Sentencia 1999-01791 de enero 22 de 2014

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Rad.: 050012331000199901791 01 (29.619)

Actor: María del Rocío Cañas y otros.

Demandado: Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional.

Asunto: Acción de reparación directa (sentencia)

Bogotá, D.C., veintidós de enero de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

En atención a lo previsto en los artículos 120 del Código Contencioso Administrativo y 1 del Acuerdo 55 de 2003, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de 26 de agosto de 2004 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia.

Adicionalmente, comoquiera que la sentencia de primera instancia y el recurso de apelación tuvieron lugar para el año 2004, la norma aplicable, a efectos de determinar la segunda instancia, es el Decreto 597 de 1988, el cual señalaba que para el año 1999, fecha de presentación de la demanda, la cuantía mínima para que un proceso en acción de reparación directa fuere susceptible del recurso de apelación era de $18.850.000, la cual se determina por el valor de las pretensiones sin tomar en cuenta los frutos, intereses, multas o perjuicios reclamados como accesorios, que se causen con posterioridad al libelo introductorio. En el caso concreto la pretensión mayor fue por concepto de perjuicios morales por valor de 2.000 gramos oro para cada uno de los demandantes.

2. Prueba mediante copia simple.

Es necesario señalar lo concerniente a los documentos aportados en copia simple al proceso, frente a lo cual el precedente jurisprudencial ha precisado, que por expresa remisión que el artículo 168 del Código Contencioso Administrativo hace al régimen probatorio previsto en el Código de Procedimiento Civil, los documentos que se aporten a un proceso judicial, podrán allegarse en original o en copia, la cual puede estar constituida por trascripción o por reproducción mecánica, como lo señala el artículo 253 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, si se trata de copias, debe observarse lo dispuesto en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, esto es:

“ART. 254.—[Modificado por el Decreto-Ley 2282 de 1989, artículo 1º, numeral 117]. Valor probatorio de las copias. Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, en los siguientes casos:

1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada.

2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente.

3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa”.

Resulta pertinente aclarar que la vigencia del artículo 11 de la Ley 446 de 1998 y la del artículo 25 del Decreto 2651 de 1991, según los cuales los documentos presentados en sede judicial se reputan auténticos, en nada modifican el contenido de los artículos 254 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, pues el primero de ellos se refiere sólo a documentos privados y el segundo, como bien lo ha establecido la Corte Constitucional, alude a documentos originales y no a copias(23). Queda claro entonces, que los documentos mediante los cuales se pretende la demostración de los hechos alegados en la demanda, deben aportarse en original o copia auténtica, debido a que las copias simples no son medios de convicción que puedan tener la virtualidad de hacer constar o demostrar los hechos que con las mismas se pretendan hacer valer ante la jurisdicción, en cuanto su estado desprovisto de autenticación impide su valoración probatoria, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 254(24) antes citado(25).

Al respecto, ha señalado la jurisprudencia constitucional, que el precepto según el cual las copias, para que tengan el valor probatorio del original, tienen que ser autenticadas, es un principio elemental que siempre ha regido los ordenamientos procesales, considerando, que la certeza de los hechos que se tratan de demostrar con copias de documentos tiene relación directa con la autenticidad de tales copias.

“Tal certeza es el fundamento de la eficacia de la administración de justicia, y en últimas, constituye una garantía de la realización de los derechos reconocidos en la ley sustancial”(26).

Adviértase, entonces, que la honorable Corte Constitucional, en ejercicio de su función guardadora de la supremacía de la Constitución, mediante sentencia en cita, sostuvo que una cosa es la primacía del derecho sustancial, principio contenido en el artículo 228 de la Carta Magna, y otra, la prueba en el proceso de los hechos y actos jurídicos que conllevan el nacimiento, modificación o extinción de los derechos reconocidos en la ley sustancial, de manera que concibió la autenticidad de las copias, para reconocerle el mismo valor jurídico del original, el desarrollo de los derechos sustanciales, por cuanto cumple la finalidad de rodear de garantías de certeza la demostración de los hechos.

“En las actuaciones de la administración de justicia, es decir, de los jueces, “prevalecerá el derecho sustancial”. Lo cual significa esto, y solamente esto: que el proceso es un medio y que, por lo mismo, las normas procesales deben aplicarse con un fin, fin consistente en la realización de los derechos reconocidos en la ley sustancial. La exigencia del numeral 2 del artículo 254 es razonable, y no vulnera el artículo 83 de la Constitución, como tampoco el 228. En este caso, la autenticación de la copia para reconocerle el mismo valor probatorio del original" es un precepto que rige para todas las partes en el proceso, y que no tiene otra finalidad que rodear de garantías de certeza la demostración de los hechos, fundamento del reconocimiento de los derechos. Ninguna de las dos normas acusadas quebranta el artículo 228 de la Constitución. Una cosa es la primacía del derecho sustancial, y otra, la prueba en el proceso de los hechos y actos jurídicos que causan el nacimiento, la modificación o la extinción de los derechos subjetivos, vale decir, de los derechos reconocidos por la ley sustancial. Pretender que el artículo 228 de la Constitución torna inexequibles las normas relativas a la prueba, o la exigencia misma de ésta, es desconocer la finalidad de las pruebas y del proceso en sí(27)”.

Del mismo modo, aseveró el máximo Tribunal de lo constitucional que la exigencia de pruebas dentro del proceso judicial no es incompatible con la presunción de buena fe contenida en el artículo 83 superior y en nada la contrarían, por el contrario, encontró que la exigencia de pruebas, presente en todos los ordenamientos jurídicos, son una forma para conseguir la seguridad en las relaciones jurídicas.

No obstante, es igualmente importante prever que la jurisprudencia ha establecido excepciones a las reglas probatorias anteriormente anotadas, las cuales se han circunscrito, principalmente, a las pruebas documentales trasladadas de procesos diferentes al contencioso, a aquellas que provienen de la entidad demandada y las que han obrado a lo largo del plenario o han sido coadyuvadas por la parte contra quien se aducen, por cuanto se presume el pleno conocimiento de la prueba en la parte contraria y la posibilidad de controvertirla o, incluso, de alegarla a su favor. Lo anterior, atendiendo el principio de lealtad procesal.

Al respecto se ha dicho:

“Más evidente aún resulta la carencia de necesidad de que se autentiquen las copias simples aportadas en contra de quien tiene a su disposición los originales o copias auténticas anteriores, o de que éstas se cotejen en diligencia de inspección judicial, en aquellos eventos en los que quien tiene bajo su guarda esos originales o copias auténticas y en contra de quien se aducen las copias simples, en vez de tachar éstas de falsedad, se remite a las mismas para fundamentar su defensa, con ese comportamiento procesal, ha de entenderse que la parte contra quien se aducen las copias ha verificado su autenticidad y las acepta como pruebas válidas del proceso(28).

Así, en reciente pronunciamiento la Sala de Subsección C, en aras de respetar el principio constitucional de buena fe y el deber de lealtad procesal(29), reconoció valor probatorio a una prueba documental allegada con el escrito introductorio en copia simple, que obró a lo largo del proceso, en un caso donde la Nación al contestar la demanda admitió tenerla como prueba y aceptó el hecho a que se refería dicho documento, donde, además, una vez surtidas las etapas de contradicción, dicha prueba no fue cuestionada en su veracidad por la entidad demandada(30).

Este pronunciamiento se fundamentó en el citado precedente:

“De conformidad con las manifestaciones de las partes, para la Sala dicho documento que obra en copia simple, tiene en esta oportunidad mérito para ser analizado y valorado, comoquiera que la parte demandada pidió tener esa copia como prueba y valorarla como tal; en otras palabras, la Nación no desconoció dicho documento ni lo tachó de falso, sino que conscientemente manifestó su intención de que el mismo fuese valorado dentro del proceso.

En consideración a lo anterior y a pesar de que no se cumplió con el requisito de autenticación de la copia previsto en el artículo 254 de la ley procesal civil, la Sala considera en esta oportunidad, en aras de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y de la garantía del derecho de acceso a la justicia consagrado en los artículos 228 y 229 de la Constitución Política, que no pueden aplicarse las formas procesales con excesivo rigorismo y en forma restrictiva, con el fin de desconocer lo que las mismas partes no han hecho y ni siquiera han discutido durante el proceso, como lo es la autenticidad del documento aportado por la parte actora en copia simple, admitido como prueba por la Nación que, además, aceptó el hecho aducido con el mismo en la contestación de la demanda(31)“.

Al respecto, debe anotarse que el avance jurisprudencial presentado en este sentido obedeció, entre otras, a la expedición de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011 por la cual se promulgó el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que entró en vigencia el pasado 2 de julio de 2012 y en cuyo artículo 215 estableció una presunción legal con relación al valor probatorio de la copias, según la cual se presume que éstas tienen el mismo valor del original siempre que no hayan sido tachadas de falsas.

Con relación a esta codificación, es oportuno señalar que su artículo 308 restringió su aplicación a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a su entrada en vigencia. No obstante, la Sala considera pertinente reiterar que en lo referente a la prueba del estado civil de las personas se seguirá aplicando, preferentemente, lo dispuesto por el Decreto-Ley 1260 de 1970 en cuanto se trata de una lex especialis(32).

En este sentido, el Consejo de Estado– Sala de lo Contencioso Administrativo -Sección Tercera en reciente pronunciamiento ha recogido el criterio anterior en los siguientestérminos(33):

“(...) No quiere significar en modo alguno, que la Sala desconozca la existencia de procesos en los cuales, para su admisión y trámite, es totalmente pertinente el original o la copia auténtica del documento respectivo público o privado. En efecto, existirán escenarios —como los procesos ejecutivos— en los cuales será indispensable que el demandante aporte el título ejecutivo con los requisitos establecidos en la ley (v.gr. el original de la factura comercial, el original o la copia auténtica del acta de liquidación bilateral, el título valor, etc.). Por consiguiente, el criterio jurisprudencial que se prohíja en esta providencia, está relacionado específicamente con los procesos ordinarios contencioso administrativos (objetivos o subjetivos) en los cuales las partes a lo largo de la actuación han aportado documentos en copia simple, sin que en ningún momento se haya llegado a su objeción en virtud de la tacha de falsedad (v.gr. contractuales, reparación directa, nulidad simple, nulidad y restablecimiento del derecho), salvo, se itera, que exista una disposición en contrario que haga exigible el requisito de las copias auténticas como por ejemplo el artículo 141 del Código Contencioso Administrativo, norma reproducida en el artículo 167 de la Ley 1437 de 2011 —nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo–.

(...).

Así las cosas, si se desea acreditar el parentesco, la prueba idónea será el respectivo registro civil de nacimiento o de matrimonio según lo determina el Decreto 1260 de 1970 (prueba ad solemnitatem), o la escritura pública de venta, cuando se busque la acreditación del título jurídico de transferencia del dominio de un bien inmueble (prueba ad sustanciam actus)(34).

En el caso de autos, se encuentran en copia simple los siguientes medios probatorios aportados por la parte actora: informe administrativo por muerte Nº 36 de 22 de diciembre de 1997 proferido por las Fuerzas Militares de Colombia – Ejército Nacional(35); oficio preferido por las Fuerzas Militares – Ejército Nacional en la misma fecha en el que consta que el día 21 de diciembre de 1997 en desarrollo de la operación neblina, en el sector de Rio Grande – La Llave – municipio de Apartadó, resultó muerto el soldado Alirio de Jesús Jiménez Cañas(36); oficio proferido por las Fuerzas Militares – Ejército Nacional el día 22 de diciembre de 1997(37) y acta373 de 29 de diciembre de 1997 proferida por las Fuerzas Militares – Ejército Nacional en el que consta la entrega de los elementos personales del soldado Alirio de Jesús Jiménez Cañas(38).

No obstante, en concordancia con lo expuesto párrafos atrás, la Sala observa que los medios probatorios antes relacionados han obrado a lo largo del proceso sin que hayan sido objeto de tacha por parte de la entidad demandada, en quien es claro el conocimiento pleno de la prueba por cuanto en su mayoría emanaron de ella y tuvo oportunidad de contradecirlos o usarlos en su defensa.

Contrario sensu, la Sala no valorará la copia simple del certificado expedido por la Notaría Trece del Círculo de Medellín–Antioquia(39), por cuanto no reúne los requisitos exigidos por el Decreto-Ley 1260 de 1970, y en consecuencia, tampoco reúne los presupuestos de la sentencia de 28 de agosto de 2013 – Rad. 25.022.

Por los argumentos expuestos se valorarán los mencionados documentos, conforme a los rigores legales vigentes en la materia(40).

3. Prueba trasladada.

En cuanto a las pruebas que la Sala valorará, se advierte que las Fuerzas Militares – Ejército Nacional – Batallón Ingenieros de Combate Nº 17 “Carlos Bejarano Muñoz” allegó oficio 1048 en el que dio respuesta a unos interrogantes planteados por la parte demandante y anexó copia auténtica de la totalidad de las diligencias adelantadas por el Juzgado 114 de Instrucción Penal Militar(41) y de la investigación preliminar disciplinaria Nº 009 adelantada por el Batallón de Ingenieros “Bejarano Muñoz” por los hechos sucedidos el día 21 de diciembre de 1997 adelantado contra el señor ST. Epimenio Cristiano Calderón(42).

Teniendo en cuenta esto, la Sala con relación a la eficacia probatoria de la prueba trasladada se sostiene en el precedente según el cual cabe valorarla a instancias del proceso contencioso administrativo, siempre que se cumpla lo exigido en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, esto es, que se les puede dotar de valor probatorio y apreciar sin formalidad adicional en la medida en que el proceso del que se trasladan se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o, con su audiencia, por cuanto se protege el derecho de contradicción y publicidad de la prueba, el cual solo se dará en la medida en que las partes tengan conocimiento de ellas.

Ahora bien, en el presente caso la Sala considera que ambas partes tienen pleno conocimiento de la prueba trasladada, toda vez que han obrado a lo largo del proceso y fueron practicadas por la entidad demandada y con su audiencia, de manera que con relación a ella se garantiza el derecho de contradicción y publicidad de la prueba.

En este sentido, el precedente de la Sala sostiene que las pruebas recaudadas podrán ser valoradas ya que se puede considerar contrario a la lealtad procesal “que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio, bien sea por petición expresa o coadyuvancia pero que, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su inadmisión”(43).

Cuando se trata de prueba documental, específicamente, se podrá trasladar de un proceso a otro en original (evento en el que se requerirá el desglose del proceso de origen y que se cumpla lo exigido en el artículo 185 CPC), o en copia auténtica (evento en el que se deberá cumplir lo consagrado en los artículos 253 y 254 del CPC), requisitos que se verifican en el caso de autos.

De esta manera, la Sala valorará las pruebas practicadas dentro del proceso penal militar y disciplinario, conforme a los fundamentos señalados.

No obstante, se deja constancia que no se valoraran dentro del proceso, las declaraciones extra proceso rendidas el 19 de enero de 1998 por la señora María Lucelly Chica Ortiz(44) y por el señor Juver Antonio Vidales(45) en tanto no reúnen los requisitos del artículo 298(46) del Código de Procedimiento Civil.

3. Sustento fáctico y objeto del recurso de apelación.

Resulta necesario precisar, ab initio, que el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante hizo recaer sus inconformidades, esencialmente, sobre la valoración probatoria y los criterios de imputación adoptados por el por el a quo.

Al respecto es preciso resaltar que:

“Para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo”(47), razón por la cual se ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’(48).

Lo anterior obliga a destacar que el recurso de apelación se encuentra limitado a los aspectos indicados por los apelantes, por lo cual, en principio, los demás asuntos, diversos a los planteados por los recurrentes, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia(49) de la sentencia como el principio dispositivo(50)(51).

En este sentido la Sala Plena de la corporación, en reciente pronunciamiento reiteró que mediante el recurso de apelación se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial —en este caso la que contiene una sentencia—, por lo cual corresponde a los recurrentes confrontar los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, con sus propias consideraciones o apreciaciones, para efectos de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia. Lo anterior lo sostuvo de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil(52).

Dicho lo anterior, la Sala, previendo que el recurso interpuesto por la parte actora atacó los criterios bajo los cuales el juez de primera instancia valoró el material probatorio y se abstuvo de imputar al Ministerio de Defensa - Ejército Nacional el daño antijurídico y los perjuicios padecidos por los demandantes, limitará su estudio a esclarecer tales conceptos, en el siguiente orden: i) Valoración de los medios probatorios y ii) Imputación del daño antijurídico - presupuesto de la responsabilidad.

Sin embargo, considera la Sala que por cuanto la decisión de primera instancia será revocada, se hace necesario el estudio de los perjuicios materiales e inmateriales solicitados en el libelo introductorio.

4. Medios probatorios - hechos probados.

4.1. Documentales.

— Certificado expedido por el Notario Trece del Círculo de Medellín – Antioquia en el que consta que el día 4 de marzo de 1978, en el municipio de Medellín – Antioquia nació Liliana Jiménez Cañas (hermana), hija de José Heriberto Jiménez y María Rocío Cañas(53) (padres).

— Certificado expedido por el Notario Único del Círculo de Barbosa – Antioquia en el que consta que el día 10 de junio de 1980, en el municipio de Barbosa – Antioquia nació Hilda Yaneth Jiménez Cañas (hermana), hija de José Heriberto Jiménez y María Rocío Cañas(54) (padres).

— Certificado expedido por el Notario Trece del Círculo de Medellín – Antioquia en el que consta que el día 12 de enero de 1979, en el municipio de Medellín–Antioquia nació Alirio de Jesús Jiménez Cañas (víctima), hijo de José Heriberto Jiménez y María Rocío Cañas(55) (padres).

— Certificado expedido por el Notario Único del Círculo de Barbosa–Antioquia en el que consta que el día 27 de diciembre de 1975, en el municipio de Barbosa–Antioquia se celebró la unión en matrimonio de José Heriberto Jiménez y María Rocío Cañas (padres)(56).

— Copia autentica del Registro Civil de Defunción en el que consta que el día 21 de diciembre de 1997 en el municipio de Apartadó – Antioquia murió el señor Alirio de Jesús Jiménez Cañas(57) (víctima).

— Carta de 19 de junio de 1997 escrita por Alirio de Jesús Jiménez Cañas a su familia, de la cual se extrae el siguiente aparte(58):

“(...) Paso a decirles lo siguiente que yo estoy muy amañado (sic) me estoy portando muy bien con mis compañeros y el vatallón (sic) donde estamos es el Vejarano Muños (sic) y estoy muy contento porque me tocó en el mismo pelotón con Eliecer y les informo que dentro de tres meses es la entrega de armas.

Lo peor de Carepa es que es muy acaloroso (sic) y que no se puede tomar agua porque nos da paludismo y nos tocó en la misma brigada de Miguel (...)”.

— Carta de 18 de julio de 1997, escrita por Alirio de Jesús Jiménez Cañas a su familia, de la cual se extrae el siguiente aparte(59):

“(...) Querida y recordada madre le pido que me encuentro muy bien (sic) yo le pido que me mande plata porque estoy aguantando mucha sed porque aquí en Carepa no se puede tomar agua porque hay sinco (sic) compañeros con paludismo por eso le pido que me mande plata yo estoy bien de salud y estoy con moral querida madre le comento que el día que nos tragieron (sic) por abion (sic) porque uno no puede venirse por tierra así que cuando baya alisencia (sic) también me mandan por abion (sic) madre me manda carta que yo la yamo (sic) la moneda es a 500 pesos yo no la yame (sic) porque me quedaba pelado madre.

(...)

Yo le pido que le (sic) mande saludos a mis familiares y les diga que me encuentro muy amado especialmente a mi tía Teresa.

Saludos a Juan Carlos y a ugo (sic) (...)”.

