Sentencia 1999-01901 de julio 29 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “B”

Expediente: 26117

Radicación: 70001-23-31-000-1999-01901-01

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Demandante: Ana María Domínguez Guerrero

Demandado: Universidad de Sucre

Naturaleza: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., veintinueve de julio de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

I. Competencia

7. La Sala es competente para decidir el asunto por tratarse del recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre en un proceso que, por su cuantía (fl. 3, cdno. 1)(5)tiene vocación de doble instancia.

II. Validez de los medios de prueba

8. Con la demanda se allegaron algunos documentos en copia auténtica, y copias simples de unos oficios y resoluciones emanados de diferentes dependencias de la Universidad de Sucre, relacionados con los extremos temporales de la relación laboral que Ana María Domínguez Guerrero tenía con la entidad demandada, así como con el trámite de reconocimiento de sus cesantías.

8.1. Frente a las copias simples allegadas con el libelo introductorio, respecto de las cuales no se formuló tacha alguna, la Sala las apreciará en aplicación del principio de buena fe, en la medida en que se trata de documentos que reposan en los archivos de la entidad demandada y, además, fueron conocidos por ésta al momento del traslado que se le corrió para que diera contestación a la demanda(6).

III. Hechos probados

9. Con base en las pruebas válidamente recaudadas en el proceso contencioso administrativo, valoradas en su conjunto, se tienen como ciertas las siguientes circunstancias fácticas relevantes:

9.1. De acuerdo con certificación expedida por la jefe de la división de recursos humanos de la Universidad de Sucre el 20 de junio de 2001, la señora Ana María Domínguez se vinculó como docente a la Universidad de Sucre, con los siguientes extremos temporales y remuneración:

… la enfermera Ana María Domínguez, identificada con la cédula de ciudadanía 33 173 065 expedida en Sincelejo, se encuentra vinculada a esta institución como docente de tiempo completo, adscrita a la facultad de ciencias de la salud de la Universidad de Sucre, desde el 9 de agosto de 1985, hasta la fecha…

Que el salario base para liquidar las cesantías del año 1995 fue de novecientos dos mil setecientos ochenta y siete pesos (902.787) m/cte.

Que el salario base para liquidar las cesantías del año 1997 fue de un millón quinientos cuarenta y tres mil novecientos dieciséis pesos ($ 1.543.916) m/cte. (fl. 79, cdno. 1, resaltado del texto citado)(7).

9.2. Mediante oficio calendado y radicado el 31 de julio de 1996, la señora Ana María Domínguez Guerrero comunicó a la Universidad de Sucre su intención de acogerse a las previsiones del Decreto 1444 de 1992, en los siguientes términos:

Yo, Ana María Domínguez Guerrero, identificada con c.c. 33.173.065 de Sincelejo, en mi calidad de profesor de la Universidad de Sucre con dedicación de tiempo completo, y de acuerdo con lo establecido en el artículo 1º del Decreto 15 de enero de 1996, atentamente me permito informarle sobre mi decisión de optar por el régimen salarial y prestacional previsto en el Decreto 1444 de 1992, el Decreto 26 de 1993, el Decreto 54 de 1994, el Decreto 55 de 1995 y aquellos que lo adicionen o modifiquen.

Atendiendo al parágrafo II de este artículo me veo obligado a tomar el régimen de cesantías señalado en el artículo 99 y normas concordantes de la Ley 50 de 1990, en especial el Decreto 1176 de 1991, a partir del 1º de agosto de 1996… (fl. 80, cdno. 1).

9.3. Por medio del Acuerdo 53 de 1996 expedido por el consejo superior universitario de la Universidad de Sucre, “por el cual se efectúa una adición al presupuesto de ingresos y egresos, vigencia 1996”, la entidad demandada incorporó a su plan de presupuesto una adición de recursos realizada por el Gobierno Nacional mediante Decreto 2058 del 8 de noviembre de 1996. Se dice en la parte considerativa del acuerdo en cita:

Que el Gobierno Nacional, por intermedio del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, asignó para la Universidad de Sucre, mediante Decreto 2058 de fecha 8 de noviembre de 1996, la suma de setecientos diez millones de pesos… para funcionamiento.

Que se hace necesario incorporar al presupuesto de ingresos y egresos, vigencia de 1996, las sumas adicionales que se reciban con destino a la Universidad de Sucre para su desarrollo, y abrir las correspondientes apropiaciones de gastos… (fl. 81, cdno. 1).

9.4. Mediante Resolución 924 de 1997, se reconoció y ordenó el pago a favor de la señora Ana María Domínguez Guerrero —y otros docentes que se acogieron a las previsiones del Decreto 1444 de 1992—, el valor correspondiente a un 73.49% de las cesantías que hasta el año 1995 se adeudaban a la demandante por concepto de cesantías. Se dice en el referido acto administrativo:

CONSIDERANDO:

Que treinta y nueve (39) docentes de planta se acogieron al Decreto 1444 de 1992,

Que dichos docentes al acogerse al Decreto 1444 de 1992, ingresan al régimen de la Ley 50 de 1990.

Que la Nación giró un porcentaje del pasivo de las cesantías de dichos docentes.

Que se hace necesario ordenar el pago correspondiente al 73.49%, porcentaje resultante de dividir el valor liquidado de las cesantías a 31 de diciembre de 1995 y lo girado por la nación, adicionándole los pagos parciales que la universidad había hecho a algunos docentes,

RESUELVE:

ART. 1º—Ordénese el pago de un porcentaje por concepto de cesantía hasta el 31 de diciembre de 1995, a los docentes que se relacionan a continuación, en las cuantías aquí señaladas:

(…).

Ana María Domínguez Guerrero…………………..$ 6.839.148 (…) (fl. 69 y ss., cdno. 1).

