Sentencia 1999-01651 de diciembre 13 de 2013

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Ref.: Exp. 1100131030401999-01651-01

Magistrada Ponente:

Dra. Ruth Marina Díaz Rueda

Bogotá, D.C., trece de diciembre de dos mil trece.

Procede la Corte a dictar la sentencia sustitutiva de la que con fecha 13 de agosto de 2007, profirió la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario seguido por Leasing Superior S.A. Compañía de Financiamiento Comercial contra Juan de J. Piraquive & Cía. S.A. en liquidación; BBV Banco Ganadero S.A.; Banco de Bogotá, Corporación Financiera Colombiana S.A., Banco del Estado S.A., Banco Cafetero; Corporación Financiera de Caldas S.A.; Corporación Financiera Occidente S.A.; Banco Standard Chartered Colombia; Midland Bank PLC, Banco Anglo, Banco Agrario de Colombia y Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero en liquidación, en cumplimiento de lo dispuesto por esta Corporación en el fallo de casación de 15 de diciembre de 2009.

I. Antecedentes

1. El juez de primera instancia, denegó las pretensiones de la accionante, se abstuvo de examinar “los medios exceptivos (...) como las denuncias del pleito”, declaró terminado el proceso, condenó al pago de las costas a la parte vencida y, en la adición del fallo, ordenó cancelar la inscripción de la demanda y dispuso la satisfacción de los perjuicios generados con esa medida cautelar.

2. Frente a la referida decisión, la actora formuló apelación y el tribunal la ratificó en su integridad.

3. Recurrida de manera extraordinaria la providencia del ad quem, esta corporación en sentencia ut supra, la casó al verificar la violación de la ley sustancial vía indirecta, por error de derecho derivado del quebrantamiento de normas de disciplina probatoria.

La Corte compendió las súplicas plasmadas en el escrito introductorio del proceso de la manera como a continuación se indica:

“1. Pide la actora que se declare respecto de las sociedades contradictoras, de modo principal, la inexistencia de la EP 3585 de 24 de septiembre de 1997 de la Notaría Veinticinco de Bogotá, y de manera subsidiaria la nulidad absoluta por haber sido falsificada su firma y no mediar consentimiento para realizar las declaraciones efectuadas junto con la transferencia del dominio del inmueble Altos de Amerco I, cuyas características y linderos detalla en el libelo; se vuelvan con fundamento en el artículo 1746 del Código Civil las cosas al estado anterior a la mencionada negociación; con apoyo en los artículos 1748 y 1934 se ordene a estas la entrega material del predio y se decreten ‘las restituciones mutuas a que haya lugar’.

En lo atinente a la causa petendi la sintetizó como enseguida se transcribe:

“a.) Mediante compraventa obrante en la EP 1119 de 10 de abril de 1995 de la Notaría Treinta y Dos de la ciudad, la sociedad Juan de J. Piraquive & Cía. S.A., la que se encuentra disuelta y en estado de liquidación, enajenó la propiedad plena del bien referido a Leasing Superior S.A.; el precio pactado fue de dos mil millones de pesos ($ 2.000´000.000), el que se pagó en su integridad; en el mismo instrumento la vendedora lo recibió en arrendamiento financiero de la compradora, acordándose como canon a partir de la fecha de la enajenación durante treinta y seis (36) meses la suma mensual de sesenta y cinco millones seiscientos once mil ciento noventa y ocho pesos ($ 65´611.198), para un valor total de dos mil trescientos sesenta y dos millones tres mil ciento veintiocho pesos ($ 2.362´003.128), incrementados en la variación de la DTF más seis (6) puntos.

“b.) Se convino la opción de readquisición del dominio, cláusula décima sexta, siempre y cuando se avisara a más tardar al día siguiente del vencimiento del contrato y se cancelara también mil seiscientos noventa y seis millones seiscientos mil pesos ($ 1.696´600.000).

“c.) Estando vigente el arrendamiento financiero mencionado, se amplió el plazo de duración a ochenta y cuatro meses para lo cual se aumentó la renta como consta en los anexos.

“d.) En desarrollo de la ejecución de la tenencia, la locataria solicitó el desenglobe del bien para realizar en él un proyecto de construcción y radicó con tal finalidad petición de financiación adicional por mil millones de pesos ($ 1.000´000.000); ambas peticiones fueron aceptadas, implicando el primero, según se respalda en el topográfico realizado, el fraccionamiento del inmueble primitivo en dos lotes que se denominaron Guadalete y Altos de Américo I.

“e) A través de la EP 3585 de 24 de septiembre de 1997 de la Notaría Veinticinco de Bogotá, debidamente inscrita, supuestamente la accionante en aparente ejercicio de la pactada opción de compra y de modo ilegal, le transfiere a la sociedad Juan de J. Piraquive & Cía. S.A. la propiedad del predio Altos de Amerco I, negociación que no corresponde a una verdadera declaración de voluntad porque la firma del representante legal fue falsificada y las declaraciones tampoco concuerdan con la realidad, puesto que a dicha calenda el adquirente tenía que haber cancelado por lo menos el setenta y cuatro punto sesenta y seis por ciento (74.66%) que ascendía aproximadamente a la suma de tres mil millones de pesos ($ 3.000´000.000) y no a los veintiún millones noventa mil ochocientos noventa pesos ($ 21´090.890) que se dice fue pagado pero que se imputó como abono al canon número treinta del contrato y nunca a dicha ‘opción’.

“f.) Los estatutos de la sociedad demandante, inscritos en la Cámara de Comercio, establecen que los actos del representante legal de la actora superiores a setecientos cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes requerían la autorización de su junta directiva o del comité de crédito, requisito que no aparece cumplido en el mencionado instrumento público.

“g.) La citada escritura pública fue suscrita por la sociedad compradora en el recinto de la notaría, lo que no ocurrió con la del representante legal de Leasing Superior S.A. cuya rúbrica se pudo suplantar porque se impuso fuera de dicha dependencia, no fue recaudada por funcionario de la misma, y no se hizo la identificación correcta como lo ordena el artículo 24 del Decreto 960 de 1970.

“h.) Después, Juan de J. Piraquive & Cía. S.A. hipotecó el lote Altos de Amerco I a favor de Bancafé; el que embargó el Banco Anglo Colombiano, y finalmente, lo transfirió en ‘dación en pago’, en común y proindiviso, a favor del Banco Ganadero, Banco del Estado, Banco Cafetero ‘Bancafé’, Corporación Financiera de Caldas, Corporación Financiera de los Andes, antes Corporación Financiera Colombiana, Caja Agraria, antes Banco Agrario de Colombia, Banco Uconal, hoy Banco del Estado, Banco Midland Bank y Banco Anglo Colombiano, hoy Banco Anglo.

“i.) Las personas jurídicas que recibieron el inmueble, no obstante los enormes beneficios económicos que representaba la aludida dación, no tuvieron en cuenta que la deudora Juan de J. Piraquive & Cía. S.A. cuando hizo uso de la opción de compra apenas había cancelado veintiún millones de pesos ($ 21´000.000), a pesar de que su deber era el de tener pagado en ese momento al menos tres mil millones de pesos ($ 3.000´000.000), comportamiento que pone de manifiesto de manera absolutamente clara que no procedieron con ‘buena fe exenta de culpa’.

“j.) La falsificación ideológica y material resaltada que aparece en la EPN 3885 de 24 de septiembre de 1997 fue denunciada ante la Fiscalía General de la Nación para que se descubriera y sancionara a los autores del hecho punible”.

4. Notificadas las personas jurídicas demandadas, replicaron oponiéndose a las pretensiones y propusieron defensas, hallándose dentro de estas las siguientes:

a). Las invocadas por el apoderado común del Banco Ganadero (BBVA Colombia), Banco Cafetero, Banco de Bogotá, Corporación Financiera del Café, Corficafé, (Corporación Financiera de Caldas), Corporación Financiera de los Andes (Corporación Financiera Colombia), Corporación Financiera de Occidente S.A., Banco Standard Chartered Colombia, HSBC Bank-George-Town Branch (Banco Midland Bank) y Lloys TSB Bank (Banco Anglo Colombiano), las denominó “ausencia de inexistencia, ausencia de nulidad absoluta, abuso del derecho, falta de causa, voluntad de transferir por parte de la demandante, buena fe exenta de culpa y error común como fuente de derecho”(1).

b). Banco del Estado, “inexistencia de la conducta culposa y diligencia en el obrar”.

c). Juan de J. Piraquive & Cía. S.A., “carencia de legitimación en la causa” e igualmente planteó como “excepción previa la de inepta demanda”, sin que prosperara (cdno. 7, fls.3-5).

También las demandadas nombradas en el literal a), le denunciaron el pleito a “Juan de J. Piraquive & Cía. S.A. en liquidación”, cuyo trámite se denegó (cdno. 8, 9, 10).

4. La promotora del proceso, reformó el escrito introductorio para incluir como accionada a la “Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero en liquidación”, e indicó que “Juan de J. Piraquive Cía. S.A. en liquidación” instauró en contra de “Leasing Superior S.A. Compañía de Financiamiento Comercial” acción de “regulación de canon de arrendamiento”, dentro del cual se incorporó “dictamen grafológico” en el que se especificó no haber encontrado “identidad manuscritural del señor Jorge Arturo Díaz Reyes en la firma que aparece en la escritura pública 3585 de septiembre 24 de 1997 de la Notaría 25 firma que fue suplantada”; así mismo manifestó que había iniciado juicio de “restitución de la tenencia” del predio objeto del “contrato de leasing inmobiliario”; pidió algunas pruebas e informó el cambio de su nombre por el de “Tecnología y Comunicaciones Iota S.A.” (cdno.1, fls. 463-465).

Admitido dicho “acto procesal” y enterada la nueva convocada, contestó y solicitó despachar desfavorablemente las súplicas de la actora y propuso como defensas las denominadas “ausencia de la inexistencia deprecada, ausencia de nulidad absoluta, abuso del derecho, falta de causa, voluntad de transferir por parte de la entidad demandante, enriquecimiento ilícito, buena fe exenta de culpa y error común como fuente de derecho” (cdno.1, fls. 504-515); así mismo planteó “denuncia del pleito a Juan de J. Piraquive Cía. S.A.”, cuyo trámite se denegó (cdno. 11, fl.4), al igual que la “excepción previa de inepta demanda”, la que no prosperó (cdno. 7, fls. 3-5).