— Carta de 4 de agosto de 1997 escrita por Alirio de Jesús Jiménez Cañas a su familia, de la cual se extrae el siguiente aparte(60):

“(...) Madre le cuento que recibí la carta me alegra que este bien yo estoy bien gracias a Dios madre la carta que recibí binieron (sic) diez mil pesos le cuento que puede ser que este mes a finales de este mes tenga licencia y yo salgo de licencia y me boy palla (sic) andeustedes (sic) porque si el barrio esta malo no importa la cosa no es conmigo yo espero yr a mi casa (sic) saber cómo esta hablar con todos ustedes en familia aquí me despido pero se me olvidaba algo que yo no tengo malos vicios sigo siendo el mismo hijo que ustedes antenido (sic) siempre (sic) mamá saludes a mi papá y a mis hermanos y a familiares (sic) (...)”.

— Carta de 15 de diciembre de 1997 escrita por Alirio de Jesús Jiménez Cañas a su familia, de la cual se extrae el siguiente aparte(61):

“(...) Querida y recordada familia ago (sic) esta carta con el fin de que se encuentren bien de salud pues la mía está bien gracias a Dios paso a desirles (sic) lo siguiente yo me encuentro bien amañado lástima que no pueda pasar el diciembre con ustedes mamá no la epodido llamar porque nos tenían en un cerro esta carta la y se (sic) porque nos mandaron a la brigada y por el momento estamos en la brigada y no nos han pagado a nosotros nos van a dar una prima que son 15.000 pesos, mamá quiero que le mande esa carta a meri porque meri me gusta así mamá (sic) que si me ase el favor (sic) y se la manda con Hugo y que me mande la contestación con el teléfono.

Mamá si me va a mandar alguna cosa o alguna carta que la mande con el soldado que les entrego las cartas a doña diana (sic) mande tranquila que es de confianza.

Mamá le comento que ya hay permisos para licencia pero hace falta la plata yo de pronto voy en enero o febrero si yo boy (sic) ha permiso (sic) tiene que colaborarme con el pasaje de venida mamá cuando me den la plata de la prima y yo ay mismo la llamo (sic) (...)”.

— Respuesta dada por el Comandante del Batallón Bejarano Muñoz el 17 de octubre de 2000 a los interrogantes planteados en la demanda(62):

“(...) ¿Cómo es el proceso de adiestramiento e instrucción militar para los jóvenes que ingresan a prestar el servicio militar obligatorio? Respuesta: La instrucción militar está dividida en cinco fases las cuales son las siguientes: el personal que ingresa a prestar el servicio militar desarrolla la primera fase instrucción individual básica y de escuadra durante 12 semanas en la cual desarrolla un programa de materias (Anexo A) al final de la fase estará en capacidad de desempeñarse como un combatiente individual, trabajar en equipo y pertenecerá a una escuadra en la Segunda Fase Pelotón y Especialistas se le dará una instrucción y se adiestrara en el desarrollo de tareas propias en el arma de Ingenieros y aprenderá a practicar dentro un pelotón perteneciente a una Escuadra con una duración de 04 semanas, (Anexo A) en la Tercera Fase Guerrilla y Contraguerrillas será adiestrado en las diferentes maniobras de Contraguerrillas, se le especializará en las diferentes especialidades de Contraguerrillas duración 04 semanas (Anexo A) y al terminar este adiestramiento el soldado está listo entrenado y capacitado para salir al área de operaciones Cuarta Fase Operaciones su duración de 54 semanas el soldado durante este tiempo se desempeñara como un combatiente integral y cada 04 meses se le da una licencia de 10 días y un reentrenamiento correspondiente sobre las materias vistas en segunda fase Guerrilla y Contraguerrillas, Quinta fase de Adaptación a la vida civil el soldado al cumplir las 54 semanas de Operaciones se alistan para volver a la vida civil y productiva del país y se desarrolla la Quinta fase de adaptación de la vida civil.

Cabe anotar que este proceso se cumplió hasta octubre de 198 (sic) en donde se estableció una rotación entre la segunda y tercera fase de instrucción.

¿Qué tiempo dura la instrucción? El tiempo de instrucción para salir al área de operaciones es de 20 semanas o 05 meses.

¿Para las operaciones de contraguerrilla hay una instrucción específica y qué tiempo dura? Para el desarrollo de las operaciones de contraguerrilla existe el desarrollo de la tercera fase de instrucción Guerrilla y Contraguerrillas la cual ya se indicó el desarrollo de las preguntas anteriores (anexo A) esta instrucción dura 04 semanas.

¿Cuál es el manual que detalla y describe las diferentes etapas de instrucción o formación militar en relación a las funciones que se aspira a cumplir? El manual que detalla y describe las diferentes etapas de instrucción es la directiva 300/4-92 (instrucción de capacitación y entrenamiento del Ejército).

¿Cuál es la diferencia entre un entrenamiento regular y un entrenamiento de contraguerrilla? No existe diferencia entré un entrenamiento regular y un entrenamiento de contraguerrilla. La instrucción es la misma ya que un soldado regular tiene el entrenamiento suficiente y necesario para desempeñarse, como Unidad de Contraguerrilla, la instrucción va orientada a volverlo idóneo en la Compañía de Contraguerrilla.

¿Cuál es la función específica o básica que cumplen los soldados profesionales y cuánto dura su formación para entrenar en combate en misiones de contrainsurgencia? La función específica o básica que cumplen los soldados profesionales es la de combatir a la insurgencia en todo el territorio colombiano.

¿Cuánto dura su formación para entrar en combate en misiones de contrainsurgencia? El soldado profesional a partir que desarrolla el reentrenamiento de 15(sic) está en capacidad de entrar en operaciones debido a que su formación desde soldado regular y en la que desarrollo la fase de operaciones lo coloca rápidamente en la situación de operar.

¿El soldado con escasos 06 meses de incorporación al Ejército para la prestación del servicio militar obligatorio recibe la suficiente instrucción y adiestramiento militar para integrarlo como combatiente de la guerrilla en una zona calificada como roja? Si la pregunta está referida al soldado Alirio de Jesús Jiménez Cañas el cual desafortunadamente falleció el día 20 de diciembre de 1997 en la finca El Oso, corregimiento Rio Grande, municipio de Apartadó, el soldado en mención no tenía escasos 06 meses, él fue incorporado el día 16 de junio de 1997 al 20 de diciembre cumplió 27 semanas o 06 meses y 03 semanas se encontraba en fase de operaciones (sic) y estaba totalmente entrenado y capacitado para el desarrollo de operaciones de contraguerrilla, para el día del in suceso hay que tener muy en cuenta, que estamos desde hace muchos años viviendo una guerra y estamos enfrentados a un enemigo cruel, sádico y traicionero. Que así como fallecen soldados de 06 meses, también mueren soldados profesionales de 10 a 15 años, al igual que Oficiales y Suboficiales los cuales han ofrendado sus vidas para una Colombia más justa.

¿Para estas acciones se deben preferir soldados profesionales? El soldado regular y profesional están (sic) en iguales condiciones para cumplir esta misión porque están igualmente entrenados y proceden de la misma formación la única diferencia es que el soldado profesional decide vinculare en forma voluntaria a la institución y por ende recibe un sueldo y unos derechos como cualquier trabajador del Estado y que pertenece a las Fuerzas Militares y es un servicio que exige la Constitución de “obligatoriedad”.

— Anexo A de la respuesta dada por el Comandante del Batallón Bejarano Muñoz el 17 de octubre de 2000 a los interrogantes planteados en la demanda(63):

“Distribución de materias y tiempo de la primera fase soldados regular

Áreas y materiasHoras a dictar
 Total HHDHNHFN
2. Área de preparación física. 77 (12)   
A. Deportes 17  
B. Gimnasio 40  
C. Marchas 08(12) 
D. Pasos de pistas
 12  
3.Área de preparación técnica.
143 (12)   
A. Armamento (conocimiento general- básico) 18  
B. Granadas de mano 05  
C. Comunicaciones. 06(02) 
D. Inteligencia y contrainteligencia. 08(02) 
E. Orden cerrado. 18  
F. Primeros auxilios. 04  
G. Servicio de guarnición. 04  
H. Instrucción preparatoria de tiro 20  
I. Tiro
 60(08) 
4. Área de preparación táctica operacional.163
(75)
   
A. Instrucción individual y de combate. 28(20) 
B. Instrucción equipo de combate. 24(20) 
C. Técnica de escuadra 61(10) 
D. Marchas y vivac. 05(05) 
E. Ejército integrado de escuadra.
 45(20) 
5. Área de preparación administrativa.
168 (04)   
A. Incorporación. 16  
B. Licencia. 58(...)”.  

— Anexo D de la respuesta dada por el Comandante del Batallón Bejarano Muñoz el 17 de octubre de 2000 a los interrogantes planteados en la demanda(64):

“Fuerzas Militares de Colombia.

Ejército Nacional

Decima séptima Brigada

Batallón de Ingenieros Nº 17 “Gral... Carlos Bejarano Muñoz”

Orden de operaciones fragmentarias Nº 009/emperador.

De: Cobibem

Para: Alban-3

Referencias: Carta de situación de Urabá.

I. Situación

A. Enemigo.

En los últimos días, la opinión pública nacional e internacional se han (sic) visto sorprendidas por las acciones de barbarie, cometidas por los grupos de autodefensas campesinas mal llamado (sic) paramilitares en contra de la población civil; en los municipios de Ituango y Dabelba, en donde fueron asesinadas personas al parecer, con vínculos de las cuadrillas ONT FARC, especialmente sobre el área general del Cerro Paramillo, considerado como punto estratégico dado que por allí tienen los subversivos diferentes corredores de movilidad que los comunican entre diversas regiones del departamento de Antioquia, Córdoba y Chocó.

Esta situación de violencia paramilitar, ha tenido repercusiones internacionales de gran magnitud debido a que en la actualidad está siendo visitado el país por una Comisión de Derechos Humanos de la OEA.

Debido a los asesinatos sucedidos se han presentado desplazamientos de campesinos, dentro de los cuales marchan infiltrados miembros de las cuadrillas de bandoleros de las FARC, quienes tienen como misión intimidar el resto de la población no comprometida con el objeto de aumentar el número de desplazados y llamar aún más la atención de la ciudadanía en general.

B. Propias tropas.

Puesto de mando de la BR-17 en Carepa.

Puesto de mando del Batallón de Ingenieros Nº 17 en Carepa.

Puesto de mando del Batallón de Infantería Nº 46 Voltigeros en Carepa.

Pelotón de Caballería del Grupo Mecanizado de Juan del Corral en Apartadó.

C. Agregaciones.

Segundo y tercer pelotón de la Compañía “C” del Batallón de Ingenieros Nº 17 Bejarano Muñoz, agregados al Batallón de Infantería Nº 46 Voltigeros a 00-05-32 y 00-05-33 respectivamente en el corregimiento Churrido (sic) y municipio de Apartadó.

II. Misión.

El Batallón de Ingenieros Nº 17 agrega operacionalmente una contraguerrilla a partir del momento al Batallón de Infantería Voltigeros, de acuerdo a orden verbal del Comandante de la BR 17, en el área general del municipio de Apartadó, para capturar, aprehender o destruir en caso de resistencia armada a integrantes de las ONT FARC y de los grupos de autodefensas o mal llamados paramilitares.

III. Ejecución.

A. Intención del comandante.

— Mi intención como Comandante del Batallón de Ingenieros Nº 17 Bejarano Muñoz es la de efectuar con la Contraguerrilla Alban-3 a 01-04-36 Orgánica de la Compañía “Albán” un desplazamiento motorizado en columna abierta y utilizando la técnica de saltos vigilados, hasta el municipio de Apartadó, con el fin de ser agregados operacionalmente al Batallón de Infantería Voltigeros, bajo el mando directo del señor Teniente Coronel Luis Roberto García Rodero, para adelantar maniobras de registro y control militar de área.

— La contraguerrilla debe incrementar el esfuerzo de búsqueda y ser contundente y persistente en la ubicación y persecución en caso de contacto armado para contrarrestar la acción enemiga.

Instrucciones de coordinación.

1. Empleo permanente del código de identificación de tropa.

2. Empleo máximo del O.C. por parte de las unidades participantes en la operación.

3. Se debe dar buen trato a la población civil y tener en cuenta los parámetros legales de respeto a los Derechos Humanos.

4. Medidas de seguridad para cruce de cursos de agua, caños y ríos.

5. El personal de enemigo aprehendido, herido o muerto, así como el material será evacuado al puesto de mando de la Brigada en Carepa.

6. En situación de contacto tiene la prioridad en las comunicaciones la unidad que se encuentre comprometida y su comandante, es quien coordina los apoyos y requerimientos. Las demás unidades deben permanecer en silencio de radios.

7. Todas las unidades participantes en la operación deben prever y coordinar planes de evacuación y escape (...)”.

— Acta de levantamiento de cadáver Nº 066 de 22 de diciembre de 1997, en el que consta que el día 21 de diciembre de 1997, en la vereda los Marandinos – finca “La Llave” en el municipio de Apartadó –Antioquia murió Alirio de Jesús Jiménez Cañas(65).

— Copia simple del informe administrativo por muerte Nº 36 de 22 de diciembre de 1997 proferido por las Fuerzas Militares de Colombia – Ejército Nacional(66):

“(...) El día 2119:30–dic-97 el Soldado Jiménez Cañas Alirio de Jesús CM. 71336960 integrante del 3-C-97 orgánico del Batallón de Ingenieros Nº 17 Carlos Bejarano Muñoz: estando en desarrollo de la operación neblina en el sector de Rio Grande– La Llave –municipio de Apartadó (Antioquia) entró en combate con subversivos del frente V de las FARC, resultando muerto en dicha acción.

Por las anteriores consideraciones el suscrito Teniente Coronel Comandante del Batallón Carlos Bejarano Muñoz conceptúa:

De acuerdo al artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, la muerte del Soldado Jiménez Cañas Alirio de Jesús ocurrió en actividades propias del servicio y por acción directa del enemigo”.

— Copia simple del informe proferido por las Fuerzas Militares – Ejército Nacional el 22 de diciembre de 1997 y en el que consta(67):

“(...) 2. Datos Militares

1. Lugar y fecha de ingreso al Ejército: 16 de junio de 1997.

2. Grado o categoría militar: Soldado.

3. Causales de la muerte.

1. Acción directa del enemigo.

4. Datos del deceso.

El día 2119:30-dic-97 el Soldado Jiménez Cañas Alirio de Jesús CM. 71336960 integrante del 3-C-97 orgánico del Batallón de Ingenieros Nº 17 Carlos Bejarano Muñoz: estando en desarrollo de la operación neblina en el sector de Rio Grande–La Llave–municipio de Apartadó (Antioquia) entró en combate con subversivos del frente V de las FARC, resultando muerto en dicha acción.

5. Datos logísticos.

A. Ahorros: Cancelación bonificación mes noviembre (...)”.

— Copia simple del informe proferido por las Fuerzas Militares – Ejército Nacional el 22 de diciembre de 1997 en el que consta(68):

“(...) Asunto: Trata de la defunción del SL. Jiménez Cañas Alirio de Jesús CM. 71336960 orgánico del Batallón de Ingenieros Nº 17 “Carlos Bejarano Muñoz” sede Carepa – Antioquia, integrante del 3-C-97

Datos personales

1. Nombre y apellido del extinto: Jiménez Cañas Alirio de Jesús.

2. Nombre y apellido de los padres: José Heriberto Jiménez y María del Rocío Cañas Cifuentes.

3. Lugar y día del fallecimiento: Rio Grande – La Llave (Apartadó) 2119:30–dic.–97.

(...)

5. Profesión y cargo desempeñaba (sic): Soldado (...)”.

— Copia simple del Acta 373 de 29 de diciembre de 1997 proferida por las Fuerzas Militares – Ejército Nacional en el que consta la entrega de los elementos personales del soldado Alirio de Jesús Jiménez Cañas(69).

— Oficio Nº 0140 de 29 de enero de 2001 proferido por las Fuerzas Militares de Colombia – Ejército Nacional – Batallón de Infantería Nº 46 Voltigeros en el que consta(70):

“(...) Revisados los archivos de la Unidad Táctica se pudo evidenciar que el soldado Alirio de Jesús Jiménez Cañas, quien falleció el día 21 de diciembre de 1997 en el corregimiento de Rio Grande– Apartadó – municipio de Antioquia no fue orgánico de esta unidad, por lo tanto no se puede enviar informativo disciplinario.

Las fases de instrucción que reciben los soldados regulares y bachilleres son: primera fase: de individual básica y de combate de 12 semanas. Segunda fase: instrucción guerrillera y contraguerrillas de 6 semanas. Tercera fase: Pelotón y especialistas de 3 semanas. Cuarta fase: el personal sale a operaciones. Quinta fase: readaptación a la vida civil de 4 semanas.

Todos los soldados que reciben todas estas fases están en capacidad de combatir la subversión y laborar en actividades administrativas de acuerdo a sus capacidades (...)”.

— Oficio Nº 0104/BR-17-BIBEM-17-S-3-336 de 5 de mayo de 2001 proferido por las Fuerzas Militares de Colombia – Ejército Nacional – Batallón de Ingenieros de Combate Nº 17 “Carlos Bejarano Muñoz” en el que consta(71):

“(...) 3. Del informativo administrativo que se debió realizar con motivo de la operación militar que se llevó a cabo en la finca “El Oso”. Respuesta: Se realizó el informativo administrativo Nº 012 por pérdida del fusil Galil 5,56 mm, Nº 97187567 con su dotación completa, informativo administrativo Nº 013 por pérdida del fusil galil 5.56 mm, Nº 97188560 con su dotación completa, informativo administrativo Nº 014 por pérdida del radio PRC-377 Nº 88230 con todos sus accesorios e informativo administrativo Nº 015 por pérdida de material de intendencia en contra del señor ST. Epimenio Cristiano Calderón, de los cuales fue exonerado de toda responsabilidad administrativo y fueron archivados con fecha de 20 de mayo de 1998.

4. De las diligencias adelantadas con motivo de la operación militar que se llevó a cabo en la finca “El Oso”. Respuesta: Se adelantó la investigación preliminar Nº 009, y la preliminar Nº 259 de las cuales anexo copia.

5. Qué distancia había entre la finca “El Oso”, lugar del operativo militar y el campamento base militar más cercano a esta, para la fecha del 20 de diciembre de 1997. Respuesta: Según el informe rendido por el señor Subteniente Epimenio Cristiano Calderón, la unidad militar más cercana en el momento del ataque de los subversivos, era la contraguerrilla destructor 4, al mando del señor Sargento viceprimero Santana Jorge Eliecer a unos 800 metros aproximadamente, anexo copia del croquis del dispositivo propias tropas.

6. Con qué equipo de comunicación contaba el grupo de militares que realizó el operativo en la finca “El Oso” del corregimiento de Rio Grande, el día 20 y 21 de diciembre de 1997. Respuesta: El pelotón tenía 2 radios PRC-377, de los cuales según informe rendido por el señor Subteniente Epimenio Cristiano Calderón, uno fue robado por los subversivos con todos sus accesorios.

7. Si estos solicitaron ayuda al momento de ser atacados y cuánto tiempo tardo esa ayuda para llegar al lugar de los hechos. Respuesta: Según el informe realizado por el señor Subteniente Epimenio Cristiano Calderón, Comandante del pelotón, solicitó apoyo al pelotón destructor 4 el cual se encontraba a unos 800 metros del lugar de los hechos. A las 5 horas aproximadamente (24:00 horas) llegó el pelotón destructor 2 al mando del señor Teniente Medina.

8. De las diligencias penales y disciplinarias adelantadas con motivo de la muerte del soldado Alirio de Jesús Jiménez Cañas y otros soldados el día 21 de diciembre de 1997 en la finca “El Oso”. Respuesta: Se adelantó la preliminar Nº 259 y la investigación preliminar disciplinaria Nº 9, de las cuales se anexa copia; investigación penal no se adelantó, de acuerdo al proveído adelantado por el Juzgado 114 de la Institución Penal Militar de fecha 30 de octubre de 1998, del cual se anexa copia (...)”.