9.5. A través de la Resolución 1003 de 1997, “Por la cual se ordena el pago de unas cesantías”, el rector de la Universidad de Sucre resolvió reconocer y ordenar el pago de un porcentaje de las cesantías —66.1473%— liquidadas hasta el 31 de diciembre de 1995, a favor de varios docentes de la Universidad de Sucre, entre ellos la hoy demandante en reparación. En lo pertinente, el texto de la referida resolución es el siguiente:

Que se hace necesario ordenar el pago correspondiente al 66.1473%, porcentaje de dividir el saldo pendiente de la liquidación de las cesantías a 31 de diciembre de 1995 y lo girado por la nación, adicionándole los pagos parciales que la universidad había hecho a algunos docentes,

RESUELVE:

ART. 1º—Ordénese el pago de un porcentaje por concepto de cesantía hasta el 31 de diciembre de 1995 y lo girado por la Nación, adicionándole pagos parciales que la universidad había hecho a algunos docentes…

RESUELVE:

ART. 1º—Ordénese el pago de un porcentaje por concepto de cesantía hasta el 31 de diciembre de 1995 a los docentes que se relacionan a continuación en las cuantías aquí señaladas:

(…).

Ana María Domínguez Guerrero……………..$ 1.631.907 (…) (fl. 73 y ss., cdno. 1).

9.6. En la Resolución 118 de 1998, expedida por el rector de la Universidad de Sucre, “por la cual se ordena el pago de unas cesantías”, se ordenó el pago correspondiente a todo lo que se adeudaba a la demandante por concepto de cesantías de 1995. Se dice en el referido acto administrativo:

CONSIDERANDO:

(…).

Que se hace necesario ordenar el pago correspondiente al saldo pendiente de la liquidación de las cesantías a 31 de diciembre de 1995,

RESUELVE:

ART. 1º—Ordénese el pago del saldo por concepto de cesantía hasta el 31 de diciembre de 1995 a los docentes que se relacionan a continuación en las cuantías aquí señaladas:

(…).

Ana María Domínguez Guerrero………………. $ 835.174

(…) (fl. 77 y ss., cdno. 1).

9.7. Mediante escrito radicado el 26 de marzo de 1998, la señora Ana María Domínguez Guerrero —y otros docentes en su misma situación— presentaron un derecho de petición ante el rector de la Universidad de Sucre, con las siguientes solicitudes:

Los abajo firmantes, docentes de planta de la Universidad de Sucre, acogidos al Decreto 1444 de 1992, le solicitamos sea cancelado (consignado en las respectivas cuentas) el valor correspondiente a los intereses de mora generados por la no cancelación a tiempo de las cesantías causadas a 31-12-95, o en su defecto cancelar (consignar) el valor correspondiente a la actualización del valor de las cesantías de acuerdo al promedio de rentabilidad pagada por los fondos de cesantías (fl. 13, cdno. 1).

9.8. Por medio de oficio calendado el 1º de abril de 1998, el rector de la Universidad de Sucre respondió la petición reseñada en el punto inmediatamente anterior, en el sentido de manifestar a los profesores solicitantes —entre ellos la demandante— que no era posible acceder a lo solicitado, hasta tanto no se hiciera la correspondiente apropiación presupuestal por parte del Gobierno Nacional. Se dice en la respuesta de la rectoría de la universidad demandada:

Con relación a su carta de fecha 30 de marzo de 1998, me permito informarles que hemos elevado consulta a la división de desarrollo social del Ministerio de Hacienda, sobre la solicitud planteada por ustedes; habiendo un compromiso por parte de esa dependencia en dar una respuesta en corto plazo.

Les solicito muy respetuosamente, esperar el resultado de dicha consulta para poder responder a sus inquietudes. Por parte de esta administración sobra el interés para resolver dentro de la ley esta petición (fl. 16, cdno. 1).

9.9. En efecto, con fecha 1º de abril de 1998, el rector de la Universidad de Sucre elevó ante la jefatura de la división de desarrollo social del Ministerio de Hacienda, la siguiente consulta:

La Universidad de Sucre, en cumplimiento de sus obligaciones, ha pagado la cuantía de $ 509.513.601 por concepto de cesantía a los docentes acogidos al Decreto 1444, con fecha de corte a diciembre 31 de 1995; el origen de estos fondos se discrimina así;

Primer giro por parte de la Nación, en el mes de octubre de 1997, por la suma de $ 338.059.000; un segundo giro de la misma fuente por $ 80.713.117 en el mes de enero de 1998; para un total de $ 418.772.723; el saldo es $ 00 740 878 (sic) para completar la suma total de la cesantía fue aportado (sic) por la universidad.

En los actuales momentos, los docentes acogidos están reclamando intereses por el tiempo transcurrido entre el instante de la liquidación, diciembre de 1995, y la fecha de pago. Ante esta situación, comedidamente le solicitamos claridad ante esta inquietud planteada por los docentes… (fl. 15, cdno. 1).

IV. Problema jurídico

10. Para emitir un pronunciamiento frente al asunto sub iudice, la Sala deberá dar solución a los siguientes interrogantes:

10.1. En primer lugar, es necesario que la Sala estudie la procedencia de la acción de reparación directa para demandar la indemnización de los daños alegados en la demanda, en la medida en que la parte actora afirma que estos se produjeron por la mora en la que supuestamente incurrió la entidad demandada, al no pagar de forma oportuna las cesantías parciales de la señora Ana María Domínguez Guerrero, liquidadas hasta el año 1995. Frente a este punto, se dice en la sentencia de primera instancia que fue indebida la escogencia de la acción ya que, según consideró el a quo, los daños cuya indemnización persigue la demandante surgieron de los actos administrativos por medio de los cuales se reconoció el pago de las cesantías aludidas, razón por la cual la acción procedente era la de nulidad y restablecimiento del derecho, y no la de reparación directa.

