Sentencia 1999-01798 de julio 9 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Rad.: 05001-23-31-000-1999-01798-02 (32.388)

Demandante: Francisco Javier Ramírez Rincón y otros

Demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional-

Asunto: Acción de reparación directa

Bogotá D.C., nueve de julio de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 20 de abril de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

1. Previo a resolver de fondo, es necesario indicar, que el proceso tiene vocación de segunda instancia, conforme a lo expuesto por esta corporación al resolver el recurso de queja en el proceso de la referencia, que dispuso lo siguiente:

“El Consejo de Estado estima que el recurso de apelación fue mal denegado, por las siguientes razones:

“A. Cuando se interpuso la demanda de reparación directa, 27 de mayo de 1999, la cuantía del asunto era de dos instancias porque superaba $18’850.000(1), debido a que la pretensión mayor fue por perjuicios materiales y se estimaron en $120’000.000. Sin embargo esta suma para el año 1999 corresponde sólo a 507.48 salarios mínimos legales mensuales(2). Por tanto estuvo mal denegado el recurso de apelación que se interpuso el día 6 de julio de 2005 contra la sentencia del tribunal, porque supera 500 salarios mínimos legales mensuales. Resulta que al entrar a regir la Ley 954 de 27 de abril de 2005 que, entre otros, readecuó las competencias previstas en la Ley 446 de 7 de julio de 1998, el legislador dispuso nuevas reglas para la apelación al indicar en el ARTÍCULO 7º que ‘La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación, en lo (sic) términos pertinentes del artículo 164 de la Ley 446 de 1998, y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias’.

“(...).

“E. Quinientos salarios mínimos legales mensuales del año 1999 equivalen en pesos a $118’230.000, de acuerdo con la fijación que el Gobierno Nacional efectuó, mediante el Decreto 2560 de 18 diciembre de 1998, esto es por $236.460 (D.O. 43.457 de 23 de dic./98, pág. 2).

“F. Por consiguiente, en el caso la pretensión mayor de la cuantía en $120.000.000 correspondiente a 507.48 salarios mínimos legales mensuales del año 1999, y acceder a la segunda instancia...” (mayúscula, negrilla y subrayado en original) (fl. 219 a 221 cdno. ppal.).

2. Con fundamento en las pruebas que obran en el proceso, se encuentran demostrados los siguientes hechos:

2.1. Conforme al registro civil de defunción, el soldado regular, Nery Orlando Ramírez Ramírez, falleció el 21 de junio de 1998 (fl. 79 cdno. 1).

2.2. En el informe de accidente, se consignó lo siguiente:

“Acuerdo informe rendido por el señor ST Flórez Leal Willian Leonardo Comandante de la Contraguerrilla Alemania, al Comando del Grupo Cab. Mec. Nº 4 Juan del Corral, se tomó el dispositivo del plan democracia-98 en el municipio de Argelia siendo las 23:30 horas del 20-junio-98 se realizó un plan fantasma y al término se dirigió la escuadra al mando del CS. Mejía López Jhon al Comando de la Policía de Argelia para organizar la seguridad colocando dos centinelas, uno en el puesto de comunicaciones ubicado en la terraza, ya que es un punto p0redominante de terreno y se puede divisar, observar cualquier movimiento por parte de los bandoleros, allí mismo en la terraza presta un policía de turno la cual (sic) estarían los dos acompañados. El otro puesto de centinela se ubicó en la parte de la calle junto con los policías que le prestan seguridad a la papelería de las votaciones.

“Siendo las 24.00 horas el SL Ramírez Ramírez Nery Orlando recibe de centinela en la terraza y a las 01:10 horas tanto el soldado como el agente se encontraban dialogando en unas de (sic) las trincheras de las parte (sic) trasera de la terraza, luego el agente Sierra López Jairo se dirigió al radio del puesto de comunicaciones y alcanzó a ver que el soldado se vino caminando detrás de él, como unos cuatro metros pero el soldado se pegó muchos (sic) a la orilla y el agente observó de reojo que de un momento a otro se cayó el soldado hacia la parte interna del comando, desafortunadamente es un área oscura. Inmediatamente el soldado cayó sobre el pavimento, acudimos a prestarle los primeros auxilios verificando sus signo (sic) vitales y transportándolo rápidamente al hospital de la localidad, donde fue atendido por el médico de turno la cual (sic) manifestó que era una herida delicada y necesitaba ser evacuado inmediatamente.

