Sentencia 1999-01791 de diciembre 6 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Exp.: 29 622

Rad.: 080012331000199901791-01

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Pazos Guerrero

Demandante: Vladimir Antonio Polo Navas y otros

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional

Naturaleza: Acción de reparación directa

Bogotá D.C., seis de diciembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Los presupuestos procesales de la acción.

Previo a analizar el fondo del presente asunto, resulta pertinente pronunciarse sobre la competencia de esta corporación, la procedencia de la acción, la legitimación en la causa y la caducidad.

1.1. Competencia de la Sala.

La Sala es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en un proceso con vocación de segunda instancia ante el Consejo de Estado, en los términos del Decreto 597 de 1988, dado que la cuantía de la demanda, determinada en razón de la mayor de las pretensiones, es de $ 67 690 080, que corresponden a la indemnización solicitada por perjuicios materiales, la cual supera la suma exigida para el efecto por aquella norma(2).

1.2. Procedencia de la acción.

La acción de reparación directa es la procedente para resolver el conflicto planteado, por cuanto se pretende la indemnización de los perjuicios que se han derivado para el señor Vladimir Antonio Polo Navas, como consecuencia de la “hipoacusia bilateral de 30 decibles”, el cual se imputa a la Nación - Ministerio de Defensa Ejército Nacional, con fundamento en que ese daño se produjo por causa y en razón del servicio militar obligatorio que estaba prestando el demandante.

1.3. Legitimación en la causa.

El señor Vladimir Antonio Polo Navas está legitimado en la causa, toda vez que aduce haber sido afectado con los hechos que se considera causantes del daño y la demandada es una entidad de derecho público.

1.4. La demanda en tiempo.

En el presente asunto se pretende la reparación de los daños sufridos por el señor Vladimir Antonio Polo Navas pocos meses después de su ingreso al Ejército para prestar el servicio militar obligatorio, que lo fue el 4 de abril de 1995. En razón a que la demanda se presentó el 6 de octubre de 1999, el a quo consideró que para esa fecha ya se hallaba vencido el término de dos años previstos en el numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, tal como fue modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de
1998. La parte demandante, en el recurso de apelación señala que es a partir del acta de la junta médica militar que “se configuran los hechos dañinos que le ocasionaron la lesión auditiva al soldado Vladimir A. Polo Navas” y señala que en relación con las enfermedades profesionales, la Corte Suprema de Justicia ha considerado que el término de prescripción no debe contarse desde la fecha de ocurrencia del accidente o del diagnóstico de la enfermedad profesional sino del momento en el que el afectado esté en condiciones de reclamar sus derechos.

Para intentar la reclamación de indemnización de perjuicios a través de la acción de reparación directa, el artículo numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, tal como fue modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, prevé un término de dos años, que deben ser contados desde el día siguiente al de la materialización de la acción o de vencido el plazo para ejecutarla, so pena de que opere el fenómeno de la caducidad, a menos que el demandante demuestre que no tuvo posibilidad de conocer la existencia de esa acción o de percatarse de su omisión en la fecha de su ocurrencia.

Tratándose de daños sufridos por quienes sean llamados a prestar el servicio militar obligatorio, la Sala ha considerado que en algunos eventos, la certeza del daño la brinda el acta de la junta médico militar:

“En el asunto puesto a consideración de la Sala, y luego de efectuar una lectura sistemática de los supuestos fácticos relatados en la demanda, se infiere que el daño por cuya indemnización reclama el actor, si bien pudo tener como antecedentes los diferentes episodios que se presentaron entre los días 20 de octubre de 1996 y el 4 de abril de1997, lo cierto es que fue a partir de la valoración y clasificación de las lesiones evaluadas por la junta médica laboral contenida en el Acta 2827 registrada en la dirección de sanidad del Ejército Nacional de fecha 14 de julio de 1997 y notificada al interesado el mismo día, fecha en la cual el actor tuvo conocimiento del daño o por lo menos pudo tener certeza sobre su existencia, daño que a la postre conllevó a la desvinculación del servicio dadas las deterioradas condiciones de salud, las cuales no presentaba cuando ingresó a prestar servicio militar obligatorio.

Contrario a lo expuesto por el tribunal, el cómputo de la caducidad ha de contarse partir del 14 de julio de 1997, y no a partir de los días 20 de octubre de 1996 o 4 de abril de 1997, pues como se señaló en precedencia, estas fechas solo refieren los antecedentes de la lesión, pero el conocimiento del daño solo pudo presentarse a partir de la fecha en la cual se notificó el acta de la junta médica laboral.

Esta Sección en casos como en el presente, en el cual existe duda sobre el término a partir del cual deba a empezar a contarse la caducidad de la acción por falla de certeza entre la fecha de acaecimiento del daño y del conocimiento del mismo, ha señalado:

‘A la luz de la realidad probatoria que se deja expuesta, la Sala deduce que si bien es cierto el hecho dañoso ocurrió el día 27 de noviembre de 1990, también lo es que de los efectos nocivos, solo se tuvo conocimiento hasta el día 4 de marzo de 1994, fecha en la cual se celebró la junta médica laboral, con los resultados que ya se dejaron consignados en este proveído.

En consecuencia con lo anteriormente expuesto, para la Sala la acción de reparación directa aquí interpuesta, no se encuentra caducada y por ello se debe admitir la demanda, pues no resulta ajustado a la lógica de lo razonable que el soldado, hubiera instaurado la acción contra la administración, cuando no conocía ni la gravedad, ni los efectos del evento que originó el daño, máxime si se tiene que este desconocimiento se dio, por motivos imputables a los superiores jerárquicos del lesionado, quienes ignorando la gravedad del accidente, cancelaron en varias oportunidades las citas que este debía cumplir en el Hospital Militar.

‘(...)’

Así las cosas, en la especie, es forzoso hacer, por razones de justicia y también de equidad, una interpretación generosa del momento a partir del cual empieza a correr el término de caducidad, para permitir la admisión de la demanda y con esta, el acceso a la administración de justicia(3).

La anterior línea fue seguida en diversas oportunidades por la Sala, como en efecto se observa en fallo proferido el 27 de febrero de 2003, Expediente 0740, Radicación 18.735, en el cual se sostuvo:

‘(...)’

Ahora bien, con el fin de establecer si en el presente asunto acaeció el término de caducidad a que alude la norma en cita, se tiene que para el 28 de abril de 1996, cuando el demandante se encontraba prestando el servicio militar obligatorio en el Batallón Agustín Codazzi 3º de la ciudad de Palmira (Valle), en desarrollo de una actividad propia de la instrucción militar, fue alcanzado por un proyectil de fusil que, al decir de la demanda, disparó uno de sus compañeros de filas, hecho por el cual fue sometido a la atención médica correspondiente, la que al concluir arrojó como resultado que las lesiones sufridas por el actor lo dejaban con una disminución de su capacidad laboral equivalente al 79.25%.

Como consecuencia de las lesiones que le dejara tal insuceso, el demandante promovió acción de reparación directa con el propósito de lograr una indemnización por los perjuicios derivados de tal evento. Este hecho, el de la presentación de la demanda, tuvo lugar el 18 de febrero de 2000 ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, conforme a la constancia de folio 51 vuelto del cuaderno 1.

La descripción fáctica que ha quedado expuesta, permitiría concluir que, efectivamente, la parte actora habría acudido tardíamente a esta jurisdicción para obtener sus pretensiones resarcitorias, pues es evidente que entre el 28 de abril de 1996, fecha en que suceden los
hechos y, el 18 de febrero de 2000, día en que se hizo la presentación de la demanda, transcurrieron en exceso los dos años a que se refiere el numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

No obstante lo anterior, entre los documentos traídos por la parte actora con la demanda, se encuentra copia del acta de junta médica laboral levantada por la división de sanidad del Ejército Nacional con motivo del caso del demandante, fechada el 19 de febrero de 1998, en la que se señaló una disminución de la capacidad laboral del 79.25%. Este acto le fue notificado al demandante el 20 de febrero siguiente (fls. 22 a 24, cdno. 1).

Este documento a juicio de la Sala, es relevante para determinar el término de caducidad de la presente acción, habida cuenta que del contenido de dicha acta se desprende que con motivo del hecho por el que se reclama indemnización de perjuicios, el demandante fue sometido a un tratamiento médico prolongado, que terminó con la indicación de la disminución de su capacidad laboral en el porcentaje señalado.