10.2. En la medida en que la Sala sostendrá que fue inadecuada la escogencia de la acción interpuesta por la señora Ana María Domínguez Guerrero, resulta improcedente estudiar el fondo de las pretensiones y, por tanto, se confirmará la sentencia de primera instancia en el sentido de inhibirse para fallar el mérito del asunto.

V. Análisis de la Sala

11. Frente a la indebida escogencia de la acción, la Sala considera pertinente recordar que, de acuerdo con los más recientes pronunciamientos del Consejo de Estado relacionados con el tema de la mora en el pago de cesantías definitivas, si bien la acción de reparación directa resulta improcedente para demandar la indemnización de los perjuicios surgidos de la demora de la administración al reconocer la aludida prestación, lo cierto es que la Sección Tercera, desde la sentencia proferida el 23 de febrero de 1998(8)había venido considerando que, por tratarse de una omisión de la administración en el cumplimiento de una operación administrativa, era adecuada la interposición de la acción de responsabilidad extracontractual.

11.1. Dicho criterio fue variado por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia del 27 de marzo de 2007, en la que se aclaró, en todo caso, que las acciones de reparación directa adelantadas antes del cambio de postura allí adoptado, y con posterioridad al criterio jurisprudencial sentado en 1998, debían seguirse tramitando tal como se decía en la anterior orientación interpretativa pues, según se consideró, los cambios jurisprudenciales no pueden afectar la confianza legítima de aquellos usuarios de la administración de justicia que, en consonancia con la antigua postura de la Sección Tercera, hubieren actuado con la legítima convicción de que la acción de reparación directa —no la de nulidad y restablecimiento— era la procedente(9).

11.1.1. Un recuento de la evolución jurisprudencial anteriormente sumariada, fue consignado en una reciente sentencia aprobada por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, la cual se cita in extenso por ser el criterio que debe tenerse en cuenta para establecer, en el caso concreto, si es adecuado o no el ejercicio de la acción de reparación directa. Dijo entonces la Sala:

En atención a que en el interior de la jurisprudencia de esta corporación se presentaron discrepancias en punto de la acción procedente para reclamar el pago de la sanción moratoria por no haberse cancelado oportunamente las cesantías, la Sala Plena del Consejo de Estado emitió la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de marzo de 2007, expediente IJ 2000-2513.

Al efecto, este fallo de unificación hizo un pormenorizado recuento jurisprudencial sobre los diferentes pronunciamientos, en los siguientes términos:

“Precedentes jurisprudenciales de la Sección Tercera”.

“En sentencia del 17 de julio de 1997, radicación 11 376, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros, se dictó fallo inhibitorio porque el daño a reparar se originó en el acto administrativo por el cual se reconoció el auxilio de cesantía y, por tanto, la acción indicada no podía ser la de reparación directa, pues si el daño se produce en razón de un acto, debe impetrarse la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Si se trata de obligaciones claras, expresas y exigibles, contenidas en actos administrativos o títulos expedidos por la administración, la acción procedente es la ejecutiva”.

Posteriormente, en sentencia de 26 de febrero de 1998, radicación 10.813, Consejero Ponente Ricardo Hoyos Duque, la Sala modificó la posición anterior al pagar el auxilio de cesantía cuando el pago se produce en forma tardía ocasionando un perjuicio al beneficiario, la fuente del daño es la operación administrativa y, por tanto, no es necesario provocar que la administración se pronuncie al respecto, pues cuando la cusa de la petición es una operación administrativa “la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño”. El Estado incurre en falla del servicio por el retardo en el cumplimiento de sus obligaciones laborales y surge para éste el deber de indemnizar al afectado. En consecuencia, la vía procesal adecuada es la reparación directa. En esta providencia el consejero Daniel Suárez Hernández salvó el voto porque el cumplimiento de los actos administrativos por los cuales se reconocen derechos patrimoniales no puede ser enjuiciado ante el contencioso administrativo por la vía de la reparación directa, por tratarse de actos de simple cumplimiento y conformar un título ejecutivo por contener una obligación clara, expresa y exigible que, en consecuencia, debe ventilarse “por las normas del proceso ejecutivo””.

“En auto de 27 de septiembre de 2001, radicación 19300, C.P. Ricardo Hoyos Duque, se modificó el criterio mayoritario al considerar que, como según el texto de la Ley 244 de 1995 “bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo”, la acción procedente para reclamar la sanción moratoria es la acción ejecutiva, porque la sanción se causa automáticamente sin necesidad de reconocimiento expreso por parte del deudor y se podría ejercer con el acto de liquidación de las cesantías, a efectos de reclamar la sanción moratoria causada desde la fecha de su expedición hasta la del pago efectivo de la obligación. Esto es, la acción de reparación directa no es viable para reclamar en forma independiente el pago de unas sumas cuyo reclamo se omitió por las vías conducentes”.

“En auto de 3 de agosto de 2000, radicación 18 392, C.P. María Elena Giraldo Gómez, se confirmó la inadmisión de la demanda pues se pretendió, por la vía de la acción de reparación directa, declarar responsable al Estado por no haber pagado unas prestaciones sociales que no habían sido reconocidas. Se señaló: “Distinto sería si la demanda refiriera que el Estado pagó tardíamente prestaciones reconocidas y que por el retardo se le causó un daño antijurídico y, en consecuencia, pidiera indemnización””.

“En auto del 27 de febrero de 2003, radicación 23.739, C.P. María Elena Giraldo Gómez, se admitió la demanda de reparación directa porque se demandaron las omisiones consistentes en el retardo y en la falta de pago, es decir, lo cuestionado era el incumplimiento administrativo y no la legalidad del acto que reconoció el derecho. En consecuencia, la acción de reparación directa es la adecuada porque demandan unas omisiones administrativas”.

