cuarto: Declarar que la Sociedad Fiduciaria Popular S.A., adeuda al Instituto Colombiano de Cultura —Colcultura— en liquidación, la suma de setenta y un millones seiscientos cuatro mil doscientos veinticuatro pesos con 1/100 ($ 71.604.264.01) mcte, por concepto de intereses de mora, generados entre el día 1º de agosto de 1995, hasta el día 30 de abril de 1998, sin perjuicio de los intereses que se sigan causando hasta el día que sean cubiertas la totalidad de las obligaciones contraídas con ocasión del contrato en mención, conforme lo estipulado en la parte motiva de esta resolución.

Artículo quinto: Como consecuencia de lo anterior la Sociedad Fiduciaria Popular S.A., deberá cancelar directamente en la Oficina de Pagaduría de la División Financiera del Instituto Colombiano de Cultura —Colcultura— en liquidación, la suma de setenta y un millones seiscientos cuatro mil doscientos veinticuatro pesos con 1/100 (71.604.264.01) m/cte, por concepto de intereses de mora, generados entre el día 1º de agosto de 1995, hasta el 30 de abril de 1998, sin perjuicio de los intereses que se sigan causando hasta el día en que sean canceladas la totalidad de las obligaciones objeto del contrato en mención, conforme lo estipulado en la parte motiva, a la ejecutoria de la presente resolución

Artículo sexto: La presente resolución presta mérito ejecutivo y rige a partir de la fecha de su ejecutoria (…)”

Para llegar a esta conclusión, —Colcultura— en liquidación sostuvo:

“Que, el total del valor del contrato 086/91, sus adicionales 01, 02,03, 04, 05, 06 y 07 y otros sí, entregados en fidecomiso a la fiduciaria, ascendió a la suma de cuatrocientos cuarenta y cuatro millones doscientos setenta y nueve mil dos cientos pesos ($ 444.279.200) m/cte, (…).

(…)

Que, teniendo en cuenta lo anterior y de acuerdo a lo pactado en el parágrafo de la cláusula primera del contrato adicional 2, dicha comisión fue reducida al 20% a partir del 8 de junio de 1992, hasta la finalización del contrato, por lo tanto, la fiduciaria cobro por concepto de comisión dentro de la vigencia del contrato, un exceso equivalente al cinco (5%) por ciento, el cual asciende a la suma de (…) ($ 4.377.490,16); por lo tanto, la Fiduciaria Popular S.A. adeuda dicha suma de dinero a favor del Instituto.

(…)

Que, el contrato 086/91, por corresponder a un contrato de fomento de actividades científicas y tecnológicas celebrado por instituto según lo señalado en el artículo 7º del Decreto 591 de 1991, se rige por las normas del derecho privado y por las especiales previstas en el mismo.

Que, de conformidad con lo anterior, dicho contrato se rige por las normas consagradas en los artículos 1602 y ss del Código Civil y los artículos 1226 y ss del Código de Comercio y demás normas concordantes en la materia.

(…)

Que, la Fiduciaria Popular S.A., debía reintegrar al Instituto Colombiano de Cultura —Colcultura— en liquidación, la suma de (…) ($ 51.246.411.37), el día 12 de julio de 1995, no habiendo cumplido con dicha obligación en el plazo señalado.

Que como consecuencia de lo anterior, en el contrato de fiducia 086/91, sus adicionales 01, 02, 03, 04, 05, 06, y 07 y Otros Si, quedan obligaciones pendientes a cargo de la Sociedad Fiduciaria Popular S.A. y a favor del Instituto Colombiano de Cultura –—Colcultura— en liquidación, desde el 12 de julio de 1995, por valor de (…) ($ 51.246.411.37), por concepto del capital no reintegrado, dentro de las obligaciones objeto del contrato en mención, suma ésta que deberá cancelar (…).