5. Se aceptó el desistimiento de la demanda frente al Banco Agrario de Colombia, en la audiencia preliminar del artículo 101 del Código de Procedimiento Civil (cdno.1, fls. 562-564).

6. La sentencia del juez de primer grado alude a los antecedentes del caso y deja constancia de la concurrencia de los presupuestos procesales.

En cuanto al objeto del litigio interpreta el a quo que hace referencia a la “inexistencia o nulidad de un contrato de dación en pago contenido en un instrumento público, por falta de consentimiento y falsedad material e ideológica” y a partir del precepto 1602 del Código Civil sostiene que “el contrato puede ser invalidado tanto por las partes, como también por causas legales, con intervención del órgano judicial”; así mismo estima con relación a las nulidades de los negocios jurídicos que hay lugar a ellas “cuando les ‘falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes’”, e infiere que así se configura la “nulidad absoluta”.

Al ocuparse en concreto del convenio cuya ineficacia se planteó, comenta que “originalmente se atribuye a un contrato mediante el cual la entidad Juan de J. Piraquive y Cía. S.A. adquirió el dominio de un inmueble haciendo uso de una opción de compra consignada en un contrato de arrendamiento financiero o leasing (...)” y que esa clase “de contratos, exige para su validez o existencia que se reúnan los elementos necesarios comunes a todos los contratos cuales son: capacidad, consentimiento, objeto y causa lícitos. De no converger alguno de estos elementos, el contrato es absolutamente nulo”.

Deduce que la actora cuestiona el “negocio jurídico” en mención, por “falta de voluntad que redunda en falta de consentimiento en la realización del contrato en mención, por haberse falsificado la firma de su representante legal (falsedad material) y por haberse consignado (...) hechos contrarios a la realidad (falsedad ideológica); además, por no existir capacidad para contratar por parte de quien fungía de representante legal de dicha entidad, toda vez que debía obtener autorización de otros organismos a fin de efectuar un negocio de ese monto” y que la firma de aquel “no se realizó en las instalaciones de la notaría ni se delegó un funcionario de la misma para que se hiciera en otra parte, falta de formalidad que, en su sentir igualmente genera vicio de nulidad”.

Al analizar lo concerniente a la carga de la prueba, sostiene que “la falsedad material de la firma de quien fungía como representante legal de la sociedad demandante, es un hecho que debió demostrarse a través de un dictamen grafológico” y, que a pesar de haberse solicitado y dispuesto incorporarla como “prueba trasladada”, no se allegó, pues faltó diligenciar el oficio enviado a la Fiscalía que adelantaba investigación por los citados hechos y aunque se trajo “fotocopia autenticada de un dictamen pericial rendido dentro del proceso verbal de regulación de canon de arrendamiento instaurado por Juan de J. Piraquive y Cía. S.A. contra la entidad aquí demandante y que cursa ante el juzgado 31 civil del circuito de esta ciudad, (...) no aparece prueba de cuál haya podido ser la valoración que se le dio por ese despacho judicial en fallo de mérito, de donde entonces, la falta de prueba sobre la falsedad material pregonada sigue galopante” y, con base en esa circunstancia también descarta el argumento de la falta de similitud de las firmas del señor Díaz Reyes, puesto que no se acreditó técnicamente.

Y en lo atinente a la “falsedad ideológica” apunta que no obran elementos de juicio indicativos de que “los hechos consignados en la escritura en mención contravengan la realidad, pues como igualmente se consideró, el usuario puede hacer uso de la opción de compra durante la vigencia del contrato o de su determinación”.

También infiere que pudo presentarse la reforma del contrato inicial en los términos de “la escritura pública 3585 del 24 de septiembre de 1997 de la Notaría 25 de este Círculo [en la que] se estipuló como opción de compra la suma de $ 21’090.890 que la leasing declaró haber recibido a satisfacción, pues no aparece demostrada otra circunstancia” y, que al catalogarse aquel como precio irrisorio, debió promoverse una acción distinta; así mismo agrega, que al hallarse autorizado el representante legal para contratar hasta por sumas inferiores a 750 salarios mínimos legales mensuales, tomando en cuenta el monto de este para 1997, deduce que “no se necesitaba autorización del comité de crédito o de la junta directiva de la sociedad demandante y por ende, la capacidad para contratar campea sin estorbos”.

Con relación a la “recepción de la firma de quien fungió en el citado negocio jurídico como representante legal de la sociedad demandante”, infiere de las constancias sobre su intervención en el respectivo acto que “se tornan en prueba fehaciente de la comparecencia del citado señor Díaz Reyes a la Notaría Veinticinco de este círculo, de su voluntad de transferir el dominio del inmueble denominado Altos de Amerco I, y de la aceptación de todos los términos contractuales allí plasmados. Y como quiera que lo anterior no fue enervado por la parte demandante a través de ningún otro medio probatorio, el juzgado efectivamente ha de tenerlo como plena prueba” y, que no obstante el doctor Pedro León Cabarcas Santoya, Notario encargado en ese momento, haber declarado lo contrario, “en sentir de esta sede judicial, su versión no tiene la contundencia suficiente que nos permita desconocer la consignación efectuada en el precitado instrumento público”, además porque él mismo acepta la posibilidad de recaudar la firma fuera de la sede notarial.

Apoyado en lo comentado, concluye el juzgador de primer grado, la falta de cumplimiento de la carga probatoria por la accionante en cuanto a los requisitos para la prosperidad de la pretensión planteada y por lo tanto, al no demostrar “la falsedad escrituraria, ni los vicios que conducirán a la nulidad invocada, mal puede petarse (sic) a la actora con la concesión de lo que, en este asunto ha pretendido”.

7. En la sustentación de la apelación, sostiene la actora que las copias incorporadas demuestran que la escritura pública cuya “inexistencia y nulidad se demanda es falsificada”, conclusión esta soportada en los dictámenes practicados en el proceso adelantado ante el juzgado 31 civil del circuito y en la fiscalía 136, de los cuales se posibilitó su contradicción, sin que merecieran objeción alguna; de igual manera refuta al a quo precisándole que se traslada es el medio de convicción, mas no la providencia, “pues si ya existiere un fallo que declare la falsedad de la escritura, no se hubiera iniciado este proceso ordinario”; además le reprocha que no hubiere apreciado la prueba testimonial indicativa de que la “escritura falsa nunca pasó por las oficinas de leasing superior y la falsedad ideológica que se comprueba al observar que no es aceptable que un lote cuyo avalúo y precio de dación en pago es superior a 3.500 millones de pesos se transfiera por 21 millones de pesos sin mediar autorización, acta de junta o firma de representante legal de la entidad”.

También cuestiona la omisión de valorar la renuencia de Juan de J. Piraquive a contestar el interrogatorio de parte, lo mismo que la declaración del notario encargado, quien sostuvo que Jorge Arturo Díaz no compareció a esa dependencia, lo que desvirtúa el texto que obra en el documento en sentido contrario.

En cuanto a la “nulidad relativa” pedida, la deduce con apoyo en el valor real del inmueble, cuyo monto desborda las facultades conferidas al representante legal que constan en el certificado de la Cámara de Comercio, por lo que reprocha que no se haya observado el precio señalado que aparece en la dación en pago y en el avalúo traído del proceso adelantado ante el juzgado 31 civil del circuito.

Reclama con sustento en los artículos 1748 y 1934 del Código Civil que se acceda a “las pretensiones reivindicatorias contra los terceros poseedores, por expreso mandato legal”, porque a pesar de que las entidades financieras hayan actuado de buena fe, no se encuentran exentas de culpa, toda vez que “son expertas en este tipo de negociaciones y conocían a través de su acceso a la base de datos de la Asobancaria la existencia de la deuda impagada de leasing superior” y, les atribuye negligencia “al hacer el estudio de títulos y recibir la dación en pago del lote, ya que a pesar de que en la cláusula decimosexta del contrato de leasing (escritura 1119 de abr. 10/95 de la Notaría 32 de Bogotá) constaba un valor de opción de compra por un mil seiscientos noventa y seis millones seiscientos mil pesos pero estas aceptaron de manera temeraria y dieron por válido un pago de veintiún millones de pesos, cuando lo pactado era ochenta veces más”; además les enrostra que conocían el “precio del predio”, ya que en el certificado de tradición consta que “recibieron el lote en dación en pago por 3.500 millones de pesos, mientras que aceptaron como legítimo el pago a leasing por 21 millones de pesos para ser despojada del predio”.

El mandatario judicial común de Bancafe y de otras de las accionadas, comienza por respaldar el argumento del juzgador relativo a la ausencia de pruebas para demostrar la causal de ineficacia del negocio jurídico impugnado; así mismo asevera que “los bancos al recibir en dación en pago el predio denominado Los Américos I (sic) lo hicieron con la suficiente diligencia y cuidado que les exige la ley, como quiera, que se examinaron los documentos relativos a la tradición y a sus registros, sin que pudiera de allí deducirse irregularidad alguna en las escrituras anteriores”; también sostiene que no se ataca la “escritura de dación en pago”, porque no adolece de vicio sustancial o formal, e indica que para la época de dicho acto “existían distintas obligaciones y por mayor valor de lo recibido en pago a cargo de Juan de J Piraquive Y Cía. S.A. hoy en liquidación y a favor de los bancos que aceptaron la dación”, por lo que deduce que “existió una causa real y efectiva como antecedente”, sin que se haya desvirtuado la presunción de legalidad; agrega que la investigación penal adelantada, no puede afectar su legítimo derecho, puesto que “al adquirir de buena fe exenta de culpa son titulares regulares y poseedores legítimos del inmueble que adquirieron mediante la dación en pago” y con apoyo en esa circunstancia estima que la demandante no seleccionó la vía adecuada, ya que no estaba legitimada; finaliza aseverando que “no se pide la anulación de la escritura 3772 del 1º de diciembre de 1998 otorgada en la Notaría 59 del Círculo de Bogotá”, al estimar que no tenían fundamentos para sustentarla (cdno. Trib., fls.19-21).

La apoderada del Banco del Estado en liquidación, defiende la decisión de primer grado y comenta que no existían elementos de convicción acerca de la falsedad alegada, ya que no se presentaban los requisitos para darle validez a la prueba trasladada y lo dispuesto por el tribunal para la contradicción, solo recayó en los documentos solicitados de oficio (cdno. Trib., fls.22-25).