“En sentencia de 2 de junio de 2005, radicación AG 2382, C.P. María Elena Giraldo Gómez, se declaró responsable a la administración, en el marco de una acción de grupo, por la tardanza en el pago de unas mesadas pensionales, por cuanto la demostración de la tardanza en el pago puso en evidencia el daño material ocasionado a los pensionados, lo que, de paso, quebranta la Constitución, artículo 53, conforme al cual “El Estado garantiza el derecho al pago oportuno” de las pensiones legales”.

“Precedentes jurisprudenciales de la Sección Segunda”.

“En sentencia de 21 de marzo de 2002, radicación 1124-2000, C.P. Alberto Arango Mantilla, se señaló que si bien, en principio, la sanción moratoria a que se refiere la Ley 244 de 1995, artículo 2º, exige la existencia de un acto administrativo que reconozca la prestación, tal circunstancia abriría la posibilidad de que las entidades se escuden en ella para evitar la condena por sanción moratoria. Empero, de la exposición de motivos de dicha ley se infiere que al establecer la sanción se busca una respuesta rápida, imparcial, efectiva a las peticiones de pago de las cesantías respecto de las cuales el derecho no esté en discusión; es decir, esta sanción es aplicable cuando el derecho no esté en litigio porque lo que se sanciona es la negligencia de la entidad al efectuar los trámites tendientes a la satisfacción de la obligación. Así, cuando la entidad argumenta la existencia del derecho y deja a disposición del administrado la vía judicial, no parece coherente que se le impute mora en el pago”.

“En sentencia de 12 de diciembre de 2002, radicación 1604-2001, C.P. Jesús María Lemos Bustamante, se indicó que para determinar cuándo la administración incurrió en mora, deben contarse sesenta días hábiles, más el término de ejecutoria de la resolución que se hubiere dictado, desde la fecha en que debió efectuarse el reconocimiento de la prestación. Los sesenta días se desagregan de la siguiente manera, quince que corresponden al término que tiene la entidad para expedir la resolución de reconocimiento de las cesantías definitivas y cuarenta y cinco que corresponden al término para el pago o desembolso de la suma de que se trate, según lo previsto por los artículos 1º y 2º de la Ley 244 de 1995”.

“En sentencia de 3 de abril de 2003, radicación 0881-02, C.P. Ana Margarita Olaya Forero, también se abordó el fondo del asunto debatido y se denegó la solicitud de la indemnización moratoria porque para su causación se requiere que hayan transcurrido 45 días desde la fecha en que haya quedado en firme el acto de liquidación de las cesantías definitivas, y como en el expediente no obra copia de dicho acto, entonces no se dan los presupuestos de hecho señalados por la norma para que proceda el reconocimiento de la sanción”.

“En sentencia de 31 de julio de 2003, radicación 4873-2002, C.P. Jesús María Lemos Bustamante, la Subsección “B” de la Sección Segunda de esta corporación acogió la tesis de la acción ejecutiva y se declaró inhibida para conocer una reclamación de indemnización moratoria por la falta de pago oportuno de unas cesantías definitivas y remitió el expediente, para lo de su cargo, al Juez Laboral del Circuito, oficina de reparto, Palmita”.

“En sentencia de 19 de febrero de 2004, radicación 1846-2003, C.P. Jesús María Lemos Bustamante, se sostuvo que el pago de las cesantías definitivas debe adelantarse ante el juez laboral del circuito y se negó el pago de la sanción moratoria por la falta de pago oportuno de la cesantía definitiva al considerar que debe existir una petición previa a la administración en ese sentido” (resaltado por fuera del texto)”.

A partir de esta reseña jurisprudencial, la Sala puso de relieve que el cambio de criterios había obedecido al afán de proteger al empleado cesante perjudicado por el incumplimiento o el retardo en el pago de sus cesantías definitivas. Empero, la providencia en comento indicó que ante la disparidad existente se imponía precisar cuáles acciones y en qué eventos debían utilizarse para que el administrado tenga la certeza de que está invocando la acción adecuada a los fines perseguidos.

Para los efectos que importa decidir en el sub examine, la decisión que se examina determinó que en las hipótesis en que no hubiese controversia sobre el derecho, por existir la resolución de reconocimiento y la constancia o prueba del pago tardío, que, en principio, podrían constituir un título ejecutivo complejo de carácter laboral, el interesado podía acudir directamente ante la justicia ordinaria para obtener el pago mediante la acción ejecutiva.

La sentencia en comento precisó, además, que para que existiese certeza sobre la obligación no bastaba con que la ley hubiese dispuesto el pago de la sanción moratoria, aquella es la fuente de la obligación a cargo de la administración por el incumplimiento o retardo en el pago de las cesantías definitivas, mas no el título ejecutivo, que se materializa con el reconocimiento de lo adeudado por parte de la administración.

El pleno de esta corporación advirtió que, en estos eventos, el interesado debía provocar el pronunciamiento de la administración para obtener el acto administrativo que le sirviera de título ejecutivo ante la jurisdicción laboral, no ante los jueces administrativos, porque el artículo 134B-7, adicionado por la Ley 446 de 1998, artículo 42, sólo les otorgó competencia a éstos para conocer de los procesos ejecutivos originados en condenas impuestas por esta jurisdicción, mientras que el artículo 2º del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, modificado por el artículo 2º de la Ley 712 de 2001, le adjudicó competencia general a la jurisdicción laboral ordinaria para “la ejecución de obligaciones emanadas de la relación de trabajo y del sistema de seguridad social integral que no correspondan a otra autoridad”.

Finalmente, la providencia antecitada concluyó que para estos efectos la acción de reparación directa resulta improcedente. Sin embargo, y en atención a que en ocasiones anteriores se ha acudido ante esta jurisdicción mediante la acción de reparación directa, precisó que por razones de seguridad jurídica y por respeto al derecho de acceso a la administración de justicia, los procesos emprendidos a través de la acción de reparación directa, que no requiere agotamiento de la vía gubernativa, debían continuar con el trámite iniciado hasta su culminación, conforme a las tesis jurisprudenciales correspondientes. Y expresamente indicó que dicha sentencia había de ser criterio jurisprudencial a partir de su ejecutoria.