(…)

Que, a la fecha no ha existido acuerdo entre las partes para liquidar el contrato en mención; por consiguiente, es necesario que el instituto de aplicación al artículo 289 del Decreto 222 de 1983 y procederá a realizar mediante el presente acto administrativo la liquidación unilateral del Contrato n.º 086/91 y sus adicionales (…)”

3.6. Mediante Resolución 901 de 10 de julio de 1998, —Colcultura— en liquidación confirmó con modificaciones la decisión anterior, así —fl. 50, cdno. pbas. 2—:

“Artículo primero: Modificar el artículo segundo de la Resolución 542 proferida el día 4 de mayo de 1998, el cual quedara así: “artículo segundo: Declarar que la Sociedad Fiduciaria Popular S.A., adeuda al Instituto Colombiano de Cultura –—Colcultura—. en liquidación, la suma de treinta y siete millones quinientos cuatro mil ochocientos diecisiete pesos con 92/100($ 37.504.817,92) mcte, por concepto de capital en fidecomiso y no ejecutado dentro de la vigencia del contrato, con ocasión del contrato de fiducia 086/91 (…)

Artículo segundo: Modificar el artículo tercero de la Resolución 542 proferida el día 4 de mayo de 1998, el cual quedara así: “Artículo tercero: Como consecuencia de lo anterior, la Sociedad Fiduciaria Popular S.A., deberá cancelar directamente en la Oficina de Pagaduría General de la División Financiera del Instituto Colombiano de Cultura—Colcultura— el (sic) liquidación la suma de treinta y siete millones quinientos cuatro mil ochocientos diecisiete pesos con 92/100 ($ 37.504.817.92) m/cte, conforme lo estipulado en la parte motiva, a la ejecutoria de la presente resolución”.

Artículo tercero: Modificar el artículo cuarto de la Resolución 542 proferida el día 4 de mayo de 1998, el cual quedara así: “Artículo cuarto: Declarar que la Sociedad Fiduciaria Popular S.A., adeuda al Instituto Colombiano de Cultura –—Colcultura—- en liquidación, la suma de cuarenta y ocho millones doscientos noventa y un mil ochocientos cincuenta y dos pesos con 14/100 ($ 48.291.852.14) mcte, por concepto de intereses de mora, generados entre el día 1º de agosto de 1995, hasta el día 30 de abril de 1998, sin perjuicio de los intereses que se sigan causando hasta el día que sean cubiertas la totalidad de las obligaciones contraídas con ocasión del contrato en mención, conforme a lo estipulado en la parte motiva de la presente resolución.

Artículo cuarto: Modificar el artículo quinto de la Resolución 542 proferida el día 4 de mayo de 1998, el cual quedara así: “Artículo quinto: Como consecuencia de lo anterior la Sociedad Fiduciaria Popular S.A., deberá cancelar directamente, en la Oficina de Pagaduría de la División Financiera del Instituto Colombiano de Cultura—Colcultura— el (sic) liquidación la suma de cuarenta y ocho millones doscientos noventa y un mil ochocientos cincuenta y dos pesos con 14/100 ($ 48.291.852.14) mcte, por concepto de intereses de mora, generados entre el día 1º de agosto de 1995, hasta el día 30 de abril de 1998, sin perjuicio de los intereses que se sigan causando hasta el día que sean cubiertas la totalidad de las obligaciones contraídas con ocasión del contrato en mención, conforme a lo estipulado en la parte motiva de la presente resolución”.

En lo fundamental —Colcultura— en liquidación expuso:

“Que, como se ha podido observar el contrato principal y sus seis contratos adicionales en valor y/o en plazo fueron suscritos bajo la vigencia del Decreto 222 de 1983 y solo el adicional 7, que únicamente prorrogó la duración del contrato, se suscribió después de promulgada la Ley 80 de 1993, pero, como se explicará en el siguiente inciso éste último adicional quedó regulado bajo la misma norma del contrato principal; con ello, nos conlleva a concluir que todos los recursos del fidecomiso han estado regulados por las normas del decreto en mención”.

3.7. Según Resolución 541 de 4 de mayo de 1998, el Instituto Colombiano de Cultura —Colcultura— en liquidación liquidó unilateralmente el contrato de fiducia 075 de 1992 y sus adicionales. Así: —fl. 84, cdno. pbas. 2—.

“Artículo primero: Declarar liquidado unilateralmente el Contrato de Fiducia 075/92, sus adicionales 01, 02 y 03 sus Otros Si, suscritos entre el Insti[t]uto Colombiano de Cultura –—Colcultura— en liquidación y la Fiduciaria Popular (…).

