Sentencia 1999-01682 de marzo 3 de 2009 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Ref.: Expediente 11001 3103 039 1999 01682 01

Magistrado Ponente:

Dr. Pedro Octavio Munar Cadena

Bogotá, D.C., tres de marzo de dos mil nueve.

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la demandante contra la sentencia proferida el 17 de octubre de 2007, por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, dentro del proceso ordinario adelantado por Metcol Metecno de Colombia S.A. frente a Seguros del Estado S.A.

Antecedentes

1. La parte actora pidió que se declarara, en primer lugar, la existencia de un contrato de seguro, celebrado el 26 de marzo de 1999, instrumentado en la póliza CU 1075702, en la que figuran como asegurador Seguros del Estado S.A., tomador Concir Ltda. y beneficiario Metcol Metecno de Colombia S.A., cuyo objeto es garantizar el buen manejo del anticipo, el cumplimiento del contrato de obra celebrado entre los dos últimos mencionados y el pago de los salarios, prestaciones e indemnizaciones al personal empleado para la ejecución del mismo; y, en segundo lugar, la ocurrencia de los siniestros atinentes a los primeros amparos. Subsecuentemente, reclamó que se condenara a la aseguradora a pagarle la respectiva indemnización, junto con sus intereses moratorios.

2. Sustentó sus pretensiones en la situación fáctica que se sintetiza así:

2.1. El 26 de marzo de 1999, Metcol S.A. y Concir Ltda. celebraron un contrato para la construcción de una bodega, bajo la modalidad llave en mano, por la suma de $ 1.554.050.410 y fijaron como plazo de entrega final de la obra el día 16 de mayo de 1999.

2.2. En dicho negocio jurídico se estipuló que el contratante entregaría al contratista el 40% del precio pactado, a título de anticipo, y el excedente lo cancelaría contra la presentación semanal de las actas de entrega parcial de obra, descontando de cada una de ellas un porcentaje igual al del anticipo hasta amortizarlo en su totalidad. El anticipo fue desembolsado, en los términos indicados en el hecho cuarto de la demanda.

2.3. Durante 1999 fueron presentadas siete actas de entrega parcial de la obra, la primera de ellas fue aportada el 7 de mayo, fecha en que la construcción ya estaba retrasada, según el cronograma de labores elaborado por Concir Ltda.

2.4. Del valor de tales actas fue deducido el 40% para amortizar el anticipo, cubriéndose los excedentes, en la cuantía y forma reseñada en el escrito introductorio.

2.5. La contratista abandonó la ejecución de la construcción, según lo constató el interventor en la visita a la misma, efectuada el 3 de agosto de la citada anualidad.

2.6. El 9 del mes y año referidos, la contratante con la colaboración de la Policía Nacional (sección investigativa) levantó un acta de inspección de abandono de la obra. Y ante tal situación decidió dar por terminado el contrato, conforme a lo estipulado en su cláusula décima primera.

2.7. El interventor y el representante legal de Concir Ltda., tres días después, suscribieron un acta de entrega final, declarando que para esa fecha el valor de las obras no ejecutadas ascendía a $ 314.571.287,50.

2.8. La actora formuló a la aseguradora la respectiva reclamación, siendo objetada por esta.

3. La admisión del libelo incoativo fue notificada en legal forma a la compañía demandada, quien se opuso a la prosperidad de las pretensiones y adujo en su defensa la inexistencia de “la obligación por la terminación del contrato de seguro”, por “el incumplimiento del negocio jurídico afianzado”, por “no haber ocurrido el siniestro”, por “falta de cobertura del buen manejo del anticipo”, por “la estructuración de la cláusula de exclusión convenida en el amparo de cumplimiento”, por “la falta de demostración del siniestro y de su cuantía”; así mismo, en forma subsidiaria, formuló la excepción de “proporcionalidad de la suma a indemnizar frente a la parte ya cumplida del contrato”.

4. A la primera instancia puso fin el Juzgado 39 Civil del Circuito, mediante sentencia de 8 de julio de 2003, en la que denegó las súplicas de la demanda, por cuanto declaró probada la excepción denominada “inexistencia de la obligación por terminación del contrato de seguro”.

5. Dicho fallo fue confirmado por el tribunal, mediante sentencia de 17 de octubre de 2007, recurrida por el actor en casación, impugnación que es objeto de la presente decisión.

El fallo impugnado

El sentenciador, tras identificar el tema debatido y reseñar el material probatorio recaudado, definió el contrato de seguro y relacionó sus elementos esenciales, deteniéndose en el estudio del riesgo asegurable, punto respecto del cual asentó que está constituido por el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario, y cuya realización genera la obligación del asegurador de indemnizar el siniestro; igualmente, señaló cuáles hechos no son asegurables y trasuntó el artículo 1060 del estatuto mercantil, referente a la conservación del estado del riesgo y la obligación de notificar su modificación al asegurador.

Dijo que la controversia giraba en torno a un contrato de seguro de cumplimiento, cuyo carácter resarcitorio impone al beneficiario demostrar ante la aseguradora, tanto la ocurrencia del siniestro como su cuantía (art. 1077, Ibíd.), tema tratado por la Corte en la sentencia de 15 de marzo de 1983, cuyos apartes pertinentes reprodujo.