(…).

De otra parte, si bien autores como el profesor Devis Echandía distinguen la acción del derecho material subjetivo y de la pretensión, lo cierto es que no puede concebirse la defensa o garantía judicial de cualquier derecho sin la acción respectiva, como que guardan una relación de interdependencia, al punto que el acceso a la justicia es calificado por nuestra jurisprudencia como fundamental.

Y si al momento de presentarse una demanda, el usuario de la administración de justicia se ampara en un criterio jurisprudencial que le orienta la manera como debe hacer valer sus pretensiones, constituiría un obstáculo inadmisible, el que con posterioridad la jurisprudencia misma se encargara de cambiar el planteamiento en su momento adoptado y —al hacerlo— le cerrara las puertas a la jurisdicción.

Como el acceso a la justicia necesita de un conjunto de garantías que posibiliten y hagan realidad el ejercicio de este derecho fundamental, el Estado debe propiciar las condiciones jurídicas y materiales para su vigencia en términos de igualdad (art. 13 constitucional) Y por ello si un órgano de cierre fija en un momento dado un criterio jurisprudencial sobre la acción idónea para reclamar un derecho, es claro que luego de presentada la demanda no es razonable ni proporcionado que se sorprenda al demandante con un intempestivo cambio de criterio en este punto.

(…).

En otros términos, el derecho de acceso a la justicia debe traducirse en el terreno práctico en la posibilidad efectiva de plantear pretensiones ante la jurisdicción competente, probarlas y alegar, para que ésta se pronuncie al respecto. De modo que este derecho no se agota con su mera proclamación normativa o nominal, sino que exige un mínimo de certidumbre en la manera como los jueces interpretan las acciones previstas al efecto, de suerte que ulteriores cambios en este punto no tengan por qué menguar su alcance.

(…).

Además, en el caso que ocupa la atención de la Sala, la inobservancia del criterio sentado por la Sala Plena no sólo acarrearía la vulneración simultánea de los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y de igualdad de trato, sino que además desembocaría en un pronunciamiento inhibitorio al estimarse que la acción idónea no era la de reparación directa.

Decisión que —por supuesto— no resolvería de fondo el asunto planteado y de nuevo pondría en peligro el derecho constitucional de acceso a la justicia, dado que dejaría al actor sin la posibilidad de recurrir a la justicia laboral ordinaria, casi trece años después de que interpusiera la demanda de reparación directa, apoyado en la interpretación que para esa época daba esta jurisdicción al punto (y que por cierto cita expresamente en su demanda).

(…).

En definitiva, el acceso efectivo a la justicia no puede asegurarse sobre la base de criterios inciertos acerca de la manera como se pueden hacer valer las pretensiones. De ahí que si la jurisprudencia de un órgano de cierre, en un momento determinado señaló el derrotero y este es seguido por el usuario de la administración de justicia en materia de la acción pertinente para demandar, no puede luego sorprenderse a este último con abruptos cambios jurisprudenciales, que en últimas comprometan el núcleo esencial de su derecho fundamental de libre acceso a la jurisdicción.

En el sub lite, se advierte que la acción ejercida fue la de reparación directa, dado que el actor al formular la demanda por esa vía, actuó en acatamiento de la tesis jurisprudencial que existía en ese momento…

Por manera que en la demanda se solicitó el pago de la indemnización moratoria adeudada al actor como consecuencia del retardo en el reconocimiento y pago de sus cesantías, en aplicación de la tesis jurisprudencial vigente en 1998 cuando se presentó la demanda, y por ello la acción escogida, esto es, la de reparación directa, debe interpretarse como idónea a partir de una lectura conforme a la Constitución, y en especial a los derechos constitucionales fundamentales de acceso a la justicia y de igualdad.

Lo anterior no significa que el Consejo de Estado no esté habilitado para revisar su jurisprudencia, esto es, para modificar su criterio bien porque adopte uno nuevo que juzgue más apropiado, ya porque se adapte a los continuos cambios sociales… Pero estos cambios no pueden suponer afectación del derecho de acceso a la justicia, como sucedería justamente en punto de la definición de la acción procedente para demandar al Estado(10) (resaltado del texto original).

11.1.2. Como se observa, aunque es improcedente la acción contenciosa de responsabilidad extracontractual para el reclamo surgido del pago tardío de las cesantías definitivas, el Consejo de Estado dejó en claro que las acciones de reparación directa que hubieren sido interpuestas y tramitadas con posterioridad a la notificación de la sentencia del 23 de febrero de 1998, y antes del cambio jurisprudencial obrado en marzo de 2007, deberán seguirse tramitando por la misma cuerda procesal, pues si en dichos casos se declarara la existencia de una indebida escogencia de la acción, ello implicaría un desconocimiento del derecho de acceso a la administración de justicia de quienes, atendiendo a los postulados señalados en la aludida sentencia, formularon sus demandas con base en la antigua tesis jurisprudencial que avalaba la posibilidad de interponer la acción de responsabilidad extracontractual en procura de la indemnización por los perjuicios que se causaran por el no pago —o el pago tardío— de las cesantías definitivas.

11.1.3. Ahora bien, es importante resaltar que todos los pronunciamientos anteriormente reseñados fueron proferidos a la sombra de lo establecido en la Ley 244 de 1995, referida toda ella al reconocimiento y pago de las cesantías definitivas —no las parciales—, tal como pasa a citarse en los párrafos subsiguientes(11).