Artículo segundo: Declarar que la Sociedad Fiduciaria Popular S.A., adeuda al Instituto Colombiano de Cultura –—Colcultura—. en liquidación, la suma de cincuenta y ocho millones veintiún mil ochenta y dos pesos con 41/100 ($ 58.021.082.41) mcte, por concepto de capital en fidecomiso y no ejecutado dentro de la vigencia del contrato, con ocasión del contrato de fiducia 975/92, sus adicionales (…)

Artículo tercero: Como consecuencia de lo anterior, la Sociedad Fiduciaria Popular S.A., deberá cancelar directamente en la Oficina de Pagaduría General de la División Financiera del Instituto Colombiano de Cultura—Colcultura— EL liquidación la suma de cincuenta y ocho millones veintiún mil ochenta y dos pesos con 41/100 ($ 58.021.082,41) mcte, conforme lo estipulado en la parte motiva, a la ejecutoria de la presente resolución.

Artículo cuarto: Declarar que la Sociedad Fiduciaria Popular S.A., adeuda al Instituto Colombiano de Cultura –—Colcultura—- en liuqidación (sic), la suma de cincuenta y nueve millones novecientos treinta y seis mil seiscientos veintiún pesos con 20/100 ($ 59.936.621.20) mcte, por concepto de intereses de mora, generados entre el día 1º de agosto de 1995, hasta el día 30 de abril de 1998, sin perjuicio de los intereses que se sigan causando hasta el día que sean cubiertas la totalidad de las obligaciones contraídas con ocasión del contrato 975/92 en mención, conforme lo estipulado en la parte motiva de la presente resolución.

Artículo quinto: Como consecuencia de lo anterior la Sociedad Fiduciaria Popular S.A., deberá cancelar directamente, en la Oficina de Pagaduría de la División Financiera del Instituto Colombiano de Cultura—Colcultura— el liquidación (sic) la suma cincuenta y nueve millones novecientos treinta y seis mil seiscientos veintiún pesos con 20/100 ($ 59.936.621.20) mcte, por concepto de intereses de mora, generados entre el día 1º de agosto de 1995, hasta el día 30 de abril de 1998, sin perjuicio de los intereses que se sigan causando hasta el día que sean cubiertas la totalidad de las obligaciones contraídas con ocasión del contrato en mención, conforme lo estipulado en la parte motiva de la presente resolución.

Artículo sexto: La presente resolución presta mérito ejecutivo y rige a partir de la fecha de su ejecutoria (…)”.

3.8. Mediante Resolución 902 de 10 de junio de 1998, el liquidador de —Colcultura— resolvió el recurso de reposición contra la Resolución 541 de 4 de mayo de 1998 y modificó su decisión —fl. 102, cdno. pbas. 2—. Se destaca:

“Artículo primero: Modificar el artículo segundo de la Resolución 541 proferida el día 4 de mayo de 1998, el cual quedara así: “Artículo segundo: Declarar que la Sociedad Fiduciaria Popular S.A., adeuda al Instituto Colombiano de Cultura –—Colcultura—. en liquidación, la suma de (…) ($ 56.083.928.29) mcte, por concepto de capital en fidecomiso y no ejecutado dentro de la vigencia del contrato, con ocasión del contrato 075/92, sus adicionales (…)

Artículo segundo: Modificar el artículo tercero de la Resolución 541 proferida el día 4 de mayo de 1998, el cual quedara así: “Artículo tercero: Como consecuencia de lo anterior, la Sociedad Fiduciaria Popular S.A., deberá cancelar directamente (…), la suma de (…) ($ 56083.928.29), (…), a la ejecutoria de la presente resolución”.

Artículo tercero: Modificar el artículo cuarto de la Resolución 541 proferida el día 4 de mayo de 1998, el cual quedara así: “Artículo cuarto: Declarar que la Sociedad Fiduciaria Popular S.A., adeuda al Instituto Colombiano de Cultura –—Colcultura— en liuqidación (sic), la suma de (…) ($ 66.403.616.48) mcte, por concepto de intereses de mora, generados entre el día 1º de agosto de 1995, hasta el día 30 de abril de 1998, sin perjuicio de los intereses que se sigan causando hasta el día que sean cubiertas la totalidad de las obligaciones contraídas con ocasión del contrato en mención (…)”

Artículo cuarto: Modificar el artículo quinto de la Resolución 541 proferida el día 4 de mayo de 1998, el cual quedara así: “Artículo quinto: Como consecuencia de lo anterior la Sociedad Fiduciaria Popular S.A., deberá cancelar directamente (…), la suma de… ($ 66.403.616.48), (…)”.