‘(...)’

Como puede observarse, el demandante fue sometido a varias intervenciones quirúrgicas para mejorar su estado de salud, circunstancia esta que le impidió establecer certeramente cuándo el daño había terminado de producirse y, por tanto, cuando se le dictamina que el índice de lesión equivale al 79.25% de su capacidad laboral, es el momento en que realmente se conoce la magnitud del hecho y, por ende, el perjuicio que habría de reclamarse.

‘(...)’

Así las cosas, como la falla del servicio que se imputa a la administración se hace consistir en el hecho que culminó con la fijación del índice de disminución en la capacidad laboral del demandante por los hechos ya señalados, la cual le fue notificada el día 20 de febrero de 1998, se tiene que la demanda presentada ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 18 de febrero de 2000, resulta oportuna.

En ese entendido, el argumento expuesto por el a quo para rechazar la demanda no fue acertado, pues la interpretación del numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo no puede hacerse en la forma exegética como se hizo, pues cuando se trata de establecer la caducidad de la acción de reparación directa tomando como referencia el acaecimiento de un hecho, hay circunstancias que flexibilizan el sentido de la norma. En efecto, hay casos en que la norma puede tener una aplicación literal absoluta, como cuando del hecho por el que se reclama indemnización de perjuicios se derivan efectos inmediatos e inmodificables —V. gr. que en el instante mismo en que se produce el hecho determinado, muera una persona—. En este caso, es incuestionable que el término de la acción de reparación directa debe tomarse en consideración a la fecha en que se produjo la muerte, es decir, la misma del hecho.

Pero hay casos en que la situación varía, como en el sub judice, en que si bien se tiene un referente en cuanto a la fecha en que se produjo el hecho, es lo cierto que solo el transcurso del tiempo y otras circunstancias particulares, como el prolongado tratamiento médico a que fue sometido el demandante, muestran con certeza la magnitud o consecuencia del hecho y, por ende, los perjuicios por los que la parte interesada reclama la indemnización’(4).

Finalmente, y con el fin de reafirmar la anterior línea jurisprudencial, la Sala en pronunciamiento reciente(5), en un caso similar al que se estudia en esta oportunidad, señaló:

‘En línea con los anteriores pronunciamientos, la Sala estima necesario reafirmar la posición jurisprudencial que se ha adoptado acerca del tema en estudio, en el sentido de que la regla general para contabilizar el término de caducidad de la acción de reparación directa de dos años se tomará como punto de partida contados desde el acaecimiento del hecho que originó el daño, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

No obstante lo anterior, la Sala destaca que, en algunas ocasiones, pueden presentarse eventos en los cuales el conocimiento o concreción del daño se produce solo hasta después del acaecimiento de los hechos, motivo por el cual, en virtud de los principios pro actione y pro damato, la contabilización del término de caducidad se realiza a partir del momento en que alguno de aquellos tenga ocurrencia.

Ahora bien, en el asunto sub examine si bien se tiene certeza del momento de la ocurrencia de los hechos generadores de las lesiones sufridas por el señor Jairo Albarracín Ferrer, lo cierto es que el demandante solo tuvo conocimiento de la magnitud del daño que había soportado a partir de la calificación realizada por la junta médica laboral de la dirección de sanidad del Ejército, razón por la cual la Sala contabilizará la caducidad de la acción respectiva desde el momento en el cual la junta médica determinó que la víctima presentaba una incapacidad de carácter relativa y permanente, la cual le impedía ejercer la actividad militar.

En este orden de ideas, puede concluirse entonces que si bien el actor sufrió el daño en una fecha determinada, lo cierto es que solo pudo conocer con certeza acerca del mismo y de su magnitud el día 24 de septiembre de 1998, por lo cual se tiene que la demanda presentada ante el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, el 19 de octubre de 1999, resulta oportuna’.

En ese contexto y siguiendo los lineamientos jurisprudenciales, se tiene la demanda fue presentada por la parte actora ante el Tribunal Administrativo del Tolima el 6 de julio de 1999, y como el acta de la junta médica laboral registrada en la dirección de sanidad del Ejército Nacional, se notificó al interesado el 14 de julio de 1997, forzoso es concluir que la acción se ejerció dentro del término de caducidad previsto en la ley para tal efecto, en ese orden se revocará el fallo inhibitorio proferido por tribunal de primera instancia y se procederá a estudiar de fondo la controversia puesta a consideración de la Sala(6)”.

En el caso concreto, en el acta de la junta médica laboral se estableció que la enfermedad padecida por el señor Vladimir Antonio Polo Navas era: “otitis media bilateral crónica”, que le dejó como secuela una “hipoacusia bilateral de 30 decibeles”; le determinó una incapacidad relativa y permanente, por lo que fue declarado como no apto para la actividad militar y le produjo una pérdida de la capacidad laboral de 19.5%. Dicha junta se celebró el 26 de octubre de 1998. En esa misma fecha fue notificado su contenido al interesado (fl. 23-25).

Cabe advertir que en contra de esa decisión, el demandante, en memorial de 17 de noviembre de 1998, interpuso recurso de reposición, con el fin de que se revisara el porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral definida por la junta médica laboral (fl. 26-31). El 9 de diciembre siguiente, el subsecretario general del tribunal médico laboral informó al demandante que este fue convocado, conforme a lo dispuesto en el Decreto 1673 de 1997 y la Resolución 821 de 6 de marzo de 1998, y que con posterioridad se le informarían la fecha y hora de su citación (fl. 33). Mediante oficio de 12 de enero de 1999 se le informó al demandante que debía presentarse en el Hospital Militar Central, sección tribunales médicos, el 26 de marzo de ese mismo año (fl. 34).

Aunque no obra en el expediente el acta del tribunal médico laboral, convocado para resolver el recurso de reposición interpuesto por el demandante contra la decisión adoptada por la junta médica laboral, sí hay constancia de que la misma realizó. Así se infiere del contenido de la Resolución 4352 de 22 de agosto de 2000, mediante la cual se reconoció y ordenó el pago de prestaciones sociales al demandante (fl. 63), cuyo contenido es el siguiente:

“Que el soldado regular Polo Navas Vladimir Antonio le fue practicada Acta de junta médico laboral 3945 de 26 de octubre de 1998, tribunal médico laboral 1549-1649 de 14 de enero de 2000.

(...)

Que al tenor de lo dispuesto en el Decreto 2728 de 1968 se consolidó el derecho al reconocimiento y pago de:

a) Indemnización por disminución de la capacidad laboral del 19.50%, teniendo en cuenta el Decreto 94 de 1989, las tablas A, C y el factor de 9.20 por el cual se deben multiplicar los siguientes factores prestacionales.

Sueldo básico cabo segundo: $ 389 976

Total: $ 389 976

RESUELVE:

“ART. 1º—Reconocer y ordenar el pago con cargo al presupuesto del Ejército Nacional, a favor del exsoldado regular Polo Navas Vladimir Antonio (...), por la suma de tres millones quinientos veintitrés mil trescientos setenta y nueve pesos con 20/100 ($ 3 523 379,20), por los siguientes conceptos:

a) Indemnización por disminución de la capacidad laboral, tres millones quinientos veintitrés mil trescientos setenta y nueve pesos con 20/100 ($ 3 523 379,20) (...)”.

Proferido el concepto de la junta médica laboral, el Ejército Nacional “dio de baja” al soldado, el 22 de noviembre de 1998, según consta en la certificación expedida por el jefe de personal de batallón de infantería mecánica número 4, General Antonio Nariño (fl. 35). Por lo tanto, considera la Sala que es desde esa fecha que debe empezar a contarse el término que tenía el conscripto Vladimir Antonio Polo Navas para presentar la demanda.

De acuerdo con el criterio jurisprudencial señalado, considera la Sala que en este caso, el término para presentar la demanda debe contarse no desde la fecha en la cual el demandante comenzó a presentar su afección, sino desde que tuvo certeza del daño, conforme a la calificación de la junta médica laboral del Ejército, esto es, desde el 26 de octubre de 1998, fecha en la cual se suscribió el acta y se notificó la misma al interesado.

En consecuencia, la demanda presentada el 1º de julio de 1999 lo fue en término y, por lo tanto, habrá de revocarse la sentencia proferida por el tribunal a quo y proseguirse con el análisis de fondo de la reclamación presentada a través del ejercicio de la acción de reparación.

