Sentencia 1999-01650/28399 de abril 9 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Rad. 250002326000199901650 01 (28399)

Consejera Ponente:

Dra. Olga Mélida Valle de De La Hoz

Demandante: Todo Producciones Ltda.

Demandado: Lotería La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda.

Referencia: Apelación sentencia. Acción de controversias contractuales

Bogotá D. C., nueve de abril de dos mil quince.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Cumplidos los trámites propios de esta instancia y sin causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Subsección a pronunciarse sobre el asunto de la referencia, para lo cual abordará los siguientes puntos: 1) competencia; 2) acervo probatorio; 3) análisis del caso concreto y 4) condena en costas.

1. Competencia.

La Subsección es competente para conocer del recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el veintisiete (27) de mayo de dos mil cuatro (2004), por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo(11), modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998 y el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 del Consejo de Estado, en un proceso de controversias contractuales con vocación de doble instancia(12).

2. Acervo probatorio.

- Certificado de existencia y representación legal de la sociedad Todo Producciones Ltda., de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C.(13).

- Copia auténtica del contrato 39-98, de prestación de servicios publicitarios, suscrito por el Gerente General de la Lotería La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Limitada y el Representante Legal de la sociedad Todo Producciones Ltda.:

“1. Objeto: El presente contrato tiene por objeto la asesoría y gestión de LA AGENCIA en la presentación de los servicios publicitarios que requiere LA LOTERÍA, servicios que incluyen todos los aspectos artísticos, de creación, producción, publicación y estrategia a nivel nacional para los diferentes medios de comunicación requeridos por las campañas publicitarias de la Lotería La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda., referidas a su actividad de monopolio de las loterías, tales como lanzamiento de productos, periodicidad de sorteos, producto, periodicidad de sorteos y nuevas modalidades de ventas, entre otros. Estos servicios incluirán también todas las actividades necesarias para estos propósitos incluyendo la elaboración y publicación de todos y cada uno de los elementos que se relacionan con las campañas publicitarias de la Lotería. PAR.—LA AGENCIA se compromete a suministrar a la Lotería los servicios normales de una Agencia de Publicidad, de acuerdo con la propuesta presentada por TODO PRODUCCIONES LTDA., calendada el día 24 de octubre de 1998 y rubricada por LODUWING OTERO MUÑOZ, en su calidad de Gerente, la cual forma parte integral del presente contrato. (…)

6. Valor: El valor del presente contrato es por la suma de DOS MIL OCHOCIENTOS DIEZ Y SIETE MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($2.817’000.000), discriminados de la siguiente forma: A) Inversión publicitaria para doce (12) sorteos en cuantía de DOSCIENTOS CATORCE MILLONES CIENTO SESENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS MONEDA CORRIENTE ($214’1666.166) por cada uno, para un total de DOS MIL QUINIENTOS SESENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y DOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($2.569’999.992). B)-Inversión para producción de las diferentes piezas de comunicación que se requieran para el desarrollo de la campaña publicitaria, en cuantía de CIENTO DIEZ Y OCHO MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($118.500.000), que consta de: 1) Dos (2) comerciales para televisión de veinte (20’’) segundos cada uno y dos (2) comerciales de televisión de diez (10’’) segundos cada uno 2) Veinticuatro (24) avisos de prensa. 3) Doce (12) cuñas para radio de treinta (30’’) segundos y doce cuñas de veinte (20’’) segundos. Y C) Por concepto del pago de honorarios o comisión LA AGENCIA recibirá como remuneración el 5% sobre los valores discriminados en los literales A y B equivalente a CIENTO VEINTIOCHO MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS MONEDA CORRIENTE ($128’499.999) PARÁGRAFO: De acuerdo con los promedios de ventas obtenidos y con los reajustes de tarifas de los diferentes medios de publicidad este contrato podrá adicionarse hasta en un cincuenta (50%) por ciento de su valor inicial expresado este en salarios mínimos legales mensuales conforme lo dispone el inciso final del artículo 40 de la Ley 80/1993. 7. FORMA DE PAGO: LA LOTERÍA cancelará a LA AGENCIA los valores que se derivan de los literales A y C de la cláusula sexta del presente contrato, así: anticipadamente se cancelará la suma correspondiente al primer sorteo, previa presentación del presupuesto tentativo que incluye la comisión de LA AGENCIA, debidamente aprobado por la Gerencia General de LA LOTERIA y la respectiva cuenta de cobro. Este anticipo deberá legalizarse cinco (5) días después de emitido el sorteo, con el propósito de gestionar el anticipo siguiente del siguiente sorteo y así sucesivamente hasta completar los doce (12) sorteos. El valor correspondiente al literal B de la misma cláusula sexta se cancelará así: El cincuenta por ciento (50%) o sea la suma de CINCUENTA Y NUEVE MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($59’250.000) a la legalización del presente contrato y el otro cincuenta por ciento (50%) o sea la suma de CINCUENTA Y NUEVE MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($59’250.000), una vez emitido y legalizado el segundo sorteo del presente contrato. 8. PLAZO O DURACIÓN: La duración del presente contrato es de seis (6) meses contados a partir del momento en que se reúnan los requisitos exigidos para su ejecución. Las actividades de asesoría y gestión de LA AGENCIA respecto del presente contrato comenzarán a partir de la realización del sorteo 158 a emitirse el día 15 de noviembre de 1998. No obstante lo anterior el plazo de duración del presente contrato irá hasta cuando se agote el valor previsto en la cláusula sexta del presente contrato. PAR.—Sin perjuicio de lo anterior las partes podrán acordar prórrogas o adiciones por escrito antes de su vencimiento siempre y cuando dicha prórroga no implique un aumento en su valor, superior al cincuenta (50%) por ciento del inicialmente pactado según los límites establecidos en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993. (…) 14. DE LA MODIFICACIÓN, INTERPRETACIÓN UNILATERAL Y CADUCIDAD. Para tales efectos LA LOTERÍA actuará conforme lo prevén los artículos 14 a 18 de la ley 80 de 1993 y de acuerdo con las causales allí establecidas. (…)”(14).

- Resolución 7 del doce (12) de enero de mil novecientos noventa y nueve (1999)(15), “Por medio de la cual se declara caducidad del contrato 39-98 del 4 de noviembre de 1998”:

“Que a efecto de verificar el cabal cumplimiento del objeto contractual, la Gerencia General en asocio con la Subgerencia Jurídica, procedieron a evaluar todos y cada uno de los antecedentes referidos al cumplimiento del contrato 39-98, y del análisis realizado a los mismos se puede establecer fehacientemente un incumplimiento de las obligaciones del contratista para con la Lotería las cuales apuntan al plan de medios para televisión, mecanismo de mayor difusión en el proceso publicitario, dicho plan presentado por el contratista, como soporte para el pago del servicio prestado en la realización de los sorteos correspondientes a los días 14 y 30 de Noviembre de 1998; demuestra un incumplimiento del 40% en la emisión de la pauta publicitaria, tal incumplimiento ha afectado de manera grave y directa la ejecución del contrato ya que la onerosidad de la inversión realizada por la Lotería supone un estricto cumplimiento de parte del contratista en la inversión el cual de haberse presentado repercutiría ostensiblemente en el incremento de las ventas de nuestro producto, el cual debió haber fluctuado entre el 80% y 85% al finalizar 1998; además del perjuicio a nivel de mercadeo de nuestro producto se está afectando de manera grave dineros que por su fin deben contribuir a fortalecer el sector salud de nuestros departamentos socios, ya que hubo tan solo un incremento porcentual del 8.81% en cuatro sorteos. Con un costo de Novecientos Noventa y Nueve Millones Trescientos Ttreinta (sic) y un mil ochocientos treinta y dos pesos ($999.331.832), sin que el beneficio real, es decir los 8.81% de incremento en las ventas sea correlativo a la inversión realizada. (…)

Que de acuerdo con lo expuesto y con base en el Artículo 18 inciso 1º de la Ley 80 de 1993, declárese la caducidad del contrato 39 de 1998 del 4 de Noviembre de 1998, suscrito entre la Lotería la Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda y Todo Producciones Ltda y en consecuencia su terminación y liquidación en el estado en que se encuentre, una vez en firme el presente acto administrativo. Igualmente hágase efectiva la Cláusula Penal Pecuniaria, mediante el trámite legal previsto. De igual forma dar cumplimiento a lo establecido por el artículo 31 de la citada ley”.