“(...)” (fl. 285 cdno. ppal.).

Igualmente, en el informe remitido por el Comandante de la Contraguerrilla Alemania, se señaló:

“Me permito informar al Señor Teniente Coronel Luis Alfonso Zapata Gaviria Cdte. GMJCOR (sic) los hechos ocurridos el día 21 de junio de 1998 a las 01:15 horas en el Mpio (sic) de Argelia.

“De acuerdo a lo ordenado por el Comando de la Unidad se encontraba la Contraguerrillla Alemania en alistamiento para el control del proceso electoral, para lo cual se tomó un dispositivo así: Se ubicaron tres escuadras en la parte externa de la localidad cubriendo y asegurando puntos críticos, y una escuadra se ubicó en el casco urbano de acuerdo a lo ordenado por el comandante de grupo para ejercer control y seguridad efectuando requisas, plan fantasma, plan gena, patrullajes esporádicos presionando a los subversivos a cometer actos terroristas ya que de acuerdo informaciones que se obtuvieron en le (sic) área, un grupo subversivo se encontraba ubicado a veinte minutos del municipio en la Vereda La Mina con intenciones de sabotear los comicios electorales y efectuar actos terroristas contra la contraguerrilla Alemania que se encontraba ubicada en el área.

“Siendo aproximadamente las 23:30 horas del día de ayer se dio término al plan fantasma ejecutado por el Señor Cabo Segundo Mejía López Jhon la cual se movilizó con su escuadra por las calles del municipio. Una vez realizada dicha actividad se dirigió al Comando de la Policía Nacional de la localidad para organizar su escuadra a un 50% despiertos y el otro 50% descansando. Esta escuadra se organizó en al (sic) PONAL (sic) ya que es una unidad mínima de combate, y si se organizaron a un 50% y un 50% fue necesario coordinar el apoyo mutuo y seguridad junto con la Policía Nacional de la localidad.

“Una vez, en el Comando de la PONAL (sic) el Comandante de escuadra organizó el personal como anteriormente se mencionó y se nombró la seguridad colocando dos centinelas, uno en el puesto de comunicaciones ubicado en la terraza, ya que es un punto predominante de terreno y se puede divisar, observar cualquier movimiento por parte de los bandoleros, allí mismo en la terraza presta un policía de turno la cual (sic) estarían los dos acompañados. El otro puesto de centinela se ubicó en la parte de la calle junto con los policías que le prestan seguridad a la papelería de las votaciones.

“Siendo las 24:00 horas el soldado Ramírez Ramírez Nery Orlando recibe de centinela en la terraza, y a las 01:10 horas tanto el soldado como el agente se encontraban dialogando en una de las trincheras de la parte trasera de la terraza, luego el agente Sierra López Jairo se dirigió al radio del puesto de comunicaciones y alcanzó a ver que el soldado se vino caminando detrás de él, como unos cuatro metros pero el soldado se pegó mucho a la orilla y el agente observó de reojo que de un momento a otro se cayó el soldado hacia la parte interna del comando, desafortunadamente es un área oscura y el soldado omitió las medidas preventivas de seguridad.

“Inmediatamente el soldado cayó sobre el pavimento, acudimos a prestarle los primeros auxilios verificando sus signos vitales y transportando rápidamente al hospital de la localidad, donde fue atendido por el médico de turno la cual (sic) manifestó que era una herida delicada y necesitaba ser evacuado inmediatamente, a su vez me comuniqué por teléfono al comando del grupo donde le manifesté al señor CT. Vargas Henao Néstor los hechos ocurridos y la necesidad de evacuar al soldado por vía aérea.

“Pero siendo las 02:45 horas del día de hoy debido a que no habían los medios suficientes y el personal capacitado para la atención del soldado empezó a presentar síntomas de agonía para lo cual a las 03:00 horas falleció, e inmediatamente informé al comando del grupo la novedad.