11.1.3.1. Por un lado, en el artículo 1º se establece que una vez presentada la solicitud de liquidación de la cesantía definitiva, la entidad correspondiente cuenta con un término de 15 días para expedir el respectivo acto administrativo que liquide y reconozca la prestación sobre la que versa la petición del trabajador. En los términos de la norma:

ART. 1º—Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

PAR.—En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen (sic) falta anexar.

Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

11.1.3.2. Y el artículo 2º establece el plazo con el que cuentan las entidades para realizar el pago efectivo de las cesantías definitivas, cuando las mismas han sido reconocidas mediante el acto administrativo al que se hace alusión en el artículo primero. En caso de que las entidades incumplan el plazo que se consagra para el pago efectivo de las cesantías definitivas, la entidad empleadora deberá pagar al servidor un día de salario por cada día de retardo. El tenor literal de la norma es el siguiente:

ART. 2º—La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha en la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.

PAR.—En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual sólo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por demora imputable a éste.

11.1.3.3. La cesantía definitiva ha sido definida por la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado como aquella prestación que se reconoce al trabajador cuando queda cesante al terminar su relación laboral con la entidad empleadora, lo que indica, a contrario sensu, que las consignaciones hechas durante periodo de vigencia de la vinculación del servidor, se hacen a título de cesantías parciales. Al respecto, en la sentencia del 25 de agosto de 2005, se dijo lo siguiente:

Las cesantías son una prestación social a que tienen derecho los empleados públicos, entre ellos los de orden territorial. Las cesantías definitivas, como su nombre lo indica, son las que se reconocen y pagan cuando se rompe el vínculo entre la administración y el funcionario, es decir cuando éste se retira del servicio(12).

11.1.3.4. Las normas antes transcritas se refieren únicamente a las cesantías definitivas del trabajador, de tal forma que, cuando la demora es cometida respecto de las cesantías parciales, sus previsiones no resultan aplicables para establecer sanciones a cargo de las entidades empleadoras pues, si esa hubiera sido la intención del legislador, así se habría consagrado expresamente en el texto original de la Ley 244 de 1995(13).

11.1.4. Como se observa, aunque la jurisprudencia ha admitido la posibilidad de interponer la acción de reparación directa con miras a obtener el pago de la indemnización de que trata la Ley 244 de 1995, ello se ha permitido sólo frente a casos en los cuales el pago tardío versa sobre las cesantías definitivas, pero nunca respecto de cesantías parciales, pues el texto de la mencionada ley es claro en establecer que la sanción equivalente a un día de salario por cada día de retardo, se refiere únicamente a la demora relacionada con el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, sin que haya lugar a extender dichas previsiones a los casos que versan sobre las cesantías parciales. Al respecto, ha dicho la Corte Constitucional que un determinado pronunciamiento judicial constituye precedente vinculante respecto de casos ulteriores, siempre y cuando se trate de supuestos de hecho iguales en los que el problema jurídico a resolver sea el mismo y, además, en los que la ratio decidendi sirva para la solución de ambos tipos de circunstancias. Así se dijo, entre otras, en la sentencia del 31 de julio de 2008:

8. Ahora bien, como lo ha advertido esta corporación en reiteradas oportunidades(14)el precedente judicial vinculante está constituido por aquellas consideraciones jurídicas que están cierta y directamente dirigidas a resolver el asunto fáctico sometido a consideración del juez. Así, el precedente está ligado a la ratio decidendi o razón central de la decisión anterior, la que, al mismo tiempo, surge de los presupuestos fácticos relevantes de cada caso(15). De esta forma, la Sala Novena de Revisión recordó que la ratio decidendi “i) corresponde a la regla que aplica el juez en el caso concreto, ii) se determina a través del problema jurídico que analiza la Corte en relación con los hechos del caso concreto y iii) al ser una regla debe ser seguida en todos los casos que se subsuman en la hipótesis prevista en ella” [(16)](17).

11.1.5. De manera que, si se trata de diferentes prestaciones cuando se habla de cesantías definitivas y parciales, entonces no es posible aplicar para la solución de casos relacionados con éstas, unos pronunciamientos que se profirieron con ocasión de aquéllas, pues se trata de supuestos de hecho diferentes y, por esa misma razón, son inexistentes precedentes vinculantes entre unas y otras clases de prestaciones.

11.2. En el caso concreto, la demanda que dio origen al proceso de la referencia fue presentada personalmente el día 6 de diciembre de 1999, esto es, antes de que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo cambiara el criterio que había sido sostenido por la Sección Tercera desde el año 1998. No obstante, observadas las pretensiones de la demanda, las alegaciones hechas a lo largo del proceso por la parte demandante, y también los hechos acreditados en el transcurso del litigio, la Sala observa que el caso de la señora Ana María Domínguez Guerrero no se subsume dentro de los supuestos de hecho de los pronunciamientos realizados por el Consejo de Estado, frente a la posibilidad de ejercer la acción de reparación directa para hacer efectivas las previsiones de la Ley 244 de 1995, lo que conduce a afirmar que en el sub lite no puede haber lugar a un pronunciamiento de fondo, en la medida en que existe una indebida escogencia de la acción.

11.2.1. En efecto, según se reseñó anteriormente, tanto en la providencia a la que hace alusión la parte demandante —proferida en el año 1998—, como en aquella recientemente pronunciada por la Sala Plena de la Sección Tercera, se trató de casos en los que se pone de presente una demora en el pago de las cesantías definitivas de los respectivos demandantes, y en ninguno de dichas sentencias se hace alusión a las cesantías parciales, razón ésta por la cual puede afirmarse que los pronunciamientos relacionados con cesantías definitivas no constituyen un precedente respecto del caso de la señora Ana María Domínguez Guerrero, quien solicita el reconocimiento de la indexación y la sanción moratoria supuestamente surgidas del retardo en el pago de unas cesantías parciales liquidadas hasta el año 1995, pagadas en diferentes momentos de los años 1997 y 1998.