- Recurso de reposición presentado por el apoderado de la sociedad Todo Producciones contra la Resolución 7 de 1999(16).

- Resolución 25 del doce (12) de febrero de mil novecientos noventa y nueve (1999)(17), “Por medio de la cual se Resuelve Recurso de Reposición contra la Resolución 7 de 1999”:

“Que acudiendo a algunas citas de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, el recurrente pretende señalar la obligatoriedad de la existencia de un proceso previo a la declaratoria de la caducidad, olvidando que el espíritu del legislador en esta figura en particular fue el de facultar a la administración mediante la existencia de poderes de verticalidad legal para el logro de los fines de la contratación, dentro de los cuales predomina el interés general seguido del bien común, en aras de preservar dichos fines la potestad excepcional se ejercerá mediante Acto Administrativo motivado como en efecto sucedió con la resolución atacada, la interpretación adecuada de lo señalado por el recurrente fluye el análisis del inciso 2º del artículo 18 de la Ley 80/1993, el cual confiere absoluta discrecionalidad de parte de la Entidad Estatal en el sentido de efectuar algo diferente a la declaratoria de la caducidad; pero nunca una obligatoriedad o preexistencia de un proceso; ya que la misma caducidad mediante el acto administrativo que la declara propicia la existencia de un proceso el cual despega con el agotamiento de la vía gubernativa. Mal haría la Administración en contrariar el interés general que prima en la contratación estatal so pretexto de salvaguardar intereses de un contratista que incumple. (…)

RESUELVE:

ART. 1º—No reponer la Resolución 7 del 12-01/99, mediante la cual se declara la caducidad del contrato 39/98 suscrito con la Sociedad TODO PRODUCCIONES LTDA, cuyo Representante Legal es el señor LODUWING OTERO MUÑOZ, (…).

ART. 2º—Negar las pruebas solicitadas por el recurrente por ser inconducentes e improcedentes, de acuerdo con lo anteriormente expuesto. (…)”.

- Recurso de reposición contra la anterior decisión, en especial contra el numeral 2º por existir punto nuevo decidido en él(18).

- Oficio 10345 suscrito por el Gerente General de la Nueve Millonaria de la Nueva Colombia, del cual se destaca(19):

“La AGENCIA TODO PRODUCCIONES LTDA, la cual usted representa en esta reclamación participó junto con dos (2) agencias en una invitación pública para la prestación de los servicios publicitarios de esta Lotería, resultando en últimas como adjudicatario del contrato ya citado. En el momento de suscribirlo contratante y contratista adquieren derechos e igualmente contraen obligaciones recíprocas en cuanto al cumplimiento del objeto contractual. Esta reciprocidad de obligaciones conlleva a que su representada (en su propio nombre), ejecute directamente el objeto contractual convenido máxime si ella resultó vencedora en una invitación pública como en efecto sucedió. A pesar de ello y teniendo pleno conocimiento de las normas de contratación Administrativa, como en forma expresa lo hace saber a esta Lotería el señor LODUWING OTERO MUÑOZ la publicidad se está pautando en los medios a través de diferentes empresas siendo algunas de ellas: D2 PUBLICIDAD LTDA.; VIMAR PUBLICIDAD LTDA. y KAWA INVERSIONES S.A.

Nota esta Empresa con bastante asombro como el contratista permite que Agencias que juntó con él participaron en la invitación, pauten publicidad que nosotros contratamos en forma exclusiva con ellos, como aparece claramente señalado en un aparte del objeto contractual “…Creación, Producción y Publicación…”, por inferencia lógica se establece una irregularidad y por ende violación a los principios de transparencia y responsabilidad de parte del contratista para con esta Lotería, facturando un servicio que él no prestó.

En consecuencia de lo expuesto además de otras irregularidades detectadas, conllevan a la imposibilidad legal de efectuar pago alguno a su representada ya que de realizarse reflejaríamos un provecho patrimonial sin causa, a favor de su mandante, además de generarnos responsabilidad al tenor de lo señalado en el artículo 26 de la Ley 80/93”.

- Certificado expedido por el Jefe de la División de Mercadeo y Publicidad de la Lotería La Nueve Millonaria(20), en donde se manifestó que la sociedad Todo Producciones Ltda., cumplió a satisfacción con lo estipulado en el contrato 39-98 correspondiente a la realización, y pauta en medios de publicidad para el sorteo 158 trasmitido el día 14 de noviembre de 1998 por la televisión nacional.

- Oficio del cinco (5) de abril de mil novecientos noventa y nueve (1999)(21), suscrito por el Gerente de la parte demandante, en donde informó al apoderado de esa misma persona jurídica que debido al no pago por parte de la Lotería la 9 Millonaria, los diferentes medios por los cuales estaban pautando, suspendieron el crédito publicitario, por lo que realizaron un abono por la suma de $110.000.000 para efectos de la realización del sorteo 165 del 27 de febrero de 1999.

- Plan de medios del sorteo del día 30 de diciembre de la Lotería la Nueve Millonaria, cuyo valor ascendió a la suma de $314.032.975(22).

Oficio dirigido al Gerente General de la entidad accionada en el que el Gerente de la sociedad contratista solicitó autorización para la publicación de los avisos de resultados en prensa regional, los días 4 y 5 de enero de 1999(23).

- Certificaciones de pautas publicitarias realizadas a la Lotería la Nueve Millonaria en radio y televisión(24).

- Inversión real televisión sorteo 162 enero 15 de 1999(25).

- Plan de medios sorteo enero 15 de 1999(26).

- Oficio 38276 por medio del cual el Gerente de la sociedad accionante remitió a la entidad contratante las facturas 313 y 314 del 21 de enero de 1999 con los correspondientes soportes consistentes en 19 certificaciones radiales nacionales, 3 chequeos realizados por IBOPE COLOMBIA S.A. e INRAVISIÓN(27).

Oficio 12476 suscrito por el Gerente General de la Nueve Millonaria, en donde allegó el oficio 1-0136, dirigido a la sociedad accionante del 14 de enero de 1999 como único acto administrativo antecedente que diera lugar a la expedición de las resoluciones 7 y 25 de enero 12 y febrero 12 de 1999; el citado oficio 1-0136 señaló:

“Me permito informar a Ustedes, que la Lotería la Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda., profirió Resolución 7 de enero 12 de 1999.