— Orden de operaciones Fragmentarias Nº 114 de Ciclón, proferida por las Fuerzas Militares de Colombia – Ejército Nacional el día 20 de diciembre de 1997 y en la que consta(72):

“(...) 1. Situación: a) Enemigo: Elementos subversivos, terroristas, narcotraficantes y grupos de delincuencia común en capacidad de cometer atentados terroristas contra personal militar e instalaciones militares y/o de Policía Nacional, con el fin de causar bajas a las propias tropas, conseguir armamento, municiones y material para ser utilizado en actos delictivos, crear inseguridad y desprestigiar a las Fuerzas Militares, al igual que causar un impacto psicológico por medio de asesinatos indiscriminados a personal civil en la jurisdicción del Batallón. b) Propias tropas: Sin cambios. c) Agregaciones: ALBAN-3 BIBEM. d) Segregaciones: Sin cambios. Misión: El Batallón de Infantería Nº 46 voltigeros, a través de los pelotones DESTRUCTOR-4 organizado a 00-03-30 al mando del SV. Santana Jorge Eliecer y el pelotón ALBAN-3 organizado a 01-04-36 al mando del ST. Cristiano Calderón Epifanio, a partir del 2021: 30-dic-97, efectúan movimiento táctico motorizado desde las instalaciones del Batallón Voltigeros hasta las próximerias (sic) de la finca “La Llave” jurisdicción del municipio de Apartadó. Una vez alcanzado este sitio continúan infiltración nocturna y realizan operaciones de contraguerrillas en el sector con el fin de capturar o aprehender elementos generadores de violencia pertenecientes al parecer al quinto frente de las FARC que delinquen en la región para luego someterlos a la justicia y en caso de resistencia armada darlos de baja. Ejecución: a) Intención del Comandante: Mi intención como Comandante es destruir y desorganizar al enemigo efectuando la operación con los pelotones Destructor-4 y Alban-3 en la finca “La Llave” y sitios aledaños mediante operaciones contraguerrillas. Concepto de operación. La operación consiste en efectuar un desplazamiento táctico motorizado en 05 vehículos tipo camión desde las instalaciones del Batallón Voltigeros hasta las proximerias (sic) de la finca “La Llave”. Una vez alcanzado este sitio continúan infiltración nocturna a pie hasta la finca “La Llave” y sus sectores aledaños efectuando maniobras de contraguerrillas con el fin de capturar o aprehender elementos generadores de violencia y someterlos a la justicia y en caso de resistencia armada darlos de baja. c) (sic) instrucciones de Coordinación: 1) El desplazamiento se debe hacer mediante la técnica de saltos vigilados. 2) El Comandante debe de enterar a sus hombres de la operación a realizar. 3) En caso de contacto armado, el arrojo y la agresividad debe ser tal que minimice el combate del enemigo. 4) Las comunicaciones deben ser permanentes. 5) Se debe extremar al máximo las medidas de seguridad en el manejo de las armas de fuego. 6) Se debe despertar malicia, entusiasmo y sagacidad para reaccionar ante cualquier posible engaño del enemigo. 7) Se debe dar buen trato a la población civil teniendo en cuenta las normas del Código de Procedimiento Penal y las normas del Plan de Instrucción General sobre los Derechos Humanos de 1993. 8) Seguridad en los puntos críticos. 9) Completa disciplina en las comunicaciones y en el uso correcto del I.O.C. 10) La disciplina esencial para el éxito de la operación. 11) Mantener el enlace cada hora con el P.D.M.A. 12) Aplicar todas las técnicas de patrullaje durante los casa bobos o emboscadas. 14) Se prohíbe el consumo de bebidas alcohólicas. 15) Se debe tener mucho control con el personal de soldados. 16) Ningún Comandante está autorizado para dar declaraciones a medios de comunicación. 18) Se debe recordar y verificar el conocimiento del santo y seña así como verificar el conocimiento y aplicación del mismo. 19) En las actividades administrativas tales como baño, aseo de armamento se debe hacer con la respectiva seguridad, empleando como mínimo el 80% del personal en seguridad. 20) Se prohíbe el uso de prendas durante las operaciones. 21) Se debe mantener el apoyo mutuo entre las autoridades. 22) Ningún miembro de las patrullas están autorizadas para saquear los bienes a la población civil, asesinar o desaparecer personas, amenazar con cometer actos que van en contra de los derechos humanos. 23) Ningún miembro de la patrulla está autorizado para castigar, toma de rehenes o secuestrar, maltratar y torturar y aplicar la justicia fuera de la ley. 24) Durante el día las unidades se deben mantener emboscadas. 25) Ninguna patrulla debe permanecer por más de 12 horas en el mismo sitio. 26) Las armas de acompañamiento se deben emplear como tal, incrementando el poder de fuego de la unidad y facilitando maniobrar. 27) Los Comandantes son los encargados de dirigir y maniobrar con sus escuadras, deben evitar ser un fusilero más. 28) Los programas deben ser tácticos y diariamente se deben reportar las coordenadas de las unidades. 29) Las unidades deben adelantar el Procedimiento de Comando. 30) Se debe establecer un enlace permanente entre las unidades de choque y unidades de apoyo. 31) El personal no debe tener cartucho en la recamara. 4 Apoyo y servicios para el Combate: De acuerdo al S.O.P. operacional. Comunicaciones: a) mando: El mando de la operación lo lleva cada Comandante de pelotón. Comunicaciones: Radios PRC 77 canales preestablecidos, radios 2 metros- indicativos Bivoldanta-10 Destructor-4 Alban-3 los radios deben ser ensayados antes de salir a cumplir la misión asignada. Código de identificación de tropas desde 1424:00-DIC-97 hasta 2124:00 DIC-97, uniforme camuflado, brazalete rojo brazo derecho santo control sea material contraseña guerra painel en X (sic)”.

— Croquis en el que se muestra la distancia de 800 metros entre la SV. Santana Destructor y la Finca “El Oso”(73).

— Instop (sic) Diario Nº 333 del Batallón Voltigeros para el día 21 de diciembre de 1997 con el que se busca demostrar la ubicación de las tropas en el sector, no obstante no se especifica quienes fueron los soldados que recibieron la instrucción allí señalada(74).

— Cuadro en el que se muestra la situación de instrucción de soldados regulares y el tiempo de cada fase, sin embargo no se especifica quienes fueron los soldados regulares que recibieron l instrucción allí señalada(75).

— Croquis con el que se pretende demostrar el desplazamiento de las tropas y del enemigo, sin embargo no se logra evidenciar su correspondencia con la fecha de los hechos(76).

— Denuncia presentada el 31 de diciembre de 1997 por las Fuerzas Militares – Ejército Nacional– Decima Séptima Brigada ante la Oficina del Alto Comisionado de la ONU para los Derechos Humanos en Colombia – Procuraduría Provincial – Defensoría del Pueblo Seccional – Fiscalía Regional – CICR – Amnistía Internacional – Oficina de Derechos Humanos del Comando Ejército, por la grave violación a las normas contempladas en el Derecho Internacional Humanitario, por parte de los narcoterroristas pertenecientes a la V. Cuadrilla de las FARC en el Urabá Antioqueño en donde perdió la vida el soldado Jiménez Cañas Alirio(77):

“(...) Hechos.

El día 20 de diciembre del presente año a las 19:30 horas se da la orden de agregar un pelotón del Batallón Bejarano Muñoz al Batallón de Infantería Nº 47 Voltigeros, con el fin de prestar seguridad a la finca bananera “La Llave”, corregimiento Rio Grande, municipio de Turbo, una vez en el lugar se ordena por parte del comandante del Pelotón realizar el registro correspondiente al área, situación que se cumplió sin novedad.

El día 21 de diciembre las tropas se dirigen a la empacadora “El Oso”, la cual hace parte de la finca “La Llave”, aproximadamente a las 19:00 horas un grupo de bandoleros de la V Cuadrilla de las FARC, ataca a las tropas que se encontraban prestando seguridad a la vida y bienes de la población civil, ocasionando la muerte de dos suboficiales, cuatro soldados y dejando gravemente heridos a 5 soldados así:

(...).

SL. Jiménez Cañas Alirio de Jesús.

(...)

Es de resaltar que la V Cuadrilla de las FARC tenía como objetivo inicial quemar la Finca “La Llave” y dar muerte a sus habitantes, que gracias a la presencia oportuna del Ejército Nacional se evitó este ataque.

Los soldados y suboficiales que fueron asesinados por los integrantes del Quinto Frente de las FARC se encontraban prestando protección a la vida y bienes de la población civil, evitando con su presencia una masacre contra la población civil.

Violaciones al derecho internacional humanitario

— Declaración Universal de los Derechos Humanos en su artículo tercero reza: todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona. Artículo quinto: “Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes”.

— Protocolo II de 1977 adicional Convenio de Ginebra: Título Segundo que se refiere al trato humano artículo cuarto parágrafo “todas las personas que no participen directamente en las hostilidades o que hayan dejado de participar en ellas estén o no privadas de la libertad tienen derecho a que se le respeten su persona, su honor su vida (sic).

— Parágrafo segundo: “Quedaran prohibidos … los atentados contra la vida, la salud y la integridad física o mental de las personas, en particular el homicidio y los tratos crueles tales como la tortura”.

— Se violó el principal derecho fundamental del ser humano que es la Vida.

(...)

Finalmente, en mi condición de Comandante de la Décimo Séptima Brigada me permito solicitar a los organismos de defensa, promoción y protección de los Derechos Humanos, tanto gubernamentales como no gubernamentales, que condenen las salvajes acciones cometidas por los grupos Narcoterroristas, con el fin de impedir que continúen violando las normas contempladas en el Derecho Internacional Humanitario y los Derechos Humanos de los colombianos (...)”.

— Informe presentado el día 24 de diciembre de 1997 por el Comandante Contraguerrilla Albán 3 al Comandante del Batallón Bejarano Muñoz, en el que se comunica sobre los hechos ocurridos el día 21 de diciembre de 1997(78):

“(...) El día 20 de diciembre a las 19:00 horas recibí la orden de presentarme en el COT y allí me dijeron que me alistara y verificara el alistamiento del tercer pelotón de la Compañía “A”, salí hacia el lugar donde se encontraba el pelotón para ver cómo se encontraba el alistamiento y hablé con el SV. Garzón Mosquera Carlos (Q.E.P.D) y le dije que debíamos hacer la actividad rápido y ordené llevar el pelotón a la plaza de armas, una vez llegó el pelotón al sitio se procedió a organizar las escuadras con el personal de soldados, se les distribuyeron los viceres (sic), raciones y se reemplazó el personal de soldados enfermos con un personal de soldados del segundo pelotón al igual que se contemplarón (sic) los cuadros con 02 cabos del cuarto pelotón y se distribuyeron armas de apoyo, le di parte a mi Capitán Macías y mi Capitán Macías le dio parte a mi Coronel Mosquera quien me dio una orden de operaciones donde salía agregado al Batallón Voltigeros.

Una vez estuvo el pelotón organizado nos dirigimos al Batallón Voltigeros y allí el señor Capitán Macías Montoya Aldemar le dio parte al señor Teniente Coronel García Ronderos, Comandante del Batallón Voltigeros, mi Coronel García nos dijo que el pelotón quedaba agregado operacionalmente al Batallón Voltigeros, nos dijo que nos dirigíamos a la finca “La Llave” porque se tenía información de que la querían incendiar, nos explicó que se haría un movimiento motorizado en 05 vehículos, 03 para el personal del BIBEM y 02 para el Voltigeros, se procedió a organizar y ensayar el embarque.

Luego se inicia el desplazamiento motorizado hacía el Rio Grande, una vez llegamos al lugar unos 60 metros antes del puente hay una entrada que conduce a la finca “La Llave”, en ese sitio se organizó al personal y se coordinó con el SV. Santana, Cdte. Pelotón Voltigeros, que como no conocíamos el área caminaríamos unos minutos. Al cabo de diez (10) minutos se ordenó que a las 04:00 horas debíamos estar fuera del lugar puesto que no podíamos permanecer mucho tiempo en un mismo lugar, pero antes organizó el personal y se instaló la seguridad. A las 04:30 se reorganizó al personal y se dieron las indicaciones hacia donde nos dirigíamos, inicie el desplazamiento por entre las bananeras teniendo como referencia la carretera. Al cabo de una hora llegamos a una Ye y ordené al CS. Coqueco Rusbel hacer un registro hacia el lado derecho de la carretera y el SV. Garzón (Q.E.P.D) lo hizo hacía la parte de atrás, el personal del SV. Santana hizo registro hacía la parte izquierda de la carretera, una vez se efectuó el registro del CS. Coqueco me dijo que hacia ese lado había un embarcadero que se encontraba solo teníamos facilidades para cocinar además se podía reaccionar rápidamente, asimismo el SV. Garzón (Q.E.P.D) me dijo que había averiguado con unos campesinos que la finca “La Llave” la estaban vendiendo y por eso tal vez la querían incendiar.

Se inició el desplazamiento hacia el embarcadero por entre una platanera con todas las medidas de seguridad, al llegar al sitio se organizó el personal por escuadras para que instalaran la seguridad, se iniciaron los registros correspondientes. En este embarcadero se prepararon las comidas, se organizó el personal para el baño indicándoles el sistema a seguir que era dos soldados se bañaban y el restante prestaba seguridad. En las horas de la tarde 3 ½ más o menos llegó el SV. Santana con quien estuve hablando un rato y le dije que a las 17:00 me movía de ese lugar y coordinamos movernos hacia el sector del Oso y que él se movía a la ½ hora.

Se inició el desplazamiento a las 17:15 más o menos antes de iniciar formé al personal y le recalqué la importancia de la disciplina en general, de ruidos, de luces, evitar fumar de noche, evitar golpear arboles con machetes, quebrar palos, ramas y no hablar tan fuerte.

El desplazamiento se hizo por entre las plataneras al lado derecho de la carretera, al llegar a la Ye nos pasamos para el lado izquierdo al llegar al embarcadero el Oso efectué un registro con el señor CS. Silva y con su escuadra, se organizó el personal cubriendo las avenidas de aproximación se distribuyó la seguridad y se instalaron los puestos de centinelas, una sección antes del embarcadero y otra después y recalcando las medidas de seguridad. Cómo a las 18:45 llegó el SV. Santana y le expliqué el dispositivo de seguridad y él me dijo que no se quedaría en ese mismo lugar porque quedábamos muchos que el mejor se devolvería para la Ye.

Yo me encontraba pendiente por hacer programa cuando empezó el ataque recibiendo fuego de todos los lados y toda munición así como granadas de mortero y MGL. Inicialmente procedí a llamar a la otra sección para saber cómo se encontraban y empezar a maniobrar pero no se pudo establecer comunicación, trate de salir pero los bandoleros nos hicieron replegar y comencé con el SV. Silva a hacer un envolvimiento para llegar por la parte de atrás pero fuimos sorprendidos por unos bandidos que nos atacaron con ráfagas. Pude hablar con un cuadro de pelotón del Voltigeros quien me dijo que se encontraba donde inicialmente estaba yo y le dije que me apoyara disparando unas granadas de MGL hacía el puente pero no apoyaron.

Se reaccionó hacía el lado de la carretera donde se coordinó con el SV. Santana para encontraron ahí a iniciar a entrar al lugar del combate para apoyar.

Sobre la carretera me reuní con el SV. Santana y mi Teniente Medina con quien se inició el registro del área y se procedió a localizar el personal de heridos los cuales se llevaron donde se encontraba mi Coronel García como estaba muy oscuro hubo que esperar a que aclarara (sic) para hacer un mejor registro donde se pudo determinar el número de muertos y heridos así mismo el material perdido e incautado. Durante el día estuvimos buscando material de guerra e intendencia que se encontraba pérdido (sic), en las horas de la tarde llegó mi Coronel García quien nos dijo que ya venían los camiones a recogernos para llevarnos a la Brigada.

Se logró establecer los siguientes resultados del enfrentamiento armado así:

Personal asesinado

(...)

SL. Jiménez Cañas Alirio. CM 71336060.

(...)

Aspectos positivos.

A pesar de que el personal de la tercera y cuarta escuadra quedaron sin comandantes reaccionaron en forma acertada (ilegible).

Se presentó disciplina de fuego durante el tiempo de combate.

La reacción de todas las escuadras fue oportuna.

Se incautó material de guerra.

(...)

Aspectos negativos.

1. Se inició el desplazamiento a la luz del día.

2. La Patrulla Destructor 4 del Batallón Voltigeros no efectuó el apoyo inmediato en ningún momento.

3. No existían medios de comunicación entre las escuadras.

4. La patrulla no conocía el área ni tampoco le fue asignado un guía.

5. Se causaron bajas al personal de la patrulla pérdida de material de guerra comunicaciones e intendencia.

6. No se detectó el ingreso de los bandoleros.

7. El lugar escogido para pernoctar no era el más adecuado”.

— Oficio presentado el día 24 de diciembre de 1997 por el Teniente Coronel Rómulo Mosquera Valbuena – Comandante del Batallón de Ingenieros Nº 17 General Carlos Bejarano Muñoz al Señor Capitán Nelson Vera Salamanca(79):

“(...) Le solicito proceda a adelantar las diligencias de indagación preliminar en relación con las presuntas irregularidades cometidas en los hechos ocurridos del día veintiuno (21) de diciembre de mil novecientos noventa y siete (1997) donde el tercer pelotón de la Compañía A Orgánica del Batallón de Ingenieros Nº 17 General Carlos Bejarano Muñoz al mando del señor Subteniente Epimenio Cristiano Calderón y agregado al Batallón de Infantería Nº 46 Voltigeros sostuvo contacto armado con integrantes de la V Cuadrilla de la ONT de las FARC. De acuerdo al informe de fecha veintitrés de diciembre (23) de mil novecientos noventa y siete suscrito por el señor Subteniente Epimenio Cristiano Calderón”.

— Auto de apertura de indagación preliminar de 27 de diciembre de 1997 proferido por el Capitán Nelson Vera Salamanca – Funcionario de instrucción(80):

“(...) El suscrito funcionario de instrucción designado por el Comando del Batallón de Ingenieros General Carlos Bejarano Muñoz mediante auto Nº 001491-BR 17 (ilegible) de fecha 24 de diciembre de 1997 abre indagación preliminar con el fin de establecer posibles irregularidades en los hechos informados por el señor ST. Epimenio Cristiano Calderón, verificando la ocurrencia de la conducta, si es constitutiva de la falta disciplinaria e individualizar al servidor público que haya intervenido en ella (...)”.

— Auto de culminación de indagación preliminar de 19 de 1998 (sic) proferido por el Capitán Nelson Vera Salamanca – Funcionario de instrucción(81):

“(...) De las pruebas recaudadas se analiza que el señor ST. Cristiano Calderón Epimenio cometió una falta la cual se encuentra establecida en el Decreto 85 de 1998, tercera parte, capitulo II, artículo 65, sección “E” contra la obediencia, literal “C” consistente en modificar la orden impartida en el literal 12 del SOP Operacional, anexo a la investigación. No se aceptan emboscadas, golpes de mano, bajas y/o cualquier otro resultando nefasto que pueda derivarse de un mal planteamiento o del incumplimiento de las normas y medidas de seguridad impartidas por el Comando del Batallón demostrado en la situación de permitir que el personal bajo su mando ingresara a pernoctar dentro de las instalaciones. La Empacadora de la Finca “El Oso”, también en efectuar un desplazamiento en las horas del día, cuando la orden de carácter opermanente (sic) es la de moverse en la noche con el fin de no ser detectados

Se observó que los hechos demostrados en la investigación tienen fundamentos por el incumplimiento y modificación de las normas establecidas, de donde se concluye que la conducta es constitutiva de falta disciplinaria y por lo tanto se debe seguir un proceso verbal establecido en la Ley 200 (...)”.