3.9. Obra el recurso de reposición interpuesto por la Fiduciaria Popular S.A. contra la Resolución 542 que tiene que ver con el contrato 086/91 —fl. 42, cdno. pbas. 2.— Se destaca lo pertinente:

“(…) pues bien, tal afirmación se aparta del texto en el cual dice fundarse, del que aparece que la reducción de la tarifa de un 25% a un 20% sólo operaba respecto de los recursos materia de la adición, pero en nada afectaba la comisión pactada respecto de los demás recursos (…) Desde el comienzo de la resolución se afirma que como consecuencia de la aplicación del Decreto 591 de 1991, el contrato quedo sujeto a la legislación privada, con las excepciones propias de dicha normatividad especial. Pues bien, si el contrato estuviera sujeto a la legislación privada, esa sola circunstancia sería suficiente para que no fuera viable acudir a la liquidación unilateral que en este caso impugnamos. Sin embargo, el sometimiento al derecho privado, por aplicación del decreto 591 no es cierto, puesto que el contrato fue objeto de prórrogas producidas con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, lo cual determina, dando aplicación al artículo 22 del decreto 679 de 1994, reglamentario de la Ley 80 de 1993, la necesidad de sujetarlo a dicho estatuto, el cual, con todo, no aparta al acuerdo e (sic) las reglas del derecho privado, sino que lo somete de manera general a las mismas, hecha la salvedad de las materias excepcionalmente reguladas en él (…)”.

3.10. Obran las minutas de las actas de liquidación relacionadas con el contratos de fiducia mercantil 086/91 y 075/92 que no fueron suscritas por las partes contratantes —fls. 22 y 80, cdno. pbas. 2 respectivamente—.

3.11. El 12 de febrero de 1998, la Fiduciaria Popular presentó algunas observaciones a las minutas de acta de liquidación de los contratos 075 y 086 —fl. 27 del cdno. pbas. 2— Manifestó:

“(…) En los contratos estatales de tracto sucesivo, la fecha de expiración de la vigencia del contrato, marca el movimiento de una nueva etapa, igualmente contractual, la cual es la liquidación. Durante la liquidación se determinan las sumas de dinero recibidas por el contratista,….Vencida esta etapa, la cual culmina con el acta de liquidación, podemos hablar de terminación del contrato (…). Adicionalmente, debe tenerse en cuanta que la demora en el trámite de liquidación de los contratos 075 y 086, obedece al proceso que han adelantado las dos entidades para conciliar las cuentas en todos y cada uno de los contratos celebrados y no a negligencia de ninguno de los participantes, (…).

3.12. Obra la declaración de la señora Luz Eugenia Sarmiento Acevedo, quien para la época de los hechos fungía como Primer Suplente de la Presidencia de la Fiduciaria Popular S.A. —fl. 137 del cdno. pbas. 2—, la cual merece reservas en tanto también ejerced la representación de la demandante.

“(…) Si, cuando yo llegue a la Fiduciaria los contratos ya habían sido ejecutados y estábamos en proceso de liquidación, previa aprobación del Ministerio y del ICAN, interventor de los contratos. Se llevó a cabo una liquidación bilateral que al momento de la firma fue negada por —Colcultura—; más adelante —Colcultura— hizo una liquidación unilateral de los contratos, y este es el tema que nos ocupa (…) ¿sabe si al termino del encargo fiduciario se devolvieron a —Colcultura— los saldos insolutos? No se han devuelto. Los tenemos en la Fiduciaria en una cuenta especial… ¿Cuál es el motivo o la razón para no haber sido devueltos? A pesar de que la Fiduciaria siempre ha demostrado interés de hacerlo, —Colcultura— no ha aceptado que se devuelvan los recursos (…).