En tal virtud, les solicito que en el término de cinco (5) días concurran a la Subgerencia Jurídica de la Lotería, a recibir notificación personal del contenido de la Resolución enunciada (…)”

- Acta de liquidación por mutuo acuerdo del contrato 039 de 1998, firmada el veintiuno (21) de mayo de mil novecientos noventa y nueve (1999), sin observaciones por el Gerente de Todo Producciones Ltda., el Gerente General y el Subgerente Jurídico de la Lotería la Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda.(28):

“1. El contrato que se liquida mediante la presente acta tenia (sic) como objeto la prestación de los Servicios publicitarios previamente enviados bajo un costo total de Dos (sic) mil ochocientos diecisiete millones de pesos moneda corriente ($2.817.000.000), iniciando con el sorteo número 158 de 1998, el cual junto con el sorteo del treinta (30) de noviembre del mismo año, presentaron un incumplimiento grave lo cual genero (sic) la declaratoria de caducidad decretada mediante resolución número 007 del doce (12) de enero de 1999, providencia notificada al apoderado de la Sociedad (sic) contratista el 17-02-99.

2. Que esta Entidad (sic) en el desarrollo del contrato que por este acto se liquida, giro (sic) la suma de $793.124.997, por concepto de los sorteos 158, 159, 160, realizados durante el año 1998; asimismo y revisada la carpeta correspondiente se establece que se adeuda a la Sociedad (sic) TODO PRODUCCIONES LTDA, el valor equivalente a los sorteos 161, 162, 163, 164, los cuales discrimina el contratista de la siguiente forma:

SorteoFacturaDe fechaValor
16131321-01-99$227.633.664
16231421-01-99$244.874.999
16331503-02-99$242.151.996
164316-031722-02-99$242.162.393
Subtotal$956.823.052

3. Que siendo obligación de la Administración la constante Supervisión (sic) y revisión del contrato, podrá tomar las medidas unilaterales que estime pertinentes a efecto preservar el interés general, como en efecto sucedió con el contrato número 039/98. Lo anterior con base en el artículo 14 de la Ley (sic) 80 de 1993, entre otros preceptos Legales (sic), tal norma, igualmente establece los mecanismos para mantener la ecuación o equilibrio Financiero (sic) inicial, de lo cual se infiere para este caso en particular el reconocimiento de los intereses corrientes los cuales se tasaran (sic) de acuerdo con lo certificado por la Superintendencia Bancaria, resultando en consecuencia con corte al 21 de mayo de 1999, los siguientes valores:

SorteoFecha facturación y valorDías de moraInteresesSubtotales
16121-01-99 $227.633.664110 21.926.674249.560.338
16221-01-99 $244.874.999110 23.586.359268.461.358
16303-02-99 $242.151.996107 24.137.710266.289.706
16422-02-99 $242.162.39388 19.663.586261.825.979
Capital$956’823.052Interés89.314.3291.046.137.381

4. Revisados igualmente los soportes contables correspondientes a los pagos efectuados se estableció que el contratista adeuda a la Entidad (sic) la suma de cinco millones quinientos sesenta y nueve mil quinientos pesos ($5.569.500), por concepto de retefuente e ICA, sobre la suma de ciento dieciocho millones quinientos mil pesos ($118’500.000), correspondiente a lo girado por concepto de la cláusula sexta (6) literal B), del contrato que por este acto se liquida. Motivo por el cual se debe hacer la deducción correspondiente.

5. Igualmente y en razón a la declaratoria de caducidad, se debe hacer la deducción correspondiente al 10%, como cláusula penal pecuniaria sobre el valor proporcional a lo dejado de realizar por el contratista, equivalente a la suma de $106.705.195.

6. Que del valor total liquidado, es decir la suma de $1.029’532.714, se debe hacer las deducciones señaladas en los considerandos cuatro y quinto del presente documento así:

Total a pagar $933.862.686

7. Que hemos aceptado la Presente (sic) Liquidación (sic) y acordamos que se cancelen en tres (03) cuotas cuyos valores y fechas a continuación se relacionan:

Mayo26/99$330.000.000.00
Junio15/99$302.000.000.00
Junio28/99$301.862.686.00

8. De esta forma la Entidad (sic) Contratante (sic) y la Sociedad (sic) contratista con la suscripción del presente documento queda a PAZ y SALVO por todo concepto en relación con el contrato No. 039 de 1998, de igual forma el contratista expresa su renuncia al ejercicio de Acción Contencioso – Administrativa alguna en virtud de lo sucedido dentro del contrato que por este acto se liquida, así como a cualquier acción de tipo Penal (sic), Civil (sic) o Disciplinaria (sic) ya que sus diferencias han sido transadas en la forma antes indicada. (…)”.

- Edicto mediante el cual se notificó la resolución 007 del 12 de enero de 1999, cuya fecha de desfijación fue del 4 de febrero de 1999.

3. Caso concreto.

Previo a desatar el recurso de alzada formulado por la parte demandante, la Subsección dará aplicación a lo establecido en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil:

“ART. 357.—Competencia del superior. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella. (…)”

Sobre los límites del recurso de alzada y la competencia del ad quem, la Sala Plena de esta Sección consideró en sentencia de unificación(29) lo siguiente:

“Así pues, por regla general, a la luz de las disposiciones legales vigentes y según la interpretación a las mismas les ha atribuido la Jurisprudencia nacional, se tiene entonces que el recurrente debe señalar en forma oportuna, esto es dentro de los términos establecidos por la ley, tanto los asuntos o aspectos que considere lesivos de sus derechos, como también debe justificar las razones de su inconformidad, a las cuales deberá ceñirse el juez(30) .

Téngase presente que la exigencia que consagra la ley para que el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia deba sustentarse no es, en consecuencia, una simple formalidad irrelevante para el proceso, a tal punto que su inobservancia acarrea la declaratoria de desierta del recurso y, por contera, la ejecutoria de la providencia que se pretende impugnar (art. 212 C.C.A.).

No sobra mencionar que otra de las limitaciones relevantes a las cuales se encuentra materialmente sujeta la competencia del juez ad quem, para efectos de proferir el fallo respectivo con el cual ha de desatar la apelación interpuesta contra una sentencia, la constituye la garantía de la non reformatio in pejus, por virtud de la cual no resulta válidamente posible que, con su decisión, el juez de la segunda instancia agrave, empeore o desmejore la situación que en relación con el litigio correspondiente le hubiere sido definida al apelante único mediante la sentencia de primera instancia.

Dicha garantía, que le imposibilita al juez de la segunda instancia agravar la situación del apelante o resolverle en su perjuicio y que se circunscribe a los eventos en los cuales el cuestionamiento del fallo proviene de quien ha de aparecer como apelante único, encuentra expresa consagración constitucional en el artículo 31 de la Carta Política, a cuyo tenor:

“ART. 31.—Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley.

“El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”.