— Providencia proferida el 30 de octubre de 1998 por las Fuerzas Militares de Colombia - Ejército Nacional - Decima Sétima Brigada - Juzgado Ciento Catorce de Instrucción Penal Militar en la cual resolvió abstenerse de abrir investigación penal por cuanto consideró(82):

“(...) De acuerdo con los documentos correspondientes que prueban la realidad material de la hipótesis delictiva y a las declaraciones obrantes se establece que la patrulla al mando del señor ST Cristiano Calderón cumplía efectivamente misiones de orden público a cargo del Comando del Batallón, el cuál (sic), era orgánico para la fecha de los hechos dicho oficia (sic).

Es pertinente destacar que los hombres integrantes de la Patrulla Militar coinciden en el relato de los hechos, sin que se vislumbre algún tipo de contradicción y si por el contrario existe correspondencia con lo acaecido, pues efectivamente la patrulla militar al realizar la operación de registro y control del área general de Río Sucio y fueron atacados por un grupo de subversivos que transitaban por el sector de la Pedeguita, logrando reaccionar los integrantes de la patrulla y dando de baja a un bandolero e incautando material de guerra e intendencia.

Analizadas y estudiadas las piezas procesales que obran en el expediente podemos deducir que tal como lo exigen las normas procedimentales, nos encontramos frente a una situación de peligro inminente, al momento de adelantar la operación de registro y control del área, la tropa junto con sus comandantes hicieron todo lo que estaba a su alcance, teniendo en cuenta que era un número mucho mayor de bandoleros frente a los soldados que se encontraban en el momento de los hechos que se investigan y para terminar fueron atacados en forma intempestiva con disparos de armas largas, debiendo reaccionar la tropa de manera directa, ya que de haberse dado así la reacción de la patrulla, las consecuencias hubieran sido más nefastas para el Ejército Nacional.

Así las cosas este Despacho debe abstenerse de abrir investigación penal pues el comportamiento de los comandantes de la patrulla es atípico, ya que actuaron de acuerdo con su leal saber y entender y dieron todo de sí para que no se presentaran los resultados obtenidos, como lo informan los soldados en sus declaraciones.

Por otra parte y como consta en la preliminar, los hechos materia de investigación podrían llegar a ser constitutivos de sanciones disciplinarias pero nunca penales ya que no constituye hecho punible la conducta de los comandantes”.

4.2. Testimoniales.

— Testimonio de Eliécer de Jesús Londoño Vidales, rendido el día 8 de noviembre de 2000, quien manifestó conocer a los demandantes por razones de vecindad y con relación a los hechos sostuvo(83):

“(...) Preguntado: Se le informa el motivo por el cual se le citó y se le pide haga un relato de los hechos que le consten, pero antes manifestara si conoció a Alirio de Jesús Jiménez Cañas. Contestó: Si lo conocí, y nos fuimos juntos a pagar servicio militar. y con respecto a que narre los hechos que ocasionaron la existencia de este proceso manifiesta; (sic) Contestó: Alirio y yo nos presentamos en el Diamante de Beisbol, cerca al Estadio para decidir prestar el servicio militar, eso fue el 16 de junio de 1997, y luego nos llevaron a la ciudad de Garepa (sic), nos llevó un Sargento del Ejército ya vinculados al Ejército (sic) y de hay (sic), en adelante empezó todo el entrenamiento militar, siempre estuvimos juntos Alirio y yo, nunca nos separaron. Fueron 3 meses de entrenamiento, lo que consiste en en (sic) cuando a uno lo disparan, uno sabe que tiene que hacer cuando lo atacan. Después el juramento de bandera y luego la entrega de armas, y luego nos mandaron de permiso para la casa, después de los 3 meses de entrenamiento nos dieron como 12 días de descanso. Después del descanso, duramos 3 meses en la Brigada, en las instalaciones de la Brigada Séptima de Garepa (sic), en el Batallón Bejarano Muñoz y luego nos agregaron al Batallón al Voltíjeros (sic), nos agregaron para mandarnos a sostener un combate en la vereda “El Oso”, pero lo de nosotros no era llegar hasta allá, era llegar hasta la finca “El Guineo”, como tuvimos problemas con el Teniente Epimenido Calderón, todos los soldados, éramos treinta, tuvimos problemas con el Teniente, porque nos estábamos bañando, estábamos tomando agua, y luego en la tarde nos dijo que nos iba a llevar por donde no hubiera agua y nos llevó para la vereda “El Oso”, llegamos aproximadamente a las siete de la noche, llegamos y nos dijeron nada, que nos quedemos ahí (sic). Después llegaron como a las siete y cinco, la guerrilla nos estaba esperando, y hay (sic) comenzó todo, comenzaron a disparar, después nos decían que nos entregáramos, después nos dijeron que no nos diera miedo que no nos iba a pasar nada y luego nos dijeron que le entregáramos el Comandante, no lo entregamos. A eso de las dos de la madrugada nos encendieron a todos a bala, eran cuatrocientos de la guerrilla y nosotros éramos treinta soldados. Como a las dos de la madrugada fue que mataron a Alirio de Jesús, de hay (sic) para allá nos tocó sostener el combate hasta la madrugada, hasta las seis y media y luego vino el apoyo y ya recogieron todos los muertos, fueron cinco soldados y dos comandantes. Después nos llevaron para la Brigada, nos dieron comida, nos vistieron y ya. (...) Preguntado: El Batallón Bejarano Muñoz es un Batallón contraguerrilla? Contestó: No Preguntado: Sabe por qué si los integrantes del Batallón Bejarano Muñoz no es de contraguerrilla por qué se lo agregaron al Batallón Voltijeros. Contestó: Porque no habían más, éramos los más vierjos (sic) y porque teníamos buen armamento. Preguntado: Qué diferencia hay entre un Batallón y otros. Contestó: La diferencia es que el Batallón Bejarano Muñoz es de ingenieros y el Voltijeros es de contraguerrilla. La función nuestra era trabajar la ingeniería en pueblos, pintar la iglesia, colegios, pavimentando, arreglando la misma brigada, no nos sacan al monte a combatir. Es primera vez en la historia que a un Batallón de Ingenieros lo mandan a patrullar. Preguntado: Bajo el mando de quién estaba el pelotón que enviaron de Garepa (sic) a la finca el guineo. Contestó: Se llama Epimenio Cladron Cristinao (sic), era el Teniente. Preguntado: Cuándo se dirigieron al mando del Teniento Epimenio (sic) hacia al monte iban provistos de todos los elementos necesarios para confrontar un combate con la guerrilla. Contestó: Íbamos a patrullar, llevamos equipos, llevamos un radio malo y otro bueno, la M60 (ametralladora) estaba mala, los sabíamos porque antes de llevarla la mandamos a arreglar y quedó mala, eso como que no tenía arreglo. Y luego en el combate se atascó y no disparaba. Preguntado: El Teniente Epimenio los previno a ustedes en algún momento o diseñó algún plan de reacción para que lo ejecutaran en alguna confrontación con la guerrilla. Contestó: A nosotros el Comandante que nos mandó si nos dijo, era un Coronel del Batallón Voltijeros, nos dijo que pusiéramos cuidado que por allá era peligroso (sic) eso fue cuando estábamos en la Brigada. El que estaba al frente no hablaba con los soldados. Preguntado: Cuánto tiempo después de haber llegado al paraje del Oso se presentó el combate con la guerrilla. Contestó: Por hay (sic) a los 5 o 10 minutos. Preguntado: Ustedes fueron sorprendidos o estaban preparados para iniciar el combate. Contestó: Nosotros en ningún momento estábamos preparados. Preguntado: Tan pronto se presentaron escaramusas (sic), el Teniente dio la orden de que pideran (sic) refuerzos. Contestó: Sí, pero no se podía comunicar porque la guerrilla se adueñó o se enteró de la frecuencia, le quitaron el radio a un soldado, entonces todo lo que se dijera por radio lo escuchaba la guerrilla. Preguntado: Cuánto tiempo tardó el ejército para prestar ayuda. Contestó: Llegaron como a las dos y media de la mañana pero no llegaron hasta donde estábamos nosotros, llegaron hasta trescientos metros. Preguntado: A qué distancia había entre la finca el Oso a donde usted supuestamente tenían (sic) que ir hasta sonde (sic) se presentó el enfrentamiento militar donde perdió la vida Alirio. Contestó: Como a quince o veinte minutos de allá hasta la otra vereda. Preguntado: Sabes tú porque continuaron caminando hasta la vereda el guineo, porque yéndose para la vereda el Oso (sic). Contestó: Porque el Teniente Calderón Epimenio se había enojado por lo que dieje (sic) ahora, nos estábamos bañando, fue como en castigo (sic). Nos hizo meter para finca del Oso. Preguntado: Al Teniente Epimenio Calderón Cristiano le iniciaron alguna investigación disciplinaria. Contestó: Sí., la mayoría de las veces que hay combate investigan siempre a los Comandantes, para saber qué pasó. Casi todos declaramos. Preguntado: Sabe si los soldados responsabilizaron al Teniente Epimenio de los hechos que dieron como resultado la muerte de Alirio de Jesús y otros soldados. Contestó: Sí, más de uno dijo que él era el responsable, primero que todo por lo que no nos dijo que tomáramos plan de reacción y no subicó (sic) muy mal ubicados. Eso era en la pata de un cerro y Calderón Epimenio nos había dicho (sic) y en la instrucción nos dicen que nos hagamos debajo de los cerros, a nosotros nos deben poner a todos en línea y ese día no nos pusieron en línea. Uno no sabía así si los de frente en guerrilla o soldados, (sic) no estábamos en posición en combate y normalmente eso lo deben hacer ellos los comandantes, los Cabos, poner los soldados en posición de combate. Preguntado: Cómo eran las relaciones de afecto entre Alirio de Jesús y sus hermanas, Liliana e Hilda. Contestó: Hay una mayor y otra menor, las relaciones son muy bien, buenas, ambas en ese entonces eran solteras y Vivian bajo el mismo techo familiar. Preguntado: Cómo recibieron el hecho de la muerte de Alirio de Jesús. Contestó: Muy mal y como eso fue en diciembre y todo, sufrieron mucho. Preguntado: Ustedes en el Batallón Bejarano Muñoz les pagaba un sueldo. Contestó: Sí, nos daba $27.500 (veintisiete mil quinientos pesos). Preguntado: A qué se dedicaba Alirio de Jesús antes de ingresar al Ejército. Contestó: Estaba en la casa. Preguntasa (sic): Sabe si Alirio de Jesús ayudaba económicamente a los papas. Contestó: Sí, nosotros lavábamos buses y lo que se ganaba se lo daba a la mamá. Los buses de Anrique (sic) Santa Cecilia”.

— Testimonio de Martín Alonso Velásquez Toro, rendido el día 8 de noviembre de 2000, quien manifestó conocer a los demandantes por cuanto vivían en el mismo barrio y con relación a los hechos sostuvo(84):

“(...) Preguntado: Haga un relato de los hechos que le conste (sic) con respecto al proceso que nos ocupa. Contestó: Lo distinguí a él muy bien, soltero, se fue a prestar servicio militar, tenía entendido que era de Urabá, vino a licencia y conversamos y me dijo que le estaba yendo muy bien, un poco duro y dijo le dije (sic) que aguante y manéjese bien. Dijo que tenía miedo, que la situación estaba muy dura en Urabá. No fue más lo que hablamos. Eso fue en el año 97. Ya en diciembre como a las dos de la mañana, como nosotros vivíamos hay pegados, nos llamó la mamá a decirnos que a Alirio lo habían matado, no sé en qué condiciones ni circunstancias. Preguntado: Sabe si Alirio de Jesús pertenecía a contraguerrilla. Contestó: No pertenecía al Batallón de contraguerrilla, no tengo entendido a que Batallón pertenecía, sé que estaba en Urabá, nada más. Preguntado: Cuánto tiempo dura el entrenamiento militar. Contestó: tres meses. Después, jura bandera son tres de reentrenamiento (sic) y después otro mes, eso nos dieron a nosotros, quien sabe a ellos como sería el entrenamiento de ellos (sic). [Preguntado]: Después de cuanto tiempo de estar en el Ejército se considera al soldado preparado para ir al monte. Contestó: Por [ahí] después de los ocho meses, bien preparado. Preguntado: En qué consiste un plan de reacción. Contestó: Eso consiste en un buen entrenamiento y según el Comandante y según el área donde [uno] vaya las instrucciones del comandante. Preguntado: Cómo eran las relaciones de afecto entre Alirio de Jesús y sus hermanas, Liliana e Hilda Yaneth. Contestó: Eran muy bien, se querían mucho como hermanos, vivían bajo el mismo techo, lo queriana (sic) mucho porque era el único hijo hombre. Preguntado: Cómo recibieron la muerte de Alirio de Jesús sus hermanas. Contestó: Mucha tristeza, mucho dolor (sic). Preguntado: Sabe a qué se dedicaba Alirio de Jesús antes de que se presentara al Ejército. Contestó: lavaba buses en la Terminal de Santa Cecilia, era alistador de buses, no tengo conocimiento de la empresa, era Manrique. Preguntado: Sabe en qué gastaba la plata Alirio de Jesús, lo que obtenía como producto de trabajo como alistador de buses. Contestó: Le ayudaba mucho a los papas, y compaba (sic) las cosas personales para él (...)”.

— Testimonio de Miguel Ángel Londoño, rendido el día 9 de noviembre de 2000, quien manifestó conocer a los demandantes por cuanto Vivian en el mismo barrio y con relación a los hechos sostuvo(85):

“(...) Preguntado: Se le pide haga un relato sucinto de los hechos que le consten con respecto al proceso que nos ocupa. Contestó: La época en que Alirio se fue para el Ejército fue el 16 de junio de 1997, yo lo sé porque yo llegue del Ejército el 10 de junio y Alirio salió a los 6 días con mi hermano Jorge Eliécer Londoño. Ese día se presentaron a la Cuarta Brigada, y de ahí los mandaron hacía Urabá, llegaron al Batallón Bejarano Muñoz es la Brigada 17 Voltijeros ubicada en Garepa (sic). Vino a licencia a los tres meses. Decía que estaba muy contento, que pensaba quedarse de profesional. Cuando salió otra vez para Urabá como a los seis meses nos dieron la noticia que lo habían matado. La noticia nos la dieron el 23 de diciembre, lo enterramos el 24 de diciembre. Me dijeron, mi hermano Eliécer, que había sido la Guerrilla en un enfrentamiento en la vereda el Oso, queda a los lados de Apartadó. No recuerdo más. (...) Preguntado: Sírvase decirnos si usted prestó servicio militar y en qué región del país. Contestó: Sí, en el Batallón Voltijeros de Garepa (sic). Preguntado: Al cuánto tiempo juran bandera y se entregan armas y los capacitan para salir a patrullar al monte. Contestó: Juran bandera a los tre s meses, la entrega de armas es antes del juramento de banderas, a los dos meses. El entrenamiento me lo dieron en ocho meses y una semana. Antes de ese tiempo nunca me sacaron al monte, tengo entendido que no nos sacaban porque no teníamos el entrenamiento completo. Preguntado: El Batallón Bejarano Muñoz es un Batallón contraguerrilla o qué clase de Batallón es. Contestó: Es Batallón de Ingenieros, hacen trabajos en los mismos pueblos, hacen trabajos como arreglos de puentes, carreteras, pero no los sacan al monte. Preguntado: Sabe por qué razón si este Batallón no es de contraguerrilla sacaron treinta soldados del mismo para hacer patrulla en el monte. Contestó: No sé por qué. Porque lo que tengo entendido es que el Batallón es de ingenieros y no de contraguerrilla. Es raro que lo saquen para apoyar. En el tiempo que estuve allí nunca los sacaron a apoyar a los de Bejarano Muñoz. Preguntado: Sabe por qué este pelotón entre los que figuraba su hermano Eliécer Londoño y Alirio de Jesús Jiménez fueron agregados a Voltijeros que es de contraguerrilla sin haber cumplido los ocho meses de entrenamiento que normalmente les dan a los soldados de Voltijeros para ejercitar la labor de patrulla. Contestó: No, no sé. Preguntado: Cual es la conducta que debe asumir el Comandante del pelotón cuando conduce a los solados al monte. Contestó: El deber del Comandante es informarle a los soldados para donde se van y cómo van a llegar para uno saber cómo va a llegar al sitio donde debe llegar (sic).Preguntado: Cuándo se llega al sitio se le parte alguna orden a los soldados. Contestó: Sí, antes de salir le dan a uno, le indican a donde va a llegar, para que sepa cómo reaccionar si hay o no combate. Al llegar allá le dan otra orden, donde les dicen a los soldados porque lado coge cada escuadra. Escuadra en el pelotón se forma de cuatro escuadras (sic), cada escuadra trae once hombres. En este caso de que eran treinta hombres se formarían tres escuadras (sic). Preguntado: Con qué propósito se da esa orden de que las escuadras se ubiquen en la posición que el comandante disponga. Contestó: Para tener más seguridad y cada soldado tenga más posibilidad de atrincherarse (sic). Preguntado: En qué consiste el plan de reacción inmediata. Contestó: El Comandante da la orden de (sic), sabiendo que van para una parte donde hay guerrilla, el comandante le dice al puntero que es quien da la orden, puede ser con un tiro o los tiros que le da la guerrilla contra los soldados. Preguntado: Tu hermano Eliecer que estaba en el sitio donde murió Alirio de Jesús, le hizo algún comentario acerca de cómo fue la ubicación del pelotón en donde murió Alirio y si hubo plan de acción inmediata. Contestó: No me dijo nada de eso. Preguntado: Qué instrucción le dan a los soldados cuando el pelotón llega a la parte de un cerro, a la pata, base del cerro. Contestó: El Comandante ubica de nuevo las escuadras, para empezar a subir, luego los soldados cumplen la orden para subir, el comandante dice cómo van a coger la subida, no me acuerdo bien del entrenamiento porque ya hace tiempo, pero suben como en ángulos para estar más seguro uno de cómo van a hacer las cosas. Preguntado: Le permiten permanecer a la pata de un cerro (sic). Contestó: No, eso no es permitido porque la guerrilla muy fácil desde arriba puede acabar con todos. Preguntado: Sabe cómo eran las relaciones afectivas de Alirio de Jesús con sus hermanas Liliana e Hilda. Contestó: Eran muy buenos hermanos, trabajaba Alirio para ayudarle a la mamá y para él. Preguntado: La muerte de Alirio de Jesús le causó a sus hermanos Liliana e Hilda Yaneth, angustia y sufrimiento. Contestó: A mí me avisaron como a las cuatro de la mañana, esa familia viven enseguida (sic) de mi casa y las muchachas, las hermanas no hacían sino llorar esperando a la mamá que estaba en la morgue reconociendo el cadáver. Nosotros nos quedamos acompañándolas a las dos hermanas esperando que llegara la mamá. Cuando la mamá nos avisó a todos que si era Alirio. Las hermanas viven siempre muy tristes con el recuerdo de él. Era el único varón de la casa. Preguntado: A qué se dedicaba Alirio de Jesús antes de integrarse al Ejército Nacional. Contestó: Él trabajaba lavando buses, le ayudaba a la mamá, a la familia de él (...)”.