2. La responsabilidad de la entidad demandada en el caso concreto.

Con base en los medios de prueba que obran en el expediente se tienen como ciertas las siguientes circunstancias tácticas relevantes:

— El señor Vladimir Polo Navas ingresó al Ejército Nacional el 3 de marzo de 1995, en el segundo contingente de ese año, para prestar el servicio militar obligatorio como soldado regular, en el Batallón de infantería 4, con sede en Barranquilla, y fue “dado de baja” mediante la Orden administrativa de personal 1208, de 30 de diciembre de 1998, “por incapacidad relativa y permanente”, tal como consta en la certificaciones expedidas por el jefe sección soldados de la dirección de personal del Ejército (fl. 45).

— El conscripto sufrió una enfermedad auditiva durante el tiempo en el que prestó el servicio militar obligatorio. Así consta en el resumen de la historia clínica que se siguió al paciente en el Hospital Naval de Cartagena, realizado el 6 de noviembre de 1996 (fl. 18):

“Paciente de 20 años de edad, con cuadro de siete meses de evolución otalgia, además de otorrea purulenta.

Valorado por el servicio de otorrinolaringología, quien observa otorrea purulenta con perforación timpánica bilateral de un 80%, se maneja con amikacina, y se realiza Rx mastoides, la cual revela esclerosis bilateral de mastoide y audiograma que muestra hipoacusia sensorial bilateral, se hace impresión diagnóstica de:

1. Otitis media crónica bilateral

2. Hipoacusia sensorial bilateral

Lo anterior es (sic) realizar mastoidectomía y timpanopfastia bilateral en dos tiempos, primero un oído y seis meses después el otro, además del uso de audífonos”.

Sobre la enfermedad sufrida por el soldado Polo Navas obra también en el expediente el concepto médico del otorrino del Hospital Naval de Cartagena, emitido el 13 de febrero de 1997 (fl. 14):

“Paciente de 21 años de edad, Rx de mastoides que revela esclerosis de ambos mastoides.

Audiograma revela una hipoacusia sensorial bilateral más hipoacusia sensorial bilateral.

Conducta: mastoidecfomía más timpanoplastia bilateral, primero un oído y seis meses después se haría el segundo. Con la cirugía no se recuperará de su audición. Es candidato a audífonos.

Citado paciente debe ser evacuado al Hospital Militar Central por su unidad de origen, ya que no disponemos de instrumental para este tipo de cirugía”.

— El 23 de octubre de 1998, el oficial de sanidad del Batallón de infantería 4 General Antonio Nariño, certificó (fl. 16):

“Que el soldado Polo Navas Vladimir (...) presente cuadro clínico compatible con otitis media supurativa bilateral, asociado a sordera severa muy sugestivo de trauma acústico. Valorado y diagnosticado por el otorrinolaringólogo, quien evaluó los conceptos emitidos anteriormente.

Actualmente se valora y se encuentran aufenos bilaterales y disminución de la audición.

Se recomienda el uso de audífonos”.

3. Problema jurídico.

Procede la Sala a determinar si en el caso bajo análisis la parte demandada es responsable de las lesiones sufridas por el señor Vladimir Polo Navas, por haberse producido durante el tiempo en el que prestaba su servicio militar obligatorio, o si deben negarse las pretensiones.

4. Análisis de la Sala.

4.1. En el proceso se acreditó el daño señalado en la demanda, esto es, la enfermedad sufrida por el señor Vladimir Antonio Polo Navas durante el tiempo en el que prestó el servicio militar obligatorio, y las secuelas que le quedaron, las cuales le representan una pérdida considerable de su capacidad laboral que más adelante será objeto de valoración, hechos que permiten inferir la existencia de perjuicios de orden moral y patrimonial señalados en la demanda.

4.2. En cuanto a la imputación del daño a la entidad demandada, la Sala reitera que en relación con las personas llamadas a prestar el servicio militar obligatorio, el Estado asume los riesgos que sufran, porque a diferencia de aquellos que optan por vincularse profesionalmente a la carrera militar, estos no se incorporan voluntariamente, sino que se les impone esa carga por mandato constitucional(7).

En sentencia de 1º de marzo de 2010(8), se resumió el criterio jurisprudencial adoptado por la Sala en relación con la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños que sufran quienes sean llamados a prestar el servicio militar obligatorio, en estos términos:

“En relación con la responsabilidad patrimonial del Estado frente a quienes se encuentren prestando el servicio militar obligatorio, ha considerado la Sala en jurisprudencia que se reitera, que el régimen bajo el cual debe resolverse su situación es diferente del que se aplica frente a quienes voluntariamente ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares, agentes de policía o detectives del DAS(9), porque el sometimiento de aquellos a los riesgos inherentes a la actividad militar no se realiza de manera voluntaria, sino que corresponde al cumplimiento de los deberes que la Constitución impone a las personas, ‘derivados de los principios fundamentales de solidaridad y reciprocidad social’(10); para ‘defender la independencia nacional y las instituciones públicas’ (C.P., art. 216).

Por eso, desde tiempo atrás la jurisprudencia ha considerado que cuando una persona ingresa al servicio militar obligatorio en buenas condiciones de salud debe dejar el servicio en condiciones similares(11), criterio a partir del cual se estableció la obligación a cargo de la entidad demandada, frente a los daños cuya causa esté vinculada con la prestación del servicio y excedan la restricción de los derechos y libertades inherentes a la condición de militar.

Al valorar las condiciones concretas en las cuales se hubiera producido el daño sufrido por los conscriptos, la Sala ha aplicado en la solución de los casos, los distintos regímenes de responsabilidad. Así, ha decidido la responsabilidad del Estado bajo el régimen de daño especial cuando el daño se produce como consecuencia del rompimiento de la igualdad frente a las cargas púbicas(12); el de falla probada cuando la irregularidad administrativa produjo el daño y el de riesgo excepcional cuando este proviene o de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos, o como consecuencia de la actividad propia que ejerce la persona llamada a prestar ese servicio(13).

En otros términos, tratándose de la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños sufridos por los conscriptos, la Sala ha acudido a los distintos regímenes para la solución de los casos concretos y se ha insistido en que, salvo la demostración de la falla del servicio como causa del daño sufrido por quien ingresa a prestar el servicio militar obligatorio, cabe aplicar los regímenes de responsabilidad objetivos de riesgo excepcional o daño especial, dependiendo de los instrumentos o circunstancias en las cuales se hubiere producido el daño(14).

Ahora bien, a lo largo de todo el desarrollo jurisprudencial que se acaba de citar, la Sala ha precisado que no siempre que un conscripto sufra un daño habrá lugar a indemnización del Estado, dado que hay eventos en los cuales esos daños no le son imputables a la administración, por tener su origen en una causa extraña constitutiva de fuerza mayor, o por provenir del hecho exclusivo y determinante de un tercero o de la propia víctima:

‘(...) demostrada la existencia de un daño antijurídico causado a quien presta el servicio militar, durante el mismo y en desarrollo de actividades propias de él, puede concluirse que aquel es imputable al Estado. En efecto, dado el carácter especial de esta situación, por las circunstancias antes anotadas, es claro que corresponde al Estado la protección de los obligados a prestar el servicio militar y la asunción de todos los riesgos que se creen como consecuencia de la realización de las diferentes tareas que a ellos se asignen. No será imputable al Estado el daño causado cuando este haya ocurrido por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero o de la víctima, eventos cuya demostración corresponderá a la parte demandada’(15).

Se reitera el criterio de la Sala conforme al cual el Estado no es patrimonialmente responsable de los daños sufridos por los miembros de las instituciones armadas cuando estos se producen como consecuencia de una causa extraña, ajena a la condición y a las actividades desarrolladas por quien deba prestar el servicio militar obligatorio.

Una consideración especial se hace en los eventos de conscriptos menores de edad o que se encuentren incapacitados mentalmente, porque en relación con ellos, el hecho de hallarse bajo la guarda de las entidades públicas obliga a estas a brindarles protección no solo contra los abusos y agresiones que puedan inferirles los demás sino inclusive contra los daños que puedan causarse a sí mismos, dado que estos por su incapacidad síquica o inmadurez se encuentran en situación de mayor indefensión y carecen de plena autonomía (C.P., art. 13), lo cual se traduce en la obligación, para las entidades encargadas de su custodia, en un momento determinado, de impedirles, aún con medios coercitivos que se abstengan o ejecuten acciones que puedan generarles daños.