Conviene puntualizar que la no reformatio in pejus —al igual que ocurre con la casi totalidad de las garantías y de los derechos que el ordenamiento jurídico consagra y tutela— no tiene alcance absoluto o ilimitado, comoquiera que su aplicación encuentra, al menos, dos importantes restricciones de carácter general, a saber: i). En primer lugar debe resaltarse que la imposibilidad de reformar el fallo de primer grado en perjuicio o en desmedro del apelante solo tiene cabida cuando la impugnación respectiva sea formulada por un solo interesado (apelante único), lo cual puede comprender diversas hipótesis fácticas como aquella que corresponde a casos en los cuales, en estricto rigor, se trata de varias apelaciones desde el punto de vista formal, pero interpuestas por personas que aunque diferentes entre sí, en realidad comparten un mismo interés dentro del proceso o integran una misma parte dentro de la litis (demandada o demandante), por lo cual materialmente han de tenerse como impugnaciones únicas; ii). En segundo lugar ha de comentarse que en aquellos casos relacionados con la apelación de los fallos inhibitorios de primer grado, en los cuales el juez de la segunda instancia encuentre que hay lugar a proferir una decisión de mérito, así deberá hacerlo “… aun cuando fuere desfavorable al apelante” (artículo 357, inciso final, C. de P. C.)(31).

(…)

Pues bien, a la luz de esta garantía, que le impone al juez de la segunda instancia el deber de respetar o de preservar el fallo apelado en aquellos aspectos que no resulten desfavorables para el apelante único y que el mismo no hubiere cuestionado por considerarlos no perjudiciales para sus derechos o intereses, conecta perfectamente con la anteriormente referida limitación material que de igual manera debe respetar el juez de segunda instancia, contenida en la parte inicial del inciso primero del artículo 357 del C. de P. C., en razón de la cual “[l]a apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso”, de lo cual se desprende con claridad que si la apelación debe entenderse interpuesta únicamente en relación con aquello que en el fallo impugnado resultare perjudicial o gravoso para el recurrente, el juez de la segunda instancia está en el deber de respetar y de mantener incólume, para dicho recurrente único —y con ello para el resto de las partes del proceso—, los demás aspectos de ese fallo que no hubieren sido desfavorables para el impugnante o frente a los cuales él no hubiere dirigido ataque o cuestionamiento alguno, puesto que la ausencia de oposición evidencia, por sí misma, que el propio interesado no valora ni estima como perjudiciales para sus intereses los aspectos, las decisiones o las materias del fallo de primera instancia que de manera voluntaria y deliberada no recurrió, precisamente por encontrarse conforme con ellos(32).

De esta manera resulta claro que el límite material para las competencias del juez superior constituye el alcance de la apelación y los propósitos específicos que con la misma se persiguen, se complementa de manera diáfana y directa con la garantía de la no reformatio in pejus, a la cual, simultáneamente, le sirve de fundamento y explicación.

En este orden de ideas, para la Sala Plena de la Sección Tercera resulta claro —y alrededor de este planteamiento unifica en esta materia su Jurisprudencia— que por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia(33) de la sentencia como el principio dispositivo(34), razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum”(35).

El recurrente, en el escrito del recurso de alzada censuró el desconocimiento de procedimientos previos para la declaratoria de la caducidad del contrato, y en especial adujo la carencia de comunicación por parte de la entidad contratante respecto del inicio de una posible declaratoria de caducidad del contrato de prestación de servicios, por lo que se produjo de manera irregular el acto antes mencionado.

Conforme con lo anterior para la Subsección es claro que el apelante reprocha la actuación de la entidad contratante por la violación al debido proceso al omitir la realización de la actuación administrativa correspondiente previo a proferir el acto declaratorio de la caducidad del contrato.

Es de resaltar, en primera medida que el procedimiento administrativo encuentra su sustento en uno de los elementos que definen el Estado Social y Democrático de Derecho, el cual es el principio de legalidad de la administración(36). Por lo que dicho principio se ha entendido como la sujeción de los poderes públicos al ordenamiento jurídico, resultando así que un conjunto de reglas orienten las actuaciones de quienes detentan la autoridad.

En este entendido, el procedimiento administrativo traza cauces formales muy similares al proceso judicial, pero de una forma más adecuada con el fin de generar mayor eficacia, efectividad y rapidez(37).

La existencia de formas predeterminadas, limita la improvisación y preserva la jerarquía de las organizaciones administrativas. Adicionalmente, racionaliza el funcionamiento, pues, ordena la actividad y reduce o evita ineficiencias. Además, torna previsible para los terceros el comportamiento de las autoridades y los resultados del mismo. Se puede afirmar que el proceso administrativo sirve al caro valor de la seguridad jurídica(38).

La Constitución Política(39) contiene imperativos que orientan la actuación administrativa, por una parte se establecen los fines de las funciones administrativas, como se puede observar de lo dispuesto por el artículo 2º Superior, que ordena servir a la comunidad, promover la prosperidad general, garantizar la efectividad de los principios, deberes y derechos fijados por el constituyente, asegurar la convivencia pacífica, proteger a todas las personas, en su vida, honra, bienes y libertades; entre otros fines.

Por otra parte, la Constitución Política consagró una serie de contenidos de obligatorio cumplimiento en las actuaciones de las autoridades administrativas, estos son los contenidos del debido proceso.

El artículo 29 en su inciso primero establece que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuación administrativa, sobre el particular se ha sostenido:

“(…) el debido proceso se mueve (…) dentro del contexto de garantizar la correcta producción de los actos administrativos, y por ello extiende su cobertura a todo el ejercicio que debe desarrollar la administración pública, en la realización de sus objetivos y fines estatales, es decir, cobija a todas sus manifestaciones en cuanto a la formación y ejecución de los actos, a las peticiones que realicen los particulares, a los procesos que por motivo y con ocasión de sus funciones cada entidad administrativa debe desarrollar y desde luego, garantiza la defensa ciudadana al señalarle los medios de impugnación previstos respecto de las providencias administrativas, cuando crea el particular, que a través de ellas se hayan afectado sus intereses”(40).

Igualmente se ha caracterizado el procedimiento administrativo de la siguiente forma:

“(i) el conjunto complejo de condiciones que le impone la ley a la administración, materializado en el cumplimiento de una secuencia de actos por parte de la autoridad administrativa, (ii) que guarda relación directa o indirecta entre sí, y (iii) cuyo fin está previamente determinado de manera constitucional y legal” . Ha precisado al respecto, que con dicha garantía se busca “(i) asegurar el ordenado funcionamiento de la administración, (ii) la validez de sus propias actuaciones y, (iii) resguardar el derecho a la seguridad jurídica y a la defensa de los administrados”(41).

Se ha sostenido que el debido proceso lo integran diversos derechos, entre ellos: (i) ser oído durante toda la actuación, (ii) a la notificación oportuna y de conformidad con la ley, (iii) a que la actuación se surta sin dilaciones injustificadas, (iv) a que se permita la participación en la actuación desde su inicio hasta su culminación, (v) a que la actuación se adelante por autoridad competente y con el pleno respeto de las formas propias previstas en el ordenamiento jurídico, (vi) a gozar de la presunción de inocencia, (vii) al ejercicio del derecho de defensa y contradicción(42), (viii) a solicitar, aportar y controvertir pruebas, y (ix) a impugnar las decisiones y a promover la nulidad de aquellas obtenidas con violación del debido proceso(43).

Ahora bien, respecto del debido proceso en materia contractual la Sección Tercera de esta Corporación señaló lo siguiente:

“Para empezar, se destaca la introducción positiva, en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, del debido proceso como principio rector de la contratación estatal. Su propósito fue el de afirmar lo que constitucionalmente es indiscutible, pero que materialmente ofrece dificultades. Sin embargo, la inclusión en la ley no supone que solo a partir de ese momento la contratación estatal debió ajustarse a este derecho, en virtud a que de ninguna manera una norma inferior a la Constitución tiene la posibilidad de hacerla regir, sobre todo porque ella misma no pidió la colaboración legislativa para tal efecto. Dispone este precepto:

“ART. 17.—Del derecho al debido proceso. El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales. En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones. Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede solo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato.