— Testimonio de María Lucelly Chica Ortiz, rendido el día 9 de noviembre de 2000, quien manifestó conocer a los demandantes desde hace 20 años y con relación a los hechos sostuvo(86):

“(...) Preguntado: Haga un relato de los hechos que le consten con respecto al proceso. Contestó: Este niño Alirio tenía la meta de pagar servicio, decía que quería irse a pagar servicio. Se fue a pagar servicio se fue (sic) como el 17 o 18 de junio como de 1997, enseguida de o a la licencia, como en septiembre, entonces se volvió a ir y dijo que venía en diciembre o enero de 1998, entonces fíjese que no volvió o volvió muerto (sic) como el 22 de diciembre y el 24 lo enterramos. Yo oí a Eliecer que se fue a pagar servicio con Alirio y dijo que se salió con la suya el que los mandaba a ellos, cálculo que quiso decir que el que los dirigía les tenía como algo de antipatía, porque eso comentó ese otro muchachito. No supe quien lo mato. Preguntado: Cómo eran las relaciones afectivas entre Alirio de Jesús y sus hermanas Liliana e Hilda Yaneth y éstas con él. Contestó: Fue una relación muy linda, mucho amor, mucho respeto tanto de los padres como de los hijos él para con ellos y al contrario. Preguntado: Cómo recibieron las hermanas Liliana e Hilda Yaneth la muerte de su hermano Alirio. Contestó: Ha ave maría (sic) doctor una cosa muy espantosa, noticia muy escalofriante para las hermanas y para el barrio, porque en el barrio estimábamos mucho a Alirio, hubo mucho dolor por parte de las hermanas y del barrio, fue un muchacho sano, honesto. Preguntado: A qué se dedicaba Alirio antes de irse para el Ejército. Contestó: Imagínese Doctor, se dedicaba a lavar carros para ayudarle a los papas y para sus gastos personales, porque no tenía vicios (...)”.

— Testimonio de Juver Antonio Vidales Restrepo, rendido el día 9 de noviembre de 2000, quien manifestó conocer a los demandantes desde hace 27 años y con relación a los hechos sostuvo(87):

“(...) Preguntado: Haga un relato de los hechos que ocasionan este proceso. Contestó: Acerca de la muerte de Alirio pues, lo que sé es que Alirio se fue a pagar servicio con el fin de sacar la libreta militar para ponerse a trabajar para ayudarle al papá y a la mamá porque como era el único hijo hombre, que como el papá mantiene muy enfermo, era la única ayuda. Trabaja lavando carros. Se fue a pagar servicio, vino de licencia, volvió y se fue y cuando lo trajeron ya vino ya muerto, lo trajeron muerto (sic). Lo trajeron muerto de Urabá de Garepa oí decir yo, lo mató la guerrilla. Con Alirio andaba un sobrino mío Eliecer y en ese momento estaban juntos. Eliecer no comentó detalles. Preguntado: Usted son, (sic), fueron las relaciones afectivas de Alirio de Jesús con sus hermanas, Liliana e Hilda Yaneth. Contestó: Ese muchacho no porque lo diga, era muy querido, muy educado, no se le oía una mala palabra, muy trabajador, amigo de todo el barrio, en ese diciembre que lo trajeron a él, no hubo fiesta, no hubo nada porque como a Alirio lo estimaba tanto, la gente estaba triste. La familia de Alirio sufrió mucho, bastante con su muerte. Todos vivían bajo el mismo techo (...)”.

5. La imputación del daño antijurídico - presupuesto de la responsabilidad.

Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización”(88) de la responsabilidad del Estado(89) y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados(90) y de su patrimonio(91), sin distinguir su condición, situación e interés(92). De esta forma se reivindica el sustento doctrinal según el cual la “acción administrativa se ejerce en interés de todos: si los daños que resultan de ella, para algunos, no fuesen reparados, éstos serían sacrificados por la colectividad, sin que nada pueda justificar tal discriminación; la indemnización restablece el equilibrio roto en detrimento de ellos”(93). Como bien se sostiene en la doctrina, la “responsabilidad de la administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(94); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(95).

Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la cláusula general de la responsabilidad patrimonial del Estado(96) tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(97) tanto por la acción, como por la omisión de un deber normativo(98), argumentación que la Sala Plena de la Sección Tercera acogió al unificar la jurisprudencia en las sentencias de 19 de abril de 2012(99) y de 23 de agosto de 2012(100).

En cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica(101), en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio simple, presunta y probada; daño especial desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en la jurisprudencia constitucional se sostiene, que la “superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no sólo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”(102).

Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(103), según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(104). Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”(105).

En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(106). Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(107).

Sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que éstos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(108). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no(109). Es más, se sostiene doctrinalmente “que la responsabilidad objetiva puede llegar a tener, en algunos casos, mayor eficacia preventiva que la responsabilidad por culpa. ¿Por qué? Porque la responsabilidad objetiva, aunque no altere la diligencia adoptada en el ejercicio de la actividad (no afecte a la calidad de la actividad), sí incide en el nivel de la actividad (incide en la cantidad de actividad) del sujeto productor de daños, estimulando un menor volumen de actividad (el nivel óptimo) y, con ello, la causación de un número menor de daños”(110).

Dicha tendencia es la que marcó la jurisprudencia constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad(111) es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación(112) que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”(113).

En ese sentido, la jurisprudencia constitucional indica que “el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección(114) frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible(115). Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde sólo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”(116).

En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante(117).

Dicha formulación no debe suponer, lo que debe remarcarse por la Sala, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal(118), teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una responsabilidad objetiva global de la administración, puesto que no puede considerarse (...) que su actuación [de la administración pública] sea siempre fuente de riesgos especiales”(119), y que además debe obedecer a la cláusula del Estado Social de Derecho(120).

Debe plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir la motivación razonada, sin fijar un sólo título de imputación en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado(121), sino que cabe hacer el proceso de examinar si procede encuadrar en la falla en el servicio sustentada en la vulneración de deberes normativos(122), que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado social y democrático de derecho; en caso de no poder hacer su encuadramiento en la falla en el servicio, cabe examinar si procede en el daño especial, sustentado en la argumentación razonada de cómo (probatoriamente) se produjo la ruptura en el equilibrio de las cargas públicas; o, finalmente, si encuadra en el riesgo excepcional. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera “(...) en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso en concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá que adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos “títulos de imputación” para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas a manera de recetario un específico título de imputación”(123).

Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo(124) que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

Además, cabe considerar la influencia que para la imputación de la responsabilidad pueda tener el principio de precaución, al exigir el estudiarla desde tres escenarios: peligro, amenaza y daño. Sin duda, el principio de precaución introduce elementos que pueden afectar en el ámbito fáctico el análisis de la causalidad (finalidad prospectiva de la causalidad(125), ateniendo a los criterios de la sociedad moderna donde los riesgos a los que se enfrenta el ser humano, la sociedad y que debe valorar el juez no pueden reducirse a una concepción tradicional superada.

La precaución es una acepción que viene del latín precautio y se compone del prae (antes) y la cautio (guarda, prudencia). En su definición, se invoca que el “verbo precavere implica aplicar el prae al futuro —lo que está por venir—, tratándose de un ámbito desconocido pese a las leyes de la ciencia, incapaces de agotar los recursos de la experiencia humana y el verbo cavere que marca la atención y la desconfianza”(126). Su concreción jurídica lleva a comprender a la precaución, tradicionalmente, como aquella que es “utilizada para caracterizar ciertos actos materiales para evitar que se produzca un daño”(127). Entendida la precaución como principio(128), esto es, como herramienta de orientación del sistema jurídico(129) “exige tener en cuenta los riesgos que existen en ámbitos de la salud y del medio ambiente pese a la incertidumbre científica, para prevenir los daños que puedan resultar, para salvaguardar ciertos intereses esenciales ligados más a intereses colectivos que a los individuales, de manera que con este fin se ofrezca una respuesta proporcionada propia a la evitabilidad preocupada de una evaluación de riesgos (...) Si subjetivamente, el principio implica una actitud a tener frente a un riesgo, objetivamente, se dirige directamente a la prevención de ciertos daños en ciertas condiciones determinadas”(130). Luego, la precaución es un principio que implica que ante la ausencia, o insuficiencia de datos científicos y técnicos(131), es conveniente, razonable y proporcional adoptar todas aquellas medidas que impida o limiten la realización de una situación de riesgo (expresada como amenaza inminente, irreversible e irremediable) que pueda afectar tanto intereses individuales, como colectivos (con preferencia estos).

En los anteriores términos, cabe estudiar la responsabilidad extracontractual del Estado analizando dos extremos: el régimen de responsabilidad aplicable cuando se trata de daños antijurídicos ocasionados a conscriptos, esto es, a soldados que prestan el servicio militar obligatorio; y, la realización del juicio de imputación para el caso en concreto.

5.1. La imputación de la responsabilidad del Estado por daños causados a conscriptos.

El deber de prestar el servicio militar tiene rango constitucional en el Estado colombiano, así, el artículo 216 de la Constitución Política consagra que “Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas”.

En aras de la prevalencia del interés público (C.P., art. 1º) y conforme al principio de solidaridad social (C.P., art. 95), la Ley 48 de 1993 “por la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento y movilización” impuso límites razonables al ejercicio de las libertades de los varones colombianos al preceptuar que están obligados a definir su situación militar a partir de la fecha en que cumplan su mayoría de edad, a excepción de los estudiantes de bachillerato, quienes la definirán cuando obtengan su título de bachiller, hasta el día en que cumplan los cincuenta (50) años de edad (art. 10); y de otra parte, al determinar las modalidades para atender la obligación de prestación del servicio militar obligatorio, así: como soldado regular, de 18 a 24 meses; soldado bachiller, de 12 meses; auxiliar de policía bachiller, 12 meses; y como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses (art. 13).

Correlativamente, el Estado adquiere un deber positivo de protección frente a los varones que son destinatarios de dicha carga pública, la cual, a su vez, lo hace responsable de todos los posibles daños que la actividad militar pueda ocasionar en los bienes jurídicos tutelados por el ordenamiento jurídico a toda persona.

El deber positivo de protección de los derechos de todos los ciudadanos, en especial de aquellos que prestan el servicio militar obligatorio, no sólo debe responder a las garantías constitucionales y supraconstitucionales, sino corresponderse con el necesario reconocimiento del valor intrínseco del ser humano, sin importar su condición o posición, ya que en el fondo se procura la tutela efectiva de su dignidad, y no se puede simplemente asumir la pérdida de vidas humanas o las lesiones de los miembros de las fuerzas armadas, en especial de los soldados conscriptos, como un riesgo asumible por parte de nuestra sociedad para tratar de atender las necesidades públicas.

Así las cosas, el deber positivo de protección que corresponde al Estado, aspira a que en el ejercicio de las actividades peligrosas asignadas a los conscriptos se disminuyan al máximo los riesgos para sus bienes jurídicos tutelados, esto es, que las fuerzas militares actúen dentro de los límites de lo permitido y en ejercicio de sus deberes de sujeto defensor y custodio del soldado.

En efecto, la jurisprudencia de la corporación ha señalado que existen diferencias sustanciales entre el soldado conscripto y aquel que se ha vinculado voluntariamente a la fuerza pública, pues mientras que este último lo hace en razón a una decisión libre que ha adoptado para el desempeño de su vida laboral, el primero de estos se ve obligado, en virtud del imperium del Estado, a acudir al desempeño de las actividades militares, como expresión de la solidaridad y el mantenimiento y defensa del interés público. Al respecto se ha señalado recientemente:

“De otra parte, en relación con la responsabilidad patrimonial del Estado frente a quienes se encuentren prestando el servicio militar obligatorio, ha considerado la Sección que su situación es diferente respecto de quienes, voluntariamente, ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares de carrera, agentes de policía o detectives del DAS(132), porque el sometimiento de aquéllos a los riesgos inherentes a la actividad militar no se realiza de manera voluntaria, sino que corresponde al cumplimiento de los deberes que la Constitución impone a las personas, “derivados de los principios fundamentales de solidaridad y reciprocidad social”(133), para “defender la independencia nacional y las instituciones públicas”(134)(135).

Cuando del deber de prestar el servicio militar obligatorio se derivan daños a la integridad sicofísica del conscripto, que exceden la restricción de sus derechos fundamentales de locomoción o libertad, etc., esta corporación ha avalado la aplicación de distintos títulos de imputación de responsabilidad al Estado, ya sean los de carácter objetivo daño especial o riesgo excepcional, o la falla del servicio cuando se encuentre acreditada la misma, siendo causales de exoneración o atenuación, el hecho de la víctima o de un tercero, o la fuerza mayor(136).

Sobre el particular, la jurisprudencia de la Sección se pronunció en el siguiente sentido:

“Atendiendo a las condiciones concretas en las que se produjo el hecho, la Sala ha aplicado en la solución de los casos, los distintos regímenes de responsabilidad. Así, ha decidido la responsabilidad del Estado bajo el régimen de daño especial cuando el daño se produjo como consecuencia del rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas; el de falla probada cuando la irregularidad administrativa produjo el daño y, el de riesgo cuando éste proviene o de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos; pero, en todo caso, ha considerado que el daño no será imputable al Estado cuando se haya producido por culpa exclusiva de la víctima, por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero (...).

En providencia de 2 de marzo de 2000, dijo la Sala:

“...demostrada la existencia de un daño antijurídico causado a quien presta el servicio militar, durante el mismo y en desarrollo de actividades propias de él, puede concluirse que aquél es imputable al Estado. En efecto, dado el carácter especial de esta situación, por las circunstancias antes anotadas, es claro que corresponde al Estado la protección de los obligados a prestar el servicio militar y la asunción de todos los riesgos que se creen como consecuencia de la realización de las diferentes tareas que a ellos se asignen. No será imputable al Estado el daño causado cuando éste haya ocurrido por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero o de la víctima, eventos cuya demostración corresponderá a la parte demandada”(137).

En conclusión, la obligación constitucional de prestar el servicio militar y la consecuente restricción de derechos que ello implica para los soldados conscriptos, le impone al Estado una especial obligación de seguridad, protección, vigilancia y cuidado de la vida, la salud y, en general, de la integridad personal de los mismos. El incumplimiento del deber objetivo de cuidado, decantado en la ley y los reglamentos, que deriva en la causación de un daño antijurídico, puede ser imputado al Estado a título de daño especial, riesgo excepcional o falla del servicio, según lo determine el juez con fundamento en el principio iura novit curia(138).

Conforme al daño especial, se le imputa responsabilidad al Estado cuando el daño se produce por el rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas(139), es decir, porque el soldado conscripto se encuentra sometido a una carga mayor a la que está obligada a soportar el conglomerado social, al respecto ésta corporación se pronunció en los siguientes términos:

“En relación con el conscripto la jurisprudencia ha dicho que si bien éstos pueden sufrir daños con ocasión de la obligación de prestar servicio militar obligatorio, consistentes en la restricción a los derechos fundamentales de locomoción, libertad etc. ellos no devienen en antijurídicos, porque dicha restricción proviene de la Constitución; pero que pueden sufrir otros daños que si devienen en antijurídicos y que tienen su causa en dicha prestación, cuando ocurren durante el servicio y en cumplimiento de las actividades propias de él, que les gravan de manera excesiva, en desmedro de la salud y de la vida, los cuales deben indemnizarse por el conglomerado social a cuyo favor fueron sacrificados dichos bienes jurídicos, porque se da quebranto al principio de igualdad frente a las cargas públicas”(140).

Se aplica el riesgo excepcional cuando el daño proviene o de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos, de modo que si se demuestra que los hechos ocurrieron por el riesgo a que fueron expuestos los conscriptos, no se requiere realizar valoración subjetiva de la conducta del demandado(141). Sobre el particular ésta corporación ha señalado lo siguiente:

“(...) en efecto, la administración debe responder siempre que produzca un daño con ocasión del ejercicio de actividades peligrosas o la utilización de elementos de la misma naturaleza, como lo es la manipulación de las armas de fuego de las cuales están dotadas algunas autoridades por razón de las funciones a ellas encomendadas, tales como la Policía Nacional, el DAS, o el Ejército Nacional, pues el Estado asume los riesgos a los cuales expone a la sociedad con la utilización de tales artefactos peligrosos. En virtud de ese título de imputación objetivo, el demandante tiene el deber de probar la existencia del daño y el nexo causal entre éste y una acción u omisión de la entidad pública demandada, para que se pueda deducir la responsabilidad patrimonial, sin entrar a analizar la licitud o ilicitud de la conducta del agente, la cual resulta irrelevante”(142).

Sin perjuicio de los regímenes de responsabilidad objetiva, ésta corporación también ha endilgado responsabilidad por daños a conscriptos a título de falla del servicio. Así, cuando la irregularidad administrativa es la que produce el daño o aporta a su producción, ésta corporación se ha inclinado por aplicar el régimen general de responsabilidad:

“En todo caso, la falla probada del servicio constituye el régimen de responsabilidad general, y en los casos en que el asunto no pueda gobernarse bajo dicho título de imputación, se potenciará uno de responsabilidad distinta, y como quiera que en este caso, estamos en presencia de una actividad peligrosa en tratándose de la manipulación de armas de fuego, podría privilegiarse también la tesis del riesgo excepcional en caso de ser procedente. En este marco de referencia, sin duda, será el juzgador en presencia de todos los elementos existentes el que determinará si finalmente se dan o no los presupuestos para resolver el asunto sometido a su conocimiento con fundamento en la teoría de la falla probada del servicio, tal y como sucedió en el caso concreto, pues, las distintas pruebas incorporadas y practicadas conducen a inferir la falla imputada a la administración”(143).

En el mismo sentido, el precedente jurisprudencial de la Sala también ha señalado la preferencia de la falla probada del servicio, en el evento de haber lugar a ello, así:

“Sin embargo, cuando se advierte que el daño no se produjo accidentalmente sino por un mal funcionamiento de la administración, ello se debe poner de presente y el título de imputación bajo el cual se definirá el litigio será el de falla del servicio, en aras del cumplimiento del deber de diagnóstico y pedagogía que tiene el juez al definir la responsabilidad del Estado y con el fin de que éste pueda repetir contra el agente que dolosa o culposamente hubiere producido el daño, en caso de ser condenado a la correspondiente reparación. En términos generales, la falla del servicio probada surge a partir de la comprobación de que el daño se ha producido como consecuencia de una violación conducta activa u omisiva del contenido obligacional, determinado en la Constitución Política y en la ley, a cargo del Estado, lo cual resulta de la labor de diagnóstico que adelanta el juez en relación con las falencias en las cuales incurrió la administración y se constituye en un juicio de reproche”(144).

Finalmente, prevé la subsección que lo anterior es concordante con la posición actual de la Sala de Sección Tercera, en tanto dispuso:

“(...) en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso en concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá que adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos “títulos de imputación” para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas –a manera de recetario- un específico título de imputación”(145).

Una vez la Sala analizó los presupuestos del régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicables a los eventos en los que se imputa un daño antijurídico sucedido a un conscripto, procede a realizar el juicio de imputación en el caso en concreto de acuerdo con el material probatorio obrante en el expediente.

5.2. La imputación de la responsabilidad del Estado por el daño antijurídico en el caso concreto.

Esta Sala de Subsección considera que revocará la sentencia impugnada y en su lugar declarará la responsabilidad de la administración por la muerte del soldado conscripto Alirio de Jesús Jiménez Cañas, acaecida el día 21 de diciembre de 1997 en la Vereda los Marandinos – finca “La Llave” – municipio de Apartadó (Antioquia), la cual se encuentra probada con el correspondiente registro civil de defunción(146) y de donde se derivaron los perjuicios reclamados por los demandantes. Lo anterior, por cuanto encuentra imputable dicho daño antijurídico, bajo los presupuestos de la falla en el servicio, por los siguientes motivos:

En primer lugar, observa la Sala que se encuentra probado dentro del plenario que Alirio de Jesús Jiménez Cañas ingresó a prestar su servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional el día 16 de junio de 1997, fecha en la cual fue dado de alta e integrado como orgánico del Batallón de Ingenieros Nº 17 – Carlos Bejarano Muñoz.