II. Consideraciones

1. Se verifica la concurrencia de los presupuestos procesales atinentes a la competencia de la Corte, demanda en forma, capacidad sustantiva de las partes y para comparecer al proceso; así mismo, se descarta la existencia de irregularidad que imponga invalidar total o parcialmente la actuación. Por lo tanto, procede desatar la alzada mediante decisión de fondo.

2. En el escrito introductorio del proceso se pidió declarar la “inexistencia de las declaraciones contenidas en la escritura pública 3585 del 24 de septiembre de 1997 de la Notaría 25 de esta ciudad”, en virtud de no mediar consentimiento de la sociedad accionante, dado que “la firma del representante legal y las declaraciones de voluntad fueron falsificadas” y, por ende, se deje sin efecto la transferencia del dominio efectuada a “Juan de J Piraquive y Cía. S.A.” del predio “Altos de Amerco I”, con matrícula inmobiliaria 050-20294221 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá, en virtud del ejercicio del derecho de “opción de adquisición” pactado en el “contrato de leasing inmobiliario LS 011”. De modo subsidiario se aspira a que por similares razones a las reseñadas, se decrete la “nulidad absoluta” del negocio jurídico en mención. Consecuencialmente se pide la restitución del inmueble, se determine que la actora es la única y legítima propietaria, se disponga la cancelación de las inscripciones de los actos posteriores, entre ellos el plasmado en el título donde se extendió el contrato celebrado con las entidades financieras convocadas, al igual que las demás prestaciones pertinentes.

3. En el plenario se encuentran acreditados los siguientes hechos que tienen relevancia y trascendencia en relación con el pronunciamiento que se está adoptando:

a). “Leasing Superior S.A., Compañía de Financiamiento Comercial” y “Juan de J. Piraquive y Cía. S.A.”, concretaron una operación de “leasing financiero” consistente en un contrato de “lease back” (venta a la empresa de leasing con posterior arrendamiento al tradente del mismo bien), el que consta en la “escritura pública 1119 de 10 de abril de 1995 de la Notaría 32 de esta ciudad”, respecto del predio rural Guadalete, ubicado en el municipio de Chía (Cundinamarca), registrado al folio de matrícula inmobiliaria 050-0130763 de la oficina de registro de instrumentos públicos de Bogotá, y se pactó “que el precio de esta venta es la cantidad de dos mil millones de pesos moneda legal ($ 2.000’000.000) que la compradora cancela de la siguiente manera: A.) La suma de mil millones de pesos moneda legal ($ 1.000’000.000) que la vendedora declara recibidos a satisfacción de parte de la compradora y B.) El saldo esto es, la suma de mil millones de pesos moneda legal (1.000’000.000), que será cancelada por la compradora el día hábil siguiente a la entrega de la primera copia y del certificado de libertad en el que conste la inscripción de este instrumento”.

En el reseñado título también plasmaron el “contrato de leasing inmobiliario” sobre el mencionado fundo y se precisó que el “usuario” pagará el canon a “la leasing”, el once (11) de cada mes, por valor de “sesenta y cinco millones seiscientos once mil ciento noventa y ocho pesos moneda legal $ 65’611.198”, en consideración a “que el valor total [se] estipula en dos mil trescientos sesenta y dos millones tres mil ciento veintiocho pesos moneda legal ($ 2.362’003.128)”, fijándose un plazo de “treinta y seis (36) meses contados a partir de la fecha de entrega del bien a el usuario, que se realiza en la fecha del presente instrumento. Este plazo se entiende convenido en beneficio de ambas partes y, en consecuencia, no podrá ser variado sin mutuo consentimiento”; adicionalmente se estipuló que a la terminación del contrato “el usuario podrá ejercer cualquiera de las siguientes opciones: A) adquirir el derecho de propiedad sobre el bien descrito en la cláusula primera mediante manifestación en ese sentido dirigida por el usuario a la leasing, a más tardar el día siguiente al vencimiento del plazo acordado (...) y al pago simultáneo de la suma de mil seiscientos noventa y seis millones seiscientos mil pesos moneda legal ($ 1.696’600.000). B) Devolver el bien a la leasing en los cinco (5) días siguientes a la terminación del contrato (...)” (cdno. 1, fls. 36-54).

b). Del señalado inmueble se efectuó “división o desenglobe”, acto que aparece en la “escritura pública 3974 de 29 de julio de 1997 de la Notaría 52 de Bogotá”, formándose dos lotes: uno que conservó el nombre de “Guadalete” y la misma “matrícula inmobiliaria del de mayor extensión, esto es, 50N-130763”, con un área de 7.006,40 mts2 y el otro denominado “Altos de Amerco I”, cuya extensión superficiaria es de 20.642,09 mts2, asignándosele la “matrícula inmobiliaria 50N-20294221” (cdno. 1, fls.59-63).

c). En la “escritura pública 3585 de 24 de septiembre de 1997 de la Notaría 25 de Bogotá”, se hizo figurar que a favor de “Juan de J Piraquive y Cía. S.A.” la entidad “Leasing Superior S.A. Compañía de Financiamiento Comercial transfiere la propiedad, dominio y posesión, a título del ejercicio de derecho de opción de compra derivado del contrato de leasing inmobiliario LS 011, consagrado en la escritura pública 1119 del 10 de abril de 1995 otorgada en la Notaría 32 del Círculo de Santa Fe de Bogotá D.C., del terreno descrito (...) llamado Altos de Amerco I, (...)” y, que “las partes acuerdan que el precio de la presente transferencia es la suma de veintiún millones noventa mil ochocientos noventa pesos ($ 21’090.890) moneda legal que la leasing declara haber recibido a entera satisfacción, y el cual será aplicado a prorrata de las obligaciones derivadas del contrato de leasing inmobiliario número LS 011”. Así mismo se menciona que intervino como notario encargado el doctor Pedro León Cabarcas Santoya y en calidad de representantes legales de las compañías vendedora y compradora, en su orden Jorge Arturo Díaz Reyes y Juan de Jesús Piraquive Laguna (cdno.1, fls. 69-74).

d). El “27 de noviembre de 1997” la compañía “Juan de J. Piraquive y Cía. S.A.” constituyó hipoteca a favor de Bancafe, sobre el citado predio “Altos de Amerco I”, para garantizarle las obligaciones causadas o que a futuro llegare a contraer, aludiendo a un crédito por $ 932’000.000, gravamen que se extendió en la “escritura pública 3644 de la Notaría 41 de Bogotá D.C.” (cdno. 1, fls.77-84).

e). “Escritura pública 3772 de 1º de diciembre de 1998 de la Notaría 59 de Bogotá D.C.”, en la cual consta el negocio jurídico de “dación en pago”, que tuvo por objeto la transferencia de la propiedad del inmueble “Altos de Amerco I”, actuando como tradente “Juan de J. Piraquive y Cía. S.A.” y como “adquirentes” las siguientes entidades, en la proporción que se especifica: “Banco Ganadero 19.1803%, Banco de Bogotá 15.4877%, Banco Nacional del Comercio 8.1892%, Corporación Financiera Colombiana 2.3395%, Banco del Estado 4.6253%, Bancafe 12.0923%, Corporación Financiera de Caldas 3.2585%, Corporación Financiera Progreso (antes), hoy Corporación Financiera de Los Andes —Corfiandes— 3.5455%, Corporación Financiera de Occidente 6.6124%, Banco Standard Chartered Colombia 2.5132%, Corporación Financiera de Boyacá (antes), hoy Corporación Financiera de Los Andes —Corfiandes— 1.8555%, Caja Agraria 1.3824%, Banco Uconal 2.1960%, Banco Midland Bank 16.3815% y Banco Anglo Colombiano 0.3408%”; por “valor de tres mil quinientos nueve millones ciento cincuenta y cinco mil trescientos pesos moneda corriente ($ 3.509’155.300 m/cte.), cantidad esta destinada a cancelar las obligaciones que por dicha suma estén a cargo de las sociedades deudoras Juan de J. Piraquive y Cía. S.A., y/o Constructora San Isidro Juan de J. Piraquive S. en C. hoy Inversiones San isidro S.A.”, así mismo se precisa que se les hace entrega del bien en la fecha del título.

Aparece como anexo un “Acuerdo de pagos entre organización Juan de J. Piraquive y sus acreedores financieros”, firmado por las partes en días distintos de noviembre de 1998, en el que se involucró el predio en mención, esto es, “Altos de Amerco I”, para satisfacer los créditos por aquella a estos adeudados (cdno.1, fls. 88-120).

f). Demanda de “regulación del canon de arrendamiento” formulada por “Juan de J. Piraquive y Cía. S.A. en liquidación” contra “Leasing Superior S.A. Compañía de Financiamiento Comercial”, presentada el “21 de mayo de 1999”, tramitada ante el juzgado 31 civil del circuito de Bogotá, en procura de fijar la renta mensual con relación al fundo denominado “Guadalete”, lote este que conservó ese nombre después de la “división o desenglobe” del de mayor extensión, cuya tenencia se entregó mediante “leasing inmobiliario” y se informa en el escrito introductorio de dicho proceso, acerca de la transferencia de la propiedad del inmueble “Altos de Amerco I”, por la ahí accionante, en los términos de la “escritura pública 3585 de 24 de septiembre de 1997”, la que es objeto de impugnación, litigio aquel que terminó por “desistimiento de las pretensiones” por la actora, en audiencia de “30 de enero de 2001” (cdno. 1 y de copias 5, fls.449-450, 62-70, 256-257).

g). “Dictamen grafológico” practicado en el juicio reseñado en el precedente literal, respecto de la firma que en la aludida “escritura pública 3585 de 24 de septiembre de 1997” se atribuye a Jorge Arturo Díaz Reyes, representante legal de “Leasing Superior S.A. Compañía de Financiamiento Comercial”, en donde los expertos concluyeron no haber encontrado “identidad manuscritural del señor Jorge Arturo Díaz Reyes en la firma que aparece en la escritura pública número 3585 de septiembre 24 de 1997 de la Notaría 25, firma que fue suplantada” (cdno. copias 5, fls.246-254), prueba que dispuso tener en cuenta esta corporación, corriéndose traslado a las partes, sin que hubieren hecho alguna manifestación.