“Por lo tanto el apoyo aéreo se aplazó para las primeras horas de la mañana para transportar el cadáver del soldado, como así se realizó.

“Quiero aclarar ante el comando del grupo que antes de tomar el dispositivo, como a diario se le habló al personal de la importancia de la seguridad y la precaución de los accidentes tanto personales como de la contraguerrilla en general.

“A la vez como comandante siento que cumplí con mi deber y con las órdenes emitidas por el comando del grupo y a la vez con una de mis funciones como es la de velar por la seguridad de la contraguerrilla ya que se nombraron tanto relevantes como centinelas a diario durante la permanencia en el área operacional, pero ya se me escapan de las manos cuando el soldado a sabiendas de que se encuentra ubicado en una parte alta, atente individualmente contra su integridad personal.” (fl. 286 a 288 cdno. ppal.).

2.3. Respecto a la calidad de militar de Neri Orlando Ramírez Ramírez, obra certificación en la que consta que al momento de su fallecimiento era soldado regular (fl. 92 cdno. 2).

2.4. Asimismo, obra el expediente prestacional en el que consta el pago de prestaciones sociales a los padres del soldado Rodríguez Rodríguez (fl. 133 a 154 cdno. 1).

2.5. Finalmente, en lo que concierne a la relación de cercanía y afecto entre Neri Orlando y sus familiares, y el dolor sufrido por éstos ante el óbito de aquél, obran las declaraciones de los señores: María Rubiela Sánchez de Flórez, Lucy Amparo Morales Ciro y Héctor Vásquez (fl. 109 a 111 vto. cdno. 1).

3. Con los documentos relacionados, para la Sala se da por acreditado el daño alegado en la demanda, ya que se demostró que Neri Orlando Ramírez Ramírez murió el 21 de junio de 1998, al caer del lugar donde desempeñaba las funciones de centinela.

Adicionalmente, está probado que el joven Ramírez Ramírez, al momento de los hechos, estaba vinculado con las Fuerzas Militares, concretamente con el Ejército Nacional, pues se encontraba prestando el servicio militar obligatorio, en calidad de soldado regular.

Ahora bien, en relación con las circunstancias que rodearon los hechos, se advierte que Neri Orlando Ramírez Ramírez fue designado como centinela en el puesto de comunicaciones del comando de policía del municipio de Argelia.

Cuando desempeñaba dicha labor en la terraza del lugar, perdió el equilibrio y cayó al pavimento, lo que le generó graves contusiones que posteriormente le produjeron la muerte.

Constatado lo anterior, se abordará el análisis de imputación tendiente a establecer si el daño antijurídico es atribuible a la administración pública o, si por el contrario, se configura una eximente de responsabilidad como lo señala la entidad demandada.

En relación con el título de imputación aplicable a los daños causados a soldados conscriptos(3), la Sección Tercera de esta corporación, ha avalado la posibilidad de que sean, en primera medida, aquellos de naturaleza objetiva, tales como el daño especial o el riesgo excepcional, y, de otro lado, el de la falla del servicio, siempre y cuando de los hechos y de las pruebas allegadas al proceso se encuentre acreditada la misma.

Sobre el particular, la jurisprudencia de la Sección, ha puntualizado(4):

“Atendiendo a las condiciones concretas en las que se produjo el hecho, la Sala ha aplicado en la solución de los casos, los distintos regímenes de responsabilidad. Así, ha decidido la responsabilidad del Estado bajo el régimen de daño especial cuando el daño se produjo como consecuencia del rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas(5); el de falla probada cuando la irregularidad administrativa produjo el daño y, el de riesgo cuando éste proviene o de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos(6); pero, en todo caso, ha considerado que el daño no será imputable al Estado cuando se haya producido por culpa exclusiva de la víctima, por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero, por rompimiento del nexo causal. En providencia de 2 de marzo de 2000, dijo la Sala:

“...demostrada la existencia de un daño antijurídico causado a quien presta el servicio militar, durante el mismo y en desarrollo de actividades propias de él, puede concluirse que aquél es imputable al Estado. En efecto, dado el carácter especial de esta situación, por las circunstancias antes anotadas, es claro que corresponde al Estado la protección de los obligados a prestar el servicio militar y la asunción de todos los riesgos que se creen como consecuencia de la realización de las diferentes tareas que a ellos se asignen. No será imputable al Estado el daño causado cuando éste haya ocurrido por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero o de la víctima, eventos cuya demostración corresponderá a la parte demandada”(7).