En relación con las personas que se encuentran en situación de sujeción especial como los conscriptos el deber de protección del Estado también es mayor y se extiende a brindarles a estos la ayuda médica que requieran cuando las circunstancias que viven, por su carácter forzoso, desencadena en ellos perturbaciones síquicas.

En síntesis, en relación con los ciudadanos llamados a prestar el servicio militar obligatorio, el Estado asume la posición de garante, lo cual implica que debe responder patrimonialmente por todos los daños que aquellos sufran durante su permanencia en el servicio, salvo cuando esos daños sean imputables a una causa extraña, como lo es el hecho del tercero, o el de la propia víctima.

Finalmente, se destaca, para los efectos de esta sentencia, que son ajenos al Estado los daños que causen terceros a los llamados a prestar el servicio militar obligatorio, salvo que los mismos estén motivados en la condición de militar de la víctima o en razón de las funciones que al mismo le corresponde cumplir, o que de alguna manera la entidad haya propiciado, facilitado o tolerado esas actuaciones, o que simplemente hubiera omitido las medidas necesarias para evitar o confrontar esos hechos”.

4.3. Conforme al criterio anterior, al revisarse la situación concreta debe tenerse en cuenta que al ser llamado a prestar el servicio militar obligatorio el señor Polo Navas, solo estaba obligado a soportar las cargas inherentes a ese servicio, tales como la restricción a los derechos fundamentales de libertad y locomoción, pero no los riesgos anormales o excepcionales(16).

No debe perderse de vista que, en tanto el Estado imponga el deber de prestar el servicio militar, debe garantizar la integridad psicofísica del soldado, pues se trata de una persona que se encuentra sometida a la custodia y cuidado de aquel y, si en determinados casos dicha persona se ve envuelta en una situación de riesgo, ello implica que la administración debe responder por los daños que le sean irrogados en relación con la ejecución de esa carga, a menos que demuestre que el daño provino de una causa extraña.

En este caso, está acreditado que el demandante sufrió los daños antes señalados “en el servicio por causa y razón del mismo”, según la conclusión contenida en el “informativo administrativo por lesiones personales”, de 23 de julio de 1996 (fl. 13), cuya contenido es el siguiente:

“Según información del soldado Polo Navas Vladimir, integrante el 2-C-96, orgánico de la compañía ‘C’, del puesto de mando adelantado, dice que desde el mes de septiembre de 1995, que fue asignado como escolta de un remolcador en la base de la Peña, sur de Bolívar, sintió molestia en los oídos, pero ya en el mes de diciembre informó a su comandante quien lo remitió al batallón donde el oficial de sanidad lo envió a consulta con el especialista, quien le diagnosticó otitis crónica bilateral.

De acuerdo con el artículo 35 del Decreto 94 del 89, las lesiones recibidas (sic) por el soldado fueron en el servicio por causa y razón del mismo”.

A juicio de la Sala, la conclusión a la que se llegó en el “informativo administrativo por lesiones personales”, en cuanto a que la lesión que padeció lo fue “en el servicio por causa y razón del mismo”, aunada al concepto del otorrinolaringólogo de la entidad en cuanto señaló que el diagnóstico de “cuadro clínico compatible con otitis media supurativa bilateral, asociado a sordera severa” era “muy sugestivo de trauma acústico”, son razones suficiente para establecer el nexo del daño con el servicio y el deber de la entidad de reparar los perjuicios que ese daño le ha causado al demandante.

En síntesis, a pesar de que no se hubiera demostrado que el daño sufrido por el señor Vladimir Polo Navas hubiera tenido como causa una inoportuna atención de la enfermedad, como se sugiere en la demanda, el resultado perjudicial es imputable a la demandada porque la causación del mismo tuvo una relación directa con el servicio que estaba prestando el conscripto, quien no había asumido de manera voluntaria los riegos que pudieran derivarse del ejercicio de esa actividad y a quien, por lo tanto, el Estado estaba en la obligación de garantizar su integridad sicofísica.

5. La indemnización de los perjuicios.

Para efectos de establecer la indemnización de los perjuicios materiales e inmateriales sufridos por el demandante, debe tenerse en cuenta el índice de pérdida de su capacidad laboral. Sin embargo, este asunto implica en el caso concreto la necesidad de establecer cuál de los conceptos debe primar, si el dictado por la junta médica laboral del Ejército o el que rindió en el proceso la junta médica regional de invalidez.

En efecto, obra en el expediente el acta de la junta médica laboral, practicada al conscripto en el Ejército, el 26 de octubre de 1998, con el fin de resolver la situación militar (fl. 23-25), en la cual se estableció que no era apto para ejercer esa actividad y se determinó que su capacidad laboral se redujo en un 19.5%. El contenido de ese dictamen fue el siguiente:

“III. Concepto de los especialistas

Otorrino: Paciente de 21 años de edad, con Rx de mastoides que revela esclerosis de ambos mastoides. Audiograma revela una hipo sensorial bilateral, perforación timpánica central de un 80% secreción purulenta bilateral. Otitis media crónica bilateral más hipoacusia sensorial bilateral. Mastoidectomía más timpoplastia bilateral, primero en un oído y seis meses después en el otro, con la cirugía no se recupera la audición.

IV. Conclusiones:

1. Antecedentes, lesiones, afecciones, secuelas:

Otitis media bilateral crónica, deja como secuela:

A. Hipoacusia bilateral de 30 decibeles

B. Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad para el servicio:

Le determina incapacidad: relativa y permanente

C. Evaluación de la disminución de la capacidad:

Le produce la disminución de la capacidad laboral del diecinueve punto cinco por ciento (19.5%)

J. (sic) Imputabilidad del servicio (informativo administrativo).

Lesión 1. Ocurrida en el servicio por causa y razón del mismo, según Informativo 030”.

En este proceso, la parte demandante pidió su remisión a la junta regional de calificación de invalidez, prueba que fue decretada por el a quo y que se practicó el 8 de noviembre de 2001 por la junta de calificación de invalidez regional de Barranquilla, conforme a la cual la pérdida de la capacidad laboral del señor Vladimir Polo Navas fue del 37.15%, de acuerdo con los siguientes factores: deficiencia 21.30% discapacidad 2.60% y minusvalía 13.25% (fl. 76-80).

Vale destacar que en el derecho colombiano, en relación con la pérdida de capacidad laboral que puede sufrir una persona, existen dos grandes regímenes de calificación: un régimen general de calificación (D.R. 917/99)(17), de acuerdo con el cual la calificación la hacen las juntas regionales y nacional de calificación de invalidez(18), y un régimen especial, que es el que se aplica a todos los miembros del Ejército y de la Policía (D. 1796/2000 y 94/89), y lo practican la junta médica laboral Militar o de Policía y el tribunal médico-laboral de revisión Militar y de Policía.

Estos regímenes tienen varios aspectos diferenciadores. Los más destacados están relacionados con: (i) los criterios que se tienen en cuenta para la calificación de invalidez, porque en el régimen general se valoran la deficiencia(19), la discapacidad(20) y la minusvalía(21), en tanto que en el régimen especial, esa calificación se hace únicamente con base en el criterio de deficiencia(22); (ii) aunque en ambos se puede determinar la pérdida de la capacidad laboral en un 100%, en el régimen general, existe un máximo de calificación para cada baremo, así: deficiencia 50%, discapacidad 20% y minusvalía 30%. En el régimen especial, la calificación de la lesión puede determinar una disminución de capacidad laboral hasta de un 100%(23); (iii) en el régimen general, si las lesiones son susceptibles de mejorar con prótesis, se reduce el porcentaje de deficiencia. En el régimen especial, no se hace reducción alguna, por la ayuda que puedan brindar esos elementos; y, (iv) según el régimen ordinario, una incapacidad igual o superior al 50% da derecho a una pensión por invalidez. En el régimen especial, la pérdida debe ser del 75% o más para que se le otorgue al afectado esa pensión, salvo que la lesión se hubiere producido en actos meritorios del servicio, acción directa del enemigo, tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público, conflicto internacional, accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio.