h). Igualmente obra en autos la “experticia grafológica” elaborada por “perito forense del DAS —Dirección general de investigaciones— división de identificación— grupo archivos especializados”, cuya práctica ordenó la Fiscalía 136 de la unidad de delitos contra la fe pública y el patrimonio económico, en desarrollo de la investigación de los hechos denunciados por el representante de “Leasing Superior S.A.”, en virtud de la supuesta falsificación de su firma en la “escritura pública” a que se hizo antes mención, probanza donde se indicó que “la signatura como de Jorge Arturo Díaz Reyes en representación de Leasing Superior S.A., plasmada al dorso del papel notarial EX 997175 de la escritura pública 3585 es falsa”, la cual se incorporó por la Corte a este proceso el 9 de abril de 2010, otorgándosele oportunidad a los litigantes para su contradicción (fl. 306).

i). “Peritación grafológica” decretada en el fallo de casación, “con el fin de determinar si la firma que aparece en la EP 3585 de 24 de septiembre de 1997 de la Notaría Veinticinco de Bogotá, fue estampada en el citado documento por Jorge Arturo Díaz Reyes, quien en esa negociación actuó como representante legal de la sociedad Leasing Superior S.A. Compañía de Financiamiento Comercial, en su condición de primer suplente del Presidente”, requiriéndose a las partes para la designación del experto de común acuerdo, sin que atendieran lo ordenado, por lo que el Despacho nombró de la lista de auxiliares de la justicia y tras superar innumerables vicisitudes (fls.350, 354, 357 y 361, 366, 368, 373-374, 380-381, 552, 556-557), se presentó el dictamen el “31 de octubre de 2011” (fls.714-728), concluyendo el perito que la “firma impuesta en la escritura pública 3585 de la Notaría Veinticinco del Círculo de Bogotá no fue puesta y estampada de su puño y letra por el señor Jorge Arturo Díaz Reyes y en consecuencia es falsa” y, corrido su traslado (fl. 730), los sujetos procesales no se pronunciaron.

j). En la fase dispuesta por la Sala para el recaudo de las pruebas decretadas oficiosamente, la actora en procura de que se aplicara el inciso final del precepto 305 del Código de Procedimiento Civil, allegó un escrito el “25 de octubre de 2011” (fls. 680-686), informando acerca de lo decidido frente a la mencionada “investigación penal”, iniciada por la denuncia formulada por el representante legal de “Leasing Superior S.A. Compañía de Financiamiento Comercial” y anexó fotocopia debidamente autenticada del expediente, donde obran las siguientes piezas procesales con trascendencia para este asunto:

(i). Resolución de 1º de noviembre de 2005 emitida por la Fiscal 179 Seccional, en la que se dispuso en lo pertinente: “Primero: Declarar que la acción penal en las presentes diligencias no puede proseguirse, por hallarse prescrita, respecto de los delitos de Falsedad en documento público agravada por el uso y Fraude procesal” y consecuencialmente se decretó la “cesación de procedimiento” respecto de Juan de Jesús Piraquive Laguna, Carlos Eduardo Linares, Francisco Eduardo Vengoechea y Jorge Arturo Díaz Reyes (cdno. 7 copias Fiscalía, fls.129-134), así mismo se ordenó proseguir con relación a los tres primeros nombrados por el “presunto delito de Estafa”, habiendo sido modificada parcialmente al resolver una reposición, según proveído de 13 de diciembre del citado año (íd., fls.167-173), en aspecto que no es del caso mencionar.

(ii). Providencia de 30 de septiembre de 2009, en la que se decretó: “Primero: Proferir resolución de preclusión de la investigación, (...), por prescripción (...). - Segundo: Ordenar la cesación de procedimiento a los señores Juan de Jesús Piraquive Laguna, Carlos Eduardo Linares y Francisco Eduardo Vengoechea”. – Tercero: (...) Cancélense todos los pendientes que originaron la presente investigación. Si no fuere recurrida archívese en forma definitiva las diligencias. – Cuarto: En virtud del art.21 del Código de Procedimiento Penal que ordena el restablecimiento y reparación del derecho, se ordena que una vez ejecutoriada la presente providencia se cancelen las anotaciones números dos (2), tres (3) y cinco (5) y siete (7) del folio de matrícula inmobiliaria número 50N-20294221, correspondiente al predio denominado Altos de Amerco I. Dichas anotaciones corresponden al registro de las escrituras públicas número 3585 de 24-09-97 otorgada en la Notaría 25 de esta ciudad, celebrada entre Leasing Superior S.A. Compañía de Financiamiento Comercial y Juan de Jesús Piraquive y Cía. S.A. (transferencia a título de ejercicio de derecho de opción); 3644 DEL 27-11-97, otorgada en la Notaría 41 de esta ciudad, celebrada entre Juan de J. Piraquive y Cía. S.A. y Bancafe (hipoteca); 3772 de 01-12-98 otorgada en la Notaría 59 de esta ciudad, celebrada entre Juan de J. Piraquive y Cía. S.A. y Banco Ganadero, Banco de Bogotá y otras instituciones financieras (dación en pago) y el registro del embargo, como medida cautelar dentro del sumario 403449, ordenado en 03-11-99, por la fiscalía delegada 136 seccional de esta ciudad. – Adicionalmente se ordena la anulación de las precitadas escrituras públicas, oficiando a cada una de las Notarías en las cuales se otorgaron” (cuad. 9 Fiscalía, fls.201-206), indicándose en proveído posterior que la citada providencia “quedó ejecutoriada con fecha 14 de octubre de 2009” (fl. 226 íb.) y en el folio de matrícula inmobiliaria 50N-20294241 de la oficina de registro de instrumentos públicos de Bogotá, Norte, del predio “Altos de Amerco I”, también aportado (C. Corte, fls.563-566), figura inscrita la orden de la Fiscalía cancelando las respectivas anotaciones.

k). Antes de ingresar el asunto para sentencia, esto es, el “22 de febrero de 2011”, se allegó copia autenticada del “acta de entrega, inmueble Altos de Amerco”, suscrita el “25 de enero de 2013”, donde se manifiesta que “el 20 de enero de 1999 Banco de Bogotá S.A., Banco Ganadero S.A., Banco Popular S.A., Banco Nacional del Comercio S.A., Banco del Estado S.A., Corfioccidente S.A., Bancafe S.A., Banco Uconal S.A., Caja Agraria S.A., Banco Anglocolombiano S.A., Midland Bank, Banco Standard and Chartered, Corporación Colombiana S.A., Corficaldas S.A., Corporación Financiera de los Andes S.A. y Fiducomercio S.A., celebraron un contrato de encargo fiduciario con el objeto que la última, entre otros, ‘realice gestiones de administración y venta de los inmuebles que se describen en la cláusula tercera del presente contrato y distribuya el producto de la venta entre los beneficiarios” y, también se anotó que “Fiduciaria Bogotá S.A. entrega materialmente a la sociedad Tecnología y Comunicaciones Iota S.A. en liquidación y esta recibe la posesión material del inmueble (...) denominado Altos de Amerco”; adicionalmente se indica que “(...) la decisión de recibir materialmente el predio no constituye renuncia, desistimiento, transacción o conciliación de ninguna índole, frente a las pretensiones que actualmente se discuten en sede de casación o las que más adelante decida formular frente a los fideicomitentes y/o beneficiarios del encargo fiduciario” (fls. 1146-1148).

l). Al prosperar la reposición formulada por la demandante frente al auto que ordenó ingresar el expediente para fallo sustitutivo, en “proveído de 9 de diciembre de 2011” (fl. 738), con apoyo en el artículo 307 del Código de Procedimiento Civil, se decretó “dictamen pericial” a fin de establecer y valorar los frutos, expensas, mejoras y demás rubros pertinentes, para efectos de las restituciones en el evento de una sentencia favorable (fls. 744748) y luego de solucionar situaciones surgidas en el proceso (fls.763-770), se logró que el auxiliar de la justicia, entregara el trabajo el “14 de mayo de 2012” (fls. 775-821), el cual a petición de las partes se “aclaró y complementó” el “19 de julio de 2012” (fls. 886-923). En tiempo la actora y algunas de las accionadas lo “objetaron” por error grave y solicitaron una nueva “experticia” (fls. 926-941).

m). Mediante “providencia de 22 de agosto de 2012” (fls. 953-954), se dispuso tramitar la “objeción”, decretándose la “peritación” requerida, la cual se encomendó a otro colaborador de la justicia, quien allegó el dictamen el “10 de diciembre de 2012” (fls.1076-1123) y sometido a contradicción (fl.1126), reclamaron los litigantes su “aclaración y complementación” (fls.1128-1131), siendo atendido el requerimiento con escrito presentado el “20 de marzo de 2013” (fls. 1151-1168), del que se confirió el respectivo traslado (fl. 1170).

4. Como quedó evidenciado, la Fiscalía 179 Seccional, en la resoluciones anteriormente mencionadas, declaró la preclusión de la investigación por prescripción de la acción penal, respecto de los distintos delitos objeto de esa actuación, ordenó la cancelación de las anotaciones relacionadas con la inscripción de las escrituras públicas ahí citadas, entre ellas, la número 3585 de 24 de septiembre de 1997 de la Notaría 25 de esta ciudad, en la que se había hecho constar el “contrato catalogado de inexistente”, como también la nulidad de los aludidos títulos y, para el efecto dispuso librar las respectivas comunicaciones.

No obstante que el artículo 19 de la Ley 600 de 2000, en armonía con el inciso final del precepto 220 ídem, permite inferir que la mencionada decisión proferida por la Fiscalía hace tránsito a “cosa juzgada”, en virtud de no haberse ahí dilucidado el fenómeno de la “inexistencia del contrato”, la Corte está habilitada en este asunto para verificar los fundamentos fácticos y jurídicos de ella, lo que se estima necesario para poder darle respuesta a las súplicas consecuenciales de la actora no comprendidas en el pronunciamiento del prenombrado ente investigador, las que básicamente se concretan al tema de las “restituciones mutuas”.