En consecuencia, frente a los perjuicios ocasionados a soldados regulares, conscriptos, en la medida que su voluntad se ve doblegada por el imperium del Estado, al someterlos a la prestación de un servicio que, no es nada distinto, a la imposición de una carga o un deber público, es claro que la organización estatal debe responder bien porque frente a ellos el daño provenga de i) un rompimiento de las cargas públicas que no tenga la obligación jurídica de soportar el soldado; ii) de un riesgo excepcional que desborda aquel al que normalmente estaría sometido, y que puede tener origen en el riesgo actividad o en el riesgo de la cosa, o iii) de una falla del servicio, a partir de la cual se produce el resultado perjudicial.

Corresponde al juez, entonces, establecer si el daño antijurídico resulta imputable o atribuible al Estado, con fundamento en cualquiera de los títulos de imputación antes mencionados. No debe perderse de vista que, en tanto la administración pública imponga el deber de prestar el servicio militar, debe garantizar la integridad psicofísica del soldado, en la medida en que es una persona que se encuentra sometida a su custodia y cuidado; además, por regla general, lo sitúa en una posición de riesgo, lo que, en términos de imputabilidad, significa que debe responder por los daños que le sean irrogados relacionados con la ejecución de la carga pública.

Así mismo, se reitera, que el Estado frente a los conscriptos y reclusos, al doblegar su voluntad, en ambos casos, y disponer de su libertad individual, entra en una relación de especial sujeción que lo hace sujeto responsable de los posibles daños que puedan padecer aquéllos, en el desarrollo de tal relación.

No se puede, por consiguiente, afirmar de manera simple y llana, que la sola constatación de la existencia de un accidente, al cual se le da apariencia de un hecho exclusivo de la víctima, como origen de los daños ocasionados al conscripto, es suficiente para que estos sean considerados como no atribuibles a la administración pública. Se requiere, además, en estos eventos, que la entidad demandada acredite de manera plena que su actuación no contribuyó en la producción del daño, motivo por el cual no le es imputable. Lo puntualizado, en la medida en que es posible que la causa material del daño sea la actuación de la propia víctima, pero tal resultado perjudicial tenga una relación inmediata con el servicio que estaba desplegando el soldado, motivo por el cual la entidad no puede desprenderse de su responsabilidad, por cuanto también puede serle imputable jurídicamente el daño.

Cabe destacar, que para la configuración de una causa extraña, la entidad demandada debe acreditar que su actuación no contribuyó en la producción del daño, circunstancia por la cual éste no le es imputable ni fáctica ni jurídicamente. Lo puntualizado, en la medida en que es posible que la causa directa, inmediata y material del daño sea la actuación de un tercero o de la propia víctima, por ejemplo, pero el resultado puede tener una relación mediata con el servicio, motivo por el cual la entidad no puede desprenderse de su responsabilidad, comoquiera que también podría serle atribuible jurídicamente(8).

Sin embargo, se advierte que la causa extraña en sus diferentes modalidades (fuerza mayor, culpa exclusiva de la víctima, y hecho de un tercero) no reviste las características comunes de: i) irresistibilidad; ii) imprevisibilidad, y iii) exterioridad frente al demandado, pues de hacer extensivos los mismos caracteres de la fuerza mayor, a las otras dos eximentes de la responsabilidad patrimonial, esto es, la culpa exclusiva de la víctima y el hecho de un tercero, se distorsiona cada una de ellas y, por el contrario, las subsume en el espectro de la primera, lo que conllevaría a afirmar sin anfibología alguna que eventos en los cuales el daño proviene de la culpa de la víctima o de un tercero, el demandado debe demostrar, en todos los casos, una fuerza mayor, es decir que el curso de los acontecimientos fue absolutamente imprevisto e irresistible para el mismo, lo cual es inadmisible en cuanto desdibuja la institución de la causa extraña(9).