3.1.3. Consta el dictamen pericial practicado en el curso de la primera instancia. Se destaca —fls. 9 y siguientes del cuaderno de pruebas 3—:

Informe final
Fidecomiso —Colcultura— 086 de 1991
Ingresos  
Aportes recibidos en virtud al contrato 516.321.600,00
Rendimientos generados 103.521.312.71
Total ingresos 619.842.912.71
   
Egresos  
Pagos en virtud al contrato 489.517.052,32
Traslados al tesoro por rendimientos 95.045.631,68
Comisión fiduciaria sobre rendimientos 25.880.328,18
Con cargo a rendimientos8.475.681,03 
Con cargo a recursos17.404.647.15 
   
Total egresos 610.443.012.18
   
Recursos no ejecutados a reintegrar 9.399.900.53

Informe final
Fidecomiso —Colcultura— 075 de 1992
Ingresos  
Aportes recibidos en virtud al contrato 714.508.024.17
Rendimientos generados 122.460.176.88
Total ingresos 836.968.201.05
   
Egresos  
Pagos en virtud al contrato 662.568.587.04
Traslados al tesoro por rendimientos  120.797.284.16
Comisión fiduciaria sobre rendimientos  24.492.035.38
Con cargo a rendimientos1.662.892.72 
Con cargo a recursos 22.829.142.66 
Total egresos 807.857.906.58
Recursos no ejecutados a reintegrar 29.110.294.47

4. El régimen jurídico aplicable al contrato.

El caso que ocupa la atención de la Sala trata de los contratos de fiducia mercantil 086/91 y 075/92, suscritos entre el Instituto Colombiano de Cultura —Colcultura— y la Fiduciaria Popular y de las resoluciones 541 y 542 de 4 de mayo de 1998, por medio de las cuales —Colcultura— en liquidación la liquidó unilateralmente y las resoluciones 901 y 902 del 10 de julio de 1998 que confirmaron las decisiones impugnadas.

No se puede pasar por alto que los contratos de fiducia mercantil suscritos con anterioridad a la expedición de la Ley 80 de 1993, no se encontraban sometidos al estatuto contractual, sino a un régimen de derecho privado y especialmente al Decreto 591 de 1991 y por eso mismo, su naturaleza esencialmente privada, por el cual se regularon modalidades específicas de contratos de fomento de actividades científicas y tecnológicas. Esto si se considera que el artículo 3º del mencionado decreto previó que estos contratos se encontraban sometidos al derecho privado(4), por lo que no puede deducirse que pertenecían a la categoría de contratos administrativos ni tampoco a la categoría de contratos de derechos privado gobernados por el Decreto 222 de 1983.

5. La liquidación unilateral del contrato. 

En ese orden, como los contratos se suscribieron bajo un régimen de derecho privado, en lo que tiene que ver con las normas sobre su celebración y perfeccionamiento y las relativas a tipos de contratos, clasificación, efectos, responsabilidades, terminación y liquidación, la demandada no tenía competencia para liquidarlos, toda vez que esta prerrogativa especial era propia y exclusiva de los llamados contratos administrativos o contratos privados de la administración con cláusula de caducidad. Figura esta sin consagración normativa en el derecho privado. A lo que se suma que el artículo 1º del Decreto 222 de 1983 definió su campo en los siguientes términos:

“ART. 1º—De las entidades a las cuales se aplica este estatuto. Los contratos previstos en este decreto que celebren la Nación (Ministerios y Departamentos Administrativos), y los Establecimientos Públicos se someten a las reglas contenidas en el presente estatuto.

Así mismo, se aplicarán a los que celebren las Superintendencias por conducto de los Ministerios a los cuales se hallen adscritas.

A las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y a las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado posea más del noventa por ciento (90%) de su capital social les son aplicables las normas aquí consignadas sobre contratos de empréstito y de obras públicas y las demás que expresamente se refieran a dichas entidades.

Las normas que en este estatuto se refieran a tipos de contratos, su clasificación, efectos, responsabilidades y terminación, así como a los principios generales desarrollados en el titulo IV, se aplicarán también a los departamentos y municipios”.

Adicionalmente de la lectura del artículo 17(5) del Decreto 222 de 1983 no se sigue que los contratos de fiducia mercantil quedaran gobernados por dicha normatividad, en cuanto no quedaron incluidos en la enumeración taxativa del artículo 80(6) del mismo estatuto, por lo que se rigen por las normas generales o especiales vigentes para estos, sin perjuicio de que ambos contratos de fiducia se suscribieron al amparo del Decreto 591 de 1991.

En consecuencia, el ejercicio de la autotutela administrativa, materializada a través de las resoluciones 541 y 542 de 4 de mayo de 1998 y 0901 y 0902 del 10 de julio del mismo año, comportó el desconocimiento de las competencias fijadas por la ley, vulneró el principio de igualdad y excedió los límites del convenio.