Esa posibilidad de analizar en el “proceso civil” hechos relacionados con la “investigación penal”, la planteó la Sala en la sentencia de 29 de octubre de 1987, Exp. 00421(2), en la que sostuvo en lo pertinente: “(...) es probable que a pesar de haberse omitido formas que exigen los artículos 1070 a 1074 del C.C., relativas a las solemnidades a que debe someterse el testamento abierto, todo ello no conduzca a una sentencia penal condenatoria por el delito de falsedad documental, ideológica o intelectual, por ejemplo, porque la acción penal haya prescrito, pues en ese u otros casos, sin embargo, de que no se profiera la decisión condenatoria por el delito dicho, si aparece que se omitieron los requisitos para la validez del testamento, podrá demostrarse ante el juez civil este hecho, que generará la nulidad absoluta del acto dispositivo. Por consiguiente, si se tiene en cuenta que en no pocas ocasiones es probable que se cometa infracción penal o que no proceda hacer pronunciamiento sobre ella en vista de la extinción de la acción penal, no por ello, había de ser imposible para el juez civil el pronunciamiento que le incumbe, pues lo que ante este debe acreditarse no es la comisión del delito sino la falta o no satisfacción de los requisitos o formalidades indispensables para el valor del acto jurídico; (...)” (se resalta).

Es de memorar también, que similar criterio se ha aplicado de manera reiterada en asuntos sobre “responsabilidad civil” originada en hechos materia de “investigación penal”, bajo el entendimiento que aquella es diferente de la “responsabilidad penal” y, en tal sentido en la sentencia de 18 de diciembre de 2009, Exp.1999-00533, se expuso que “(...), siendo diferentes la responsabilidad penal y la civil, ‘un acto dado que escapa a la acción criminal o que no está o no podría estar bajo ella, bien puede ser fuente de indemnización pecuniaria. En otras palabras: si por regla general, todo delito determina indemnización, el solo hecho de no hallarse delictuoso un acto dado, no autoriza para deducir a priori que no hay lugar a indemnización, puesto que no es necesario a esta un delito como causa única y perfectamente puede caber indemnización, aun sin pensarse en delito, tan solo porque haya culpa civil’, así, cuando se absuelve por no ser penalmente culposa la conducta, una tal decisión no excluye la responsabilidad civil, en tanto la culpa civil es diferente de aquella, ya que ‘si el juez en lo penal, conceptuando que no hubo delito, sobresee o dicta sentencia absolutoria, el imputado queda libre en razón del delito; y cualesquiera que hayan sido las razones de aquel concepto, las que, como es de rigor, se exponen en la parte motiva del fallo, este deja juzgando solo el delito que es en lo que en la parte resolutiva se decide. Y no sobra recordar que la cosa juzgada consiste o se halla en la parte resolutiva de la respectiva sentencia y no en la motiva. Una sentencia condenatoria en lo criminal anticipa base firme a la del pleito civil que se siga por la indemnización patrimonial procedente del delito, en el caso de que esta acción no se haya ejecutado conjuntamente con es otra; y una sentencia absolutoria en lo penal o sobreseimiento definitivo que a tanto equivale, no prejuzga sobre la acción civil cuando después se demanda indemnización aduciendo como fuente, no el delito, sobre el cual ya la autoridad competente juzgó en definitiva absolviendo, sino la culpa civil, acerca de la cual la autoridad en lo criminal no ha tenido porque decidir, ya que la mera culpa es algo diferente al delito, y que es este y no la indemnización lo sentenciado en el juicio criminal. (cas. civ. Sent. de mar. 14/38)’”.

Ahora, en lo concerniente a la incidencia de la “cosa juzgada penal” en el “proceso civil” que verse sobre asuntos contractuales, derivada aquella especialmente de las medidas adoptadas en el “proceso penal” en procura del “restablecimiento del derecho” a la víctima, si bien ninguna duda subsiste en cuanto al carácter definitivo de tales decisiones, en virtud del principio de unidad de la jurisdicción(3), se advierte que el “juez civil” tendrá que pronunciarse sobre los temas de la controversia planteados como pretensiones o frente a los cuales se halle facultado para decidir oficiosamente y que no hubieren sido solucionados a partir de lo dispuesto por el “juez penal”, a fin de garantizar el acceso efectivo a la administración de justicia consagrado en el canon 229 de la Constitución Política.

5. Descendiendo al caso bajo estudio, se tiene que en consideración a que el “convenio impugnado” aparecía celebrado entre dos sociedades comerciales, al tenor del artículo 21 del Código de Comercio, tenía carácter de mercantil, por lo que para dilucidar lo pertinente del litigio, en principio habrán de aplicarse las disposiciones de dicho ordenamiento, sin perjuicio de lo previsto en el canon 822 ibídem, según el cual “[l]os principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa”.

Acerca del entendimiento de la última de las disposiciones citadas, la Corte Suprema en fallo de 17 de julio de 2012, Exp. 2007-00055, reiteró que “(...), en relación con la aplicación de los preceptos civiles a los asuntos mercantiles que tocan con los actos y las obligaciones de este linaje y respecto de cada una de las situaciones que ella misma define, sobrepasa la preferente aplicación de la analogía de las normas comerciales que, por regla general, establece el código de comercio, pues yendo más allá y justamente con el fin de precaver lo que se debe hacer en presencia de un vacío legal, e incluso para evitarlo en lo posible, integra al cuerpo de normas comerciales los principios y, por ende, las normas del derecho civil en lo que respecta a los negocios jurídicos y a las obligaciones mercantiles; ello implica en consecuencia que en las materias a que alude el citado artículo 822 del Código de Comercio y cuando no haya precepto comercial aplicable a un caso determinado deba acudirse a lo que disponga el derecho civil antes que a las situaciones comerciales análogas o semejantes, salvo, claro está, ‘que la ley establezca otra cosa’”.

6. Con relación al tema de la pretensión principal, esto es, el de la “inexistencia de la venta” ahí reseñada, se precisa que tal fenómeno jurídico se estructura, de conformidad con el inciso 2º del artículo 898 del Código de Comercio, “(...) cuando se haya celebrado [el negocio jurídico] sin las solemnidades sustanciales que la ley exija para su formación, en razón del acto o contrato y cuando falte algunos de sus elementos esenciales”.

Como puede observarse, la citada disposición alude a dos motivos que de manera concreta configuran la mencionada especie de ineficacia de los “negocios jurídicos de naturaleza mercantil”, esto es, (i) cuando se omiten las formalidades ad substantiam actus, por ejemplo, no plasmarlo por escrito privado o en escritura pública, cuando la ley así lo exija y (ii), la falta de requisitos esenciales genéricos para su formación, a los cuales alude el precepto 1502 del Código Civil y que corresponden a la ausencia de consentimiento, carencia de objeto, o de causa.

Valga acotar, que los referidos supuestos son diferentes a las hipótesis que dan lugar a la “nulidad absoluta del negocio jurídico mercantil”, que según el canon 899 del estatuto comercial, se configuran o derivan de la inobservancia de una norma imperativa, o cuando el convenio adolece de “causa u objeto ilícitos”, o haya sido celebrado por persona “absolutamente incapaz” y, tampoco coinciden con las causas de “nulidad relativa” contempladas en el artículo 900 ibídem, que se estructuran por intervenir como contratante “persona relativamente incapaz”, o cuando “haya sido consentido por error, fuerza o dolo, conforme al Código Civil”.

También cabe señalar, que los motivos de la “inexistencia jurídica del acto o contrato comercial”, son disímiles de los concernientes a la “nulidad de las escrituras públicas” consagrados en el precepto 99 del Decreto 960 de 1970, según el cual “[d]esde el punto de vista formal, son nulas las escrituras en que se omita el cumplimiento de los requisitos esenciales en los siguientes casos: 1. Cuando el notario actúe fuera de los límites territoriales del respectivo círculo notarial. – 2. Cuando faltare la comparecencia ante el notario de cualquiera de los otorgantes, bien sea directamente o por representación. - 3. Cuando los comparecientes no hayan prestado aprobación al texto del instrumento extendido. – 4. Cuando no aparezca la fecha y el lugar de la autorización, la denominación legal del notario, los comprobantes de la representación, o los necesarios para autorizar la cancelación. – 5. Cuando no aparezca debidamente establecida la identificación de los otorgantes o de sus representantes, o la forma de aquellos o de cualquier compareciente. – 7. Cuando no se hallan consignado los datos y circunstancias necesarios para determinar los bienes objeto de las declaraciones”.

Sirve lo anterior para precisar adicionalmente, como lo ha elucidado la jurisprudencia de esta corporación, “(...), que cuando se trata de atacar el negocio jurídico en una escritura pública, ello puede encontrar causa en el propio acuerdo de voluntades o, lo que es distinto, en la forma como las declaraciones de los contratantes quedaron consignadas en el instrumento notarial, respondiendo en consecuencia, los primeros defectos a aspectos esencialmente sustanciales y los segundos a cuestiones meramente formales” (sentencia de jul. 17/2000, Exp. 5506) y, que para el caso, es claro que el sustento de la impugnación del convenio por la actora, como quedó evidenciado, está fundada en un aspecto sustancial.

7. Esta corporación en fallo de 6 de agosto de 2010, Exp. 2002-2010, se ocupó del citado fenómeno de la “inexistencia del negocio jurídico” en el que se resaltaron sus características y cómo puede llegar a operar en la práctica, aspectos de los que se reproducen a continuación los siguientes apartes:

“(...). En ese orden de ideas, dentro de tal escenario suelen distinguirse, de manera general, tres categorías de acuerdos ineficaces en términos genéricos: los inexistentes, los inválidos y los inoponibles; así, puede decirse que el negocio jurídico es ineficaz cuando se opone a una norma imperativa, lo cual significa que la ley puede contemplar, y en efecto prevé, frente a los casos de violación de normas imperativas, consecuencias distintas; son estas, precisamente, las que propician la necesidad de distinguir entre condiciones para la existencia, la validez y la eficacia.

“Puestas de esa manera las cosas, ocurre entonces que el pacto, aparte de inválido, puede ser inexistente, esto es, aquel que no puede catalogarse como tal por carecer del mínimo esencial —in radice— que, en un cierto caso, permitiese hablar de contrato o de acto unilateral, el que no alcanza a nacer a la vida jurídica por faltarle una condición esencial, y, por ende, no produce efecto jurídico alguno o, como lo describió la corporación, en términos generales ‘la ineficacia comprende todo desconocimiento o alteración de dichos resultados, partiendo de la propia negativa del ser o inexistencia, fenómeno (...) que es de indispensable contemplación desde un punto de vista lógico y pragmático, frente a reales ocurrencias vitales, que se desenvuelven con entera individualidad’ (G. J., t. VII, 261; XVII, 128; L, 802/803; LVI, 125; LXVI, 351).