En el mismo sentido, la Sección Tercera ha expuesto(10):

“Sobre el particular, debe advertirse que los propios hermanos Mazeaud rectificaron la doctrina que sobre el particular habían trazado en su obra “Lecciones de Derecho Civil” (1960), cuando en su tratado de “Responsabilidad Civil” (1963), en relación con la materia objeto de análisis manifestaron:

“1462. ¿Debe ser imprevisible e irresistible el hecho de la víctima? – La irresistibilidad y la imprevisibilidad son, por lo general, consideradas como necesarias para que haya fuerza mayor; pero no para que el hecho de la víctima sea una causa liberatoria. Desde el momento en que el hecho no es imputable al demandado, eso basta. No cabría obligar al demandado, según se dice, a precaverse contra los hechos de la víctima, como no cabe obligarse a que se prevenga en contra de los acontecimientos naturales. “(...)”(11) (negrillas de la Sala).

Así las cosas, está acreditado el daño sufrido por el soldado Ramírez Ramírez durante la prestación del servicio militar, e igualmente, se demostró que la causa del mismo fue la estrepitosa caída que sufrió cuando desempeñaba la labor de centinela.

Ahora bien, la demandada alegó que en el presente caso se configuró la causal eximente de responsabilidad, de culpa exclusiva de la víctima, en razón a que se demostró una actuación negligente del conscripto al tirarse premeditadamente al vacío.

No obstante lo anterior, no obra prueba en el expediente que acredite la intención previa del joven Rodríguez Rodríguez de atentar contra su vida, es más, del escaso material probatorio allegado, se puede determinar que debido a la falta de iluminación en el lugar, la víctima dio un paso en falso, perdió el equilibrio y cayó al vacío.

Por lo tanto, no es posible afirmar que en el asunto sub examine se acreditó una actuación negligente o imprudente de la víctima, en consideración a que no existe prueba alguna que sustente dicha afirmación.

Adicional a lo anterior, para la Sala no es posible desconocer que la actuación posterior a la ocurrencia de los hechos desplegada por la entidad demandada fue insuficiente y desconoció la gravedad del estado de salud del joven Ramírez Ramírez.

Lo anterior en razón a que el Comandante de la Unidad Contraguerrilla reconoció en su informe que si bien, el herido fue llevado al hospital de la localidad para recibir atención médica, allí les ordenaron su traslado inmediato por la gravedad de sus lesiones, sin embargo, debido a la falta de personal capacitado y a la inexistencia de medios suficientes, no fue posible transportar al herido a un centro médico adecuado y ante la falta de atención oportuna empezó a agonizar y posteriormente falleció.

Estas circunstancias relatadas en el informe del accidente, demuestran, sin lugar a dudas, la desidia, desinterés e indolencia con que fue tratado el agonizante soldado, desconociendo el deber de la entidad de proteger su vida o por lo menos la obligación a su cargo de prestar todo el apoyo y ayuda necesarios para salvaguardarlo.

Así las cosas, de lo expuesto se concluye, que el daño es imputable a la entidad demandada y por lo tanto, se revocará la sentencia proferida el 20 de abril de 2005, por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

4. En relación con los perjuicios, la parte actora solicitó que se condenara al pago de los morales para todos los demandantes, y materiales, para cada uno de los padres.

4.1. Al respecto, se advierte que los demandantes Francisco Javier Ramírez Rincón, María Oliva Ramírez Echeverri, María Sobeida, María Luz Dary y Javier de los Ángeles Ramírez Ramírez, acreditaron ser padre, madre y hermanos del occiso Neri Orlando Ramírez Ramírez conforme a los registros civiles de nacimiento que obran en el expediente (fl. 82 a 87 cdno. 1).

La Sala da por probado el perjuicio moral en los actores con ocasión de la muerte de su hijo y hermano, por cuanto las reglas de la experiencia hacen presumir(12) que la muerte de un pariente cercano causa un profundo dolor y angustia en quienes conforman su núcleo familiar, en atención a las relaciones de cercanía, solidaridad y afecto, además de la importancia que dentro del desarrollo de la personalidad del individuo tiene la familia como núcleo básico de la sociedad.