“PAR.—La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva.

“Parágrafo transitorio. Las facultades previstas en este artículo se entienden atribuidas respecto de las cláusulas de multas o cláusula penal pecuniaria pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de esta ley y en los que por autonomía de la voluntad de las partes se hubiese previsto la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas”.

Este precepto exhorta a incrementar, en materia administrativa contractual, las garantías que integran el debido proceso, tomando el legislador partido por esa situación histórica deplorable que ha vivido este derecho fundamental, y que urge introducirlo en los distintos procedimientos, y en particular en el contractual. Se trata de un impulso que reafirma —no crear— el canon constitucional que impone la razón y el juicio en las actuaciones administrativas(44). Visto así, surge para la contratación pública la necesidad de incrementar las garantías del debido proceso, tratando de evolucionar hacia los procedimientos más progresistas en este campo. En tal sentido, de la norma se desprenden varias ideas, que explican su contenido:

En primer lugar, señala que “El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales”, de allí que su contenido no rige solamente los temas puntuales que mencionará y desarrollará a continuación —la multa y la cláusula penal—, sino todas las actuaciones sancionatorias, como por ejemplo: la declaración de caducidad, la declaración de un siniestro, la declaración de que un oferente se niega a suscribir el contrato estatal adjudicado(45), entre otras decisiones de similar naturaleza sancionadora. (Negrillas fuera del texto).

De hecho, no podría entenderse ni admitirse que esta garantía solo rija en las sanciones que regula el artículo 17 —la multa y la cláusula penal—, pues constitucionalmente hablando sería injustificado. De entenderse en sentido restringido su ámbito de aplicación, se vulneraría el artículo 29 de la Constitución Política, que no distingue entre las diversas actuaciones administrativas.

En segundo lugar, el mismo aparte citado produce otra perplejidad, que solo se resuelve acudiendo al artículo 29 CP. Indica que el debido proceso es un principio rector de las actuaciones sancionatorias contractuales, de allí que, por oposición, no regiría en las actuaciones no sancionatorias, es decir, aquellas donde se asignan o niegan derechos, o se imponen obligaciones. A esta clase pertenecen: los procesos de selección de contratistas —cuya naturaleza de procedimiento es innegable—, la interpretación unilateral, la modificación unilateral, la liquidación unilateral, entre muchos otros.

Para la Sala no cabe duda que el debido proceso rige en todos los procedimientos administrativos, sin importar que sean sancionatorios o no(46). Esta clasificación tiene incidencia para otros efectos, por ejemplo para determinar los derechos del debido proceso que rigen en unas y en otras actuaciones, como quiera que es indiscutible que las garantías se potencializan en las primeras y se reducen en las segundas, por razones obvias. Así, en las actuaciones sancionatorias es exigible el derecho a la preexistencia de la falta y la sanción, pero en las no sancionatorias carece de espacio. Lo mismo aplica para el derecho a la presunción de inocencia, ya que en los procedimientos sancionatorios tiene aplicación plena, mientras que en los no sancionatorios carece de sentido introducirlo, porque allí no se imputa nada a quienes participan de ellos. (Negrillas fuera del texto)

(…)

La Sala también impondrá a esta norma una interpretación conforme a la Constitución, similar a la que se acaba de hacer, esto es, exigiendo la aplicación de estas garantías no solo cuando se impone la multa o la cláusula penal, sino cuando se imponga cualquier otra sanción o carga derivada de la relación contractual. En este horizonte, carece de justificación que la caducidad se pudiera declarar sin audiencia del afectado, o sin adelantar un procedimiento previo, aduciendo que el artículo 17 solo alude a las multas y a la cláusula penal. El mismo razonamiento aplica a la declaración de un siniestro, o a cualquier otra decisión que imponga cargas o gravámenes a los involucrados en la contratación estatal.”(47) (Negrillas fuera del texto)

En consonancia con lo anterior, es claro que el artículo 29 de la Constitución Política donde se consagra el derecho fundamental al debido proceso, no solamente aplica a los procesos judiciales, sino que también a todas las actuaciones administrativas, inclusive aquellas de naturaleza contractual, con matices propios, pero cumpliendo actualmente su función garantística en esta materia, con la misma fuerza con que es observado en otros campos.

Ahora bien, aclarado el ámbito de aplicación de esta garantía constitucional, debe verificarse la actuación de la entidad en este caso concreto, con el fin de determinar si las resoluciones objeto de análisis fueron proferidas con audiencia de la contratista y con respeto de su derecho de contradicción y de defensa, como elementos integrantes del derecho fundamental al debido proceso.

Del material probatorio allegado al plenario se puede establecer que previo a la expedición de la Resolución 7 del doce (12) de enero de mil novecientos noventa y nueve (1999), mediante la cual se declaró la caducidad del contrato de prestación de servicios de publicidad, no obra medio alguno que permita establecer con certeza que la entidad contratante adelantó el correspondiente procedimiento tendiente a la declaratoria de la caducidad, y mucho menos por el argumento que señaló el mencionado acto administrativo, esto es, por el presunto incumplimiento de las obligaciones del contratista respecto al plan de medios para televisión.

Para la Subsección es claro que existió la vulneración de los derechos del contratista porque no se garantizó un trámite que respetara las formas propias del proceso, es decir, que la sanción se impuso de plano ya que el primer acto administrativo que expidió la entidad contratante fue precisamente el de declaratoria de caducidad del contrato de prestación de servicios de publicidad.

Se reitera que hubo omisión por parte de la entidad demandada consistente en la abstención de realizar un procedimiento previo, en el cual la sociedad Todo Producciones Ltda., hubiera podido exponer su situación, aportar las pruebas que respaldaran su dicho y tratar de encontrar soluciones conjuntas para llevar a término lo pactado.

Según el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo, la comunicación a los afectados con la actuación iniciada de oficio debe expresar la existencia de la actuación y el objeto de la misma y la jurisprudencia de esta Corporación ha permitido concluir que dicha comunicación la constituye aquella que a lo largo de la ejecución del contrato se cruzan las partes del negocio en el sentido de reprochar una conducta o acto de ejecución del contrato, pero ella debe contener claramente el objeto de la inconformidad, con la indicación de la necesidad de que manifieste su posición frente a las imputaciones de la entidad y el derecho a presentar las pruebas que pretende hacer valer o la oportunidad de controvertir las que posea la entidad, así sea de las sanciones que podrían imponerse al culminar la actuación.(48) (49).