En el mismo sentido, se encuentra demostrado que la muerte de Alirio de Jesús Jiménez Cañas tuvo lugar en actividades propias del servicio y por acción directa del enemigo, dentro del operativo legalmente ordenado por la Décima Séptima Brigada del Batallón de Ingenieros Nº 17 – Carlos Bejarano Muñoz, al cual pertenecía el mencionado soldado. Al respecto, observa la Sala que la orden emitida por la brigada contiene todas las instrucciones propias de la misión(147).

Sin embargo, frente al operativo se dijo dentro del plenario que Alirio de Jesús no tenía adiestramiento militar suficiente para obrar en una misión “contraguerrilla”, lo cual, de resultar probado, conllevaría la imputación de la responsabilidad a la administración pública bajo el fundamento de la falla en el servicio.

Por su parte, la entidad demandada sostuvo que de acuerdo con la calidad de soldado que tenía Jiménez Cañas, este corría el riesgo de perder su vida o sufrir lesiones en la prestación del servicio; tesis ésta que fue acogida por el a quo para denegar la responsabilidad administrativa y que la Subsección encuentra completamente equivocada, de acuerdo con los parámetros indicados frente a la imputación de la responsabilidad por daños antijurídicos a conscriptos.

Con relación a la situación del soldado regular, se encuentra acreditado que para la fecha de los hechos, esto es, 20 y 21 de diciembre de 1997, el soldado Alirio de Jesús contaba con más de 6 meses al servicio de las fuerzas militares, fecha para la cual, de acuerdo con los informes emitidos por la entidad demandada debía haber recibido entrenamiento, aproximadamente, en las fases 1, 2 y 3 de la instrucción militar que se hallaba dividida en un total de 5 fases, según lo dispuesto en la directiva 300/4-92 mencionada por el Ejército Nacional(148) pero que no obró dentro del plenario.

Ahora bien, sostuvo la entidad demandada que no existe diferencia entre un entrenamiento regular y uno de “contraguerrilla”, es decir, que la instrucción es la misma, por lo que afirmó que el soldado Jiménez Cañas se encontraba plenamente capacitado para el desarrollo de operaciones de contraguerrilla.

No obstante, el mismo Ejército Nacional, por medio de su Batallón de Infantería Nº 46 – Voltigeros, al cual quedó agregado operacionalmente el pelotón al que pertenecía la víctima(149), sostuvo que es en la cuarta fase que “el personal sale a operaciones”(150).

Entonces, bien podría la Sala evidenciar en las contradicciones de la entidad demandada, que la víctima no contaba con el entrenamiento militar suficiente para participar en el operativo donde, finalmente, resultó muerto.

Por otro lado, del informe emitido por el comandante al mando de la operación militar(151) observa la Sala que dicha operación tenía como objetivo proteger la finca “La Llave” “porque se tenía información de que la querían incendiar”. De manera que se inició el desplazamiento hacia la mencionada finca, donde, según sostiene el mismo informe, al llegar a la finca “La Llave” se instalaron en un “embarcadero” para pernoctar, pero fueron atacados en las horas de la noche, frente a lo cual el comandante trató de comunicarse con la otra escuadra sin que fuera posible y cuando logró hablar con el “pelotón del voltigeros” les pidió apoyo “pero no apoyaron”.

En este sentido, observa la Sala que se hizo referencia a la falta de apoyo de las unidades cercanas al lugar de los hechos, frente a lo cual la misma entidad demandada sostuvo “Según el informe realizado por el señor subteniente Epimenio Cristiano Calderón, Comandante del pelotón, solicitó apoyo al pelotón destructor 4 el cual se encontraba a unos 800 metros del lugar de los hechos. A las 5 horas aproximadamente (24:00 horas) llegó el pelotón destructor 2 al mando del señor Teniente Medina”(152) y quedó demostrado que efectivamente la distancia entre el lugar del “Pelotón Destructor 4” a quien se le solicitó el apoyo y el lugar de los hechos era de 800 metros(153), por lo que el informe referido en el párrafo anterior sostuvo que “[l]a patrulla Destructor 4 del Batallón Voltigeros no efectuó el apoyo inmediato en ningún momento”.

Asimismo, otras fallas quedaron contempladas en el informe referido, pues allí se contemplaron como “aspectos negativos” que “1. Se inició el desplazamiento a la luz del día. 2. La patrulla Destructor 4 del Batallón Voltigeros no efectuó el apoyo inmediato en ningún momento. 3. No existían medios de comunicación entre las escuadras. 4. La patrulla no conocía el área ni tampoco le fue asignado un guía. (...) 6. No se detectó el ingreso de los bandoleros. 7. El lugar escogido para pernoctar no era el más adecuado”

En el mismo sentido, observa la Sala que la entidad demandada mediante el auto que ordenó seguir el proceso verbal sumario establecido en la Ley 200 de 1995(154) refirió el “incumplimiento de las normas y medidas de seguridad impartidas por el Comendo del Batallón demostrado en la situación de permitir que el personal bajo su mando ingresará a pernoctar dentro de las instalaciones (...), también en efectuar un desplazamiento en las horas del día, cuando la orden de carácter permanente es la de moverse en la noche con el fin de no ser detectados”.

Así también, afirman los testigos Eliecer de Jesús Londoño Vidales, soldado presencial de los hechos, y Miguel Ángel Londoño, soldado que conoció de oídas la ocurrencia de los hechos pero que coinciden referir las fallas antes mencionadas frente al operativo.

Así las cosas, aun cuando la Sala no encontrara suficientemente probado que la víctima no contaba con el entrenamiento militar necesario para participar en el operativo donde, finalmente, resultó muerto, lo cierto es que en los diferentes informes militares y en los testimonios obrantes en el plenario quedaron evidenciadas una serie de fallas en el servicio que conllevan la imputación fáctica y jurídica del daño antijurídico (muerte de Alirio de Jesús Jiménez Cañas) a la responsabilidad del Ejército Nacional.

Sin embargo, en sede de discusión la Sala considera señalar que aun cuando no se hallara probada la falla de la administración el daño antijurídico en el caso de autos sería atribuible bajo los criterios de la teoría del “daño especial”, como se señaló al citar el régimen de imputación de la responsabilidad frente a soldados conscriptos.

6. Reconocimiento y liquidación de perjuicios.

En cuanto al reconocimiento de los perjuicios solicitados en la demanda, la Sala los encuentra peticionados de la siguiente manera:

Por concepto de perjuicios materiales para María del Rocío Cañas y José Heriberto Jiménez (padres), se solicitó el reconocimiento de daño emergente y lucro cesante. Sin embargo la fundamentación esgrimida frente a esta pretensión hace referencia únicamente a la ayuda económica que Alirio de Jesús Jiménez Cañas aportaría a sus padres al terminar la prestación del servicio militar, de modo que esta argumentación parece restringir la petición al lucro cesante derivado de su muerte.

De manera que con relación al daño emergente este concepto debe ser desechado, adicionalmente, porque en el plenario no se hallan elementos probatorios que lo soporten.

Ahora bien, también solicitó la parte actora que como consecuencia de la declaración de responsabilidad en cabeza de la Nación Colombiana (Ministerio de Defensa – Ejército Nacional) se condenara al pago de dos mil gramos de oro puro, para cada uno de los demandantes, por concepto de perjuicios morales.

En este orden de ideas, la Sala reconocerá y liquidará los siguientes perjuicios materiales y morales:

6.1. Perjuicios materiales a título de lucro cesante.

En cuanto al lucro cesante esta corporación ha sostenido reiteradamente, que se trata de la ganancia frustrada o del provecho económico que deja de reportarse a consecuencia de la ocurrencia del daño, de manera que, de no producirse el daño, habría ingresado ya o en el futuro al patrimonio de los perjudicados o víctimas indirectas.

Asimismo, la corporación ha considerado que como todo perjuicio, para que proceda el reconocimiento y la indemnización por concepto de lucro cesante, éste debe ser cierto y existente(155), es decir, debe probarse que la víctima era laboralmente activo, que devengaba ingresos mensuales, que con ellos otorgaba ayuda económica a su familia y que a consecuencia del daño dejó de percibir el salario con el cual sustentaba su propia subsistencia y la de su familia.

Al respecto, la Sala resalta que dentro del plenario además de hallarse plenamente acreditado el vínculo de parentesco existente entre la víctima y los demandantes, las cartas escritas por Alirio de Jesús Jiménez Cañas demuestran el afecto y el cariño que rigieron las relaciones familiares, por lo que es completamente lógico inferir que aunque durante la prestación del servicio militar fue la víctima quien recibió ayuda económica de sus padres, un curso normal de los acontecimientos habría conllevado que Alirio de Jesús, al finalizar la prestación de dicho servicio, fuera quien auxiliara económicamente a sus padres.

En este sentido, la Sala resalta igualmente que la deducción anterior se encuentra ratificada con los testimonios obrantes en el plenario, los cuales fueron unánimes en afirmar que antes de su ingreso al servicio militar Alirio de Jesús laboraba lavando vehículos y que el producto de su trabajo lo destinaba a la ayuda económica de sus padres.

Así las cosas, la Sala considera probado el perjuicio material – lucro cesante, en cabeza de los demandantes María del Rocío Cañas y José Heriberto Jiménez, padres de la víctima y en consecuencia procede a su liquidación.

En consideración a que Alirio de Jesús Jiménez Cañas, contaba para la fecha de su fallecimiento la edad de 18 años, 11 meses y 9 días, la Sala reconoce el perjuicio a título de lucro cesante a favor de María del Rocío Cañas y José Heriberto Jiménez de acuerdo con lo establecido por la jurisprudencia de la corporación, según la cual se presume que los hijos aportan al sostenimiento de sus padres hasta la edad de 25 años, de manera que el lucro cesante se liquidará dentro del periodo comprendido entre el 21 de diciembre de 1997, fecha del fallecimiento, y el 12 de enero de 2004, fecha en que Alirio de Jesús habría cumplido sus 25 años de edad.

Por otro lado, la Sala observa que no obra en el expediente prueba que permita determinar a cuánto ascendía el ingreso mensual de Alirio de Jesús, por lo cual acude al salario mínimo establecido para la fecha de los hechos y su correspondiente actualización, a fin de compararlo con el salario mínimo actual para efectuar la liquidación con base en el salario que resulte mayor.

Salario mínimo legal para el año 1997: $172.005

Fórmula de actualización: 172.005 X IPC final (dic. 2013) / IPC inicial (dic. 1997)

Renta actualizada: 172.005 X 113.98/85.69 = $ 228.791

Así las cosas, teniendo en cuenta que la renta actualizada arrojó un valor inferior al salario mínimo actual, la Sala tomará como renta base de liquidación la suma de $616.000, la cual será incrementada en un 25% de prestaciones sociales, menos el 50% correspondiente al valor aproximado que Alirio de Jesús destinaba para su propio sostenimiento, para obtener la base de la liquidación.

$616.000 + 25% = $ 770.000

$ 770.000 – 50% = $ 385.000

Base de Liquidación: $ 385.000

El lucro cesante se reconocerá a favor de la señora María del Rocío Cañas y José Heriberto Jiménez, sobre la base de $ $385.000 y se calculará con base en la siguiente fórmula:

26919 a.jpg

S = Es la indemnización a obtener

Ra = Es la renta actualizada que equivale a $385.000

i= Interés puro o técnico: 0.004867

n= Número de meses que comprende el período indemnizable; desde el día de los hechos (dic. 21/97) hasta la fecha en que Alirio de Jesús habría cumplido sus 25 años de edad (ene. 12/2004), esto es, 227,03 meses.

Consecuencia de lo anterior, la indemnización correspondiente a María del Rocío Cañas y José Heriberto Jiménezpor concepto de lucro cesante es $159.079.094,03, de acuerdo con lo cual corresponde a cada uno de ellos la suma de $ 79.539.547.

6.2. Perjuicios inmateriales a título de daño moral.

Al respecto, la sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 23 de agosto de 2012(156) señaló que en “cuanto se refiere a la forma de probar los perjuicios morales, debe advertirse que, en principio, su reconocimiento por parte del juez se encuentra condicionado —al igual que (sic) demás perjuicios— a la prueba de su causación, la cual debe obrar dentro del proceso”. En la misma providencia se agrega que “la Sala reitera la necesidad de acreditación probatoria del perjuicio moral que se pretende reclamar, sin perjuicio de que, en ausencia de otro tipo de pruebas, pueda reconocerse con base en las presunciones derivadas del parentesco, las cuales podrán ser desvirtuadas total o parcialmente por las entidades demandadas, demostrando la inexistencia o debilidad de la relación familiar en que se sustentan”.

Debe, además, como parte de la motivación, examinarse si se acreditó el parentesco debida y legalmente, con los registros civiles, para reconocer los perjuicios morales en cabeza de la víctima y de sus familiares, para lo que procede la aplicación de las reglas de la experiencia, según las cuales se infiere que la muerte, lesión, etc., afecta a la víctima y a sus familiares más cercanos (esto es, los que conforman su núcleo familiar), y se expresa en un profundo dolor, angustia y aflicción, teniendo en cuenta que dentro del desarrollo de la personalidad y del individuo está la de hacer parte de una familia(157) como espacio básico de toda sociedad(158) (el segundo criterio con el que ya cuenta el juez en el momento de reconocer los perjuicios morales tiene que ver con el concepto de familia, que será importante para determinar la tasación y liquidación de los mismos perjuicios, ya que puede apreciarse (de la prueba testimonial):- ¿cómo estaba conformada la familia?; - ¿qué rol desempeñaba la víctima al interior de su familia?; - ¿cómo estaban definidas las relaciones entre la víctima y los demás miembros de la familia?; - ¿se trataba de una familia que convivía o no en un mismo espacio?; - ¿se trataba de una familia que estaba disgregada, o de una familia fruto de diferentes relaciones de los padres —hermanastros, hermanos de crianza, por ejemplo—?), y de reconocer su existencia bien sea como un derecho prestacional o fundamental(159).

Ahora bien, la reciente sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 23 de agosto de 2012(160), sostiene claramente que el “juez contencioso al momento de decidir se encuentra en la obligación de hacer explícitos los razonamientos que lo llevan a tomar dicha decisión, en el entendido que la ausencia de tales argumentaciones conlleva una violación al derecho fundamental del debido proceso” (citando la Sent. T-212/12 de la Corte Constitucional).

A lo que se agregó, en la misma sentencia una serie de criterios o motivaciones razonadas que debían tenerse en cuenta para tasar el perjuicio moral, partiendo de afirmar que “teniendo en cuenta las particularidades subjetivas que comporta este tipo de padecimiento que gravitan en la órbita interna de cada individuo, sin que necesariamente su existencia corresponda con la exteriorización de su presencia, ha entendido esta corporación que es posible presumirlos para la caso de los familiares más cercanos, dada la naturaleza misma afincada en el amor, la solidaridad y el afecto que es inherente al común de las relaciones familiares, presunción de hombre que, desde luego, es susceptible de ser desvirtuada dentro del proceso”.

Y se concluyó, en la citada sentencia de la Sala Plena de Sección Tercera de 23 de agosto de 2012, que “no puede perderse de vista que de tiempo atrás la jurisprudencia de esta Sala —y de la Corte Suprema de Justicia también—, ha soportado la procedencia de reconocimiento de este tipo de perjuicios y su valoración no solamente con fundamento en la presunción de afecto y solidaridad que surge del mero parentesco, sino que, acudiendo al arbitriumjudicis, ha utilizado como criterios o referentes objetivos para su cuantificación la (sic) características mismas del daño, su gravedad y extensión, el grado de afectación en el caso a cada persona, vale decir el conjunto de elementos o circunstancias de hecho que enmarcan la situación del demandante afectado, para, por vía del análisis de conjunto, debidamente razonado, llegar a concretar un monto indemnizatorio determinado que de ninguna manera puede asumirse como algo gracioso, nacido de la mera liberalidad del juez”.

Así las cosas, en el caso de autos la Sala encuentra que además de la presunción de aflicción que opera en razón a que se encuentran plenamente acreditadas las relaciones de parentesco que frente a la víctima adujeron los demandantes en el libelo introductorio, tal presunción, lejos de ser desvirtuada, se halla plenamente revalidada con los testimonios y las cartas dirigidas por la víctima a sus padres, obrantes en el plenario, en donde claramente se evidencian las relaciones de afecto, cercanía y solidaridad que conformaban el vínculo familiar de Alirio de Jesús Jiménez Cañas.

Consecuencia de lo anterior, la Sala reconocerá a favor de los demandantes, a título de perjuicio moral, las siguientes sumas:

Perjudicado Monto de la indemnización
María del Rocío Cañas (madre de la víctima)100 smlmv
José Heriberto Jiménez (padre de la víctima)100 smlmv
Hilda Yanet Jiménez Cañas (hermana de la víctima)50 smlmv
Liliana Jiménez Cañas (hermana de la víctima)50 smlmv

7. Costas.

Finalmente, toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

REVÓQUESE la sentencia de 26 de agosto de 2004 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia(161), por los argumentos expuestos en la parte motiva de la presente providencia y en su lugar:

1. DECLÁRESE administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, de la muerte del soldado conscripto – Alirio de Jesús Jiménez Cañas, ocurrida el día 21 de diciembre de 1997, dentro de un operativo militar.

2. CONDÉNASE a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a pagar por concepto de perjuicios morales, a favor de los demandantes las siguientes sumas:

PerjudicadoMonto de la indemnización
María del Rocío Cañas (madre de la víctima)100 smlmv
José Heriberto Jiménez (padre de la víctima)100 smlmv
Hilda Yanet Jiménez Cañas (hermana de la víctima)50 smlmv
Liliana Jiménez Cañas (hermana de la víctima)50 smlmv

3. CONDÉNASE a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a pagar por concepto de lucro cesante las siguientes sumas:

ConceptoMonto indemnizatorio
María del Rocío Cañas (madre de la víctima)79.539.547
José Heriberto Jiménez (padre de la víctima)79.539.547

4. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

5. Sin condena en costas.

6. DÉSE cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

7. Una vez ejecutoriada la presente sentencia DEVUÉLVASE inmediatamente el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, cúmplase».

(23) Consejo de Estado – Sección Tercera, sentencia de 6 de marzo de 2008, exp. 26.225.

(24) “...la exigencia del numeral 2º del artículo 254 es razonable, y no vulnera el artículo 83 de la Constitución, como tampoco el 228. En este caso, la autenticación de la copia para reconocerle ‘el mismo valor probatorio del original’ es un precepto que rige para todas las partes en el proceso, y que no tiene otra finalidad que rodear de garantías de certeza la demostración de los hechos, fundamento del reconocimiento de los derechos...”. Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-023 de 11 de febrero de 1998, M.P. Jorge Arango Mejía.

(25) “...la exigencia del numeral 2º del artículo 254 es razonable, y no vulnera el artículo 83 de la Constitución, como tampoco el 228. En este caso, la autenticación de la copia para reconocerle ‘el mismo valor probatorio del original’ es un precepto que rige para todas las partes en el proceso, y que no tiene otra finalidad que rodear de garantías de certeza la demostración de los hechos, fundamento del reconocimiento de los derechos...”. Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-023 de 11 de febrero de 1998, M.P. Jorge Arango Mejía.

(26) Corte Constitucional, Sentencia de Constitucionalidad 023 de 11 de febrero de 1998.

(27) Corte Constitucional, Sentencia de Constitucionalidad 023 de 11 de febrero de 1998.

(28) Consejo de Estado, sentencia del 18 de enero de 2012 M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Rad. 1999-01250.