11.2.2. Al revisar los hechos probados, se observa que cuando se liquidaron las prestaciones sobre las que versa el litigio —año 1995—, y cuando se reconoció y ordenó el pago de las mismas —año 1997—, la señora Ana María Domínguez Guerrero aún ostentaba la calidad de docente vinculada laboralmente con la Universidad de Sucre, según se concluye de lo que consta en la certificación laboral expedida el 20 de junio de 2001 —que fue reseñada en el párrafo 9.1 de la presente providencia—. De esa forma, no le era dable a la mencionada señora solicitar el pago de sus cesantías definitivas pues, tal como lo tienen establecido la legislación y la jurisprudencia referidas en los acápites anteriores, ese tipo de prestaciones sólo se pagan al interesado cuando pierde su condición de servidor, lo cual no ocurrió en el caso que en este momento ocupa la atención de la Sala.

11.2.3. De esa forma, como no se trata en el presente caso de juzgar el retardo de la administración frente al pago de unas cesantías definitivas, sino que se propone el estudio de unas vicisitudes que supuestamente ocurrieron en el trámite del reconocimiento y consignación de unas cesantías parciales, entonces la jurisprudencia establecida por la Sección Tercera sobre la procedencia de la acción de reparación directa es inaplicable respecto de la situación de la señora Ana María Domínguez Guerrero, quien por esa misma razón debería haber interpuesto una acción de nulidad y restablecimiento del derecho —y no una de reparación directa— respecto de los actos administrativos en los que, según considera, se estableció inadecuadamente el monto de las prestaciones adeudadas, así como también respecto del acto presunto surgido de la falta de contestación —por parte de la Universidad de Sucre— de una solicitud de reliquidación.

11.2.4. En este punto, la Sala enfatiza que son excepcionales los casos en los que la jurisprudencia ha admitido la procedencia de la acción de reparación directa para hacer efectiva la sanción establecida en la Ley 244 de 1995, y que para estos efectos la regla general es la procedencia de la acción ejecutiva, o la de nulidad y restablecimiento del derecho. De tal forma que sólo los casos que se adecuen con la premisa fáctica de los anteriores pronunciamientos, en los que se discutió sólo lo relacionado con la cesantía definitiva, serían susceptibles de ser estudiados en sede de la aludida acción de responsabilidad extracontractual.

13. En conclusión, la Sala considera que no puede prosperar reparo alguno de los formulados por la demandante en contra de la sentencia de primera instancia y, por tanto, la misma deberá ser confirmada en cuanto que el tribunal a quo se declaró inhibido para conocer del fondo de las pretensiones de la demanda.

VII. Costas

14. El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 establece que se condenará en costas a la parte que hubiere actuado en forma temeraria. En el presente caso la Sala no observa comportamiento temerario en las actuaciones procesales de los intervinientes dentro del presente trámite, razón por la cual no se condenará en costas.

15. En mérito de lo expuesto, la Sección Tercera —Subsección “B”— de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia apelada, esto es, la proferida el 2 de julio de 2003 por el Tribunal Administrativo de Sucre.

2. Sin condena en costas.

3. Ejecutoriada la presente sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de primera instancia para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

(5) En la demanda se estima el valor de la mayor pretensión —pretensión segunda— en $ 26.325.622. Se aplica en este punto el numeral 10 del artículo 2º del Decreto 597 de 1988 “por el cual se suprime el recurso extraordinario de anulación, se amplía el de apelación y se dictan otras disposiciones”, que modificaba el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, y que disponía que la cuantía necesaria para que un proceso iniciado en el año 1999 fuera de doble instancia, debía ser superior a $ 18.850.000.

(6) Al respecto ha dicho la Sección Tercera: “Bajo esta perspectiva, se tiene que el numeral 1º del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, en relación con la competencia de las entidades públicas para verificar la autenticidad de las copias, consagra, a su vez, dos supuestos: en primer término, cuando se presente el caso de que en la entidad reposa el original o la copia auténtica de un acto o documento que no sea de su autoría y de los cuales, sin embargo, se solicite una copia. En ese evento, el funcionario competente la expedirá, señalando, expresamente, su coincidencia con el respectivo original o con la copia auténtica, pues sólo de esta forma esa nueva copia se reputará, igualmente, auténtica; y, en segundo lugar, se tendrán como auténticas también aquellas copias aportadas por la misma entidad pública que produjo o creó los actos o documentos originarios, sea que en ellos se certifique su concordancia con el original o con la copia auténtica o que, simplemente, las aporte en copia simple, ya que, como se dijo anteriormente, no tendría por qué aportarlas en condiciones disímiles a su original”. Consejo de Estado, Sección tercera, sentencia del 4 de febrero de 2010, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, radicación 54001-23-31-000-1994-08313-01(17109) actor: Belisario Contreras Barreto y otro, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Ver también sentencia del 28 de abril de 2010, expediente 05001-23-31-000-1996-00376-01(18168) actor: Sociedad Compañía de Seguros Generales Aurora S.A., C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Dicha postura ha sido materia de reiteración por parte de esta Subsección “B”: sentencia del 31 de mayo de 2012, C.P. Danilo Rojas Betancourth, radicación 25000-23-26-000-1998-05934-01, Nº interno 23260, actor: Gloria Inés Castaño Botero, demandado: Bogotá, D.C.; sentencia del 28 de mayo de 2012, C.P. Danilo Rojas Betancourth, radicación 25000-23-26-000-1999-02008-01, Nº interno 22976, actor: Hernando Pinilla Pacheco, demandado: Instituto Nacional de Vías, Invías.

(7) En el expediente se observa también acta de posesión de la señora Ana María Domínguez Guerrero en el cargo de Profesor Asistente de Tiempo completo, adscrita al Departamento de Enfermería, facultad de Ciencias de la Salud. La posesión se efectuó el 6 de septiembre de 1985 (fl. 12, cdno. 1).