El anterior estatuto contractual regía y gobernaba, desde su formación, los contratos allí previstos entre los que no encuentran cabida los contratos de fiducia mercantil, por lo mismo sometidos a las normas del derecho privado y en consecuencia excluidos de los procesos de selección; de las facultades exorbitantes de la administración recogidas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, que tienen que ver con i) la interpretación unilateral; ii) la modificación unilateral; iii) terminación unilateral; iv) caducidad administrativa; v) el sometimiento a las leyes nacionales y vi) la reversión(7) y, los demás privilegios de la administración que no son nada distinto a la autotutela administrativa para regular sus propios intereses, como ocurre con la liquidación unilateral del contrato que entraña la posibilidad de establecer con carácter definitivo el estado de las prestaciones, como lo tiene definido esta corporación(8). Esto porque la etapa liquidatoria tiene por objeto el establecimiento de la cuenta final, el balance de los créditos y deudas recíprocas, de modo que, en los contratos de derechos privado, cuando la entidad estatal procede a su liquidación sin el consenso de su otro extremo contractual, hace uso de un privilegio no previsto por la ley y deja al descubierto la falta de competencia material, pues impone una prestación a su cocontratante que le favorece y perjudica al contratista. 

Esto no significa que la administración no pueda tomar la iniciativa para lograr la liquidación por mutuo acuerdo, de manera que, una vez sometida al contratista, este podía aceptarla o no. En este último caso, de no lograr consenso alguno, le correspondía acudir al juez del contrato para obtener la liquidación en sede judicial.

En síntesis, —Colcultura— en liquidación se encontraba impedida para liquidar unilateralmente el contrato en los términos del artículo 287 del Decreto 222 de 1983(9)

A lo que se agrega que en los contratos de derecho privado no solo le resultaría extraña una convención que posibilitara a la administración liquidarlo unilateralmente, sino que al margen de la existencia o no de un acuerdo en este sentido, comportaría un abuso de su posición dominante, para imponer una carga superior al contratista sin su aquiescencia. 

Por último, como la acción se ejerció en vigencia de la Ley 80 de 1993 —artículo 75—, correspondía resolver, como lo hizo el tribunal, sobre la competencia de la administración para liquidar unilateralmente el convenio. Bajo esa línea de pensamiento determinar si el poder de auto-tutela se encontraba legitimado al amparo del contrato y de la norma legal.

Aunque, se mantendrá la decisión del tribunal que declaró la nulidad de las resoluciones 054 (sic) y 542 del 4 de mayo de 1998 y 901 y 902 del 10 de julio de 1998, mediante las cuales, se liquidó unilateralmente los contratos de fiducia (s) 086 de 1991 y 75 de 1992, nada se dirá respecto del restablecimiento del derecho alegado por el demandante en el libelo inicial, en cuanto no podrá hacerse más gravosa la condena del apelante único en los términos del artículo 357 del C. de P.C.

Así mismo, nada se dirá respecto de los valores que le adeuda la Fiduciaria Popular S.A. al Ministerio de Cultura, quien representa los intereses de —Colcultura—, sin existencia jurídica a la fecha, puesto que la competencia de la Sala en los términos del artículo 305 del C. de P.C. se limita a las pretensiones de la parte actora y la inconformidad de la demandada, resulta ajena a lo debatido en el proceso.

No se condena en costas por no aparecer causadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia proferida el 21 de septiembre de 2004, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera- Sala de Descongestión, por las razones expuestas en la parte motiva

2. SIN COSTAS por no aparecer causadas.

3. DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen, una vez ejecutoriada la presente sentencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Stella Conto Diaz del Castillo—Ramiro de Jesús Pazos Guerrero—Danilo Rojas Betancourth.

1 Obra el certificado de existencia y representación de la Fiduciaria Popular S.A. —fl. 4 del cdno. ppal.—.

2 Obra memorial poder visible a folio 1 del cuaderno principal.

3 La cuantía exigida para que la acción contractual tuviera vocación de doble instancia ante esta Corporación era de $ 18.850.000 y el monto de la pretensión mayor para el 4 de junio de 1999, cuando se presentó la demanda superaba la suma de $ 208.284.214.83.