La diferencia entre ambos regímenes se explica porque la evaluación de la capacidad sicofísica y disminución de la capacidad laboral de los miembros de la fuerza pública se hace con referencia a la aptitud de los servidores para ejercer su actividad militar o policial, pero no se extiende a todos los ámbitos del ejercicio laboral, dado que ya que solamente se tiene en cuenta el criterio de deficiencia, y no la discapacidad y la minusvalía; en tanto que en los dictámenes emitidos por las juntas regionales de calificación de invalidez, en el régimen ordinario, se valoran aspectos del ámbito laboral en sus diferentes dimensiones, y no solo en desarrollo de una actividad particular.

No puede, por lo tanto, una persona escoger ni ser evaluada con los mejores criterios que tiene cada sistema, creando una suerte de tercer sistema. Si se trata de un miembro de la fuerza pública debe tenerse en cuenta únicamente el dictamen de pérdida de capacidad laboral emitido por la junta médico-laboral militar o de policía o el tribunal médico-laboral de revisión militar y de policía, dado que en el Decreto 2463 del 2001 se excluye a los militares y policías del ámbito de competencias de las juntas de calificación de invalidez del sistema general, así:

“ART. 1º—Campo de aplicación. El presente decreto se aplicará a todos los trabajadores y servidores públicos del territorio nacional de los sectores público y privado, trabajadores independientes afiliados al sistema de seguridad social y pensionados por invalidez.

También se aplicará entre otras, a las personas con derecho a las prestaciones y beneficios contemplados en la Ley 21 de 1982, Ley 100 de 1993, Ley 361 de 1997, Ley 418 de 1997, a los educadores afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a los trabajadores y pensionados de la Empresa Colombiana de Petróleos, al personal civil del Ministerio de Defensa y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, a los afiliados al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, a los trabajadores no afiliados al sistema de seguridad social, a las personas que requieran el certificado de pérdida de capacidad laboral para reclamar un derecho o para aportarlo como prueba en procesos judiciales o administrativos.

Se exceptúan de su aplicación a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”.

El régimen especial de seguridad social de los militares y policías encuentra su fundamento en los artículos 217 y 218 de la Constitución, en consideración a las funciones que esos servidores desarrollan. Así lo ha declarado la Corte Constitucional al conocer de las distintas demandas de inconstitucionalidad contra las normas que establecen privilegios en materia de seguridad social para el personal militar y de policía:

“[E]sa diversidad en el tratamiento prestacional de los miembros de la Fuerza Pública, como lo ha manifestado la Corte, tiene su fundamento en las riesgosas funciones que desarrollan y que los exponen en todo momento a situaciones de peligro y, que a su vez, cumplen con la finalidad constitucional de compensar en parte el desgaste físico y mental que implica ese estado latente de inseguridad al que se encuentran sometidos quienes hacen parte de la Fuerza Pública y sus familias. En ese sentido se sostuvo por este Tribunal Constitucional lo siguiente:

En efecto, durante su carrera se verá en diferentes situaciones de peligro que, de acuerdo con su formación, deberá y podrá afrontar en mayor o menor medida. Es claro que según se encuentre o no en cumplimiento de un acto propio del servicio, o en el frente combatiendo con el enemigo, ya sean estos grupos alzados en armas o en conflicto internacional, el riesgo de perder la vida es mayor en unos casos que en otros. De igual manera si el tiempo al servicio de la institución castrense es mayor, el riesgo y el peligro a que se ha visto enfrentado ese militar y su familia es mayor, lo que se traduce en una regla consistente en que entre más tiempo de servicio, el riesgo que ha debido soportar es mayor.

Así las cosas, teniendo en cuenta las distintas actividades desde el punto de vista funcional o material que cumplen los miembros de las Fuerzas Militares, y dado que dentro de su deber profesional se encuentra el de arriesgar la vida, para la Corte es razonable y por lo tanto se justifica un trato diferenciado, a efectos de reconocer una pensión o compensación, según la muerte sea en combate, en misión del servicio o en simple actividad”(24).

Según la Corte Constitucional, las diferencias en materia prestacional de los miembros de la fuerza pública del Estado, en relación con los demás trabajadores del país, no constituye una vulneración del derecho a la igualdad de ninguno de tales servidores, porque dichas diferencias son razonables y se justifican por la especiales funciones que les han sido asignadas a esos servidores, las cuales implican la exposición a riesgos superiores:

“Revisadas las disposiciones que integran la aludida prestación en cada uno de los regímenes citados, la Corte encuentra que la diferencia porcentual a partir de la cual se reconoce el estado de invalidez a los integrantes de la Fuerza Pública, no genera per se una discriminación de la cual pueda predicarse la violación del principio de igualdad material. Dos razones fundamentales conducen a dicha conclusión: la primera, que el régimen especial tiene previstos algunos beneficios, no contenidos en el sistema general, que definitivamente compensan la diferencia porcentual a partir de la cual se reconoce la pensión de invalidez. Y la segunda, que la forma de calificación, cálculo, liquidación y monto de esta prestación establecida en el régimen especial de la fuerza pública, difiere sustancialmente del sistema regulado en el régimen general, ya que, como se dijo, aquel se ha programado a partir de las especiales funciones que le han sido asignadas por la Constitución Política y que se concretan en la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del orden constitucional y en el mantenimiento de la paz y de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas. Así, lo que importa al régimen especial es regular la pensión de invalidez a partir de las incapacidades que afectan de manera directa la prestación del servicio militar o de policía, en tanto que al régimen común le interesa calificar aquellas incapacidades que por regla general impiden desempeñarse en cualquier área de servicio.

En punto a los beneficios, cabe destacar que en el régimen especial de la fuerza pública, aquellos se muestran no solo en las indemnizaciones, bonificaciones y ascensos que se reconocen con la pensión de invalidez, sino también en los estándares de liquidación que superan ampliamente aquellos contenidos en el sistema general de la Ley 100. En efecto, en tanto que en el régimen especial la invalidez relativa y absoluta, independientemente de la causa generadora, puede reconocerse hasta por el 100% del sueldo o de las partidas base de liquidación, en el régimen general, cuando se trata de riesgo común, esta nunca excede del 75% del ingreso. Frente a la invalidez provocada por riesgo profesional, solo si demuestra que el inválido ‘requiere del auxilio de otra u otras personas, el monto del 75% de la pensión puede incrementarse hasta en un 15%, porcentaje que, en todo caso, está por debajo del reconocido para los militares y policías’.

También existe una diferencia clara de beneficio a favor del régimen especial en lo que toca con el acceso a la pensión de invalidez. Obsérvese que mientras los militares y policías tienen derecho a esta prestación por el solo hecho de adquirir una lesión o enfermedad durante el servicio, la mayoría de la población, adscrita al sistema de la Ley 100, requiere un mínimo de cotización (26 semanas) cuando la incapacidad se produce por riesgo común o enfermedad no profesional.

Respecto de la pensión de invalidez de los soldados, grumetes y alumnos de las escuelas de formación de suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, puede afirmarse que estos reciben un beneficio adicional —materializado en un aparente ascenso de grado— en cuanto su liquidación y pago se lleva a cabo de acuerdo al sueldo básico recibido por un cabo segundo o su equivalente. Lo mismo sucede con los alumnos de las escuelas de formación de oficiales a quienes, para efectos prestacionales, se les asimila al grado de subteniente o su equivalente (D. 94/89, arts. 90 y 91).

Por otra parte, tampoco es posible establecer un término de comparación entre los porcentajes para acceder a la pensión de invalidez en el régimen general y los del régimen especial, porque la estructura de los sistemas difiere sustancialmente en la medida en que su acceso y sus métodos de calificación están regulados por patrones distintos, no habiendo coincidencia entre los sistemas de cálculo, liquidación y monto de las prestaciones. Como ya se anotó, al estar diseñados para regular situaciones diversas, acordes con las características específicas de los grupos sociales cubiertos, los regímenes prestacionales en materia de pensión por invalidez no pueden someterse a la misma regla de comparación, por lo que tampoco es viable establecer una norma de correspondencia matemática entre los porcentajes utilizados por cada uno.

Para efectos de ilustrar la diferencia que existe entre los métodos de calificación de las incapacidades en cada uno de los sistemas, resulta de importancia presentar el siguiente ejemplo.

En el sistema prestacional de las fuerzas militares, la pérdida anatómica de miembro superior derecho en un persona diestra de 20 años de edad, arroja 20 índices de incapacidad, dando lugar, una vez confrontadas las respectivas tablas, a una incapacidad del 100%. A este tipo de lesión corresponde una indemnización acorde con el grado que el militar detenta, y el derecho a una pensión de invalidez equivalente al 100% del sueldo o de las partidas respectivas, según lo establecido en los diferentes estatutos especiales.