Es menester mencionar que el debido proceso no se entiende garantizado por el hecho de haber tenido el interesado la oportunidad de interponer los recursos de la vía gubernativa, tal como de tiempo atrás se ha establecido por la jurisprudencia de esta Sección, de la siguiente manera:

“De esta forma, la tesis descrita —en virtud de la cual la Sección admite que las comunicaciones previas entre las partes del contrato satisfacen el derecho a que el contratista conozca de la inconformidad de la administración con el cumplimiento de las obligaciones del contrato— debe entenderse en los términos de los artículos 4º, 28, 14 y 34 CCA. Es decir, que para que surtan este efecto —tal como se desprende de cada una de las sentencias citadas, allí debe expresar claramente el objeto de la inconformidad, con la indicación de la necesidad de que manifieste su posición frente a las imputaciones de la entidad y el derecho a presentar las pruebas que respalden o fundamenten su defensa. El juez, por tanto, debe analizar —con especial cuidado— que las cartas enviadas cumplan con los elementos mínimos que permitan inferir con seguridad que se le ha dado al contratista la oportunidad de defenderse, y no que simplemente se le reprochó una conducta o hecho, sin especificarle su derecho a manifestar su criterio al respecto, ya que la entidad desatará, a partir de allí, un trámite que puede culminar con una sanción. Si se aprecia con detenimiento la jurisprudencia de esta Sección, ella no permite que el inicio de las actuaciones se haga con cualquier manifestación contenida en una carta, sino que exige claramente que se indique en qué consiste la inconformidad con el avance del contrato —artículo 28 CCA.—. En este escenario, la Sala estima indispensable que se realice un debido proceso jurídico integral, desde la fase de formación de la voluntad, mediante la comunicación, por parte de la entidad estatal contratante, que imputa cargos al contratista, donde también indique qué hechos lo originan, qué sanción podría imponerse —de las tantas que puede contener el contrato—, y qué pruebas de ello tiene la administración —artículo 28 CCA.—, para que él pueda, a su vez, definir a qué se atiene en este aspecto y de qué manera asumirá su defensa frente a los hechos que le imputan. En el caso concreto se adolece de todo esto, y por eso se anulará la decisión. Además, si las comunicaciones que la interventoría afirma le envió al contratista, estuvieran demostradas, en todo caso no serían suficientes para satisfacer el debido proceso del artículo 29 CP.; aun así se desconocería si le exhortó a que se defendiera en un término señalado para que expresara su posición, es decir, no se sabría si realizó gestiones y trabajos para resolver el problema, y en caso positivo si cumplieron o no el efecto deseado. De allí que una comunicación dando cuenta de un problema de esa índole no significa por sí mismo un incumplimiento de las obligaciones contractuales. En otras ocasiones la Sala se ha referido con claridad a temas semejantes. En conclusión, está claro en el caso concreto que no se inició un procedimiento sancionatorio, y que el primer acto jurídico de FERROVÍAS, de cara al contratista, fue la sanción misma. Ahora, no se puede admitir en este caso -pese a que en el pasado lo toleró la jurisprudencia-, que este derecho se garantizó con la posibilidad que tuvo el actor de discutir la decisión inicial, a través de los recursos de la vía gubernativa, y de la oportunidad nacida a partir de allí de pedir pruebas y controvertirlas. Este estadio del debido proceso lo superó hace varios años la Sección Tercera, y por eso hoy se considera —entre otros, auto de esta Sección de septiembre 24 de 1998, exp. 14.821— que “De la doctrina constitucional citada merece destacarse el hecho de que en los procedimientos administrativos sancionatorios debe darse la oportunidad al interesado para expresar su puntos de vista antes de tomarse la decisión, como una manera de garantizar el derecho fundamental al debido proceso (artículo 29 Constitución Política) para así hacer efectivo el derecho de defensa y contradicción. De ahí que no basta con que esas decisiones estén debidamente motivadas y sean notificadas con el fin de que el particular pueda agotar los recursos gubernativos y judiciales en defensa de la legalidad o de los derechos que considera desconocidos por la actuación pública”. (Negrillas fuera del texto)

Así las cosas, evidente es que la Resolución 7 de mil novecientos noventa y nueve (1999) fue expedida con violación al debido proceso ya que, como se adujo anteriormente, hubo una ausencia total del trámite previo correspondiente a la declaratoria de caducidad del contrato de prestación de servicios, aserto por el cual, se procederá a declarar la nulidad de la mencionada resolución y la Resolución 25 del doce (12) de febrero de mil novecientos noventa y nueve (1999), por medio del cual se confirmó.

Además de la declaratoria de la nulidad, la parte demandante solicitó como consecuencia de lo anterior que se declare el incumplimiento en la obligación contractual consistente en el pago del valor equivalente a los sorteos 161, 162, 163 y 164, y se repare los perjuicios causados por dicho incumplimiento.

Revisado el plenario, se observa que el día veintiuno (21) de mayo de mil novecientos noventa y nueve (1999), se suscribió acta de liquidación por mutuo acuerdo del contrato de prestación de servicios 39 de 1998, sin salvedad alguna de la sociedad demandante.

La jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que, cuando un contrato está liquidado, solo procede la ejecución por la efectividad de las obligaciones correspondientes con fundamento en lo que consta en la liquidación bilateral, unilateral o judicial, según el caso.

La mencionada tesis ha tenido como sustento la naturaleza y los efectos de la liquidación del contrato, a través de la cual se deciden todas las reclamaciones a que ha dado lugar la ejecución del contrato; es un acto que, por ende, finiquita la relación existente entre las partes del negocio jurídico; la liquidación tiene la naturaleza de un ajuste final de cuentas, y en que, si la finalidad de la liquidación del contrato es definir quién debe a quien y cuanto, para demostrar la existencia de obligaciones contractuales insolutas, debe acudirse a la correspondiente liquidación(50).

Por lo anterior, la liquidación del contrato goza de un principio de intangibilidad, no solo cuando es unilateral o judicial, sino también cuando es bilateral. En este sentido la Sala ha precisado que procede declarar la existencia de obligaciones en favor del contratista, no incluidas en la liquidación bilateral del mismo, si el interesado hizo la correspondiente salvedad respecto de saldos insolutos y los demuestra o cuando, al no haber hecho la salvedad, demuestra la nulidad de la liquidación; ello en el entendido de que esta se presume definitiva y obliga a las partes en los términos de su contenido.

Luego entonces existe la improcedencia absoluta de las reclamaciones judiciales que se encaminan a obtener reconocimientos por la ejecución de prestaciones emanadas de un contrato, cuando quiera que el mismo ya ha sido liquidado de manera bilateral y dentro del cuerpo de tal liquidación no se ha dejado constancia, salvedad o inconformidad alguna acerca de la falta de reconocimiento o pago que el contratista reclama, ni se presenten causales que afecten la eficacia, la existencia o la validez del respectivo acuerdo liquidatorio(51) (52).