4 “ART. 2º.—Para los efectos del presente decreto entiéndese por actividades científicas y tecnológicas, las siguientes:
1. Investigación científica y desarrollo tecnológico, desarrollo de nuevos productos y procesos, creación y apoyo a centros científicos y tecnológicos, y conformación de sedes de investigación e información.
2. Difusión científica y tecnológica, esto es, información, publicación, divulgación y asesoría en ciencia y tecnología.
3. Servicios científicos y tecnológicos que se refieren a la realización de planes, estudios, estadísticas y censos de ciencia y tecnología; a la homologación, normalización, metrología, certificación y control de calidad; a la prospección de recursos, inventario de recursos terrestres y ordenamiento territorial; a la promoción científica y tecnológica; a la realización de seminarios, congresos y talleres de ciencia y tecnología, así como la promoción y gestión de sistemas de calidad total y de evaluación tecnológica.
4. Proyectos de innovación que incorporen tecnología, creación, generación, apropiación y adaptación de la misma, así como la creación y el apoyo a incubadoras de empresas, a parques tecnológicos y a empresas de base tecnológica.
5. Transferencia tecnológica que comprende la negociación, apropiación, desagregación, asimilación, adaptación y aplicación de nuevas tecnologías nacionales o extranjeras.
6. Cooperación científica y tecnológica nacional o internacional”.
“ART. 7º—Las modalidades específicas de contratos de fomento de actividades científicas y tecnológicas que se regulan en este decreto son las siguientes:
1. Afinanciamiento;
2. Administración de proyectos;
3. Fiducia;
4. Prestación de servicios científicos o Tecnológicos;
5. Consultoría científica o tecnológica;
6. Obra Pública, consultora a Interventora en obra pública.
7. Arrendamiento, compraventa y permuta de bienes inmuebles;
8. Arrendamiento, compraventa, permuta y suministro de bienes muebles;
9. Donación y
10. Convenios especiales de cooperación”.

5 “ART. 17.—De la jurisdicción competente - Derogado por el artículo 81 de la ley 80 de 1993. La calificación de contratos administrativos determina que los litigios que de ellos surjan son del conocimiento de la justicia contencioso administrativa; los que se susciten con ocasión de los contratos de derecho privado, serán de conocimiento de la justicia ordinaria.
‘PAR.—No obstante, la justicia contencioso administrativa conocerá también de los litigios derivados de los contratos de derecho privado en que se hubiere pactado la cláusula de caducidad.
Igualmente, en los contratos de derecho privado de la administración, en cuya formación o adjudicación haya lugar a la expedición de actos administrativos, se aplicarán a éstos las normas del procedimiento gubernativo conforme a este estatuto, y las acciones administrativas que contra dichos actos sean viables,
estarán sometidas a las reglas de la justicia contencioso administrativa”.

6 “ART. 80.—De los distintos contratos. Derogado por el artículo 81 de la Ley 80 de 1993. El presente estatuto trata de los siguientes contratos: de obras públicas, de consultoría, de suministro, compraventa y permuta de muebles, compraventa y permuta de inmuebles, arrendamiento, prestación de servicios, donación, para recuperación de bienes ocultos, concesión de servicios públicos, de correos, acuñación de moneda metálica y de billetes, empréstito y seguros.
Los demás contratos continuarán rigiéndose por las normas generales o especiales vigentes para los mismos”.

7 Corte Constitucional, Sentencia C-1436 de 25 de octubre de 2000. M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

8 Sobre el punto ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 10 de marzo de 2011, exp. 16.856, M.P. Stella Conto Díaz del Castillo. Igualmente, sentencia del 28 de febrero de 2013, exp. 25.802, de la misma ponente.

9 . D. 222/1983, ART. 287.—1. Cuando se haya ejecutoriado la providencia que declaró la caducidad. 2. Cuando las partes den por terminado el contrato por mutuo acuerdo, lo cual podrá hacerse en todos los casos en que tal determinación no implique renuncia a derechos causados o adquiridos a favor de la entidad contratante. 3. Cuando se haya ejecutoriado la providencia que lo declaró nulo. 4. Cuando la entidad contratante lo declare terminado unilateralmente conforme al artículo 19 del presente estatuto. Además de los casos señalados, y si a ello hubiere lugar, los contratos de suministro y obras públicas deberán liquidarse una vez se hayan cumplido o ejecutado las obligaciones surgidas de los mismos.