En el régimen de la Ley 100, la misma lesión en la misma persona, acaecida esta como consecuencia de un riesgo común o profesional, debe someterse a la evaluación médica de la junta de calificación de invalidez que de acuerdo a los criterios de deficiencia, incapacidad y minusvalía, determina su valor. Según las tablas que regulan la materia, la incapacidad de la pérdida anatómica de miembro superior produce, acogiéndose a los porcentajes máximos, sin tener en cuenta la variación que en mayor o menor medida puede presentarse frente a cada individuo, los siguientes resultados: deficiencia 30.2, discapacidades 5.0 y minusvalía 8.5%. La sumatoria de los porcentajes anotados arroja una incapacidad laboral total del 43.5% la cual, de acuerdo con las normas de invalidez citadas, no da derecho a la pensión y solo en la medida en que dicha incapacidad tenga origen profesional, permitiría el pago de una indemnización proporcional al salario base de cotización.

Los resultados anteriores demuestran que la calificación de los distintos eventos que generan una incapacidad sicofísica, además de resultar más benéficos en el régimen especial, varían de acuerdo con las exigencias particulares de cada sistema, situación que, como quedó dicho, no permite establecer un término de comparación del cual pueda colegirse discriminación alguna.

Ello lo confirma el hecho de que en la valoración del sistema de la Ley 100, se analizan y califican en forma separada e independiente los criterios técnicos de deficiencias, discapacidades y minusvalía, en tanto en el régimen especial de la fuerza pública no existe tal diferenciación, encontrándose estos previamente fusionados en los índices de incapacidad que se reconocen a las diferentes enfermedades y lesiones, a su vez calificadas de acuerdo a las exigencias que demanda la actividad militar y que se materializan en la óptima capacidad física y psíquica de sus miembros.

En conclusión, al margen de los beneficios adicionales que se otorgan a los miembros de la fuerza pública en lo que corresponde al reconocimiento de la pensión de invalidez, es evidente que el método de calificación de la aludida prestación, por ser distinto en los dos sistemas, arroja frente a una misma lesión diversos índices de incapacidad, lo cual desvirtúa que la diferencia de porcentajes exigidos para su reconocimiento sea por sí misma discriminatoria y afecte los derechos a la igualdad y al trabajo. En relación con este último, si las lesiones o afecciones reciben distinto tratamiento en el régimen especial y en el régimen común, es posible que una persona incapacitada y retirada del servicio activo se encuentre apta para desempeñarse en otros campos o áreas de trabajo pues, como se ha explicado, le calificación de las incapacidades en el sistema prestacional de la fuerza pública depende exclusivamente de los requerimientos propios de la actividad castrense”(25).

En resumen: tratándose de militares o agentes de la policía, los perjuicios que estos sufran, como consecuencia de daños imputables al Estado, deben ser reparados de acuerdo con el porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral definida por la junta médica-laboral militar o de policía o el tribunal médico-laboral de revisión militar y de policía, y no por la junta regional de invalidez y por la junta nacional de calificación.

Ahora, en relación con los conscriptos, debe tenerse en cuenta que si bien para efectos prestacionales a estos se les aplica el régimen especial(26), cuando se trata de la definición en sede judicial de la reparación de los perjuicios que sufran en el servicio, por causa o con ocasión de mismo, ha de aplicarse el régimen general, en consideración a que los mismos no ejercen la actividad militar o policial como profesión, sino compelidos por virtud de la norma constitucional que les impone la carga de prestar el servicio militar obligatorio, lo cual significa que una vez cumplido ese servicio se reincorporarán a la vida civil y tienen derecho a elegir la profesión u oficio que más les convenga, incluida la milicia, siempre que no hubieran sido declarados como no aptos.

Por lo tanto, quienes sufran daños imputables al Estado que les representen una pérdida de su capacidad laboral, producida con ocasión de la prestación del servicio militar obligatorio, debe concedérseles las indemnizaciones proporcionales a la pérdida de su capacidad laboral, conforme al porcentaje que establezcan las juntas regionales de calificación de invalidez o la junta nacional de calificación de invalidez.

En este orden de ideas, en el caso concreto, para determinar las indemnizaciones que deben ser reconocidas al señor Vladimir Antonio Polo Navas debe acudirse al porcentaje de la pérdida de su capacidad laboral, que fue determinado por la junta regional de calificación de invalidez de Barranquilla, en un 37.15% (fl. 76-80), y no a la calificación del tribunal médico militar que del 19.5% (fl. 23-25).

5.1. El perjuicio moral.

En relación con el perjuicio moral, ha reiterado la Sala que este alude al generado en “el plano psíquico interno del individuo, reflejado en los dolores o padecimientos sufridos a consecuencia de la lesión a un bien”(27). Este daño tiene existencia autónoma y se configura una vez satisfechos los criterios generales del daño: que sea particular, determinado o determinable, cierto, no eventual y que tenga relación con un bien jurídicamente tutelado.

En consideración a la naturaleza de ese daño, es el juez administrativo quien de manera discrecional debe determinar el monto de la indemnización a reconocer, facultad que está regida por las siguientes reglas: (i) esa indemnización se hace a título de compensación y no de restitución, ni de reparación; (ii) debe darse aplicación al principio de equidad, previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998; (iii) su cuantificación debe estar sustentada en los medios probatorios que obran en el proceso respecto del perjuicio y su intensidad, y (iv) esta debe de estar fundamentada, cuando sea del caso, en otras providencias para efectos de garantizar el principio de igualdad(28).

Dado que el monto de la indemnización por el perjuicio moral depende de la intensidad del daño, ha señalado la Sala que cuando este se produce en su mayor grado, como en el caso de la muerte de uno de los parientes más cercanos (padres, hijos) o del cónyuge o compañero, deben reconocerse al afectado 100 s.m.l.m.v a la fecha de la sentencia(29), lo cual “no significa que no pueda ser superior cuando se pide una mayor indemnización y se alega y demuestra una mayor intensidad en el padecimiento del daño moral”(30). En este orden de ideas, considera la Sala que resulta proporcional al daño moral causado al demandante, una indemnización de 40 s.m.l.m.v., teniendo en cuenta la gravedad de la lesión que padeció y sus secuelas.

5.2. Perjuicios materiales: lucro cesante.

En cuanto a la indemnización de los perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, será reconocida a favor de la víctima, conforme a las siguientes bases: (i) como renta se tomará el salario mínimo legal mensual vigente ($ 589.500), porque no se acreditó una suma superior, el cual se incrementará en un 25%, por prestaciones sociales, para un monto de $ 736.875. De ese valor se tomará el 37.15%, que corresponde al porcentaje de pérdida de su capacidad laboral. Por lo tanto, la renta que se tendrá en cuenta para la liquidación será de $ 273.749; (ii) la liquidación se hará por el término probable de la vida del beneficiario de la condena, esto es, por 54,90 años, que equivalen a 658,8 meses, contados desde la fecha de su licenciamiento en el Ejército (22.nov.1998, certificación expedida por el jefe de personal del Ejército, fl. 35); y (iii) se utilizarán para el efecto las fórmulas financieras adoptadas por la jurisdicción.

Indemnización vencida o consolidada:

1999-01791f1
 

Donde:

S = Es la indemnización a obtener.

Ra = Es la renta, que en este caso se fijó en: $ 273.749.

i = Interés puro o técnico: 0.004867: es una constante.

n= Número de meses que comprende el período de la indemnización: desde la fecha de licenciamiento, hasta la fecha de la sentencia, esto es, 180,4 meses.

1999-01791f2
 

S = $ 78.799.452

— Indemnización futura:

1999-01791f3
 

Donde:

S = Es la indemnización a obtener.

Ra = Es la renta o ingreso mensual: $ 273.749.

i = Interés puro o técnico: 0.004867: la misma constante.

n = Número de meses que comprende el período indemnizable, que abarca la vida probable de la víctima: 658,8 meses, menos el tiempo reconocido como indemnización vencida. 180,4 meses, es decir, que la liquidación por el lucro cesante vencido abarcará 478,4 meses.