“Así, si el negocio jurídico por definición consiste en la expresión de la voluntad dirigida a la creación, modificación o extinción de relaciones jurídicas, resulta obvio colegir que, al faltar aquella intención o el objeto al que apunta, podrá existir cualquier cosa o hecho, mas no un acto de esa índole, conclusión que asimismo se impone no solo cuando el pacto es solemne y se pretermite la forma ad substantiam actus prescrita por la ley, porque, sin esta, la voluntad se tiene por no manifestada, sino también en los casos en que se omiten los requisitos esenciales previstos por el ordenamiento para la especie de la que se llegara a tratar, ya que de ellos depende su formación específica, y sin los cuales el acuerdo tampoco existe o degenera en otro distinto; es que, cual lo expresara Pothier, en todo convenio se ‘distinguen tres cosas diferentes (...): las cosas que son de la esencia del contrato; las que son únicamente de la naturaleza del contrato, y las que son puramente accidentales al contrato’, siendo que las primeras ’(...) son aquellas sin las cuales el contrato no puede subsistir (existir substancialmente). En faltando una de ellas, ya no hay contrato, o bien es otra especie de contrato (...) La falta de una de las cosas que son de la esencia del contrato impide el que exista clase alguna de contrato; algunas veces esa falta cambia la naturaleza del contrato’ (Tratado de las Obligaciones, Casa Editorial Araluce Cortés, 392, Barcelona, Tomo I, págs. 8 y 9).

“Por tanto, conforme a la teoría que se viene desarrollando, la falta de los requisitos esenciales previstos para todos los contratos produce, inexorablemente, la inexistencia de ellos, al paso que la ausencia de los también esenciales pero referidos de modo específico a cada acto en particular, si bien impide la existencia de este, puede en últimas no aniquilar totalmente su eficacia, si desde una perspectiva jurídica distinta es viable su conversión en otro diferente.

“(...). Ahora bien, la citada forma de ineficacia —la inexistencia— opera, por regla general, de pleno derecho, en el sentido de que cuando uno de los motivos a través de los cuales se la concibe brota en forma diamantina u ostensible, se produce automáticamente, ipso iure, sin necesidad de un fallo judicial que la declare; de este modo, una vez comprobada por el juez, ello impedirá que este pueda acceder a pretensiones fundadas en un pacto con una anomalía tal, porque para ello tendría que admitir que el mismo sí satisface a plenitud las mencionadas condiciones esenciales generales al igual que las similares atinentes al específico asunto del que se tratare; en caso de que no, reitérase, en la hipótesis de que no reúna los unos y los otros, el convenio no producirá efecto alguno, sin que sea menester de un pronunciamiento que así lo reconozca, pues basta que el juez constate la deficiencia que de manera palmaria la tipifique para que descalifique las súplicas que se pudieran fundar en el pacto que la ley tiene por inexistente; contrariamente, en las hipótesis en que la mentada anomalía no se evidencie en forma manifiesta, sino que exija la decisión respectiva de la jurisdicción, cual sucede si el acto existe de manera aparente, le tocará entonces al interesado destruir, ya a través de la acción ora de la excepción, esa apariencia (acto putativo)” (se resalta).

8. En este caso particular el “interés jurídico y la legitimación ad causam” de la sociedad demandante para deprecar la “declaratoria de inexistencia jurídica del contrato” en cuestión, se evidencia del hecho de aparecer supuestamente actuando la actora en ese “acto jurídico”.

9. En la causa petendi se denuncia la ausencia del citado elemento volitivo con relación a la “venta impugnada”, como consecuencia de la falsificación de la firma del “representante legal” de la actora “Leasing Superior S.A. Compañía de Financiamiento Comercial”, situación fáctica que descarta la aplicación de pleno derecho del fenómeno de la “inexistencia”, en virtud de que tal supuesto o hipótesis, no brota en forma diamantina u ostensible; por lo que se requiere estudiar su procedencia y la verificación de los hechos en que se sustenta, con fundamento en los medios probatorios legalmente autorizados.

10. Vistas y analizadas las probanzas se constata, que en el mencionado “negocio jurídico”, la sociedad demandante aparecía interviniendo en calidad de “vendedora” del predio anteriormente identificado y ahí estuvo representada por “Jorge Arturo Díaz Reyes”, quien ocupaba el cargo de “primer suplente del presidente”, en tanto que “Juan de J. Piraquive y Cía. S.A.”, actuó como “compradora”.

No obstante, en los dictámenes grafológicos incorporados, los que fueron practicados en las actuaciones a que se hizo referencia, esto es, en la “investigación penal”, así mismo en el “proceso verbal de regulación del canon de arrendamiento”, e igualmente en este trámite, se dedujo que la firma atribuida al nombrado directivo de la accionante, es “falsa”.

Las citadas pericias cumplen los requisitos del numeral 6º del artículo 237 ibídem, dado que sus fundamentos son claros y precisos, puesto que se informa acerca del material examinado, el cotejo realizado y las labores técnicas adelantadas para obtener la reseñada conclusión; además se posibilitó su contradicción, sin que hubieren sido objetadas, por lo que se obtiene certeza de la irregularidad denunciada, no alcanzando relevancia alguna la situación aducida por una de las accionadas, en el sentido de que la peritación elaborada dentro de la “investigación penal” no cumple los requisitos de la prueba trasladada, porque precisamente esa falencia se advirtió en el fallo de casación y de ahí que se ordenara dar oportunidad para controvertirla, a fin de poder estimarla en esta fase.

11. La comentada situación, o sea, la “falsedad de la firma del representante legal de la sociedad demandante en la escritura pública donde se había hecho constar la compraventa impugnada”, ubica la problemática en el ámbito de la falta de uno de los “elementos esenciales” que comprometía su “existencia jurídica”, esto es, el “consentimiento”, consagrado en el canon 1502 del Código Civil, según el cual “[p]ara que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario: 1º) que sea legalmente capaz; 2º) que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio; 3º) que recaiga sobre un objeto lícito; 4º) que tenga una causa lícita” (se destaca), es por ello que para el nacimiento de las obligaciones el precepto 1494 ibídem, reclama el “concurso real de las voluntades de dos o más personas”, en tanto que el 864 del estatuto Mercantil, señala que “[e]l contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial”; de donde se infiere que constituye requisito sine qua non, la voluntad declarada o expresada por las partes, a fin de que la “convención” alcance “existencia jurídica”.

Con relación a los “contratos solemnes”, como aquellos “de disposición o gravamen de bienes inmuebles”, que al tenor del artículo 12 del Decreto 1260 de 1970 “deberán celebrarse por escritura pública”, de conformidad con el precepto 14 ibídem, el “consentimiento” se concreta al momento del “otorgamiento”, el cual consiste en “(...) el asentimiento expreso que aquellos [los contratantes] prestan al instrumento extendido (...)” y la prueba de ese hecho es la “firma” que han de estampar o imprimir los comparecientes, acorde con el canon 35 ejusdem, al indicar que “(...) la firma de los otorgantes demuestra su aprobación” y según el 38 ídem, debe ser escrita de mano de su propio autor, es decir, autógrafa, sin perjuicio de lo previsto para cuando alguno de los interesados “no supiere o no pudiere firmar” (art. 39 del ordenamiento en cita).

A pesar que de acuerdo con lo analizado, en el sub lite, podría sostenerse que formalmente se cumplía con el requisito de la “firma de los otorgantes”, no es válido aseverar lo mismo en el ámbito sustancial, en virtud de hallarse probado técnicamente que la “rúbrica” atribuida al representante legal de la actora, no correspondía a él, por habérsele falsificado.

En consecuencia, el “contrato”, jurídicamente era “inexistente”, al faltar el “consentimiento”, puesto que la ausencia de tal elemento, esto es, el “consentimiento”, en el área mercantil, al tenor del inciso final del artículo 898 del Código de Comercio, como anteriormente se examinara, configura una de las causales constitutivas del mencionado fenómeno jurídico y, por lo tanto, la pretensión principal invocada para el reconocimiento de tal modalidad de “ineficacia del negocio jurídico”, estaba llamada a prosperar.

12. La precedente conclusión, impone la revocatoria del fallo de primer grado, incluida la providencia que lo adicionó, salvo el punto séptimo de esta última, en el que se ordenó cancelar la inscripción de la demanda, y en su lugar, se reconocerá que el acto impugnado adolecía es inexistente.

Igualmente, dada la viabilidad de la citada petición, es procedente estudiar lo atinente a la restitución del “statu quo ante”, cuya solicitud plantea la actora en las súplicas consecuenciales y, dada la ausencia de regulación especial, se deben aplicar en lo pertinente los parámetros tomados en cuenta para los eventos en que alcanza éxito alguna de las otras formas de “ineficacia del contrato”.

En ese sentido, la doctrina jurisprudencial de esta corporación, en fallo de 21 de junio de 2011, Exp. 2007-00062, en el que se debatió un caso de “simulación absoluta”, reiteró que “(...) ‘la ley, no ha reglamentado expresamente las consecuencias que deben desprenderse en el evento de que haya que imponérsele al demandado la obligación de restituir la cosa a su verdadero dueño (...); pero se comprende fácilmente que la solución a que debe llegarse al respecto es la misma que la ley consagra en las aludidas acciones de nulidad, reivindicatoria y rescisoria, no solo porque subsisten los mismos motivos de equidad que para estas la han determinado, sino porque razones de analogía imponen al juzgador el deber de aplicar las leyes que regulan casos o materias semejantes (L. 153/1887, art. 8º), y también porque las disposiciones sobre prestaciones mutuas tienen tal generalidad que de suyo son aplicables para regular las indemnizaciones recíprocas, en todos los casos en que un poseedor vencido pierda la cosa y sea obligado a entregarla a quien le corresponde’ (G.J. LXIII, pág. 658) sent. cas. sust. de 12 de diciembre de 2000 Exp. 5225)”.

13. Con ese propósito, al examinar las probanzas recaudadas e información reportada por la actora, se advierte que ya se encuentran cumplidas algunas de las medidas solicitadas, tales como las concernientes a la cancelación del título donde constaba la “venta impugnada” y su registro, al igual que la de los negocios de disposición y gravamen posteriores al mismo, según lo dispuesto por la Fiscalía, como también la entrega del inmueble a la demandante, acto este que consta en el acta de 25 de enero de 2013 y que ejecutó la administradora del “encargo fiduciario” constituido por las entidades financieras a las cuales “Juan de J. Piraquive y Cía. S.A. en liquidación” les había transferido en “dación en pago”, entre otros, el predio “Altos de Amerco I”, circunstancias estas que es viable tomarlas en cuenta, con apoyo en el último inciso del artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, puesto que tienen incidencia en el derecho sustancial objeto del litigio y dado que oportunamente se comunicaron a esta corporación, no obstante se precisa que ello no implica examen alguno de juridicidad en cuanto a las reseñadas decisiones, dado que no corresponde al ámbito de este proceso.

14. En cuanto a los “frutos civiles y naturales”, se estima que no procede su reconocimiento, según pasa a explicarse.

a). Para la época anterior al “convenio inexistente”, estaba vigente el “contrato de leasing inmobiliario” plasmado en la citada EP 1119 de 10 de abril de 1995, celebrado entre “Leasing Superior S.A. Compañía de Financiamiento Comercial” y “Juan de J. Piraquive y Cía. S.A.”, respecto de la totalidad del inmueble denominado “Guadalete”, sin que el “acto de división” extendido en la E.P. 3974 de 29 de julio de 1997, en virtud del cual se segregó el lote “Altos de Amerco I”, hubiere alterado o modificado la aludida relación de tenencia.

b). Aunque el término de vigencia del “contrato de leasing inmobiliario” en cuestión se pactó a 36 meses, que transcurrieron entre el 10 de abril de 1995 y ese mismo día y mes de 1998, es evidente que al terminar el plazo, la “usuaria” no restituyó los bienes a la “compañía de leasing”, porque el 1º de diciembre de 1998, dispuso transferirlo en “dación en pago”, a las entidades financieras convocadas al presente proceso; igualmente, se advierte que la actora en este litigio al “reformar la demanda” el 25 de febrero de 2003 (cdno. 1, fls.463-465), manifestó que había promovido un “proceso de restitución (...) contra Juan J. Piraquive y Cía. S.A. en liquidación que se adelanta ante el juzgado primero civil del circuito de Zipaquirá y cuyo auto admisorio (...) fue dictado el 19 de junio de 2000” (cdno.1, fl.464), anexando copia del escrito introductorio en el que solicitó “decretar la terminación del contrato de leasing suscrito por escritura 1119 del 10 de abril de 1995 de la Notaría 32 de Bogotá”, con base en las siguientes causales: La ”usuaria se encuentra disuelta y en proceso de liquidación”; el vencimiento del término estipulado para el contrato, no habiéndose ejercitado la “opción de compra (sic) ni (...) cumplido con la restitución del inmueble” y el “no pago de los cánones desde noviembre de 1998 hasta la entrega del inmueble” (cdno. 1, fls. 451-462 y, aunque no se conocen los resultados de esa controversia, se tiene certeza que no se produjo la “restitución del bien”, porque como antes se indicara, ese acto lo hizo efectivo el 25 de enero de esta anualidad, la administradora del “encargo fiduciario” constituido por las entidades que lo habían recibido en “dación en pago”.

c). Ahora, en virtud de que la “usuaria Juan de J. Piraquive y Cía. S.A.”, no tomó válidamente la “opción de adquisición” del bien objeto del citado “convenio de leasing”, de acuerdo a lo ahí pactado, debió devolvérselo a la “compañía de leasing”, deduciéndose que la obligación subsistía, dado que no se acreditó acuerdo posterior en sentido contrario o decisión judicial que dispusiera cosa diferente.

d). Las circunstancias comentadas permiten inferir, que en principio lo concerniente a los frutos producidos o que hubiere podido generar el inmueble, habrá de dirimirse con base en el “contrato de leasing inmobiliario”, que se hallaba vigente para la época inmediatamente anterior al “negocio jurídico” cuya inexistencia se ha deducido en este asunto, lo que sustrae del ámbito del presente conflicto ese debate, de conformidad con las reglas de la consonancia o congruencia, puesto que los hechos relativos a esa problemática, en este caso no fueron tratados.

e). Ahora, en virtud del tradicional postulado de la “relatividad del contrato”, conforme al cual, por regla general, un convenio no aprovecha ni perjudica a los terceros ajenos al mismo, en este caso en particular, no es admisible trasladarle a las entidades financieras accionadas, obligaciones originadas en un “contrato”, esto es el de “leasing inmobiliario”, en el que no intervinieron como parte y respecto del que tampoco deben responder como causahabientes, ya que a pesar de haber estado en su poder el predio, su entrega la obtuvieron no por la transmisión de derechos de ese acuerdo, sino porque supuestamente se les había transferido la propiedad.

15. No procede el abono de expensas necesarias o mejoras útiles, conforme a los artículos 965 y 966 del Código Civil, a favor de las demandadas que tuvieron la posesión del predio en cuestión, porque no se demostró que las hubieren realizado y, a pesar de acreditar la cancelación de la “comisión fiduciaria y otros gastos” causados en desarrollo del “contrato de encargo fiduciario” que habían celebrado el 20 de enero de 1999, con Fiducomercio, entidad esta que asumió la administración de la finca, tales erogaciones no tienen la naturaleza jurídica de “expensa o mejora” susceptible de reembolso al obligado a realizar la restitución de la cosa.

16. De otra parte cabe señalar, con apoyo en las reflexiones expuestas, que las “defensas” planteadas por las personas jurídicas que integran la parte demandada, las que se enunciaron en los “antecedentes del proceso”, no cuentan con sustento para alcanzar prosperidad, toda vez que se verificó los supuestos que le otorgan legitimación a la actora y se constató la configuración de un motivo que estructura la “inexistencia jurídica”; además dadas las decisiones adoptadas por la Fiscalía, en torno a la cancelación de los títulos y sus registros, como también el hecho de haberse producido la entrega voluntaria del bien a la accionante, por sustracción de materia o carencia de objeto, no es del caso entrar a estudiar los “mecanismos de defensa” orientados a proteger la situación que llegaron a ostentar las entidades financieras convocadas derivada de la supuesta transferencia del dominio del inmueble y, de otro lado, la improcedencia del reconocimiento de frutos, torna en inútil el análisis de las alegaciones que controvierten esa prestación.

17. Aunque la “prueba pericial” decretada para los fines del artículo 307 del Código de Procedimiento Civil, no tiene interés en algunos aspectos para la presente decisión, o dejó de tenerlo, dado que lo relativo al “avalúo del inmueble” es ajeno al litigio y lo atinente a los “frutos civiles” se estimó improcedente su reconocimiento, deben examinarse las objeciones a dicha probanza, para efectos de definir si el experto conserva el derecho a los honorarios.

Téngase en cuenta, que hizo uso de aquella forma de contradicción, el Banco del Estado, hoy patrimonio autónomo administrado por Fiduprevisora S.A. y cuestiona básicamente lo tocante al “avalúo del predio” (fls. 926-927). Así mismo, la Caja Agraria en liquidación, la que centra su inconformidad sobre ese elemento, al igual que respecto de la valoración de los “frutos” (fls. 928-931), reprochándole al experto la metodología utilizada y, resalta que a pesar de establecer la ruralidad de la finca, dijo aplicar parámetros para el “avalúo de bienes raíces urbanos”, sin que tampoco expresare las gestiones de comparación para conocer el tema del mercadeo. Y en lo relativo a los “frutos”, le endilga que se apoyó en reglas para la “fijación de la renta para vivienda urbana”. Por su parte, el Banco Davivienda S.A., que interviene como sucesor del Banco Cafetero, expresa su disentimiento con el trabajo del perito, por la omisión en la valoración de los gastos de custodia del bien y erogaciones para su preservación y le recrimina por el “avalúo de los frutos civiles”, debido a que no tomó en cuenta las características del fundo y se apoyó en pautas para fijar la “renta de vivienda urbana” (fls. 938-941). La parte actora apoya la censura en este último aspecto reseñado, aseverando que la suma causada por ese concepto, es superior a la fijada y expresa también que el avalúo real del predio es mayor al indicado.

Acerca del “error grave del dictamen pericial”, esta corporación en sentencia sustitutiva 087 de 6 de julio de 2007, Exp. 007504, expuso:

“Como ya lo tiene dicho la Sala, si por ‘error’ se entiende el ‘concepto equivocado o juicio falso’ y por ‘grave’ lo que es ‘grande, de mucha entidad o importancia’, según se define en el Diccionario de la Real Academia Española, es claro que no cualquier tacha contra el dictamen conduce a descalificarlo. Los reparos procedentes al respecto son los que, amén de protuberantes, en términos generales, se oponen a la verdad o a la naturaleza de las cosas, a tal punto que si no se hubieren cometido los resultados habrían sido diametralmente distintos (...) La Corte, reiterando doctrina anterior, en el punto tiene explicado que las características de los errores de ese linaje y que permiten diferenciarlos de otros defectos imputables al dictamen pericial, ‘es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciado equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven’” (..); Cas. Civ., sentencia de 15 de diciembre de 2005, Exp. 00005-01) (se elimina lo resaltado en el texto original).

Al examinar los argumentos sustento de las “objeciones”, lo primero que se advierte es que lo concerniente al “avalúo del inmueble”, no se ordenó al decretar la prueba, por lo que en principio esa aspecto se torna superfluo cuestionarlo y si bien el “experto” se ocupó de su verificación, lo hizo para darle sustento al señalamiento del “valor de la renta” que el bien pudiera producir; luego lo pertinente hubiere sido, que los reproches apuntaran a evidenciar la repercusión de dicho factor, en la cuantificación económica de los “frutos civiles” y por consiguiente, la distorsión que pudo generarse en su fijación, en comparación con el monto a que válidamente se tendría derecho, empero es claro que los “objetantes” no abordaron esa temática.

En cuanto a la crítica basada en que la “experticia” se orientó por parámetros para establecer el “canon de arrendamiento de vivienda urbana”, cuando el inmueble es rural, per se, no implica un yerro, por lo que debía acreditarse la preterición de los factores que válidamente correspondía consultar, al igual que el desfase o la incidencia de esa situación en los resultados del “dictamen”, lo cual no se entró a plantear, ni a evidenciar con sustento en elementos propios de la técnica de valuar bienes raíces.