(8) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 26 de febrero de 1998, C.P. Ricardo Hoyos Duque, expediente 10 813, actor: Luis Alberto Naranjo Rincón, demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional. Se dijo en dicha providencia: “En estos términos, la orden de pagar una prestación social como la cesantía, es un acto de la administración que realiza una norma legal que modifica por tanto el ordenamiento jurídico; pero, la actuación material consistente en la ejecución de ese acto, es una operación administrativa y si esta se produce en forma tardía y de ello se deriva un perjuicio al beneficiario del derecho, se concluye que la fuente de producción del daño no es entonces el acto, sino la operación.// Ahora bien, no es necesario provocar el acto administrativo, tal como lo sugiere la apoderada de la entidad demandada, pues el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo (subrogado por el D. 2304/89, art. 16) establece que cuando la causa de la petición sea una operación administrativa, “la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño”, es decir, no tendrá que agotar previamente la vía gubernativa”. En aquella oportunidad, la Sección Tercera se pronunció sobre un caso en el que se solicitaba la indemnización de los perjuicios causados por “… el no pago oportuno de cesantía definitiva…”.

(9) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 27 de marzo de 2007, C.P. Jesús María Lemos Bustamante, radicación 76001-23-31-000-2000-02513-01(IJ) actor: José Bolívar Caicedo Ruiz, demandado: Municipio de Santiago de Cali. Se dijo en esta sentencia: “En suma, la vía procesal adecuada para discutir las cesantías y el reconocimiento de la sanción moratoria es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y de la sanción (sic) porque, se repite, en estos eventos procede la ejecución del título complejo.// (…)// Dicho de otro modo, como el perjuicio por reparar se origina en una decisión o manifestación unilateral de voluntad de la administración destinada a producir efectos jurídicos, es necesario invalidarla, previo agotamiento de la vía gubernativa, para poder obtener el restablecimiento respectivo y, como la ley no prevé que mediante las acciones de reparación directa o de grupo puedan anularse actos administrativos, estas no son la vía procesal adecuada. Desconocería la integridad del ordenamiento jurídico percibir una indemnización por un perjuicio originado en un acto administrativo sin obtener antes la anulación del mismo, porque éste continuaría produciendo efectos jurídicos, ya que ese es su cometido legal.// (…)// Sin embargo, por razones de seguridad jurídica y por respeto del derecho de acceso a la administración de justicia, los procesos emprendidos a través de la acción de reparación directa, que no requiere agotamiento de la vía gubernativa, deben continuar con el trámite iniciado hasta su culminación, conforme a las tesis jurisprudenciales correspondientes. Por lo tanto, la presente sentencia ha de ser criterio jurisprudencial a partir de su ejecutoria”. De acuerdo con lo dicho en la citada providencia, el problema jurídico a resolver tenía que ver con el reconocimiento y pago tardíos al trabajador, de unas cesantías definitivas que se le adeudaban. Textualmente: “… El problema jurídico a resolver se contrae a decidir si se ajustan a la legalidad los actos administrativos acusados, por los cuales el municipio de Santiago de Cali le reconoció al demandante… una suma a título de indemnización moratoria por no haberle pagado oportunamente las cesantías definitivas…”.

(10) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera —en pleno—, sentencia del 4 de mayo de 2011, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, radicación 19001-23-31-000-1998-02300-01(19957) actor: Medardo Torres Becerra, demandado: Departamento del Cauca-Caja de Previsión Social, Caprecauca. La providencia cuenta con aclaraciones de voto de quien es ponente en el fallo de la referencia, así como de los consejeros de Estado Enrique Gil Botero y Jaime Orlando Santofimio Gamboa. En el caso citado, las pretensiones de la acción de reparación directa estaban relacionadas con el pago tardío de una cesantía definitiva que había sido reconocida mediante acto administrativo. Se dice en los antecedentes de la citada providencia: “… A título de indemnización, se solicitó en la demanda el pago de los perjuicios materiales que resulten… de la liquidación de la indemnización moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo, hasta cuando se haga efectivo el pago de su cesantía definitiva, en los términos establecidos en el parágrafo único del artículo segundo de la Ley 244 de 1995…”.

(11) Los artículos 1º, 2º y 3º de la Ley 244 de 1995 fueron subrogados por la Ley 1071 de 2006, “Por la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”. En el presente caso se citan los textos de las normas vigentes al momento de la configuración del incumplimiento alegado por la parte demandante —antes de la entrada en vigencia de la Ley 1071 de 2006—, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, según el cual “…En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración…”.

(12) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia del 25 de agosto de 2005, C.P. Jesús María Lemos Bustamante, radicación 73001-23-31-000-2000-01910-01(4656-03) actor: José Rolando Álvarez.

(13) Tal como se hizo en la ya referida Ley 1071 de 2006, en la que se modifican las previsiones de la Ley 244 de 1995 en el sentido de consagrar los efectos de la normatividad en ésta consagrada, también respecto de aquellos casos en los que se demora el pago de las cesantías parciales. Al respecto dispone el texto actualmente vigente del artículo 2º de la Ley 244, lo siguiente: “ART. 2º—(Subrogado L. 1071/2006, art. 2º). La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha en la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales…”. Se insiste en este punto, que las previsiones de la aludida norma sólo son aplicables a situaciones que no se hubiesen consolidado antes de su entrada en vigencia, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887.

(14) [3] En este sentido, entre muchas otras, pueden verse las sentencias SU-049 de 1999, SU-1720 de 2000, C-252 de 2001, T-468 de 2003, T-292 de 2006 y C-820 de 2006.

(15) [4] Al respecto, puede verse la Sentencia T-049 de 2007.

(16) [5] Sentencia T-117 de 2007.

(17) Corte Constitucional, Sentencia T-766 de 2008, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.