1999-01791f4
 

S = $ 50.733.494

Total lucro cesante: $ 78.799.452 (vencido) + $ 50.733.494 (futuro) = $ 129.532.946.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVOCAR la sentencia proferida por la Sala de Descongestión para los tribunales de Atlántico, Córdoba, Magdalena, Sucre y Bolívar, el 19 de agosto de 2004 y, en su lugar, se dispone:

1. Declarar patrimonialmente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, por las lesiones sufridas por el señor Vladimir Antonio Polo Navas, mientras se hallaba prestando el servicio militar obligatorio.

2. Condenar a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional a pagar al señor Vladimir Antonio Polo Navas, las siguientes indemnizaciones: por concepto de perjuicios morales: cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y por perjuicios materiales ciento veintinueve millones quinientos treinta y dos mil novecientos cuarenta y seis pesos ($ 129.532.946).

3. La Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional dará cumplimiento a lo dispuesto en este fallo, en los términos indicados en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

4. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

5. DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(2) En vigencia de Decreto 597 de 1988, la cuantía para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de directa en el año de 1999 tuviera vocación de segunda instancia ante esta corporación era de $ 18 850 000.

(3) Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 15 de febrero de 1996, exp. 11.239, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros.

(4) Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 27 de febrero de 2003, exp. 0740 18735, C.P. Germán Rodríguez Villamizar.

(5) Consejo de estado, Sección Tercera, providencia de 12 de mayo de 2010, exp. 31.582, actor: Jairo Albarracín Ferrer, demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(6) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 7 de julio de 2011, exp. 22.462, C.P. Gladys Agudelo Ordoñez. Criterio reiterado en la sentencia de la Subsección A de la Sección Tercera, el 9 de mayo de 2012, exp. 24.29, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, en la cual se consideró: “De conformidad con el anterior material probatorio, se observa que si bien una primera manifestación de las lesiones sufridas por el señor Miguel Mauricio Castro Cerón ocurrió el día 20 de abril de 1997, según se expone en el informativo administrativo por lesión, Nº 20, suscrito por el comandante del Grupo 3 Cabal, lo cierto es que solo se tuvo certeza de la magnitud y de la concreción de las lesiones ocasionadas, a partir del dictamen que emitió la junta médica laboral el día 4 de septiembre de 1997, a través del cual se determinó que la víctima presentaba una incapacidad relativa y permanente del 31.23%, la cual le impedía ejercer el servicio militar. // En efecto, es a partir de esa fecha —día en que también la víctima tuvo conocimiento de ese concepto, puesto que en esa fecha fue notificado— en que el ahora demandante pudo saber, de manera real y concreta, las lesiones que padecía y que generaron que fuera declarado ‘no apto’ para seguir prestando servicio en las Fuerzas Militares. // De manera que debe ser a partir del día siguiente al 4 de septiembre de 1997 —es decir desde el 5 de septiembre— que debe contabilizarse el término de caducidad de la acción de reparación directa y, dado que la demanda se presentó el 10 de septiembre de 1999 (fl. 1, cdno. 1), debe concluirse que fue interpuesta por fuera del término previsto para estos efectos. // Se aclara que si bien el señor Miguel Mauricio Castro Cerón fue dado de baja del Ejército Nacional en una fecha posterior a la expedición del acta de la junta laboral, lo cierto es que, se reitera, el criterio fijado por la Sala en eventos como el presente, indica que el término de caducidad debe contarse desde la fecha en que se tiene certeza acerca de la concreción o magnitud del daño ocasionado, situación que, en este caso, no puede ser otra que el momento en la cual se le determinó la incapacidad relativa y permanente del 31.23%, situación que le impedía continuar con la prestación de su servicio militar”.

(7) De acuerdo con el artículo 216 de la Constitución “(...) todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas. // La ley determinará las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar”.

(8) Exp. 19.844, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(9) Ha dicho la Sala que “quienes ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares, agentes de policía o detectives del DAS, deben soportar los daños causados como consecuencia de los riesgos inherentes a la misma actividad y solo habrá lugar a la reparación cuando dicho daño se haya producido por falla del servicio o cuando se someta al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar sus demás compañeros. En todo caso, el funcionario y quienes hayan sufrido perjuicio con el hecho tendrán derecho a las prestaciones e indemnizaciones previamente establecidas en el ordenamiento jurídico (a forfait)”. Al respecto, ver por ejemplo, sentencia de 21 de febrero de 2002, exp: 12.799.

(10) Sentencia de la Corte Constitucional T-250 del 30 de junio de 1993.

(11) Sentencias de 3 de marzo de 1989, exp: 5290 y del 25 de octubre de 1991, exp: 6465, entre otras.

(12) En sentencia de 10 de agosto de 2005, exp: 85001-23-31-000-0448-01 (16.205), la Sala al resolver la demanda instaurada con el fin de obtener la indemnización de los perjuicios causados por las lesiones sufridas por un soldado, quien en cumplimiento de la orden proferida por su superior jerárquico de realizar un registro de área en horas de la noche, al saltar un caño se cayó y golpeó contra una piedra, consideró: “(...) la causación de los daños material, moral y a la vida de relación tienen sustento, en este proceso, en el actuar de la administración de sometimiento del soldado conscripto a una carga mayor a la que estaba obligado a soportar, cuando en el cumplimiento de la misión conferida a él por el comandante del Escuadrón B de contraguerrillas de registro del área general del municipio de Paz de Ariporo dentro del servicio y con ocasión de él, se tropezó cayendo contra la maleza, lesionándose el ojo derecho”.

(13) En sentencia de 28 de abril de 2005, exp. 85001-23-31-000-1996-00282-01(15445), dijo la Sala: “En el tema de la responsabilidad patrimonial del Estado la jurisprudencia ha aplicado varios títulos jurídicos de imputación en relación a los conscriptos. Generalmente se acude al de daño especial cuando el ‘daño’ tiene su causa en el rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas. Sin embargo cuando la causa de los daños se origina en otro tipo de hechos, según estos debe aplicarse el de falla probada cuando la irregularidad administrativa produjo el daño y el de riesgo cuando los conscriptos sufren daños con causa y por razón del servicio que provienen o de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos. El Consejo de Estado ha partido de la regulación legal especial contemplada para la Fuerza Pública y en especial para los conscriptos, y ha concluido que cuando las pruebas son indicadoras de que los hechos ocurrieron por el riesgo a que fueron expuestos los conscriptos no se requiere realizar valoración subjetiva de la conducta del demandado; que solo es necesario demostrar el ejercicio por parte del Estado de una actividad de riesgo en desarrollo del servicio militar prestado —o por su destinación o por su estructura—; el daño antijurídico; y el nexo de causalidad eficiente y determinante entre ese riesgo y el daño causado al conscripto; y que el demandado solo se exonera por causa extraña, es decir, por el hecho exclusivo del tercero o de la víctima, o por fuerza mayor”.

(14) Ver por ejemplo, sentencia de 26 de marzo de 2008, exp. 16.530.

(15) Sentencia de 2 de marzo de 2000, expediente 11.401.

(16) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de octubre de 2008, exp. 18586, C.P. Enrique Gil Botero.

(17) El Decreto 917 de 1999 reglamenta el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 142 del Decreto Ley 19 de 2012, en relación con la calificación del estado de invalidez.

(18) Las juntas regionales de calificación de invalidez son organismos del sistema de la seguridad social del orden nacional, de creación legal, adscritas al Ministerio de Trabajo con personería jurídica, de derecho privado. Sus calificaciones son revisadas en segunda instancia por la junta nacional de calificación de invalidez (L. 1562/2012, art. 16; que modificó L. 100/93, art. 42).

(19) Según el artículo 7º del Decreto 917 de 1999, deficiencia es “toda pérdida o anormalidad de una estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica, que pueden ser temporales o permanentes, entre las que se incluyen la existencia o aparición de una anomalía, defecto o pérdida producida en un miembro, órgano, tejido u otra estructura del cuerpo humano, así como también los sistemas propios de la función mental. Representa la exteriorización de un estado patológico y en principio refleja perturbaciones a nivel del órgano”.

(20) Discapacidad es “toda restricción o ausencia de la capacidad de realizar una actividad en la forma o dentro del margen que se considera normal para un ser humano, producida por una deficiencia, y se caracteriza por excesos o insuficiencias en el desempeño y comportamiento en una actividad normal o rutinaria, los cuales pueden ser temporales o permanentes, reversibles o irreversibles, y progresivos o regresivos. Representa la objetivación de la deficiencia y por tanto, refleja alteraciones al nivel de la persona”.