(29) “... La actividad probatoria es esencial dentro del desarrollo de cualquier tipo de proceso, pues mediante ella las partes procuran acreditar la exactitud de sus alegaciones, y el órgano jurisdiccional intenta alcanzar el convencimiento sobre los hechos litigiosos en aras de ofrecer la tutela más justa. Por ello, dada la relevancia práctica de esta actividad, el legislador realiza una regulación de la prueba en la que se pretende evitar que la actuación maliciosa de cualquiera de los litigantes pueda desplegar algún tipo de eficacia. La infracción del principio de la buena fe procesal en el desarrollo de la actividad probatoria suele estar relacionado, por un lado, con conductas de las partes, el engaño, la mentira, el error; y, por otro, con el uso de los medios probatorios para dilatar o complicar el desarrollo normal del proceso.

La intervención de buena fe de las partes en materia probatoria comporta, en primer lugar, que limiten su proposición de prueba a aquellas que sean pertinentes, útiles y licitas, y lo efectúen en el momento procesal adecuado, que varía en función del tipo de prueba. Y, en segundo lugar, una vez admitida la prueba, que realicen toda la actividad tendente a su práctica, salvo que renuncien a ella de forma expresa. En ningún caso es posible que una vez practicada la prueba, la parte proponente pueda renunciar a la misma, ya que en función del resultado obtenido podría sustraerse maliciosamente del proceso un material de enjuiciamiento del todo imprescindible para la más justa resolución del caso, a la vez que se eliminaría un elemento de defensa de la parte contraria. Además, ello supondría la vulneración del principio chiovendano de adquisición procesal, que si bien no ha sido expresamente recogido en la LEC 1/2000, ha sido reiteradamente admitido por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo. (...) de igual modo, las reglas de buena fe inciden en materia de carga de la prueba, especialmente en aquellas situaciones fácticas cuya prueba es fácil para una de las partes; en estos casos, la buena fe en su actuar debería comportarle la carga de probar los citados hechos. Así en los modernos ordenamientos procesales —como destaca recientemente Berizonce— la debida colaboración de las partes en materia probatoria ha dado lugar a la denominada carga de la prueba dinámica, lo que comporta la imposición de la carga de aportación a la parte que, según las circunstancias del caso y la relación o situación jurídica base del conflicto, se encuentre en condiciones técnicas, profesionales o fácticas para suministrarla, con prescindencia de la calidad de actor o demandado en el proceso... En materia de prueba documental, la buena fe de los litigantes se concreta muy especialmente en tres momentos: a) en primer lugar, en la exigencia de aportar los documentos en que se fundamenten sus pretensiones con los escritos iniciales de alegaciones, al objeto de garantizar plenamente el derecho a la defensa de la contraparte. Por ello, el artículo 269.1 LEC prevé la preclusión de la aportación de documentos, y el artículo 270.2 LEC recoge expresamente la mala fe procesal como motivo para imponer una multa de hasta 1200 euros para cuando se pretenda vulnerar dicha preclusión sin causa justificada. Además, por otro lado, no pueden esconderse los documentos decisivos, ni aportarlos de forma manipulada en orden a falsear la realidad de los hechos que recoja. En este caso, al margen de la correspondiente responsabilidad penal en la que se podrá incurrir, se justificará la nulidad de la sentencia firme civil y su posterior revisión. b) En segundo lugar, en la necesidad de pronunciarse sobre la autenticidad de los documentos en el acto de la audiencia previa, a fin de evitar innecesarias actuaciones probatorias posteriores. c) Y, en tercer lugar, en la obligación de aportar, a instancia de la parte contraria, los documentos que sean requeridos por el juez, para así protegerle en su derecho fundamental a la prueba”.Joan Pico I Junoy. El Principio de la Buena Fe Procesal. Ed. J.M. Bosch, págs. 152 a 157.

(30) Consejo de Estado, sentencia de 18 de julio de 2012, exp. 22.417 M.P. Enrique Gil Botero.

(31) Consejo de Estado, sentencia del 18 de enero de 2012 M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Rad. 1999-01250.

(32) Debe entenderse que aunque exista una norma posterior en materia de prueba del estado civil de las personas aplica el criterio de especialidad como una regla de aplicación dirigida a las autoridades judiciales y administrativas, para dirimir las posibles antinomias que se susciten con otras normas de carácter general. En tal sentido el criterio lex especialis supone dar un tratamiento distinto (especial y preferente) a una categoría distinta (especial y preferente) de sujetos o situaciones, en razón de las diferencias que presentan con respecto a la categoría general.

(33) Consejo de Estado, sentencia del 28 de agosto de 2013 M.P. Enrique Gil Botero. Rad. 25.022.

(34) “Las pruebas formales tienen y cumplen una función eminentemente procesal: llevarle al juez el convencimiento sobre determinados hechos. Las pruebas ad solemnitatem o ad sustanciam actus, además, de cumplir la finalidad que cumplen las pruebas indicadas, son requisitos de existencia y validez de determinados actos de derecho material. Un escrito en donde consta que alguien debe $20.000 no sólo sirve para demostrar lo indicado, sino además, para que el acto pueda existir (la compraventa de inmuebles)”. Parra Quijano, Jairo “Manual de derecho probatorio”, Ed. Librería del Profesional, 17ª edición, Bogotá, 2009, pág. 172.

(35) Folios 107 del cuaderno 1.

(36) Folios 112 del cuaderno 1.

(37) Folios 112 del cuaderno 1.

(38) Folios 113 del cuaderno 1.

(39) Folios 101 del cuaderno 1. Igualmente se encuentra copia simple de la partida de bautismo de Alirio de Jesús Jiménez Cañas a folios 102 del cuaderno 1.

(40) La valoración probatoria es la actividad intelectual desplegada por el juzgador frente a los medios probatorios, para establecer la fuerza de convicción o de certeza que representan cada uno de ellos dentro de determinado proceso. Para el desarrollo de la apreciación de las pruebas, la doctrina jurídica procesal ha identificado diferentes sistemas dentro de los cuales se encuentran el de la íntima convicción o de conciencia o de libre convicción, el sistema de la tarifa legal o prueba tasada[1] y el régimen de la sana crítica o persuasión racional, consagrado en los códigos modernos, entre ellos el Código de Procedimiento Civil Colombiano que dispone en su artículo 187 que el juzgador debe establecer por sí mismo el valor de las pruebas con base en las reglas de la sana critica, es decir de la lógica, la ciencia y la experiencia (...) Así, la valoración mediante la sana crítica, requiere, además, el análisis en conjunto de las pruebas y un ejercicio de ponderación de las mismas, exponiendo razonadamente el valor que atribuye a cada una, desechando sólo aquellas que encuentre ilegales, indebidas o inoportunamente allegadas al proceso. Consejo de Estado, sentencia de 6 de marzo de 2013, exp. 24884.

(41) Folios 46 del cuaderno 1.

(42) Folios 147 del cuaderno 1.

(43) Sentencias de 21 de febrero de 2002, exp. 12789; 9 de junio de 2010, exp. 18078.

(44) Folios 15 y 115 del cuaderno 1.

(45) Folios 15 del cuaderno 1.

(46) Los testimonios para fines no judiciales, se rendirán exclusivamente ante notarios o alcaldes. Igualmente los que tengan fines judiciales y no se pida la citación de la parte contraria; en este caso, el peticionario afirmará bajo juramento, que se considera prestado con la presentación del escrito, que sólo están destinados a servir de prueba sumaria en determinado asunto para el cual la ley autoriza esta clase de prueba, y sólo tendrán valor para dicho fin.

(47) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 1 de abril de 2009. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Rad. 32800.“De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, sólo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento en que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional”.

(48) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 10 de febrero de 2010. C.P. Hernán Andrade Rincón. Rad. 16306. Cfr. Corte Constitucional C-583 de 1997.

(49) En relación con la aplicabilidad del principio de congruencia en lo que corresponde a la resolución del recurso de apelación puede consultarse el pronunciamiento efectuado recientemente por la Sala, mediante providencia fechada en abril 1 de 2009, dentro del expediente 32.800, con ponencia de la señora Magistrada Ruth Stella Correa Palacio, en la cual se puntualizó: “De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, sólo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento en que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional”.

(50) Dicho principio ha sido definido por la doctrina como: “La facultad exclusiva del individuo de reclamar la tutela jurídica del Estado para su derecho, y en la facultad concurrente del individuo con el órgano jurisdiccional, de aportar elementos formativos del proceso y determinarlo a darle fin”. O como dice Couture, es el principio procesal que asigna a las partes y no a los órganos de la jurisdicción la iniciativa, el ejercicio y el poder de renunciar a los actos del proceso” “Son características de esta regla las siguientes: “(...). El campo de decisión del juez queda determinado especial y esencialmente por las pretensiones del demandante debido a que el juez no puede decidir sobre objeto diverso a lo en ellas contemplado” (negrillas adicionales). López Blanco, Hernán Fabio, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Parte General, Tomo I, Dupré Editores, Bogotá, 2005, pág. 106.

(51) Consejo de Estado – Sección Tercera – Sala Plena, sentencia de 9 de febrero de 2012, exp. 21.060.

(52) Consejo de Estado – Sala Plana de Sección Tercera, sentencia de 9 de febrero de 2012, exp. 21060.

(53) Folios 6 del cuaderno 1.

(54) Folios 7 del cuaderno 1.

(55) Folios 8 del cuaderno 1.

(56) Folios 9 y 114 del cuaderno 1.

(57) Folios 326 del cuaderno 2. Asimismo se encuentra la partida de defunción de Alirio de Jesús Jiménez Cañas a folios 108 del cuaderno 1.

(58) Folios 11 del cuaderno 1.

(59) Folios 12 del cuaderno 1.

(60) Folios 13 del cuaderno 1.

(61) Folios 14 del cuaderno 1.

(62) Folios 84-85 y 257-258 del cuaderno 1.

(63) Folios 86-90 del cuaderno 1.

(64) Folios 98-100,149-151 y 195-197 del cuaderno 1.

(65) Folios 105 y 182 del cuaderno 1.

(66) Folios 107 del cuaderno 1.

(67) Folios 110-111 del cuaderno 1.

(68) Folios 112 del cuaderno 1.

(69) Folios 113 del cuaderno 1.

(70) Folios 130-131 del cuaderno 1.

(71) Folios 143-147 del cuaderno 1.

(72) Folios 152-153 del cuaderno 1.

(73) Folios 154 del cuaderno 1.

(74) Folios 155-156 del cuaderno 1.

(75) Folios 157 del cuaderno 1.

(76) Folios 158 del cuaderno 1.

(77) Folios 160-162 del cuaderno 1.

(78) Folios 163-167 y 190-194 del cuaderno 1.

(79) Folios 189 del cuaderno 1.

(80) Folios 204 del cuaderno 1.

(81) Folios 237-238 del cuaderno 1.

(82) Folios 249-252 del cuaderno 1.

(83) Folios 121-122 del cuaderno 1.

(84) Folios 123 del cuaderno 1.

(85) Folios 124-125 del cuaderno 1.

(86) Folios 125-126 del cuaderno 1.

(87) Folios 126 del cuaderno 1.

(88) En la jurisprudencia constitucional se indica: “El Estado de Derecho se funda en dos grandes axiomas: El principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(89) La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la Sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001.

(90) Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vasquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, pág. 49. La “responsabilidad es, desde luego, en primer lugar una garantía del ciudadano, pero, coincidiendo en esto con otros autores (sobre todo franceses: Prosper Weil, André Demichel), creo que la responsabilidad es también un principio de orden y un instrumento más de control del Poder”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración.: Un balance y tres reflexiones”, en Afduam. Nº 4, 2000, pág. 308.

(91) “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(92) La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sección Tercera, sentencia de 26 de enero de 2006, expediente AG-2001-213. En la doctrina puede verse Starck, Boris. Ess.ai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947.

(93) Rivero, Jean. Derecho administrativo. 9ª ed. Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1984, pág. 293. Puede verse también esta construcción doctrinal en: Berlia. “Ess.ai sur les fondements de la responsabilité en droit public francais”, en Revue de Droit Public, 1951, pág. 685; Bénoit, F. “Le régimen et le fondement de la responsabilité de la puiss.ance publique”, en JurisClass.eur Publique, 1954. T.I, V.178.

(94) “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que ésta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la administración, sino de reacción, de reparación de los daños por ésta producidos”. Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, pág. 120.

(95) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob. cit. págs. 120-121.

(96) “3. Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada –en especial en el artículo 16-los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, Sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2003.

(97) Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, exps. 10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatiojuris’ además de la ‘imputatiofacti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) éste sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

(98) “Toda acción administrativa concreta, si quiere tenerse la certeza de que realmente se trata de una acción administrativa, deberá ser examinada desde el punto de vista de su relación con el orden jurídico. Sólo en la medida en que pueda ser referida a un precepto jurídico o, partiendo del precepto jurídico, se pueda derivar de él, se manifiesta esa acción como función jurídica, como aplicación del derecho y, debido a la circunstancia de que ese precepto jurídico tiene que ser aplicado por un órgano administrativo, se muestra como acción administrativa. Si una acción que pretende presentarse como acción administrativa no puede ser legitimada por un precepto jurídico que prevé semejante acción, no podrá ser comprendida como acción del Estado”. Merkl, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, págs. 212 y 213.

(99) Sección Tercera, sentencia 19 de abril de 2012, expediente 21515. Pon. Hernán Andrade Rincón.

(100) Sección Tercera, sentencia 23 de agosto de 2012, expediente 23492. Pon. Hernán Andrade Rincón.

(101) “La imputación depende, pues, tanto de elementos subjetivos como objetivos”. Sáchez Moron, Miguel. Derecho administrativo. Parte general, ob. cit. pág. 927.

(102) Corte Constitucional, Sentencia C-043 de 2004.

(103) En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, sólo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. Kant, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, pág. 35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(104) El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con éste, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(105) “Tenía razón Welzel al considerar que el Derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”. Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 [http:/5/criminet.urg.es/recpc], págs. 6 y 7.

(106) “El Derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando éste fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionadas por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. Gimbernat Ordeig, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, págs. 77 ss.

(107) Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob. cit. pág. 7.

(108) Larenz, K. “Hegelszurechnungslehre”, en Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob. cit. pág. 7.

(109) Jakobs, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo... No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Sentencia de 24 de febrero de 2005, exp. 14170.

(110) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob. cit. pág. 171.

(111) “El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización(...) En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación” (subrayado fuera de texto). Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob. cit. pág. 62.

(112) “La ley de la ponderación pone de manifiesto que la ponderación puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob. cit. pág. 64.

(113) Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob. cit. pág. 62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “... la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación —afirma Habermas— los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la “estricta prioridad” característica de los “puntos de vista normativos”. Habermas, Jürgen. Between Facts and Norms, Trad. William Rehg, Cambridge, 1999, pág. 259. A lo que agrega: “... no hay criterios racionales para la ponderación: Y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. Habermas, Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en Rosenfeld, Michel; Arato, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Angeles, Berkeley, 1998, pág. 430.

(114) Deberes de protección que es “una consecuencia de la obligación general de garantía que deben cumplir las autoridades públicas y se colige claramente de los artículos 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que regulan el derecho a disponer de un recurso efectivo en caso de violaciones a los derechos humanos”. Casal H, Jesús María. Los derechos humanos y su protección. Estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales. 2ª ed. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2008, pág. 31.

(115) Cfr. Günther Jakobs. Regress.verbot beim Erfolgsdelikt.Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (i977), págs. 1 y ss.

(116) A lo que se agrega por el mismo precedente: “En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müss.ig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad, en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber: 1. En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. Vg. Si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce —un peatón cae en la zanja— surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo —prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario— (pensamiento de la injerencia). Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro. Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás. 2. Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. Vg. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso. Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en éstos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos(Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil.Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage.Walter de Gruyter. Berlin. New York. 1993, págs. 796 y ss.)”. Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001. En la doctrina se afirma que la “posición de garantía” debe modularse: “(...) todos deben procurar que su puño no aterrice violentamente en la cara de su congénere, o que su dedo índice no apriete el gatillo de un arma de fuego cargada apuntada sobre otra persona, etc. Sin embargo, también aparecen sin dificultad algunos fundamentos de posiciones de garantía referidas a supuestos de omisión: quien asume para sí una propiedad, debe procurar que de ésta no emanen riesgos para otras personas. Se trata de los deberes de aseguramiento en el tráfico, deberes que de modo indiscutido forman parte de los elementos de las posiciones de garantía y cuyo panorama abarca desde el deber de aseguramiento de un animal agresivo, pasando por el deber de asegurar las tejas de una casa frente al riesgo de que caigan al suelo hasta llegar al deber de asegurar un carro de combate frente a la posible utilización por personas no capacitadas o al deber de asegurar una central nuclear frente a situaciones críticas”. Jakobs, Günther. Injerencia y dominio del hecho. Dos estudios sobre la parte general del derecho penal. 1ª reimp. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, pág. 16.

(117) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(118) “La profesora Beladiez comparte sin reservas la preocupación por los excesos que desfiguran la institución, admite que con alguna frecuencia se producen “resultados desproporcionados e injustos” para la administración e insiste en advertir que la responsabilidad objetiva no es un seguro universal que cubra todos los daños que se produzcan con ocasión de las múltiples y heterogéneas actividades que la administración lleva cotidianamente a cabo para satisfacer los interese generales”. Leguina Villa, Jesús. “Prólogo”, en Beladiez Rojo, Margarita. Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos. Con particular referencia a los daños que ocasiona la ejecución de un contrato administrativo. Madrid, Tecnos, 1997, pág. 23.

(119) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob. cit. pág. 204.

(120) “(...) el tema de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas ha sido abordado tradicionalmente desde la óptica de las garantías individuales. Se trata de una institución que protege al individuo frente a los daños causados por las administraciones públicas como consecuencia de la amplia actividad que éstas desarrollan. Pero, desde la perspectiva de la posición de la administración, la responsabilidad está en el mismo centro de su concepción constitucional como derivación de la cláusula del Estado social de Derecho; derivación que, en hipótesis extrema, puede conllevar que los límites del sistema resarcitorio público estén condicionados por los propios límites del llamado Estado social de Derecho”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración.: Un balance y tres reflexiones”, ob. cit. pág. 308.

(121) Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, expediente 21515; de 23 de agosto de 2012, expediente 23492.

(122) Merkl ya lo señaló: “El hombre jurídicamente puede hacer todo lo que no le sea prohibido expresamente por el derecho; el órgano, en fin de cuentas, el estado, puede hacer solamente aquello que expresamente el derecho le permite, esto es, lo que cae dentro de su competencia. En este aspecto el derecho administrativo se presenta como una suma de preceptos jurídicos que hacen posible que determinadas actividades humanas se atribuyan a los órganos administrativos y, en último extremo, al estado administrador u otros complejos orgánicos, como puntos finales de la atribución. El derecho administrativo no es sólo la conditio sine qua non, sino condijo per quam de la administración”. Merkl, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, pág. 211. Para Martín Rebollo: “Un sistema de responsabilidad muy amplio presupone un estándar medio alto de calidad de los servicios. Y si eso no es así en la realidad puede ocurrir que el propio sistema de responsabilidad acabe siendo irreal porque no se aplique con todas sus consecuencias o se diluya en condenas a ojo, sin reglas fijas o casi con el único criterio de que las solicitudes indemnizatorias no «parezcan” excesivamente arbitrarias o desproporcionadas. Aunque, claro está, lo que sea proporcionado o no, en ausencia de referentes externos sobre cómo debe ser y actuar la Administración, acaba siendo también una decisión subjetiva. De ahí la conveniencia de la existencia de parámetros normativos que señalen cuál es el nivel, la pauta o la cota de calidad de los servicios, es decir, el elemento comparativo y de cotejo sobre cómo debe ser la Administración”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración.: Un balance y tres reflexiones”, ob. cit. pág. 311.

(123) “En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado”. Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, expediente 21515. Pon. Hernán Andrade Rincón; de 23 de agosto de 2012, expediente 24392. Pon. Hernán Andrade Rincón.