En relación con el perjuicio moral, la Sala de manera reiterada(13) ha señalado que este tipo de daño se presume en los grados de parentesco cercanos, puesto que la familia constituye el eje central de la sociedad en los términos definidos en el artículo 42 de la Carta Política. De allí que, el juez no puede desconocer la regla de la experiencia que señala que el núcleo familiar cercano se aflige o acongoja con los daños irrogados a uno de sus miembros, lo cual es constitutivo de un perjuicio moral. En ese orden de ideas, habrá lugar a reconocer, vía presunción de aflicción, perjuicios morales a favor de los demandantes que hayan acreditado el parentesco o un vínculo afectivo con el occiso.

Así las cosas, se reconocerán este tipo de perjuicios para todos los demandantes, previa aclaración de que conforme a lo expresado en sentencia del 6 de septiembre de 2001, se ha abandonado el criterio según el cual se consideraba procedente la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980, para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicio moral, y ha considerado que la valoración del mismo debe ser hecha por el juzgador, en cada caso, según su prudente juicio y con apoyo en el arbitrio juris, y ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que aquél se presente en su mayor grado(14).

De manera que, la Subsección aprovecha esta oportunidad para reiterar la jurisprudencia —acogida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, de la Sala Plena de la Sección Tercera y la posición mayoritaria de la Subsección C(15)— sobre la materia, según la cual el daño moral al hacer referencia a la órbita interna del sujeto, no puede ser tasado a partir de criterios objetivos o tablas de punto, razón por la que para su liquidación se ha optado por la aplicación del arbitrio juris, postulado que se integra a la nomoárquica jurídica, y que, lejos de reflejar parámetros de arbitrariedad, su existencia y validez normativa encuentra fundamento en la sana crítica y en la reglas de la experiencia de las que se vale legítimamente el operador judicial para reconocer vía compensación una afectación a un bien tan personalísimo como las lesiones a la esfera u órbita interna y afectiva de la persona(16).

Comoquiera que en el sub judice la demandada no desvirtuó la presunción de aflicción, habrá que decretar el perjuicio solicitado, según el arbitrio judicial, para lo cual es imprescindible tener en cuenta la prueba de la relación de consanguinidad, entre la víctima, sus padres y sus hermanos.

De acuerdo con lo expuesto, se procederá a conceder los perjuicios morales de la siguiente manera:

Francisco Javier Ramírez Rincón (padre) 100 smlmv

María Oliva Ramírez Echeverri (madre) 100 smlmv

María Sobeida Ramírez Ramírez (hermana) 50 smlmv

María Luz Dary Ramírez Ramírez (hermana) 50 smlmv

Javier de los Ángeles Ramírez Ramírez (hermano) 50 smlmv

4.2. Finalmente, en relación con los perjuicios materiales deprecados, se advierte que aún cuando está acreditado que el joven Ramírez Ramírez estaba soltero al momento de su muerte, lo que en principio permitiría reconocer el lucro cesante a favor de su padres, la jurisprudencia de la Sección Tercera ha señalado que la presunción de manutención de los hijos respecto a los padres se mantiene hasta los 25 años, edad en la que, conforme a la experiencia, se presume que las personas abandonan el hogar paterno, para constituir su propia familia.

Así las cosas, comoquiera que Neri Orlando Ramírez Ramírez al momento de su muerte contaba con 25 años, de acuerdo al registro civil de nacimiento que obra a folio 83 del cuaderno 1(17), y además, no existen pruebas que acrediten la dependencia económica de sus padres, se negará el reconocimiento del lucro cesante deprecado por Francisco Javier Ramírez Rincón y María Oliva Ramírez Echeverri.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia del 20 de abril de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

2. DECLÁRASE a la Nación -Ministerio de Defensa, Ejército Nacional-, patrimonialmente responsable por la muerte de Neri Orlando Ramírez Ramírez.

3. CONDÉNASE a la Nación -Ministerio de Defensa, Ejército Nacional-, a pagar, a las personas que a continuación se relacionan, las siguientes sumas de dinero, por concepto de perjuicios morales:

Francisco Javier Ramírez Rincón (padre) 100 smlmv

María Oliva Ramírez Echeverri (madre) 100 smlmv

María Sobeida Ramírez Ramírez (hermana) 50 smlmv

María Luz Dary Ramírez Ramírez (hermana) 50 smlmv

Javier de los Ángeles Ramírez Ramírez (hermano) 50 smlmv

4. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

5. DÉSE cumplimiento a los dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

6. Expídanse las copias de que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, y se entregarán a quien ha venido actuando como apoderado.

7. En firme esta providencia vuelva el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Según el numeral 10 del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo los tribunales administrativos conocen en primera instancias de los asuntos de reparación directa que se promuevan contra la Nación, entidades territoriales o descentralizadas, cuando la cuantía exceda de $3.500.000 entre otros. El legislador indicó, en los decretos leyes 2.269 de 1987 y 597 de 1998, que esta cuantía debe actualizarse cada dos años.

(2) Para el año 1999, fecha en que se presentó la demanda de reparación directa, el salario mínimo era $236.460 y de la operación matemática de dividir la pretensión mayor entre el salario mínimo de esa fecha, resulta que esta en salarios de 1999 asciende a 507.48.

(3) En relación con la distinción entre los soldados que prestan el servicio militar obligatorio o conscriptos, —que a su vez pueden diferenciarse entre soldados regulares, soldados bachilleres, auxiliares de policía bachilleres o soldados campesinos— y, los voluntarios o profesionales, la Sección Tercera ha indicado que respecto de los primeros, la prestación obligatoria del servicio militar, la impone el artículo 216 de la Constitución Política, en cuanto dispone que todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas, sin que exista ninguna vinculación laboral, por lo que se ven en la obligación de soportar una carga o deber público de responsabilidad social que, se conserva entre la sociedad civil y el Estado, sin que deba verse per se como una vulneración de los derechos de los conscriptos.

Y, respecto de los soldados voluntarios o profesionales, definidos en el artículo 1º del Decreto 1793 de 2000, mediante el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, como los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, el restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas; para éstos la sujeción surge en virtud de una relación legal y reglamentaria consolidada a través del correspondiente acto administrativo de nombramiento y la consiguiente posesión del servidor.

Sobre este tema, ver, entre otras, la sentencia del 8 de junio de 2011, expediente 20.541, C.P. Enrique Gil Botero.

(4) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de julio de 2008, expediente 18.725, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. Reiterada en sentencia del 15 de octubre de 2008, expediente 18586, M.P. Enrique Gil Botero.

(5) En sentencia del 10 de agosto de 2005, expediente 16.205, la Sala al resolver la demanda instaurada con el fin de obtener la indemnización de los perjuicios causados por las lesiones sufridos por un soldado, quien en cumplimiento de la orden proferida por su superior jerárquico, de realizar un registro de área en horas de la noche, al saltar un caño se cayó y golpeó contra una piedra, consideró: “...la causación de los daños material, moral y a la vida de relación tienen sustento, en este proceso, en el actuar de la Administración de sometimiento del soldado conscripto a una carga mayor a la que estaba obligado a soportar, cuando en el cumplimiento de la misión conferida a él por el Comandante del Escuadrón B de Contraguerrillas de registro del área general del Municipio de Paz de Ariporo dentro del servicio y con ocasión de él, se tropezó cayendo contra la maleza, lesionándose el ojo derecho”.

(6) En sentencia de 28 de abril de 2005, expediente 15.445, dijo la Sala: “En el tema de la responsabilidad patrimonial del Estado la jurisprudencia ha aplicado varios títulos jurídicos de imputación en relación a los conscriptos. Generalmente se acude al de daño especial cuando el “daño” tiene su causa en el rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas. Sin embargo cuando la causa de los daños se origina en otro tipo de hechos, según estos debe aplicarse el de falla probada cuando la irregularidad administrativa produjo el daño y el de riesgo cuando los conscriptos sufren daños con causa y por razón del servicio que provienen o de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos...Ha partido de la regulación legal especial contemplada para la Fuerza Pública y en especial para los conscriptos, y ha concluido que cuando las pruebas son indicadoras de que los hechos ocurrieron por el riesgo a que fueron expuestos los conscriptos no se requiere realizar valoración subjetiva de conducta del demandado; que sólo es necesario demostrar: el ejercicio por parte del Estado de una actividad de riesgo en desarrollo del servicio militar prestado —o por su destinación o por su estructura—; el daño antijurídico; y el nexo de causalidad eficiente y determinante entre ese riesgo y el daño causado al conscripto; y que el demandado sólo se exonera por causa extraña, es decir por el hecho exclusivo del tercero o de la víctima y fuerza mayor”.

(7) Sentencia del 2 de marzo de 2000. Expediente 11.401. C.P. Alier Hernández Henríquez.

(8) Ver Sección Tercera, Sentencia del 9 de mayo de 2011, expediente 19.031, C.P. Enrique Gil Botero.

(9) Ver: Aclaración de voto del 8 de junio de 2010. Expediente 18.911. Enrique Gil Botero. C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(10) Consejo de Estado. Sentencia de 9 de mayo de 2011. Expediente: 19.031. C.P. Enrique Gil Botero

(11) Mazeaud, Henri y León, y Tunc, André “Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil”, Tomo Segundo, Volumen II, Ed. Jurídicas Europa – América, Buenos Aires, 1963, pág. 40.

“Pero la doctrina y la jurisprudencia discuten sobre la necesidad de que ese hecho exclusivo de la víctima sea imprevisible e irresistible. Los Mazeaud sostienen que la “imprevisibilidad y la irresistibilidad no son necesarias al hecho exclusivo de la víctima, para que este exonere de responsabilidad”. Tamayo Jaramillo, Javier “Tratado de Responsabilidad Civil”, Ed. Legis, Tomo II, pág. 61.

(12) Sobre el carácter de la presunción bajo las reglas de la experiencia el tratadista Gustavo Humberto Rodríguez manifestó: “La presunción como regla de experiencia. La acción humana va siempre acompañada de conocimiento. El hombre conoce la realidad en la cual actúa, por medio de dos instrumentos: la experiencia y la ciencia. Con la experiencia conoce empíricamente, objetivamente, llevando por la observación a que se ve impelido por la acción. Con la ciencia sistematiza sus conocimientos, profundiza críticamente en ellos, los verifica y los explica metódicamente. El análisis empírico lo lleva a formular juicios de experiencia; el científico lo conoce a expresar juicios científicos, que serán absolutos mientras la misma ciencia no los desvirtúe. A su vez, los juicios o reglas de la experiencia, en virtud de ese carácter meramente empírico o práctico, solo expresan un conocimiento inconcluso o de probabilidad. La experiencia es un conjunto de verdades de sentido común, dentro de las cuales hay muchos grados que lindan con el científico…” (Gustavo Humberto Rodríguez. Presunciones. Pruebas Penales Colombianas Tomo II. Ed. Temis, Bogotá 1970, pág. 127 y ss. Quinceno Álvarez Fernando. Indicios y Presunciones. Compilación y Extractos. Editorial Jurídica Bolivariana. Reimpresión 2002) (negrilla de la Sala).

(13) Consejo de Estado, Sección Tercera: sentencias del 15 de octubre de 2008, expediente 18586, del 13 de agosto de 2008, expediente 17042, y del 1º de octubre de 2008, expediente 27268.

(14) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, expediente 13.232-15.646.

(15) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencias del 1º de febrero de 2012, expediente 20106 y del 14 de marzo de 2012, expediente 21859, M.P. Enrique Gil Botero.

(16) Sobre la improcedencia de la aplicación del test de proporcionalidad en la tasación de los perjuicios morales, véase: Sentencia del 5 de julio de 2012, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, expediente 21.928; Sentencia del 19 de noviembre de 2012, expediente 24.260; Sentencia del 24 de abril de 2013, expediente 26.195; Sentencia del 8 de mayo de 2013, expediente 26.754, entre otras.

(17) En el referido documento consta que el occiso nació el 20 de mayo de 1973, de allí que, para el momento en que ocurrieron los hechos —21 de junio de 1998— contaba con 25 años y un mes.