Sobre el particular esta Sección ha señalado:

“Cuando se realiza la liquidación bilateral o por mutuo acuerdo del contrato, la respectiva acta suscrita entre las partes, contiene obligaciones claras, expresas y exigibles a cargo de las mismas, de tal suerte que dicho documento constituye título ejecutivo y ello es así, como quiera que dicho acto se constituye en un negocio jurídico extintivo en el que las partes en ejercicio de su autonomía privada definen las cuentas del mismo, precisan el estado en que quedaron las prestaciones —créditos y deudas recíprocas— y se obligan a lo estipulado en el documento que se suscribe y la contiene. Igualmente, atendiendo a la naturaleza y a la finalidad de la liquidación del contrato, ha sido criterio inveterado de la Corporación que si se realiza la liquidación bilateral, esto es, por mutuo acuerdo entre la administración y su contratista, y no se deja salvedad en relación con reclamaciones que tenga cualquiera de las partes en el acta en la que se vierte el negocio jurídico que extingue el contrato, no es posible que luego prospere una demanda judicial de pago de prestaciones surgidas del contrato. Así, sobre los efectos que se desprenden del acta de liquidación de un contrato suscrita por acuerdo entre las partes, la Sala también se ha pronunciado en los siguientes términos: El acta que se suscribe sin manifestación de inconformidad sobre cifras o valores y en general sobre su contenido, está asistida de un negocio jurídico pleno y válido, porque refleja la declaración de voluntad en los términos que la ley supone deben emitirse, libres o exentos de cualesquiera de los vicios que pueden afectarla. Así tiene que ser. Se debe tener, con fuerza vinculante, lo que se extrae de una declaración contenida en un acta, porque las expresiones volitivas, mientras no se demuestre lo contrario, deben ser consideradas para producir los efectos que se dicen en él. En suma, el acta de liquidación suscrita entre las partes constituye título ejecutivo”(53) (Negrillas fuera del texto)

De lo expuesto se colige que liquidar el contrato es finiquitarlo; que, con la liquidación del contrato, se define el estado económico del mismo y que, liquidado el contrato, debe estarse a lo resuelto en la liquidación respecto de las obligaciones derivadas del contrato estatal, sin perjuicio de que pueda demandarse su modificación, por vía judicial.

Por los mencionados asertos se procederá a negar las pretensiones de la demanda sobre los mencionados aspectos.

4. Costas.

De conformidad con lo reglado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998, no habrá lugar a condenar en costas, en cuanto no se evidencia que la parte haya actuado con temeridad o mala fe.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA:

Revocar la sentencia del veintisiete (27) de mayo de dos mil cuatro (2004), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión, por las razones expuestas en la presente providencia. Y en consecuencia se dispone:

1. Declarar la nulidad de la Resolución 7 del 12 de enero de 1999, por medio del cual se declaró la caducidad del contrato 39 de 1998.

2. Declarar la nulidad de la Resolución 25 del 12 de febrero de 1999, por medio del cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 7 de 1999.

3. Negar las demás pretensiones de la demanda.

4. Sin costas.

5. En firme esta providencia, envíese el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones de rigor.

Cópiese, Notifíquese y Cúmplase»

11 Art. 129.—Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión. (…)

12 La pretensión mayor al momento de la presentación de la demanda asciende a la suma $958.541.887.

13 Folio 2 del cuaderno de primera instancia.

14 Folios 1 a 6 del cuaderno 2.

15 Folios 9 a 12 del cuaderno 2.

16 Folios 14 a 34 del cuaderno 2.

17 Folios 35 a 40 del cuaderno 2.

18 Folios 41 a 47 del cuaderno 2.

19 Folios 96 y 97 del cuaderno 2.

20 Folio 98 del cuaderno 2.

21 Folio 99 del cuaderno 2.

22 Folio 100 del cuaderno 2.

23 Folio 101 del cuaderno 2.

24 Folios 80 a 108 del cuaderno 2.

25 Folio 115 del cuaderno 2.

26 Folios 116, 118, 119, 121 y 122 del cuaderno 2.

27 Folios 126 a 162 del cuaderno 2.

28 Folios 226 a 228 del cuaderno 2.

29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de unificación del nueve (09) de febrero de dos mil doce (2012). Radicación: 50001233100019970609301 (21060). Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez.

30 Así lo consideró la Sala en la providencia dictada el 26 de febrero de 2004, Exp: 26.261. M.P. Alier Hernández Enríquez.

31 Al respecto consultar, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 23 de abril del 2009, Exp. 17160 y del 20 de mayo de ese mismo año, Exp. 16.925.

32 Al respecto consultar, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 23 de abril del 2009, Exp. 17160 y del 20 de mayo de ese mismo año, Exp. 16.925.

33 En relación con la aplicabilidad del principio de congruencia en lo que corresponde a la resolución del recurso de apelación puede consultarse el pronunciamiento efectuado recientemente por la Sala, mediante providencia fechada en abril 1º de 2009, dentro del expediente 32.800, con ponencia de la señora Magistrada Ruth Stella Correa Palacio, en la cual se puntualizó:
“De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, solo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento en que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional”.

34 Dicho principio ha sido definido por la doctrina como:
“La facultad exclusiva del individuo de reclamar la tutela jurídica del Estado para su derecho, y en la facultad concurrente del individuo con el órgano jurisdiccional, de aportar elementos formativos del proceso y determinarlo a darle fin”. O como dice COUTURE, es el principio procesal que asigna a las partes y no a los órganos de la jurisdicción la iniciativa, el ejercicio y el poder de renunciar a los actos del proceso”.
“Son características de esta regla las siguientes:
“(…). El campo de decisión del juez queda determinado especial y esencialmente por las pretensiones del demandante debido a que el juez no puede decidir sobre objeto diverso a lo en ellas contemplado” (negrillas adicionales). López Blanco, Hernán Fabio, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Parte General, Tomo I, Dupré Editores, Bogotá, 2005, Pág. 106.

35 Al respecto, ver por ejemplo, sentencia de la Corte Constitucional C-583 de 1997.

36 Ver Díaz Elías “Estado de Derecho y Legitimidad Democrática” en Estado, justicia, derechos, Ed. Colomer J. y Díaz E. editores, Alianza Editorial, Madrid 2002 pp. 81-82

37 El procedimiento administrativo surge como “una reacción natural del Estado liberal de Derecho ante el fenómeno de asunción de potestades autoritarias por la Administración”. Santamaría Pastor J.A. Principios de Derecho Administrativo General, Tomo II, Iustel, Madrid, 2004 p. 24.

38 Corte Constitucional. Sentencia C-758 del treinta y uno (31) de octubre de dos mil trece (2013). Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

39 Artículos 6º, 29, 121, 122 y 23 de la Constitución Política.

40 Corte Constitucional. Sentencia C- 980 de 2010 M.P. Mendoza Martelo, ver también T-442 de 1992, M.P. Rodríguez Rodríguez.

41 Corte Constitucional. Ibídem.

42 “El derecho de defensa en materia administrativa se traduce en la facultad que tiene el administrado para conocer la actuación o proceso administrativo que se le adelante e impugnar o contradecir las pruebas y las providencias que le sean adversas a sus intereses. La administración debe garantizar al ciudadano interesado tal derecho y cualquier actuación que desconozca dicha garantía es contraria a la Constitución. En efecto, si el administrado no está de acuerdo con una decisión de la administración que le afecte sus intereses tiene derecho a ejercer los recursos correspondientes con el fin de obtener que se revoque o modifique.” Sentencia T- 555 de 2010 M.P. Palacio Palacio, ver también T-1021 de 2002 M.P. Córdoba Triviño, fallo en el cual se ordenaba la resolución de un recurso impetrado por el actor.

43 Corte Constitucional. Ibídem.

44 En la sentencia de 17 de marzo de 2010 —exp. 18.394— expresó la Sección Tercera que incluso la jurisprudencia ya había introducido con fuerza y determinación este derecho, al señalar que “De otra parte, es importante mencionar que la reciente reforma al estatuto de contratación pública, estableció en el primer inciso que “…[e]l debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales…”, precepto que representa un avance importante, pero que, como se vio, en aplicación directa del artículo 29 de la Constitución Política y normas legales concordantes ya había sido acogido por la jurisprudencia, incluso, con mayor proyección, en la medida en que la tendencia precedente a la norma lo amplió a los procedimientos administrativos en los que se utilicen las facultades excepcionales con independencia de que fueren sancionatorias o no, lo cual se determina en cada caso concreto. En vigencia de dicha reforma, el Consejo de Estado ya resaltó la importancia de la potestad sancionadora de la Administración en la actividad contractual, en la que se sustenta la imposición de las multas, de la cláusula penal pecuniaria y de la caducidad y recordó que su correcto ejercicio exige observar los principios de legalidad, debido proceso y proporcionalidad.” (Negrillas fuera de texto).