Obsérvese al respecto, que la “peritación” practicada como elemento de juicio para esclarecer los cuestionamientos al inicialmente presentado, “adopt[ó] como base, (...) los intereses legales son los mínimos intereses que debe producir cualquier capital, en aras de producir una mínima renta y que son los que establece el artículo 717 del Código Civil — (6.00% anual)” (C. Corte, fl. 1105) y, una segunda opción sugerida en la complementación efectuada por el “perito”, alude a la “renta presuntiva” contemplada en el precepto 188 del estatuto tributario, indicando al respecto que ello implica tomar en cuenta el porcentaje fijado para cada año por el Gobierno Nacional, no obstante, omitió realizar las operaciones matemáticas y dar a conocer o explicitar los fundamentos técnicos para apoyarse en esa regla, con la finalidad reseñada.

Lo anterior revela de manera ostensible, que no se cumplió con la carga de la prueba para demostrar el “error grave denunciado respecto del dictamen elaborado por el auxiliar de la justicia Valentín Castellanos Rubio” y por lo tanto, tiene derecho a percibir los honorarios que se le señalaron.

18. Con apoyo en las reglas del canon 392 del ordenamiento procesal civil, se condenará a las accionadas de la satisfacción de las costas en ambas instancias, aunque en la primera se reducirán en virtud de la prosperidad parcial de las pretensiones al equivalente al 50% de los montos reglamentarios a que tiene derecho la vencedora, previstos en el numeral 1.1. artículo 6º del Acuerdo 1887 de 2003, modificado por el 2222 del mismo año, expedidos la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. El pago lo efectuarán así: “Juan de J. Piraquive y Cía. S.A. en liquidación”, la mitad del valor que se establezca en la liquidación y las otras demandadas el saldo restante, en proporción a los guarismos que representan la cuota de dominio que se les había transferido en virtud de la dación en pago, especificados en la escritura pública 3772 de 1º de diciembre de 1998 de la Notaría 59 de esta ciudad.

III. Decisión

En armonía con lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1 Revocar la sentencia de 4 de abril de 2005 y la adicional de 10 de mayo del mismo año, salvo el numeral séptimo incluido en esta última, proferidas por el juzgado 40 civil del circuito del distrito judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario seguido por Leasing Superior S.A. Compañía de Financiamiento Comercial, hoy Tecnología y Comunicaciones Iota S.A. en liquidación, contra Juan de J. Piraquive & Cía. Cía. S.A. en liquidación, BBVA Colombia, antes Banco Ganadero; Banco Cafetero, Banco de Bogotá, Corporación Financiera de Caldas, hoy Corporación Financiera del Café; Corporación Financiera de los Andes, antes Corporación Financiera Colombiana; Corporación Financiera de Occidente S.A.; Banco Standard Chartered Colombia; HSBC Bank-George-Town Branco, antes Banco Midland Bank; Lloys TSB Bank, antes Banco Anglo Colombiano, Banco Anglo, Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero en liquidación y Banco del Estado en liquidación.

2 Desestimar las defensas planteadas por integrantes de la parte accionada.

3 Reconocer que adoleció de “inexistencia jurídica” el contrato de venta que se hizo constar en la escritura pública 3585 de 24 de septiembre de 1997 de la Notaría 25 de Bogotá, la cual se había registrado al “folio de matrícula inmobiliaria” 50N-20294221 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá, con relación al predio “Altos de Amerco I”.

4 En virtud de lo decretado por la Fiscalía 179 Seccional con sede en esta ciudad y las órdenes impartidas para su cumplimiento, que ya se hicieron efectivas, no se adoptan medidas para la cancelación del mencionado título ni del registro que se había efectuado en el citado “folio de matrícula inmobiliaria”; tampoco para la entrega del bien, al haberse cumplido de manera voluntaria por las entidades financieras accionadas.

5 Declarar improcedente el reconocimiento de frutos a favor de la sociedad demandante. Así mismo, no se ordena el abono de expensas necesarias o mejoras útiles a las convocadas, porque no se demostraron.

6 Confirmar el numeral séptimo de la parte resolutiva del fallo complementario, en el que se ordenó “cancelar el registro de la demanda que este juzgado dispuso respecto del inmueble identificado con la matrícula inmobiliaria 50N-20294221 y que aparece inscrito en la anotación 8 del correspondiente certificado de tradición y libertad del citado bien, para lo cual, por secretaría, se oficiará al registrador de instrumentos públicos correspondiente, ello en razón de lo expuesto en las motivaciones de este fallo complementario”.

7 Declarar no probada la objeción por error grave del dictamen a que se hizo mención.

8 Condenar a las demandadas al pago de las costas procesales en ambas instancias, a favor de la actora, reduciéndose el valor de las correspondientes a la “primera instancia”, al 50% del monto previsto en la respectiva reglamentación, por lo expuesto en la parte motiva y, dada la pérdida patrimonial que soportan las vencidas. La cancelación de esa obligación la efectuarán de la siguiente manera: “Juan de J. Piraquive y Cía. S.A. en liquidación”, la mitad de la suma que se fijare por dicho concepto y las entidades financieras citadas, solucionarán el saldo restante, en proporción a los porcentajes de la cuota de dominio que se les había transferido en el inmueble.

Por concepto de agencias en derecho en el trámite de la alzada, se fija la suma de $ 35’000.000. Secretaría practique la liquidación.

Cópiese, notifíquese y devuélvase

Magistrados: Margarita Cabello Blanco—Ruth Marina Díaz Rueda—Fernando Giraldo Gutiérrez—Ariel Salazar Ramírez—Luis Armando Tolosa Villabona—Jesús Vall de Rutén Ruiz.

 

(1) Los nombres incluidos entre paréntesis corresponden a los indicados en la demanda para identificar a las accionadas y el que precede a los mismos es el nuevo con el que se identificaron al presentar la réplica.

(2) G.J. 2427, tomo 188, págs. 282-295.

(3) Este principio emana del artículo 228 de la Constitución, en armonía con el precepto 1º de la Ley 270 de 1996, en cuanto señala que “la administración de justicia es la parte de la función pública que cumple el Estado encargada por la Constitución Política y la ley de hacer efectivos los derechos, obligaciones, garantías y libertades consagradas en ellas, con el fin de realizar la convivencia social y lograr y mantener la concordia nacional”.

 

Salvamento de voto

Con el mayor respeto hacia los magistrados que suscribieron la providencia, me permito expresar mi disentimiento frente a la decisión adoptada por la mayoría de la Sala, con sustento en los siguientes argumentos:

1. Tal como ha sido explicado por la doctrina especializada en la materia, la separación entre el derecho civil y el comercial en los ordenamientos jurídicos que la admiten, no obedeció a un criterio formal y a priori producto del simple capricho del legislador, sino que tuvo su origen en factores históricos, sociales y, principalmente económicos, determinados en gran medida por la propia lógica del sistema capitalista.

En efecto, las actividades mercantiles alcanzaron en nuestra sociedad un grado de complejidad y perfeccionamiento técnico de tales dimensiones, que fue necesario regularlas mediante un conjunto de normas especiales respecto del tradicional cuerpo de derecho civil de origen romano.

El anterior recuento, aunque demasiado breve, permite comprender por qué la naturaleza del acto de comercio es la pauta que marca la diferencia entre las situaciones que están bajo el ámbito de aplicación del derecho mercantil, de aquellas otras que permanecen dentro de la esfera del derecho civil; lo cual ha de tenerse en cuenta a la hora de interpretar el artículo 1º de nuestro Código de Comercio, según el cual “los comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán por las disposiciones de la ley comercial...”.

Este criterio de delimitación es esencialmente objetivo, porque el acto mercantil en sí mismo permite catalogar una situación concreta como sujeta a las normas del Código de Comercio. De suerte que el enfoque subjetivo —determinado por la persona del comerciante—, se subordina al anterior y solo es aplicable en tanto se trate de operaciones realizadas por el comerciante dentro del ejercicio propio de su profesión.

Ello se deduce del tenor literal del artículo 21 del estatuto mercantil, según el cual los actos realizados por los comerciantes que ostentan la calidad de mercantiles son aquellos “relacionados con actividades o empresas de comercio”. Es decir que, en últimas, el criterio subjetivo no lo es tanto y siempre remite a la naturaleza de la operación que está a la base de la controversia.

Desde luego que si el asunto que es materia del debate jurídico no versa sobre un acto de comercio, ni concierne a la condición del comerciante por no tener ninguna relación con las actividades o empresas propias de su profesión, entonces no hay ninguna razón para considerar que deba aplicarse la ley mercantil.

Las consideraciones que preceden debieron orientar la resolución del presente litigio, como quiera que el acto que le dio origen no tuvo una naturaleza mercantil, ni constituyó una actividad característica de la profesión de comerciante; pues se trató de la falsificación de una escritura pública cuya necesaria consecuencia debió ser la declaración de nulidad absoluta del respectivo contrato, bajo los parámetros e instituciones del derecho civil clásico.

De ahí que no resultaba apropiado dilucidar la contienda jurídica a la luz de la “teoría de los actos inexistentes”, deducida de la legislación comercial, sobre todo cuando ese enfoque doctrinal se encuentra cada vez más en desuso, incluso en su país de origen, debido a las innumerables inconsistencias que en él se pueden detectar.

La aludida corriente teórica, por lo demás, no conlleva ninguna utilidad práctica ni comporta un mayor rigor científico frente a la tradicional figura de la nulidad absoluta, cuya consecuencia es, en últimas, dejar las cosas como si el acto nulo no hubiese existido jamás.

2. Tampoco comparto la decisión de negar el reconocimiento de los frutos que se causaron a favor de leasing superior mientras los inmuebles estuvieron en poder de las entidades demandadas y fueron explotados por ellas, como quiera que se trata de una prestación consecuencial y obligatoria que se deriva de la declaración de nulidad absoluta de la venta, tal como lo consagra el artículo 1746 de la ley sustantiva civil.

En ese orden, los frutos civiles y naturales que produjeron los inmuebles desde el momento en que fueron “dados en pago” a las entidades financieras demandadas, debieron ser restituidos por estas a su legítima propietaria, pues no hay duda de que durante todo el momento en que tuvieron tales bienes en su poder los explotaron y sacaron provecho de los mismos.

Por ello, no tiene ninguna relevancia para estos precisos efectos el hecho de que en otro juzgado curse un proceso de restitución de inmueble y pago de los cánones adeudados en virtud del contrato de leasing, dado que en aquel trámite no son parte las instituciones financieras convocadas a este litigio, las cuales —se reitera— fueron quienes se lucraron de los frutos que produjeron los bienes raíces desde cuando los recibieron en dación en pago.

Ariel Salazar Ramírez