(124) “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en Afduam, Nº 4, 2000, pág. 174. De acuerdo con Martín Rebollo “(...) es que la responsabilidad pública es un tema ambivalente que, a mi juicio, no debe ser enfocado desde el estricto prisma de la dogmática jurídico-privada. Esto es, no debe ser analizado sólo desde la óptica de lo que pudiéramos llamar la justicia conmutativa, aunque tampoco creo que éste sea un instrumento idóneo de justicia distributiva. La responsabilidad es, desde luego, siempre y en primer lugar, un mecanismo de garantía. Pero es también un medio al servicio de una política jurídica. Así lo señala Ch. Eisenmann: el fundamento de la responsabilidad puede ser la reparación del daño, pero su función «remite a la cuestión de los fines perseguidos por el legislador cuando impone una obligación de reparar. En este sentido —concluye— la responsabilidad es un medio al servicio de una política jurídica o legislativa””. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”, en Afduam: Nº 4, 2000, pág. 307.

(125) “La finalidad prospectiva del nexo de causalidad resulta de naturaleza preventiva de la acción de responsabilidad fundada sobre el principio de precaución. El daño no existe todavía, el nexo de causalidad no se ha podido realizar, el mismo (...) se trata a la vez de prevenir el daño y al mismo tiempo evitar que tal actividad no cause tal daño. La finalidad del nexo causal es por tanto prospectiva ya que se busca que el nexo de causalidad sin permitir reparar el perjuicio si se anticipa a él (...) Opuesto a una responsabilidad reparadora que exigiría un nexo causal a posteriori, la responsabilidad preventiva exige en la actualidad un nexo causal a priori, es decir un riesgo de causalidad”. Boutonnet, Mathilde, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, LGDJ, París, 2005, pág. 560.

(126) Boutonnet, Mathilde, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, LGDJ, París, 2005, pág. 3.

(127) Boutonnet, Mathilde, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, ob. cit. pág. 4.

(128) Dworkin, Ronald, Taking rights seriously, Cambridge, Harvard University Press, 1977, pág. 24: “el principio es una proposición jurídica que no es necesariamente escrita y que da orientaciones generales, a las cuales el derecho positivo debe conformarse. Esto implica que no se aplicará según la modalidad de “all or nothing”, sino que se limitará a dar al juez una razón que milite a favor de un tipo de solución u otro, sin pretender tener la apariencia de una norma vinculante”.

(129) Sadeleer, Nicolás, “Reflexiones sobre el estatuto jurídico del principio de precaución”, en García Ureta, Agustín (Coord), Estudios de Derecho Ambiental Europeo, Lete, Bilbao, 2005, pág. 270: “entre otras funciones encontramos la función de inspiración del legislador, de orientación del derecho positivo, de relleno de lagunas, de resolución antinomias, así como la función normativa”.

(130) Boutonnet, Mathilde, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, ob. cit. pág. 5.

(131) Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, asunto C-57/96 National Farmers Union y otros; asunto C-180/96 Reino Unido c. Comisión; asunto C-236 de 2001 Monsanto Agricoltura Italia: “cuando subsistente dudas sobre la existencia o alcance de riesgos para la salud de las personas, pueden adoptarse medidas de protección sin tener que esperar a que se demuestre plenamente la realidad y gravedad de tales riesgos”.

(132) Ha dicho la Sección que “quienes ejerce funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares, agentes de policía o detectives del DAS, deben soportar los daños causados como consecuencia de los riesgos inherentes a la misma actividad y sólo habrá lugar a la reparación cuando dicho daño se haya producido por falla del servicio, o cuando se someta al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar sus demás compañeros. En todo caso, el funcionario y quienes hayan sufrido perjuicio con el hecho tendrán derecho a las prestaciones e indemnizaciones previamente establecidas en el ordenamiento jurídico (a forfait)”. Al respecto, ver: Sección Tercera, sentencia expediente radicado al Nº 12.799.

(133) Corte Constitucional. Sentencia T-250 del 30 de junio de 1993.

(134) Artículo 216 de la Constitución Política.

(135) Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 7 de noviembre de 2012, expediente 27232.

(136) Sección Tercera, sentencia de 15 de octubre de 2008, expediente 18586.

(137) Sección Tercera, sentencia de 30 de julio de 2008, expediente 18725.

(138) Ahora bien, la Sala advierte que “en aplicación del principio del iura novit curia se analiza el caso adecuando los supuestos fácticos al título de imputación que se ajuste debidamente, sin que esto implique una suerte de modificación o alteración de la causa petendi, ni que responda a la formulación de una hipótesis que se aleje de la realidad material del caso, ni que se establezca un curso causal hipotético arbitrario. De manera que es posible analizar la responsabilidad patrimonial del Estado bajo un título de imputación diferente a aquel invocado en la demanda, en aplicación al principio iura novit curia, que implica que frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante, corresponde al juez definir la norma o el régimen aplicable al caso, potestad del juez que no debe confundirse con la modificación de la causa petendi, esto es, de los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de la pretensión”.

(139) Sobre los elementos que se deben reunir para la configuración del daño especial la doctrina ha sostenido: “la idea según la cual solo hay carga pública cuando el que reclama una compensación ha padecido una suerte más desfavorable que implican los inconvenientes normales de la vidas social. [...] La especialidad es una condición inherente a la responsabilidad por ruptura de la igualdad ante las cargas públicas: esta no puede en efecto considerarse como realizada sino cuando un ciudadano administrado puede prevalerse de un tratamiento especialmente desfavorable que le haya impuesto sacrificios particulares”. Paillet, Michel, La Responsabilidad Administrativa. [Traducción: Jesús María Carrillo] 1º Edición, 2001, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, págs. 219-221.

(140) Sección Tercera, sentencia de 10 de agosto de 2005, expediente 16205.

(141) Sección Tercera, sentencia de 28 de abril de 2005, expediente 15445.

(142) Sección Tercera, sentencia de 11 de noviembre de 2009, expediente 17927.

(143) Sección Tercera, sentencia de 13 de noviembre de 2008, expediente 16741.

(144) Sección Tercera, sentencia de 11 de noviembre de 2009, expediente 17927.

(145) “En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado”. Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, expediente 21515. Pon. Hernán Andrade Rincón; de 23 de agosto de 2012, expediente 24392. Pon. Hernán Andrade Rincón.

(146) Folio 326 del cuaderno 2.

(147) Folios 98-100, 149-151 y 195-197 del cuaderno 1.

(148) Folios 84-85 y 257-258 del cuaderno 1.

(149) Folios 163-167 y 190-194 del cuaderno 1.

(150) Folios 130-131 del cuaderno 1.

(151) Folios 163-167 y 190-194 del cuaderno 1.

(152) Folios 143-147 del cuaderno 1.

(153) Folio 154 del cuaderno 1.

(154) Folios 237-238 del cuaderno 1.

(155) Consejo de Estado, Sala de Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 21 de mayo de 2007. C.P. Mauricio Fajardo, exp. 15989 y de 1º de marzo de 2006, exp. 17256. M.P. María Elena Gómez Giraldo.

(156) Sección Tercera, sentencia de 23 de agosto de 2012, expediente 24392.

(157) “Las reglas de la experiencia, y la práctica científica han determinado que en la generalidad, cuando se está ante la pérdida de un ser querido, se siente aflicción, lo que genera el proceso de duelo. Razón por la cual la Sala reitera la posición asumida por la Corporación en la sentencia de 17 de julio de 1992 donde sobre el particular, y con fundamento en la Constitución, se analizó el tópico, así: “En punto tocante con perjuicios morales, hasta ahora se venían aceptando que estos se presumen para los padres, para los hijos y los cónyuges entre sí, mientras que para los hermanos era necesario acreditar la existencia de especiales relaciones de fraternidad, o sea, de afecto, convivencia, colaboración y auxilio mutuo, encaminados a llevar al fallador la convicción de que se les causaron esos perjuicios resarcibles. Ocurre sin embargo, que la Constitución Nacional que rige en el país actualmente, en su artículo 2º, señala que Colombia como Estado social de derecho que es, tiene como fines esenciales el de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la misma; también el de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afecte y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; al igual que defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacifica (sic) y la vigencia de un orden justo. “Por su parte el artículo 42 de la Carta Política, establece que el Estado y la sociedad tienen como deber ineludible el de garantizar la protección integral de la familia, núcleo fundamental de la sociedad, que “se constituye por vínculos naturales y jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”. Y agrega que “Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley. Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica tienen iguales derechos y deberes”. (sbrayas fuera de texto). “La ley no ha definido taxativamente las personas que integran la familia que goza de la especial protección del estado y de la sociedad en general. Así las cosas, podría adoptarse como criterio interpretativo el concepto amplio de la familia, como aquellos parientes próximos de una persona a los que se refiere el artículo 61 del cuaderno C, que es del siguiente tenor: “En los casos en que la Ley dispone que se oiga a los parientes de una persona, se entenderá que debe oírse a las personas que van a expresarse y en el orden que sigue: “1º. Los descendientes legítimos; “2º. Los ascendientes legítimos; “3º. El padre y la madre naturales que hayan reconocido voluntariamente al hijo, o este a falta de descendientes o ascendientes legítimos; “4º. El padre y la madre adoptantes, o el hijo adoptivo, a falta de parientes de los números 1º, 2º y 3º; “5º. Los colaterales legítimos hasta el sexto grado, a falta de parientes de los números 1º, 2º, y 4º; “6º. Los hermanos naturales, a falta de los parientes expresados en los números anteriores; “7º. Los afines legítimos que se hallen dentro del segundo grado, a falta de los consanguíneos anteriormente expresados. “Si la persona fuera casada, se oirá también, en cualquiera de los casos de este artículo a su cónyuge; y si alguno o algunos de los que deben oírse, no fueren mayores de edad o estuvieren sujetos a la potestad ajena, se oirá en su representación a los respectivos guardadores, o a las personas bajo cuyo poder y dependencia estén constituidos”. “También resulta procedente tomar como familia lo que los tratadistas definen como familia nuclear, esto es, la integrada por los parientes en primer grado a que alude el artículo 874, ordinal 3º ibídem, que reza: “La familia comprende (además del habitador cabeza de ella) a la mujer y a los hijos; tanto los que existen al momento de la constitución, como los que sobrevienen después, y esto aún (sic) cuando el usuario o habitador no esté casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitución”. “La familia para fines de las controversias indemnizatorias, está constituida por un grupo de personas naturales, unidas por vínculos de parentesco natural o jurídico, por lazos de consanguinidad, o factores civiles, dentro de los tradicionales segundo y primer grados señalados en varias disposiciones legales en nuestro medio. “Así las cosas, la Corporación varía su anterior posición jurisprudencial, pues ninguna razón para que en un orden justo se continúe discriminando a los hermanos, víctimas de daños morales, por el hecho de que no obstante ser parientes en segundo grado, no demuestran la solidaridad o afecto hasta hoy requeridos, para indemnizarlos. Hecha la corrección jurisprudencial, se presume que el daño antijurídico inferido a una persona, causado por la acción u omisión de las autoridades públicas genera dolor y aflicción entre sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, ya sean ascendientes, descendientes o colaterales. “Como presunción de hombre que es, la administración está habilitada para probar en contrario, es decir, que a su favor cabe la posibilidad de demostrar que las relaciones filiales y fraternales se han debilitado notoriamente, se ha tornado inamistosas o, incluso que se han deteriorado totalmente. En síntesis, la Sala tan solo aplica el criterio lógico y elemental de tener por establecido lo normal y de requerir la prueba de lo anormal. Dicho de otra manera, lo razonable es concluir que entre hermanos, como miembros de la célula primaria de toda sociedad, (la familia), exista cariño, fraternidad, vocación de ayuda y solidaridad, por lo que la lesión o muerte de algunos de ellos afectan moral y sentimentalmente al otro u otros. La conclusión contraria, por excepcional y por opuesta a la lógica de lo razonable, no se puede tener por establecida sino en tanto y cuanto existan medios probatorios legal y oportunamente aportados a los autos que así la evidencien”.[1](Negrillas de la Sala)”. Sección Tercera, sentencia de 15 de octubre de 2008, expediente 18586.

(158) “4.2. Amparada en la doctrina especializada, también la jurisprudencia constitucional ha señalado que el surgimiento de la familia se remonta a la propia existencia de la especie humana, razón por la cual se constituye en “la expresión primera y fundamental de la naturaleza social del hombre”. Bajo esta concepción, la familia es considerada un “presupuesto de existencia y legitimidad de la organización socio-política del Estado, lo que entraña para éste la responsabilidad prioritaria de prestarle su mayor atención y cuidado en aras de preservar la estructura familiar, ya que ‘[e]s la comunidad entera la que se beneficia de las virtudes que se cultivan y afirman en el interior de la célula familiar y es también la que sufre grave daño a raíz de los vicios y desordenes que allí tengan origen”. 4.3. En Colombia, la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 no acogió la propuesta formulada por el Gobierno de asignarle a la familia un alcance puramente asistencial y se decidió, en cambio, por reconocerle el carácter de pilar fundamental dentro de la organización estatal, asociándola con la primacía de los derechos inalienables de la persona humana y elevando a canon constitucional aquellos mandatos que propugnan por su preservación, respeto y amparo. De este modo, la actual Carta Política quedó alineada con la concepción universal que define la familia como una institución básica e imprescindible de toda organización social, la cual debe ser objeto de protección especial. 4.4. En efecto, el derecho internacional, en las declaraciones, pactos y convenciones sobre derechos humanos, civiles, sociales y culturales, se refiere a la familia como “el elemento natural y fundamental de la sociedad” y le asigna a los estados y a la sociedad la responsabilidad de protegerla y asistirla. Tal consideración aparece contenida, entre otros instrumentos internacionales, en la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 16), en el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y políticos (art. 23), en el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 10) y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos —Pacto de San José de Costa Rica— (art. 17) ; los cuales se encuentran incorporados a nuestro derecho interno por haber sido suscritos, aprobados y ratificados por el Estado colombiano. 4.5. Bajo ese entendido, en nuestro país el régimen constitucional de la familia quedó definido: (i) en el artículo 5º de la Carta, que eleva a la categoría de principio fundamental del Estado la protección de la familia como institución básica de la sociedad; (ii) en el artículo 13, en cuanto dispone que todas las personas nacen libres e iguales y que el origen familiar no puede ser factor de discriminación; (iii) en el artículo 15, al reconocer el derecho de las personas a su intimidad familiar e imponerle al Estado el deber de respetarlo y hacerlo respetar; (iv) en el artículo 28, que garantiza el derecho de la familia a no ser molestada, salvo que medie mandamiento escrito de autoridad competente con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley; (v) en el artículo 33, en cuanto consagra la garantía fundamental de la no incriminación familiar, al señalar que nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil; (vi) en el artículo 43, al imponerle al Estado la obligación de apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia; (vii) en el artículo 44, que eleva a la categoría de derecho fundamental de los niños el tener una familia y no ser separado de ella; y (viii) en el artículo 45, en la medida en que reconoce a los adolescentes el derecho a la protección y a la formación integral. 4.6. En concordancia con ello, el artículo 42 de la Constitución consagró a la familia como el “núcleo fundamental de la sociedad”, precisando que la misma puede constituirse por vínculos naturales o jurídicos, esto es, “por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”. Ello permite advertir que en el orden constitucional vigente, no se reconocen privilegios en favor de un tipo determinado de familia, sino que se legitima la diversidad de vínculos o de formas que puedan darle origen. Así, tanto la familia constituida por vínculos jurídicos, es decir, la que procede del matrimonio, como la familia que se constituye por vínculos naturales, es decir, la que se forma por fuera del matrimonio o en unión libre, se encuentran en el mismo plano de igualdad y son objeto de reconocimiento jurídico y político, de manera que las personas tienen plena libertad para optar por una u otra forma de constitución de la institución familiar. 4.7. Conforme con el alcance reconocido a la familia, el propio artículo 42 le asigna a la sociedad y al Estado el deber de garantizar su protección integral, al tiempo que le asigna a la ley la función de regular, por una parte, las formas del matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de los cónyuges, su separación y la disolución del vínculo; y por la otra, lo referente a los efectos civiles de los matrimonios religiosos y de las sentencias dictadas por las autoridades religiosas que declaren su nulidad, así como también lo relacionado con la cesación de los efectos civiles de todos los matrimonios a través del divorcio. 4.8. La protección integral de que es objeto la institución familiar, cualquiera que sea la forma que ella adopte, es recogida y prodigada por la propia Constitución mediante la implementación de un sistema de garantías, cuyo propósito es reconocer su importancia en el contexto del actual Estado social de derecho y hacer realidad los fines esenciales de la institución familiar, entre los que se destacan: la vida en común, la ayuda mutua, la procreación y el sostenimiento y educación de los hijos. Tal como lo ha destacado esta corporación,[5] ese ámbito de protección especial se manifiesta, entre otros aspectos, (i) en el reconocimiento a la inviolabilidad de la honra, dignidad e intimidad de la familia; (ii) en el imperativo de fundar las relaciones familiares en la igualdad de derechos y obligaciones de la pareja y en respeto entre todos sus integrantes; (iii) en la necesidad de preservar la armonía y unidad de la familia, sancionando cualquier forma de violencia que se considere destructiva de la misma; (iv) en el reconocimiento de iguales derechos y obligaciones para los hijos, independientemente de cuál sea su origen familiar; (v) en el derecho de la pareja a decidir libre y responsablemente el número de hijos que desea tener; y (vi) en la asistencia y protección que en el seno familiar se debe a los hijos para garantizar su desarrollo integral y el goce pleno de sus derechos”. Corte Constitucional, C-821 de 9 de agosto de 2005.

(159) “Se discute igualmente en relación con el contenido y alcance de las medidas constitucionales de protección de la familia. En efecto, aquéllas se manifiestan en la necesaria adopción de normas legales, de actos administrativos, así como de decisiones judiciales, medidas todas ellas encaminadas a lograr y preservar la unidad familiar existente, al igual que brindar una protección económica, social y jurídica adecuada para el núcleo familiar. Estos son los propósitos, o la razón de ser de las normas jurídicas y demás medidas de protección previstas por el ordenamiento jurídico. Así mismo, se presenta una controversia acerca de si la familia puede ser considerada, en sí misma, un derecho fundamental o uno de carácter prestacional. De tal suerte que las medidas de protección de aquélla pueden ser comprendidas de manera diferente, dependiendo de si se entiende que familia es un derecho fundamental (de primera generación), o si, por el contrario, se ubica como un derecho de contenido prestacional. En efecto, si se entiende que “familia” es un derecho prestacional, entonces el Estado, según las condiciones económicas podrá establecer mayores o menores beneficios que proporcionen las condiciones para que las familias puedan lograr su unidad, encontrándose protegidas económica y socialmente. De igual manera, entraría a aplicarse el principio de no regresión, pudiéndose, en algunos casos, excepcionarse. Por el contrario, si se comprende a la familia en términos de derecho fundamental, entonces las medidas estatales relacionadas con aquélla serán obligatorias, no pudiendo alegarse argumentos de contenido económico para incumplirlas, pudiéndose además instaurar la acción de tutela para su protección. Finalmente, la tesis intermedia apunta a señalar que la familia como institución debe ser protegida por el Estado, en cuanto a la preservación de su unidad y existencia, presentando en estos casos una dimensión de derecho fundamental; al mismo tiempo, otros elementos, de contenido económico y asistencial, se orientan por la lógica de implementación y protección propia de los derechos prestacionales. En suma, de la comprensión que se tenga del término “familia” dependerá el sentido y alcance de los mecanismos constitucionales de protección”. Corte Constitucional, Sentencia T-572 de 26 de agosto de 2009.

(160) Sección Tercera, sentencia de 23 de agosto de 2012, expediente 24392.

(161) Folios 279-285 del cuaderno 2.