Abordó, a continuación, el estudio del caso concreto y de entrada encontró acreditada la existencia del contrato de seguro objeto del litigio; luego, precisó que la reclamación estaba sustentada en ocurrencia del siniestro, por el mal manejo del anticipo y el incumplimiento de la convención afianzada.

Con relación a la cobertura atinente a la garantía del buen manejo del anticipo, advirtió que fue pactada por las partes en el parágrafo segundo de la cláusula primera de la póliza, por lo que reparó en el cumplimiento de la carga probatoria impuesta al asegurado (art. 1077, ejusdem), concluyendo que tal aspecto de la reclamación estaba huérfano de prueba, amén que esos actos ni siquiera fueron enunciados. Añadió, que al asegurado le competía demostrar que esos dineros no se invirtieron en la obra, sino en otros menesteres o se destinaron para lucrar intereses personales de los agentes contratistas; empero, ello no aconteció; por el contrario, el escaso haz probatorio recaudado muestra la inversión del anticipo cancelado en la ejecución de la construcción.

Respecto al incumplimiento del negocio jurídico asegurado, observó que el amparo del mismo fue convenido en el parágrafo 3º de la cláusula primera de la póliza, en la que también se estipuló que la aseguradora debía asumir la indemnización del siniestro en el evento de que el afianzado fuese legalmente responsable del incumplimiento de la obligación asegurada, y, en general, allí se estableció que el objeto del seguro sería indemnizar al asegurado o beneficiario “el incumplimiento de las obligaciones contractuales y en ningún caso, contra perjuicios de otro orden”.

Trascribió, seguidamente, la cláusula sexta de dicha póliza para denotar que durante su vigencia no podían introducirse modificaciones a la convención afianzada, sin el consentimiento expreso de la aseguradora. Y que si esa obligación fuere desatendida, el seguro terminaría automáticamente desde el momento en que se hubiere introducido la modificación.

También destacó lo pactado en la cláusula décima, según la cual si el incumplimiento de la obligación daba lugar a la indemnización por la aseguradora, el asegurado o beneficiario debía, por una parte, dar aviso por escrito a aquella de la ocurrencia del siniestro, dentro de los tres días siguientes a la fecha en que lo haya conocido o debido conocer; y, por la otra, una vez sabedor del incumplimiento, suspender los pagos al afianzado y retenerlos hasta cuando se definieran las responsabilidades consiguientes.

De los testimonios de Jaime Gutiérrez Cárdenas, Álvaro Parra Amézquita, Guillermo Vallejo Vallejo y Gabriel Ángel Suárez Gómez, dedujo que la ejecución del contrato de obra, a sabiendas de la contratante, tuvo tropiezos desde el principio, por las razones siguientes: a) se acometieron obras extras no contempladas en él y que implicaban un proceso de negociación entre los contratantes; b) la realización de las mismas generó confusión, por la falta de claridad respecto a quien debía asumir sus costos.

Consideró, entonces, que la realización de tales obras conllevó la prolongación en el tiempo para edificar la bodega contratada y, por tanto, alteró las condiciones convenidas para el cumplimiento por parte del contratista. Lo cierto es que la contratante y el contratista se enfrascaron en conversaciones, omitiendo comunicar a la aseguradora las alteraciones del contrato, las cuales, subsecuentemente, modificaron el estado del riesgo. Y del desarrollo de tales hechos tuvo conocimiento la actora, al punto que sus dependientes manifestaron que “prácticamente desde el principio se intuía que la obra no se iba a culminar en el plazo estipulado”, pero pese a ello se abstuvo de comunicar lo acontecido a la demandada.

Arguyó que aquella, no obstante conocer dichas circunstancias, omitió suspender los pagos como se acordó en el contrato de seguro, cuestión que conduce a desestimar las pretensiones, por cuanto, por un lado, no dio aviso del siniestro dentro de la oportunidad establecida, esto es, dentro de los tres días siguientes a la fecha en que tuvo conocimiento del siniestro y, el otro, consintió, por acción o por omisión, la modificación del estado del riesgo, sin comunicárselo a la compañía de seguros, obligación que debía cumplir “con una antelación no inferior a diez días”.

Insistió en que las negociaciones adelantadas por las partes en el contrato de obra que, por fuerza de las circunstancias incidían en el riesgo, tenían que ser conocidas por la compañía aseguradora, habida cuenta que esta podía optar por revocar el contrato o exigir el reajuste del valor de la prima, lo cual presuponía una valoración del estado del riesgo objeto de aseguramiento.

Concluyó que la actora incumplió con la carga de información de los hechos modificatorios del riesgo, situación que, a la luz del artículo 1060 del Código de Comercio, apareja la terminación del seguro, razón por la cual la reclamación resulta ineficaz, máxime que aquella “ (...) no alcanzó a evidenciar, como era su carga, el incumplimiento del contrato de obra por causas imputables al contratista, sino que, en su lugar, trasluce una participación bilateral para impedir un cabal desarrollo de lo estipulado”.

La demanda de casación

Los dos cargos admitidos contra la sentencia reseñada serán despachados en forma conjunta, habida cuenta que ambos apuntan a desvirtuar la agravación del riesgo.

Cargo primero

Acúsase el fallo opugnado de violar el artículo 1060 del Código de Comercio, en forma indirecta, a causa de haber incurrido en error de hecho en la apreciación de las pruebas, por cuanto dedujo de los testimonios de Jaime Gutiérrez Cárdenas, Álvaro Parra Amézquita, Guillermo Vallejo y Gabriel Ángel Suárez Gómez que la ejecución de las obras extras modificó el estado del riesgo, sin darse cuenta que ellas fueron previstas en el contrato afianzado en la póliza de cumplimiento.

En el desarrollo de la acusación trascribe algunas cláusulas del contrato de obra garantizado con el seguro materia del litigio, en orden a poner de manifiesto que los contratantes acordaron:

a) Que su objeto era la construcción de una bodega, por el sistema de llave en mano y precio global fijo e inmodificable, según las especificaciones consignadas en el anexo 2 del mismo, responsabilizándose el contratista por los aspectos técnicos, logísticos y legales de la construcción de la obra, y asumiendo todos los riesgos e imprevistos que se presentasen durante su ejecución, como también los costos y gastos hasta su entrega.

b) Que las actividades a realizar comprenderían las descritas en el mentado anexo, en las que se considerarían incluidas aquellas que no estando expresamente indicadas fueren necesarias, complementarias o convenientes para el cabal cumplimiento del objeto de la aludida relación contractual, así como el suministro de todos los equipos, materiales, mano de obra, servicios y, en general, cualquier otro suministro necesario para la ejecución debida de aquel.

c) Que por obra extra debía entenderse “aquella que no ha sido previamente pactada en sus aspectos de precio y cantidad y que se hace necesaria para cumplir con el objeto del contrato”, cuya ejecución y pago estaría sometido al previo acuerdo entre contratante y contratista.

d) Que la obra debía entregarse así: la estructura metálica el 30 de abril de 1999, y el 16 de mayo de esa anualidad la bodega ya terminada.

También destaca que el seguro en discusión comprendía los amparos de buen manejo del anticipo, cumplimiento del contrato, pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones al personal empleado para la ejecución del contrato de construcción de obra civil.

Señala que del contrato de seguro y del garantizado por él emerge que el riesgo asegurado fue el del cumplimiento de la obligación de Concir Ltda. de entregar la bodega el 16 de mayo de 1999; igualmente, que el estado del riesgo declarado al momento de suscribir la póliza fue vertido en el contrato de obra, en los términos referidos en el clausulado antes resumido.

Arguye, entonces, que el yerro denunciado resulta patente, en cuanto que las inferencias del sentenciador contrarían no solo el contenido de los documentos analizados, sino, también, el dicho de los testigos Jaime Gutiérrez Cárdenas, Álvaro Parra Amézquira, Guillermo Vallejo Vallejo y Gabriel Ángel Suárez, pues extrajo de ellos las siguientes conclusiones:

a) Que a sabiendas de Mecol S.A., el contrato tuvo tropiezos desde el principio generados por las obras extras que no fueron previstas en él, sin percatarse el fallador que sí estaban contempladas y que Concir se obligó a su ejecución, según aflora de los mentados elementos de convicción.

b) Que se presentó una confusión, por falta de claridad sobre la asunción de los gastos de dichas obras, pasando el tribunal por alto que los contratantes pactaron la forma de pago de las mismas y el procedimiento a seguir para el efecto.

c) Que la realización de la obra implicaba la prolongación en el tiempo para construir la bodega, sin reparar el juzgador ad quem en el contrato de obra, según el cual la contratista adquirió la obligación de entregar la obra el 16 de mayo de 1999, asumiendo las obras extras y los riesgos que fueren necesarios para terminar la construcción.

d) Que esas alteraciones del contrato no se comunicaron a la aseguradora, cuando las mentadas obras, precisamente, por estar estipuladas en el contrato y haberse obligado la contratista a asumirlas, bajo ninguna circunstancia podían ser consideradas como una modificación al estado del riesgo.

Refiere que la vigencia de la póliza con respecto al amparo de cumplimiento —mar. 26 a ago. 16/99— es otra manifestación del error endilgado al fallo opugnado.

Aduce también que resulta contradictorio estimar que las obras extras contempladas en la convención garantizada con el seguro y que al tenor de este debían ser acometidas dentro del plazo pactado, suponían una demora y alteraban las condiciones pactadas; además, si se admitiere que ellas no hacían parte del riesgo asegurado faltaría la prueba de cómo aumentaron la probabilidad de ocurrencia de este o la intensidad del siniestro.

Concluye, entonces, que el tribunal vio equivocadamente en el surgimiento de las obras extras durante la ejecución del contrato, un hecho posterior modificatorio del estado del riesgo, esto es, sobreviniente, cuando en realidad las mismas no lo modificaron, pues formaban parte del mismo, y, en todo caso, eran previsibles, pues fueron estipuladas en dicha relación contractual, obligándose Concir Ltda. a ejecutarlas. Por tanto, el estado del riesgo no era susceptible de agravarse por ese concepto.

Cargo segundo

La censura le atribuye al fallo opugnado haber infringido los artículos 1060, 1072, 1074, 1075, 1078 del estatuto de comercio, a causa de haber incurrido en error de hecho en la apreciación de los testimonios, de los cuales dedujo que el estado del riesgo se agravó porque Metcol S.A. amplió el plazo pactado para la ejecución de la obra y no suspendió los pagos conforme a lo estipulado en el contrato afianzado, pasando por alto, por un lado, que el siniestro se produjo el 16 de mayo de 1999 y, por tanto, para esa fecha ya no había riesgo asegurado, por lo mismo susceptible de agravarse, y, por el otro, las obras recibidas y los pagos realizados con posterioridad a él correspondieron al cumplimiento de la obligación del asegurado de evitar la propagación del siniestro.

Para fundamentar esa recriminación, apoyado en el parágrafo 3º de la cláusula primera de la póliza afirma que el riesgo asegurado es el incumplimiento de la convención garantizada en el seguro debatido, y luego trae a colación las estipulaciones contenidas en las cláusulas tercera, sexta y octava de esa relación contractual, a las cuales hizo referencia en idénticos términos en el primer cargo formulado al fallo combatido.

Recuerda, seguidamente, que existe incumplimiento de una obligación contractual cuando hay inejecución total o parcial de ella o su ejecución es imperfecta o retardada; igualmente, que el deudor incurrirá en responsabilidad si el incumplimiento le es imputable y ha sido constituido en mora, siempre y cuando el acreedor sufra un perjuicio.

Y sobre el caso en concreto, expone que del clausulado del contrato de obra emerge que si llegado el 16 de mayo de 1999 Concir Ltda. no entregaba la bodega, en condiciones de ser utilizada por Metcol, inmediatamente incumplía dicha convención, tal como aconteció y lo acreditan el acta de entrega parcial de la obra, según la cual para la fecha de suscripción de la misma (mayo 18/99) faltaba por construir gran parte de ella, como también el acta de inspección de abandono de la construcción y la de entrega final firmada por el representante legal de la contratista. Añade, que en esas condiciones, resulta claro que el siniestro ocurrió el día convenido para la entrega de la mentada edificación.

Reprodujo la cláusula décima de la póliza para destacar que allí se pactó que el asegurado, una vez ocurrido el siniestro, debía dar noticia de él a la aseguradora dentro de los tres días siguientes a la fecha en que lo conoció, como también suspender todos los pagos del afianzado y a retenerlos hasta cuando se definan las responsabilidades consiguiente.

Dice, seguidamente, que el tribunal erró cuando de manera contraria a la prueba documental coligió de las declaraciones de Jaime Gutiérrez Cárdenas, Álvaro Parra Amézquita, Guillermo Vallejo y Gabriel Ángel Suárez Gómez, que se había producido una agravación del estado del riesgo, en razón de que Metcol S.A. “amplió el plazo”, “no suspendió los pagos como se había estipulado en el contrato”, y “no dio aviso del siniestro dentro de los tres días siguientes”.

Explica que el yerro denunciado proviene de la consideración de que una vez ocurrido el riesgo asegurado —siniestro—, aquel ya no es susceptible de modificación, menos de agravación y, en los términos de la cláusula citada por el fallador, no repara que ella ubica la suspensión de pagos, no como un factor agravante del riesgo, sino como una obligación que nace por causa del siniestro y que las prorrogas tácitas que se otorgaron para el recibo de la obra, con posterioridad al 16 de mayo de 1999, fueron para evitar un mayor impacto del efecto nocivo del siniestro —evitar su propagación—, que benefició directa y principalmente a Seguros del Estado.

Le enrostra también al fallo opugnado no haber reparado en que Concir Ltda., para el 16 de mayo de 1999, había entregado una sola acta de obra, la primera, en la que quedó claro que el valor de la obra realizada a su fecha, antes de aplicar el IVA, ascendía únicamente a $ 602.534.738, y ello permitía amortizar tan solo $ 241.013.895 del anticipo entregado, evidenciando un saldo de $ 380.606.269.

Arguye que si el tribunal hubiera tenido en cuenta las actas de entrega de obra ejecutada, suscritas el 18 y 26 de mayo, el 4 y 18 de junio el 19 y 22 de julio de 1999, concretamente, el valor de la obra realizada hasta el día de suscripción de cada una, el valor amortizado del anticipo y el saldo, habría concluido que, lejos de que el recibo de las obras y la realización de pagos hubiesen agravado el riesgo, lo que hizo el asegurado fue cumplir con una explícita obligación de evitar la propagación del riesgo.

Agrega que para apreciar esa situación debía tenerse en cuenta que los valores asegurados eran de $ 621.620.164, por el amparo de buen manejo del anticipo, y $ 310.810.082 por el de cumplimiento. Así, bien puede observase que para el 16 de mayo de 1999 faltaban por amortizar $ 380.606.269 del anticipo y por construir el 61% de la obra; por tanto, en ese contexto Metcol prevalido del incumplimiento de Concir Ltda. y de la ocurrencia del siniestro, perfectamente habría podido reclamar el total del valor asegurado en el amparo de cumplimiento, pues en ese momento los perjuicios eran mayores.

Por último, expone que la agravación del estado del riesgo no puede plantearse sino con posterioridad a la celebración del contrato y antes de la ocurrencia del siniestro. Además, cuando este ocurre, no puede hablarse ya de modificación o de agravación del estado del riesgo, y mucho menos pretender deducir sus efectos, por cuanto la probabilidad de ocurrencia ya no existe: hay certeza, y por eso, la ley lo que establece es el surgimiento de unas obligaciones a cargo del asegurado, concretamente, la de evitar su extensión y propagación, vale decir, aminorar los efectos del mismo para el asegurador (C. Co., art. 1074), darle aviso de su ocurrencia (art. 1075, ibíd.), a cuyo incumplimiento, el artículo 1078 del estatuto en cita le asigna un específico efecto: la facultad de que el asegurador deduzca de la indemnización los eventuales perjuicios que le irrogare la omisión del asegurado.

Consideraciones

1. El tribunal negó a la actora la indemnización reclamada por la ocurrencia del siniestro —incumplimiento del contrato de obra— asegurado por la compañía demandada, fundamentalmente porque, por una parte, encontró que con posterioridad a la celebración de esta última convención sobrevinieron circunstancias que modificaron el estado del riesgo, sin que la asegurada hubiere cumplido con la obligación de noticiar tal situación a la aseguradora, dentro del término previsto en el artículo 1060 del estatuto mercantil; y, por la otra, por cuanto, a su juicio, el material probatorio recaudado no evidencia el incumplimiento del pacto afianzado por causas imputables al contratista.

Dedujo de la prueba testimonial que la contratista —Concir Ltda.—, en la ejecución del contrato asegurado, tuvo que acometer la construcción de obras extras, cuya realización aparejó la prolongación en el tiempo de la terminación de la bodega materia de dicha relación contractual, lo cual alteró las condiciones allí pactadas para su cumplimiento, situación conocida plenamente por la contratante, quien se abstuvo de dar aviso a la aseguradora de la ocurrencia del siniestro y de suspender los pagos conforme a lo convenido, consintiendo de esa manera en la agravación del riesgo, sin darlo a conocer a Seguros del Estado S.A.

2. El recurrente no discrepa de la inferencia probatoria relativa a las obras extras, esto es, a su efectiva ejecución y el tiempo que ello demandó, como tampoco de que la contratante —Metcol S.A.— tuviera conocimiento de las mismas, sino de la consideración atinente a que el desarrollo de ellas alteró el estado del riesgo, pues, a su juicio, el sentenciador no advirtió que esa especie de trabajos fueron materia de una estipulación contractual y, por ende, entraron a formar parte de él y, por tanto, eran previsibles, amén que no está probada su incidencia sobre el riesgo asegurado.

Alega, también, que el hecho de haberle recibido obras parciales a la contratista, con posterioridad al vencimiento del plazo pactado para la entrega de la bodega, y el pago de las mismas, no constituyen factores agravantes del riesgo, sino, por el contrario, corresponden a actuaciones realizadas para evitar la propagación del siniestro, cuya ocurrencia genera para el asegurado esa obligación, según lo prevé el artículo 1074 ibídem.

3. Para aquilatar esas acusaciones conviene recordar que el seguro es un contrato de ejecución sucesiva y, por tanto, durante su vigencia debe conservarse la correspondencia entre el valor de la prima y el riesgo asumido, cuya correspondencia es evaluada con la declaración precontractual que debe realizar el tomador sobre los hechos o circunstancias determinantes del estado del riesgo, según el cuestionario que le sea propuesto por el asegurador, quien a partir de ese referente mide el grado de su eventual responsabilidad para calcular el monto de la prima que es la prestación cierta a cargo del asegurado o tomador.

Pues bien, a la preservación de esa proporcionalidad entre la prima y el riesgo durante la vigencia de la relación contractual provee la ley, mediante el régimen de la carga de información regulado en el artículo 1060 del estatuto mercantil, conforme al cual prescribe que el asegurador o tomador, según el caso, están obligados a mantener el estado del riesgo y, en tal virtud, deben notificar por escrito al asegurador los hechos o circunstancias imprevisibles que sobrevengan con posterioridad a la suscripción del seguro y que entrañen la agravación del riesgo o la variación de su identidad local, a efecto de que este pueda ejercer la facultad allí conferida, esto es, la de revocar el contrato o exigir el reajuste del valor de la prima. La falta de notificación oportuna de una situación de esa índole produce la terminación del contrato.

La oportunidad para cumplir con la referida carga difiere, según que la alteración del riesgo sea o no voluntaria, pues si depende del arbitrio del asegurado o tomador, la notificación debe hacerse con “antelación no menor de diez días a la fecha de la modificación del riesgo”, término suficiente para que el asegurador ejerza una de las dos opciones conferidas por el legislador; y si le es extraña a ellos debe efectuarse dentro de los diez días siguientes a aquel en que la conozcan, conocimiento que, en todo caso, se presume luego de transcurridos treinta días desde el momento de la modificación.

De esa manera, el régimen jurídico de la agravación del riesgo busca restablecer la equivalencia entre la prima y la nueva declaración del estado del riesgo, ajustada a los hechos o circunstancias agravantes que sobrevengan luego de haberse ajustado el contrato; desde luego, que ella debe ser sincera y, por lo mismo, susceptible de inexactitud o reticencia que bien pueden aparejar, según el caso, la nulidad relativa del negocio jurídico, la retención de la prima a favor del asegurador o la reducción proporcional de la prestación asegurada.

El deber de comunicación en cuestión, conforme quedó dicho, recae sobre hechos y circunstancias que no eran previsibles en el momento en que se ajustó el seguro y de tal entidad que si el asegurador los hubiere conocido no lo habría celebrado, o lo hubiese concluido en condiciones más onerosas para el tomador del mismo; por tanto, de lo que se trata es de denunciar la agravación del riesgo, entendida esta como el aumento de la probabilidad de realización del siniestro o de la magnitud de sus posibles consecuencias dañosas.

Pero las referidas circunstancias, además de agravar “el estado del riesgo”, deben ser imprevisibles, haber sobrevenido a la celebración del contrato y conocerlas el tomador o el asegurado. Esas características permiten diferenciarlas de otros supuestos que no pocas veces pueden confundirse con ellas; así, no son condiciones que agraven el riesgo, las siguientes: a) Cuando el tomador o asegurador no cumple cabalmente con la declaración precontractual del estado del mismo, ya que ese deber alude a la situación existente en el momento previo a la conclusión del contrato, mientras que la agravación ha de referirse a hechos nuevos que alteran las circunstancias que sirvieron de base a la misma; b) La exclusión del riesgo, hipótesis que, conforme a la delimitación efectuada en el seguro, está fuera de la cobertura; c) El aumento del valor de las cosas aseguradas, pues este lo que produce es el incremento del interés asegurado, que será relevante para calcular la indemnización a cargo del asegurador, la cual, en todo caso, tendrá por límite el monto asegurado; d) La provocación del siniestro por culpa grave o dolo del asegurado, por cuanto estaría excluida de la cobertura del asegurador mediante la delimitación causal del riesgo.

Desde luego, que si el riesgo es agravado por las anotadas circunstancias y estas son notificadas al asegurador en la forma y términos establecidos por el ordenamiento jurídico, el seguro subsiste con todos sus efectos mientras el asegurador ejerce la opción prevista en el inciso 3º del citado artículo 1060, por cuanto a partir de ese momento, su existencia dependerá del arbitrio de este, quien podrá revocar el contrato o exigir el reajuste de la prima a que hubiere lugar; empero, si no se cumple con esa carga de información se produce la terminación del contrato, y si la omisión es imputable a la mala fe del asegurado o tomador dará derecho al asegurador a retener la prima no devengada.

4. En torno al tema reseñado giran los cargos materia de decisión, pues en ellos se disputa al tribunal las conclusiones a que arribó respecto a la agravación del riesgo y el incumplimiento por el asegurado del deber de informar el mismo, inferencias que miradas de cara al haz probatorio no resultan absurdas, ni contraevidentes al contenido material del mismo. En efecto:

4.1. La censura le atribuye al sentenciador no haberse percatado de que las obras extras fueron objeto de previsión contractual y, por ello, hacían parte del estado del riesgo denunciado al momento de su celebración; de suerte, que este no sufrió modificación alguna por el hecho de que se hubieren construido obras de esa naturaleza durante la ejecución de la aludida relación negocial.

En el contrato en cuestión, las partes convinieron la construcción de una bodega, según “las especificaciones técnicas, planos y descripciones contenidas en el anexo 2”, estipulando que “la contratista toma plena responsabilidad por todos los aspectos técnicos, logísticos y legales de la ejecución de la obra, tomando para sí todos los riesgos o imprevistos durante la ejecución de la misma” (cláusula segunda); e igualmente, determinaron que la convención comprendía la realización de “las actividades” relacionadas en el precitado anexo, incluyendo las que aunque no están, son necesarias, complementarias o convenientes para cumplir el objeto de dicho pacto (cláusula tercera).

Las obras adicionales y extras las definieron así: las primeras, como aquellas actividades que aunque figuran en el anexo en mención, su cantidad excede la convenida y la adición en cantidad se hace necesaria; y las segundas, como aquellas que no han sido previamente pactadas en sus aspectos de precio y cantidad; pero que se requieren para cumplir el objeto del contrato. Y respecto a estas últimas precisaron que de presentarse, “se ejecutarán y pagarán previo acuerdo entre contratante y contratista, caso en el cual, se acordarán todos los términos pertinentes a la ejecución de tales obras” (destaca la Sala).

Con respecto al plazo expresaron que la construcción debía desarrollarse conforme al cronograma contenido en el anexo 3, esto es, en dos etapas: la primera, que culminaría con la entrega de la estructura metálica descrita en el anexo 2, y que debía finiquitarse el 30 de abril de 1999; la segunda, que terminaría con la ejecución de todas las actividades allí reseñadas, las que tendrían que entregarse el 16 de mayo de 1999.

Los contratantes acordaron como valor final de la obra “la sumatoria del valor global pactado inicialmente, más los valores resultantes por obras adicionales ordenadas por el contratante. El valor global fijo de la obra es de mil quinientos cincuenta y cuatro millones cincuenta mil cuatrocientos diez pesos ($ 1.554.050.410), más el IVA sobre la utilidad del contratista. El valor antes mencionado será el único reconocimiento que haga el contratante al contratista y cubre todos los costos directos e indirectos de los trabajos necesarios para cumplir con el objeto del contrato. Si durante la ejecución del contrato hay necesidad de ampliar el valor del mismo, por cualquier razón, tal ampliación se hará mediante un contrato adicional”.

Como bien puede advertirse en el reseñado contrato las partes no estipularon en forma concreta cuáles serían las obras extras, pues, simplemente, definieron en que consistían las mismas y señalaron el procedimiento a seguir en el evento de que durante la ejecución del convenio surgiera la necesidad de realizarlas para cumplir con el objeto del mismo. Tanto es así que pactaron que de ser necesarias acordarían no solo su precio, sino, también, los términos en que se ejecutarían.

En la aludida convención contemplaron, entonces, la probabilidad de que se requiriera la realización de esa especie de trabajos, pero esto no entraña que los mismos fueran previsibles, en cuanto que no era viable apreciarlos en concreto de antemano, o sea, previamente a su gestación material, como tampoco determinar el tiempo en que se harían, ni su costo, y mucho menos la incidencia que tendrían en la obra contratada. De ahí que los estipulantes fijaron el valor de la bodega, teniendo en cuenta el monto inicialmente pactado y el resultante por construcciones adicionales, a la vez que la ampliación del valor del contrato requeriría de un pacto adicional, supuesto que, igualmente, abarcaría la ejecución de obras extras.

4.2. El cumplimiento de esa relación contractual, pactada en esos precisos términos, fue amparado por el seguro instrumentado en la póliza CU 1075702, conforme quedó consignado al describir su objeto (fl. 12, cdno. 1), bajo el compromiso de que durante su vigencia no se introducirían modificaciones a la misma, sin el consentimiento expreso de Seguros del Estado S.A., so pena de dar lugar a la terminación automática del seguro (cláusula sexta).

En dicho seguro “El tomador o asegurado” asumió también la carga de notificar a la aseguradora por escrito los hechos o circunstancias no previsibles que sobrevinieran con posterioridad a la celebración del contrato y que implicaran agravación del riesgo o variación de su identidad local, dentro de la oportunidad señalada (fl. 14 vto, cdno. 1); e, igualmente, se obligó a suspender todos los pagos al afianzado y a retenerlos hasta cuando se definieran las responsabilidades consiguientes (cláusula décima).

4.3. En lo concerniente con la ejecución del mencionado contrato de obra, se tiene que de ella dieron cuenta los testigos Jaime Gutiérrez Cárdenas, Gabriel Ángel Suárez Gómez, Álvaro Parra Amézquita y Guillermo Vallejo Vallejo, quienes estuvieron al tanto de la misma, en cuanto que el primero fue el interventor de la construcción, el segundo su director y los otros en su condición de representantes legales de la contratante y contratista, respectivamente.

El señor Cárdenas refirió que cuando asumió la interventoría encontró varias deficiencias en la parte técnica y de “ejecución de rendimientos normales”, por lo que era claro que “ya estaban atrasados en la entrega de la obra”, además, en los comités realizados semanalmente siempre se advertía un mayor retraso, hecho conocido por la sociedad contratante, ya que su gerente participaba en esas reuniones, de las que se levantaban actas dejando constancia de “las fallas presentadas, los avances de obra y los incumplimientos que se estaban presentando a la fecha”, adicionalmente, rendía un “informe a “Metecno Italia de las fallas”. Así mismo, manifestó que el plazo pactado para la entrega de la bodega no se modificó, pero que con posterioridad a él se suscribieron varias actas de entrega parcial de obra, inclusive la contratista efectuó los pagos correspondientes e iba amortizando el anticipo, habiéndose ejecutado aquella en un 80% y cancelado un 95% del costo total pactado (fls. 133 a 140, cdno. 1).

El deponente Suárez Gómez expresó que “personalmente inicié la construcción de dicha bodega, en el término de 10 días se presentaron obras extras que no estaban contempladas dentro del contrato”, toda vez que los planos de nivelación de topografía suministrados por la contratante no concordaban con lo rectificado en el campo y, por eso, hubo que realizar rellenos de 8.700 mts 3 , y como se presentaron filtraciones en el terreno hubo necesidad de construir filtros en piedra triturada y “canales tipo A y tipo B”, al igual que se requirió hacer “un unicoilet” y los muros para un tanque de agua, obras que implicaron la realización de planos adicionales, puesto que no estaban contempladas en los iniciales.

Aseveró, también, que la autorización de esos trabajos por la contratista y la realización de los mismos demandaron un mayor tiempo al previsto para edificar la bodega, asegurando que “sí fue modificado el plazo, como así lo demuestran las actas y en las cuales nunca se cobró multa, prueba de ello es que el contrato se amplió en la obra extra en un 30%”; además, expresó que la obra no se inició en la oportunidad pactada porque no habían expedido las licencias de impacto ambiental y de construcción.

Álvaro Parra Amézquita manifestó, en lo medular, que las directivas de Metcol S.A. fueron “enteradas sobre la construcción de algunas obras que no estaban especificadas en los planos”, pero que él no sabe si eran extras o adicionales, si fueron o no aprobadas por aquellas; añadió que de haber existido las primeras era claro que debía adelantarse el procedimiento pactado por los contratantes.

El representante de Concir Ltda., narró varias de las dificultades presentadas con relación al convenio ajustado con Metcol S.A., entre ellas que esta firmó el contrato cuatro días después del día convenido para la iniciación de la obra, esto es, el 16 de marzo de 1999, y canceló el anticipo el día 8 del mes siguiente; que tampoco había obtenido las licencias requeridas, al punto que por conveniencias económicas autorizó, el 19 de abril de la citada anualidad, empezar los trabajos sin ellas. Aclaró que si bien a él le correspondía tramitar esas autorizaciones, la verdad era que para su obtención se requerían los estudios de impacto ambiental, los cuales no le fueron suministrados oportunamente.

Señaló que en el desarrollo de la construcción tuvo que realizar algunas obras que no fueron pactadas en el contrato, pero que se requerían para edificar la bodega, tales como rellenos de tierra, una red de filtros diseñada por uno de los directivos de la contratante para solucionar el problema del nivel freático

4.4. Pues bien, el tribunal dedujo de esos testimonios que la ejecución del contrato de obra presentó retrasos desde un comienzo y que de esa situación era conocedora Metcol S.A., pues estuvo enterada de las obras extras acometidas por Concir Ltda., las que implicaron un proceso de negociación entre ellas, en el que surgieron confusiones respecto a quién le competía asumir sus costos, no obstante haberse contemplado contractualmente en que consistían las mismas.

Esas reflexiones probatorias, que son compartidas por el recurrente, en la medida en que este no desconoce que la contratista tuvo que ejecutar obras extras ni que la contratante tenía conocimiento de ellas, condujeron al sentenciador a considerar que el tiempo invertido en esa tarea comportó la prolongación de la construcción de la bodega, alterando de por sí el plazo pactado para la entrega de la misma y, subsecuentemente, modificando el estado del riesgo asegurado. Aun más, estimó que así lo reflejaba el hecho de que Metcol S.A. no hubiere suspendido los pagos a la contratista, conforme se había estipulado en el negocio afianzado.

Esa inferencia del sentenciador no puede tildarse de ser manifiestamente contraria a la evidencia, habida cuenta que partió de hechos indicativos de una mayor inversión de tiempo en el desarrollo de la construcción, particularmente, por la efectiva realización de las obras extras, además que tuvo en consideración la no suspensión de los pagos por el contratista, los que, a su juicio, corroboran la modificación del plazo convenido para la culminación de la bodega (mayo 19/99). De tales pagos dan cuenta las actas de obra ejecutada, suscritas el 18 y 26 de mayo, el 4 y 18 de junio, el 19 y el 22 de julio de 1999 (fls. 39 al 52, cdno. 1), en las que figura tanto el valor total de ellas como el correspondiente a la amortización del anticipo.

4.5. Colígese, entonces, que dentro del contexto probatorio referenciado, el yerro de facto aquí denunciado no existe, o por lo menos no es protuberante, así pudiere desgajarse por medio de elaboradas elucubraciones una conclusión distinta a la que arribó el tribunal, pues las elucidaciones probatorias expuestas por este no resultan inverosímiles o absurdas, ni pugnan con la razón; por supuesto, que resulta lógico deducir que la ejecución de las obras extras consentidas por la actora aparejó la prolongación en el tiempo de la terminación de la bodega materia del contrato asegurado, lo cual, a su vez, alteró las condiciones allí pactadas para su cumplimiento y, por ende, el estado del riesgo.

4.6. Ahora, el impugnante aduce que si, en gracia de discusión, se admitiese que las obras extras no fueron parte del riesgo asegurado, faltaría en el proceso la prueba de cómo esos trabajos incidieron en él, esto es, cómo aumentaron la probabilidad de su ocurrencia; empero, aquel no podía conformarse con simplemente plantear esa recriminación, pues para sacarla avante le incumbía mostrar que de las pruebas recaudadas afloraba que el volumen adicional de obras no implicaba verdaderamente la alteración del riesgo, tarea a la que renunció muy a pesar de que el fallador, luego de reseñar el material probatorio que le sirvió de apoyatura en su decisión, concluyó todo lo contrario, es decir que la ejecución de las obras extras comportó la prolongación de la construcción de la bodega, alterando de por sí el plazo pactado para su entrega y, en consecuencia, modificó el estado del riesgo asegurado. Por tanto, la simple enunciación de la acusación no bastaba, dado que la labor impugnaticia demandaba la demostración de la misma.

5. Si permanecen incólumes los razonamientos expuestos por el juzgador ad quem, en torno a que la ejecución de obras extras comportó la prolongación de la construcción de la bodega, alterando el plazo convenido para su entrega y, por tanto, modificando el riesgo, resulta patente que el segundo cargo no puede abrirse paso, en cuanto que esa conclusión no luce contraevidente, máxime que la robusteció al señalar que el contratante se abstuvo de suspender el pago de las actas de obra ejecutada con posterioridad a la fecha fijada para la terminación de la obra encomendada (mayo 16/99), deducción que tampoco se aparta del contenido objetivo de la prueba documental aportada, y por tal motivo no es manifiestamente errónea. En otros términos, si la reflexión probatoria atinente a la modificación del riesgo permanece indemne, no tiene cabida la argumentación en está soportada la segunda acusación.

Fuerza, entonces, concluir que los cargos en cuestión no son aptos para arrasar la sentencia combatida y, por ende, no prosperan.

Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 17 de octubre de 2007, por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, dentro del proceso ordinario adelantado por Metcol Metecno de Colombia S.A. frente a Seguros del Estado S.A.

Costas a cargo de la parte recurrente.

Notifíquese.

Magistrados: Arturo Solarte RodríguezJaime Alberto Arrubla PaucarRuth Marina Díaz RuedaPedro Octavio Munar CadenaWilliam Namén VargasCésar Julio Valencia CopeteEdgardo Villamil Portilla.

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