(21) Minusvalía es “toda situación desventajosa para un individuo determinado, consecuencia de una deficiencia o una discapacidad que lo limita o impide para el desempeño de un rol, que es normal en su caso en función de la edad, sexo, factores sociales, culturales y ocupacionales. Se caracteriza por la diferencia entre el rendimiento y las expectativas del individuo mismo o del grupo al que pertenece. Representa la socialización de la deficiencia y su discapacidad por cuanto refleja las consecuencias culturales, sociales, económicas, ambientales y ocupacionales, que para el individuo se derivan de la presencia de las mismas y alteran su entorno”.

(22) El criterio de deficiencia, de conformidad con el artículo 3º del Decreto 1796 de 2000, Calificación de la capacidad psicofísica. La capacidad psicofísica para ingreso y permanencia en el servicio del personal de que trata el presente decreto, se califica con los conceptos de apto, aplazado y no apto. Es apto quien presente condiciones sicofísicas que permitan desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial y civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones. Es aplazado quien presente alguna lesión o enfermedad y que mediante tratamiento, pueda recuperar su capacidad sicofísica para el desempeño de su actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones. Es no apto quien presente alguna alteración sicofísica que no le permita desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones. // PAR.—Esta calificación será emitida por los médicos que la dirección de sanidad de la respectiva fuerza o de la Policía Nacional autoricen para tal efecto.

(23) La existencia de coeficientes diferentes no vulnera el derecho a la igualdad, así lo ha entendido la Corte Constitucional en las sentencias C-080 de 1999, C-835 de 2002, C-1032 de 2002, C-101 de 2003, C-104 de 2003 y C-970 del 2003.

(24) Sentencia C-101 de 2003, mediante la cual se declaró la exequibilidad de los artículos 189, 190, 191 (parciales) y 193 del Decreto Ley 1211 de 1990, “por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”.

(25) Sentencia C-970 del 2003. En este último pronunciamiento la Corte se ocupó del análisis de inconstitucionalidad en contra del artículo 28 (parcial), 38 (parcial), 39 (parcial), 40 (parcial) y 41 (parcial) del Decreto 1796 de septiembre 14 de 2000 “Por el cual se regula la evaluación de la capacidad psicofísica y de la disminución de la capacidad laboral y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones de los miembros de las fuerza pública, alumnos de las escuelas de formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”.

(26) En relación a lo que debe entenderse por integrantes de la fuerza pública para efectos de establecer la disminución de la capacidad sicofísica y la disminución de la capacidad laboral, el Decreto 1796 de 2000 en su artículo 1º específica su ámbito de aplicación, así: “el presente decreto regula la evaluación de la capacidad sicofísica y la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la fuerza pública (militares y policías), alumnos de las escuelas de formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, el personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y el personal no uniformado de la Policía Nacional, vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, continuará rigiéndose, en lo referente a las indemnizaciones y pensiones de invalidez, por las normas pertinentes del Decreto 94 de 1989”.

(27) Sentencia de 10 de julio de 2003, exp. 14083, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(28) Sentencia de 8 de marzo de 2007, exp. 15459, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(29) Sentencia de 10 de agosto de 2005, exp. 16205, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(30) Ibídem.

Salvamento parcial de voto

De conformidad con el numeral 7º del artículo 33 del reglamento interno del Consejo de Estado —Acuerdo 58 de 1999, modificado por el art. 1º del Acuerdo 35 de 2001—, procedo a consignar las razones por las cuales salvo parcialmente el voto en el asunto de la referencia.

En el caso sub examine la Sala conoció el caso de un soldado conscripto quien, durante el servicio y a causa del mismo, sufrió un trauma acústico que le causó una otitis crónica supurativa bilateral, asociada a la pérdida parcial de la audición, que le ocasionó una incapacidad laboral de un 37.15% (según el dictamen de la junta regional de calificación de la invalidez). Aunque comparto las razones expuestas por la decisión mayoritaria en lo relativo a los fundamentos de la responsabilidad estatal predicable en este caso, no puedo suscribir plenamente la indemnización de perjuicios por las razones que paso a exponer:

1) El monto de la indemnización de los perjuicios morales no se ajusta a la gravedad del daño ni a los parámetros de la jurisprudencia precedente.

En la decisión de la cual me aparto la Sala reconoció al actor una indemnización por un valor equivalente a 40 smlmv, a título de perjuicios morales. Esta indemnización parece demasiado baja si se tienen en cuenta las complicaciones que inevitablemente causa una afección como la hipoacusia y la juventud del actor que, para el momento de los hechos no sobrepasaba los 20 años. Más aún, la indemnización concedida comporta una cierta discriminación en la medida en que no se ajusta a los estándares de la jurisprudencia precedente que, en casos similares, de conscriptos que por haber perdido parcialmente la audición han asistido a la disminución de su capacidad laboral, en proporciones similares. Casos en los que se han impuesto condenas más severas. Así, por ejemplo, en sentencia de 16 de septiembre 2013, se ordenó una indemnización por perjuicios por un valor equivalente a 47 smlmv a favor de un joven que sufrió una hipoacusia bilateral que le causó una incapacidad laboral que la junta regional de calificación de la invalidez de Bogotá, estimó en 23.05%(1). Asimismo, en sentencia de 12 de agosto de 2009, se fijó una condena de 45 smlmv, a un conscripto que sufrió la pérdida casi total de la audición en un oído y una disminución significativa de la audición en otro, y a quien se le causó una pérdida de la capacidad laboral de 38.69%, según certificado de la dirección de sanidad del Ejército(2).

2) Procedencia de la indemnización por daño a la salud.

La segunda causa de mi desacuerdo con la decisión mayoritaria radica en que la Sala pasó por alto la indemnización por daño a la salud, el que encuentro formulado, aunque de manera implícita en las pretensiones.

Sobre este último particular, se requiere una explicación adicional. En efecto, prima facie, de la lectura del líbelo de la demanda se desprende que la parte actora solicitó la indemnización por los perjuicios materiales y morales, pero una lectura más atenta del mismo permite concluir que, la actora pretendía la reparación del daño a la salud aunque no haya empleado esta terminología, ni otra equivalente. En efecto, en el texto de la demanda la pretensión relativa a los perjuicios morales, reza así,

“Por perjuicios morales

1.2.1.1. Objetivados y subjetivados: El Sr. Vladimir Antonio Polo Navas tenía proyectado continuar con sus estudios que debía cancelar con el producto de su trabajo, con el fin de ser una persona útil a la sociedad, hoy su futuro se truncó por las lesiones permanentes que sufrió en su audición, que le imposibilita en un 100% el trabajo y a sus estudios lo que le ha traído como consecuencia un desajuste psicológico y emocional, reducido a la miseria y digno de lástima por su familia y la sociedad, por las circunstancias en las que hoy se encuentra:”

Como se ve, en la formulación de esta pretensión no solamente se encuentra un componente de mera aflicción o dolor, sino que, ante todo, se solicita la reparación de un daño consistente en la alteración que la afectación física y funcional supuso en el proyecto de vida y la dinámica de familiar y social del autor. Esta clase de perjuicio indudablemente coincide con lo que otrora se llamó perjuicio fisiológico, alteraciones de las condiciones de existencia o daño a la vida en relación, hoy incluido dentro del concepto más amplio de daño a la salud.

Aceptando que la parte demandante sí solicitó la reparación del daño a la salud, no se tendría que haber negado su reconocimiento porque no se lo individualizó bajo determinada denominación, pues esto supondría un inaceptable ritualismo procesal, incompatible con el espíritu de la Carta Política, y en particular con el principio de primacía de lo sustancial sobre lo procesal. A este respecto, cabe señalar que el juez administrativo no solamente tiene la facultad sino ante todo el deber de interpretar la demanda y sus pretensiones, de acuerdo con los hechos debidamente probados y a fin de dar efectividad a los derechos de las partes.

Fecha ut supra

Stella Conto Díaz del Castillo. 

(1) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 16 de septiembre de 2013, rad. 5001-23-31-000-2000-0003-01 (29088), C.P. Mauricio Fajardo.

(2) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 12 de agosto de 2009, rad. 25000-23-26-000-1997-05-13501 (19716), C.P., Ramiro Saavedra Becerra.