45 En un caso en el cual un oferente no suscribió el contrato estatal adjudicado, dando lugar a que la entidad declarara la situación —generándole la inhabilidad de 5 años que contempla la Ley 80 de 1993—, expuso la Corte Constitucional lo siguiente, acerca de la necesidad de respetar el debido proceso en este ámbito: “En conclusión, tal como lo sostuvo el fallo de segunda instancia, el amparo debe concederse como medida excepcional por violación al debido proceso, producto de haber constatado que el accionante en el proceso contractual estudiado, demostró fehacientemente haber actuado en todo momento de buena fe, y con absoluta lealtad, como que en la misma diligencia de cierre del proceso, o a más tardar el día siguiente, y cuando menos 20 días antes de la audiencia de adjudicación- (27 de julio de 2004) puso en conocimiento de la entidad contratante el yerro cometido. Además de haberse constatado el perjuicio irremediable que se concreta en una inhabilidad de 5 años que le produce, sin lugar a dudas cuantiosos perjuicios a ella y a sus numerosos empleados, amén de que no podrá contratar con el Estado durante el próximo lustro y al tenor de lo previsto en el artículo 9º de la Ley 80 de 1993 debe ceder o renunciar a todos los contratos que actualmente se encuentran en curso, los que en realidad son innumerables como puede verse en la prueba anexa 21 (fs. 75 a 80 cuaderno anexo).” (Negrillas fuera de texto) —Sentencia T-209 de 2006—.

46 Del mismo criterio ha sido la Corte Constitucional, porque en muchas decisiones, entre ellas la Sentencia T-149 de 2002, expresa que este derecho también se debe garantizar para definir la asignación o exclusión de un derecho aplicable a una persona: “En materia de prestaciones positivas del Estado, en desarrollo del principio de Estado social de derecho, el debido proceso administrativo cumple una función de primer orden. Quien puede ser beneficiario de una prestación estatal no puede ser privado de la misma sino mediante una decisión respetuosa del debido proceso.
“Ahora bien, la Corte se pregunta si el derecho al debido proceso puede ser invocado para impedir que la administración prive a su titular de un beneficio legal que aún no ha sido reconocido a la persona. A primera vista podría pensarse que por tratarse de una mera expectativa no nos encontramos ante un interés susceptible de protección constitucional. No obstante, la exclusión injustificada de la persona y la vulneración de su derecho al debido proceso, se presenta no solo por la privación del beneficio ya reconocido, sino también por la negación de la oportunidad procesal para obtener dicho reconocimiento, pese a encontrarse en las circunstancias descritas por la ley o el reglamento. En efecto, cuando la persona alega que materialmente cumple con el supuesto de hecho de una norma jurídica que asigna un beneficio, la administración no puede privar a dicha persona del procedimiento debido para determinar si procede o no el reconocimiento del respectivo beneficio. Tal proceder priva ex ante a la persona del derecho al debido proceso administrativo dispuesto para decidir sobre el reconocimiento del beneficio legal, con lo que se desconocen los derechos fundamentales al debido proceso administrativo (art. 29 C.P.) y a la igualdad de trato (art. 13 inc. 1º, C.P), dada la exclusión injustificada del solicitante.
“El que las normas legales denominen auxilio al beneficio no le resta derechos al interesado. La denominación del beneficio tampoco lo convierte en una simple gracia del Estado cuando la reglamentación de su asignación en lugar de librarla a la mera voluntad de la administración, define precisos requisitos para determinar a partir de criterios objetivos quienes son los destinatarios del beneficio. Es lo que sucede con la reglamentación del auxilio para ancianos indigentes objeto de este proceso”. (Negrillas fuera de texto)
En esa misma línea de pensamiento se indicó en la sentencia T-525 de 2006 que: “4.2. El derecho al debido proceso administrativo se traduce en la garantía que comprende a todas las personas de acceder a un proceso justo y adecuado, de tal manera que el compromiso o privación de ciertos bienes jurídicos por parte del Estado a sus ciudadanos no pueda hacerse con ocasión de la suspensión en el ejercicio de los derechos fundamentales de los mismos. Es entonces la garantía consustancial e infranqueable que debe acompañar a todos aquellos actos que pretendan imponer legítimamente a los sujetos cargas, castigos o sanciones como establecer prerrogativas. Si bien la preservación de los intereses de la administración y el cumplimiento de los fines propios de la actuación estatal son un mandato imperativo de todos los procedimientos que se surtan a este nivel, en cada caso concreto debe llevarse a cabo una ponderación que armonice estas prerrogativas con los derechos fundamentales de los asociados.” (Negrillas fuera de texto). En la sentencia T-796 de 2006 la Corte también admitió que en los procedimientos contractuales no sancionatorios, como la liquidación del contrato, debe aplicarse el debido proceso, en este caso en su faceta de la posibilidad de presentar pruebas y controvertirlas.

47 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del veintitrés (23) de junio de dos mil diez (2010). Radicación: 25000232600019940022501 (16367). Consejero Ponente: Enrique Gil Botero.

48 Al respecto ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del dieciocho (18) de enero de dos mil doce (2012). Radicación: 19001233100019990078001 (20611). Consejera Ponente: Olga Mélida Valle de De La Hoz.

49 “Por tanto, en materia contractual opera una especie de combinación entre el principio de legalidad y el de la autonomía de la voluntad: el primero exige que las conductas reprochables entre las partes del contrato se contemplen previamente, con su correspondiente sanción, y el segundo permite que sean las partes —no la ley; pero autorizadas por ella— quienes definan esas conductas y la sanción. Se trata, no cabe duda, de un supuesto de ius puniendi sui generis al que regula el art. 29 CP., en lo que respecta, por lo menos, a la legalidad.” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del trece (13) de febrero de dos mil trece (2013). Radicación: 25000232600019950120301 (23828). Consejera Ponente: Olga Mélida Valle de De La Hoz.

50 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del diecisiete (17) de julio de dos mil tres (2003). Radicación: 5001233100020020013301(24041). Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez.

51 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del dieciocho (18) de febrero de dos mil diez (2010). Radicación: 85001233100019970040301(15596). Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez (E).

52 “Ahora bien, resulta importante aclarar en esta ocasión, como anteriormente lo ha hecho la Sala, que las observaciones o salvedades a la liquidación bilateral no se constituyen en un requisito de procedibilidad para acudir ante la Jurisdicción, pero sí resultan ser un presupuesto de orden material en el marco de la legitimación en la causa por activa, en orden a lograr la prosperidad de las pretensiones.” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 31 de marzo de 2011, Expediente 16246, M.P. Hernán Andrade Rincón. En este sentido ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del veintiséis (26) de septiembre de dos mil trece (2013). Radicación: 2500023260001999199301(23517). Consejera Ponente: Olga Mélida Valle de De La Hoz.

53 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del once (11) de noviembre dos mil nueve (2009). Radicación: 25000232600020020192002(32666). Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio.