Sentencia 1999-01954 de abril 18 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN ‘B’

Rad. 05001-23-31-000-1999-01954-01

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Exp. 0810-2012

Actor Guiomar de Jesús Quintero Monacada

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., dieciocho de abril de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Debe la Sala determinar si el acto administrativo por el cual se ordenó el traslado de la actora como auxiliar de enfermería del puesto de salud de la Vereda La Chapa del municipio de El Carmen de Viboral - Antioquia al de Santa Rita del mismo municipio; y los que declaró la vacancia por abandono del cargo, por no haberse presentado la accionante, se ajustan a derecho.

Actos acusados

Resolución 260 de 26 de octubre de 1998, por medio de la cual se trasladó a la actora como auxiliar de enfermería del puesto de salud de la Vereda La Chapa del municipio de El Carmen de Viboral - Antioquia, al de Santa Rita del mismo municipio a partir del 3 de noviembre de 1998 (fls. 266).

Resoluciones 6 y 12 de 15 y 28 de enero de 1999, por medio de las cuales se declaró la vacancia por abandono del cargo de auxiliar de enfermería del puesto de salud del corregimiento de Santa Rita, todas expedidas por el gerente de la empresa social del Estado accionada (fls. 3-5 y 7-9).

De lo probado en el proceso

El jefe de la sección de recursos humanos de la dirección seccional de salud de Antioquia, mediante oficio de 27 de abril de 1994, le comunicó a la señora Guiomar de Jesús Quintero Moncada que fue incorporada a la planta de personal de dicha dependencia, mediante Decreto 1169 en el cargo de auxiliar de enfermería, nivel 2, grado 2, disponiendo que el servicio se prestaría en el puesto de salud “La Chapa” (fls. 14).

A folio 15 del expediente obra Resolución 259 de 5 de enero de 1996 expedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante la cual, fue inscrita en el registro público del escalafón de carrera administrativa, y actualizado por la Comisión Seccional del Departamento de Antioquia en el cargo de auxiliar de enfermería código 5200 del Hospital San Juan de Dios de El Carmen de Viboral - Antioquia (fls. 16-18).

Mediante Resolución 260 de 26 de octubre de 1998 el gerente de la empresa social del Estado Hospital San Juan de Dios de El Carmen de Viboral, dispuso el traslado de la accionante del puesto de salud de la Vereda La Chapa, al de la Santa Rita, ambas ubicadas en el municipio de El Carmen del Viboral - Antioquia (fls. 2).

Mediante escrito del 28 de octubre de 1998 la actora manifestó no aceptar el traslado, presentando como argumentos, entre otras razones, que la Vereda de Santa Rita “(...) es de difícil acceso; de la cabecera municipal a ella el viaje dura 8 horas o más, el puesto de salud no tiene luz, las emergencias no podrían remitirse oportunamente, las condiciones locativas del puesto son indignas para vivir en el mismo. (...)” (fls. 56-57).

El gerente de la empresa social del Estado Hospital San Juan de Dios de El Carmen de Viboral - Antioquia, mediante Oficio 190 de 31 de octubre de 1998, le comunicó a la actora, que dadas las circunstancias académicas de su hijo, se aplaza el traslado a fin de que el menor pueda terminar su año académico, y por ello, se le comisiona para que desempeñe las funciones en la ESE Hospital San Juan de Dios de El Carmen de Viboral por el término de un (1) mes, a partir del 3 de noviembre hasta 3 de diciembre de 1998 (fls. 62).

El 7 de diciembre de 1998 la demandante interpuso acción de tutela contra la decisión del traslado proferida por el gerente de la entidad demandada, ante el Juzgado Penal Municipal de El Carmen de Viboral, por la presunta violación a sus derechos fundamentales a la vida, dignidad humana, trabajo, educación y unidad familiar (fls. 263 y ss.).

El Juzgado Penal Municipal de El Carmen de Viboral mediante fallo proferido el 9 de diciembre de 1998, negó la acción de tutela interpuesta por la accionante contra la Resolución 260 de 26 de octubre del mismo año proferida por el gerente de la ESE Hospital San Juan de Dios de El Carmen de Viboral, porque consideró que existe otro medio de defensa judicial ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (fls. 349-357).

Mediante Oficio 205 de 29 de diciembre de 1998 el gerente de la empresa social del Estado demandada, le comunicó a la actora que debía comparecer el día 4 de enero de 1999, a fin de que explicara las razones por las cuales no cumplió con la función asignada en el puesto de salud de Santa Rita del municipio de El Carmen de Viboral (fls. 164).

En dicha fecha —4 de enero de 1999—, mediante declaración libre y espontánea, la actora manifestó los motivos por los que no se hizo presente a laborar en la Vereda Santa Rita, en los siguientes términos: “(...) Primero que todo fue la dificultad con los niños, porque no tengo quien me los cuide, debido a que el puesto de salud de Santa Rita es de difícil acceso no me los puedo llevar y allá no hay bachillerato como si lo hay en la Chapa donde estaba viviendo anteriormente, otra de las causas y por ahí derecho le pido permiso para estudiar aquí, le pido que tenga en cuenta que yo estudio, para terminar el último semestre de tecnología en promoción social, pensaba que el niño mayor se iba a quedar en el seminario con el mediano, y si eso hubiera sido así, yo hubiera cogido el puesto de Santa Rita, pero todo se me tergiversó, porque el mayor se salió del seminario e ingresa a declino de bachillerato y las edades que tienen los niños no son como para dejarlos al cuidado de cualquier persona, pues siempre han vivido conmigo, la mamita Rosa que es la que me cuida el menor está muy enferma, dice que no se me compromete a cuidar los niños; (...) ya hice el intento y me perdí y me toco volverme con los “motetes” el día 20 o 27 de diciembre pues no me es precisa la fecha. (...)”.

Al solicitarle que se aclarara la situación con sus hijos, como quiera que durante el trámite de tutela, quedó establecido que solo convive con uno de ellos, ya que los otros viven con el padre en la ciudad de Medellín, manifestó: “(...) solo el año pasado se fue Sergio para Medellín a estudia la primaría y David se metió al seminario a estudiar, por la dificultad que yo he tenido con mis estudios para cuidarlos, quedando yo con Mauricio y ahora estamos así: Mauricio se metió al seminario, Sergio me toco volverlo a traer porque la mamita está enferma y David que es el mayor que estaba todo el año 1998 en el seminario se salió para cursar décimo aquí en el Carmen, por lo cual actualmente estoy con el mayor y el menor, al menor si me lo puedo llevar para Santa Rita para que haga la primaria allá, pero al mayor no. (...)”.

En la misma diligencia, al preguntársele el motivo por el cual no asumió las funciones asignadas mediante el traslado a la Vereda Santa Rita, una vez le fue notificado el fallo de primera instancia proferido por el juzgado penal municipal proferido el 10 de diciembre de 1998, respondió: “(...) Es que una de las causas porque no me fui fue esa de que nos quedamos esperando el fallo de la acción de tutela que interpuse, ya yo le había expresado a usted eso, y ya después de la respuesta fue que yo me quise ir y me perdí, otra cosa es que yo apelé esa Acción de Tutela ante el superior de la Juez, porque ella no tuvo en cuenta mis derechos. (...)” (se resalta) (fls. 165-167).

Por Resolución 6 del 15 de enero de 1999 el gerente de la ESE Hospital San Juan de Dios de El Carmen de Viboral, declaró la vacancia del cargo de auxiliar de enfermería del puesto de salud de la Vereda de Santa Rita, por abandono del mismo (fls. 3-5).

Contra la anterior decisión la actora interpuso en forma oportuna recurso de reposición (fls. 168 y 169); el cual fue decidido mediante Resolución 12 del 28 de enero de 1999(fls. 7), confirmando la anterior resolución.

La señora Quintero Moncada impugnó la decisión del fallo de tutela de primera instancia, y el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Rionegro - Antioquia, mediante sentencia proferida el 9 de febrero de 1999, revocó la decisión de primera instancia y tuteló los derechos fundamentales incoados; ordenando al nominador reintegrarla al cargo que venía desempeñando como auxiliar de enfermería del puesto de salud de la Vereda La Chapa; condicionado a que dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación del fallo iniciara la acción pertinente ante la jurisdicción contenciosa administrativa, órgano competente para pronunciarse sobre la legalidad de los actos demandados y los posibles perjuicios causados.

A través de la Resolución 18 de 18 de febrero de 1999 la entidad demandada dio cumplimiento al fallo de tutela proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Rionegro - Antioquia, y en consecuencia reintegró a la actora al cargo de auxiliar de enfermería que venía desempeñando en la Vereda La Chapa del municipio de El Carmen de Viboral - Antioquia (fls. 11-12).

Análisis de la Sala

Naturaleza jurídica de la empresa social del Estado Hospital San Juan de Dios de El Carmen del Viboral

La empresa social del Estado Hospital San Juan de Dios de El Carmen del Viboral - Antioquia obtuvo personería jurídica por medio de la Resolución 145 de 12 de agosto de 1964 proferida por la Gobernación de Antioquia. Es una entidad sin ánimo de lucro, dedicada a la prestación de servicios de salud a la comunidad.

Por Acuerdo 186 de 1994 el concejo municipal, reestructuró la entidad transformándola en una empresa social del Estado descentralizada del orden municipal, dotada de personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, sometida al régimen jurídico prevista en la Ley 100 de 1993 (fls. 261).

Régimen jurídico aplicable

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 29 a 33 del Decreto 1950 de 1973 “Por el cual se reglamentan los decretos-leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil”, es procedente el traslado de un empleado de carrera para proveer un empleo vacante definitivamente, siempre que las funciones sean afines al cargo que desempeña, que el empleo sea de la misma categoría y que para él se exijan requisitos mínimos similares; que obedezca a necesidades del servicio, siempre que no implique condiciones menos favorables para el empleado, o a solicitud de este, y que no se cause perjuicios al servicio, en efecto los artículos citados preceptúan:

“ART. 29.—Se produce traslado cuando se provee, con un empleado en servicio activo, un cargo vacante definitivamente, con funciones afines al que desempeña, de la misma categoría, y para el cual se exijan requisitos mínimos similares.

También hay traslado cuando la administración hace permutas entre empleados que desempeñen cargos de funciones afines o complementarias, que tengan la misma categoría y para los cuales se exijan requisitos mínimos similares para su desempeño.

Los traslados o permutas podrán hacerse dentro de la misma entidad o de un organismo a otro, con el lleno de los requisitos previstos en el presente decreto nacional.

Cuando se trate de traslados o permutas entre organismos, la providencia deberá ser autorizada por los jefes de las entidades en donde se produce.

Los reglamentos de las carreras especiales, en lo referente a los traslados y permutas, se ajustarán a lo que se dispone en este decreto nacional. Ver: Artículo 73 Decreto Nacional 1042 de 1978.

ART. 30.—El traslado se podrá hacer por necesidades del servicio, siempre que ello no implique condiciones menos favorables para el empleado.

Podrá hacerse también cuando sea solicitado por los funcionarios interesados, y siempre que el movimiento no cause perjuicios al servicio.

ART. 31.—El funcionario de carrera trasladado conserva los derechos derivados de ella.

ART. 32.—El empleado trasladado no pierde los derechos de la antigüedad en el servicio.

ART. 33.—Cuando el traslado implique cambio de sede, el funcionario tendrá derecho al reconocimiento y pago de los gastos que demande el traslado conforme a la ley y los reglamentos. Ver: Artículo 73 Decreto Nacional 1042 de 1978”.

Así mismo, en tratándose del retiro del servicio en el artículo 105 ibídem, el siguiente tenor literal:

“ART. 105.—El retiro del servicio implica la cesación en el ejercicio de funciones públicas y se produce:

1. Por declaración de insubsistencia del nombramiento.

2. Por renuncia regularmente aceptada.

3. Por supresión del empleo.

4. Por invalidez absoluta.

5. Por edad.

6. Por retiro con derecho a pensión de jubilación.

7. Por destitución.

8. Por abandono del cargo.

9. Por revocatoria del nombramiento, y

10. Por muerte”.

A su turno, los artículos 126 a 128 ibídem, regula la declaratoria de vacancia por abandono del cargo y establece las causales que dan lugar a que se produzca en los siguientes términos:

“ART. 126.—El abandono del cargo se produce cuando un empleado sin justa causa:

1. No reasume sus funciones al vencimiento de una licencia, permiso, vacaciones, comisión, o dentro de los treinta (30) días siguientes al vencimiento de la prestación del servicio militar.

2. Deje de concurrir al trabajo por tres (3) días consecutivos.

3. No concurra al trabajo antes de serle concedida autorización para separarse del servicio o en caso de renuncia antes de vencerse el plazo de que trata el artículo 113 del presente decreto nacional, y

4. Se abstenga de prestar el servicio antes de que asuma el cargo quien ha de reemplazarlo. Ver: Artículo 25 Decreto Nacional 2400 de 1968; artículos 72 y 105 Decreto Nacional 1950 de 1973.

ART. 127.—Comprobado cualquiera de los hechos de que trata el artículo anterior, la autoridad nominadora declarará la vacancia del empleo, previos los procedimientos legales.

ART. 128.—Si por el abandono del cargo se perjudicare el servicio, el empleado se hará acreedor a las sanciones disciplinarias y a la responsabilidad civil o penal que le corresponda” (se resalta).

El Tribunal Constitucional mediante Sentencia C-1189 de 22 de noviembre de 2005, M.P. Humberto Sierra Porto, ha determinado como una conducta sancionable el abandono injustificado del cargo, y lo definió en los siguientes términos:

“(...) Abandonar el cargo, o el servicio, implica la dejación voluntaria definitiva y no transitoria de los deberes y responsabilidades que exige el empleo del cual es titular el servidor público. En consecuencia, dicho abandono se puede presentar, bien porque se renuncia al ejercicio de las labores o funciones propias del cargo, con la necesaria afectación de la continuidad del servicio administrativo, o bien porque se deserta materialmente del cargo al ausentarse el servidor del sitio de trabajo y no regresar a él para cumplir con las labores asignadas, propias del cargo o del servicio. Corolario de lo anterior es que el abandono debe ser injustificado, es decir, sin que exista una razón o motivo suficiente para que el servidor se exima de la responsabilidad de cumplir con las funciones propias del cargo o del servicio. Ello es así, porque de ser justificado el abandono del cargo o del servicio desaparece la antijuridicidad del hecho y, por consiguiente, la falta disciplinaria. (...)”.

Del Ius - Variandi

Como ya lo ha precisado la jurisprudencia(1), la modificación de la relación laboral, es la expresión al denominado por la doctrina como “ius variandi”, que consiste en la facultad que tiene el empleador de alterar las condiciones de trabajo en cuanto a modo, lugar, cantidad y tiempo de labor, en virtud del poder subordinante que tiene sobre sus trabajadores.

Empero, el uso de este poder no es ilimitado, pues, la facultad del nominador de aplicar el ‘ius variandi’, debe ejercerse dentro del marco normativo establecido por la Constitución Política, según la cual el trabajo debe desarrollarse en condiciones dignas y justas y acatando los principios mínimos fundamentales consagrados en el artículo 53 de la Carta Magna(2), tal como lo ha señalado la Corte Constitucional, ese poder está determinado por las conveniencias razonables y justas que surgen de las necesidades de la empresa, y de todas maneras habrán de preservarse el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador(3).

Así lo estableció la Corte Constitucional en Sentencia T-503 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz, al manifestar:

“(...) La jurisprudencia de esta corporación sobre los alcances y límites del ‘ius variandi’ fue sentada en la Sentencia T-407/92(4), en la que se consideró el conflicto entre este derecho del empleador, y el del empleado a un trabajo en condiciones dignas y justas, en los siguientes términos:

Consiste el ‘jus variandi’ en la facultad que tiene el patrono de alterar las condiciones de trabajo en cuanto al modo, lugar, cantidad o tiempo de trabajo y ello en virtud del poder subordinante que ejerce sobre sus trabajadores.

Su uso estará determinado por las conveniencias razonables y justas que surgen de las necesidades de la empresa y que de todas maneras, según lo tiene establecido la doctrina y la jurisprudencia, habrá de preservarse el honor, la dignidad, los intereses, los derechos mínimos y seguridad del trabajador y dentro de las limitaciones que le imponen la ley, el contrato de trabajo, la convención colectiva y el reglamento de trabajo. (...)”.

Esta sección en sentencia de 3 de julio de 2003 Exp. 1204-01, actora Yazmina del Socorro Vergara, M.P. Jesús María Lemos Bustamante, manifestó: “(...) Si bien es cierto que el empleador tiene facultad para organizar el trabajo, tal poder no puede utilizarlo en forma absoluta para desmejorar al trabajador ni menos como instrumento de retaliación, porque este derecho empresarial debe atemperarse con la prerrogativa que le asiste al trabajador para que se valore su condición humana que determina la prestación del servicio. (...)”(5).

El ejercicio unilateral del ‘ius variandi’, por regla general, solo es posible cuando se refiere a elementos accidentales de la relación, siempre que la modificación sea funcional y no dañe al trabajador, por ende, si el cambio se refiere a aspectos estructurales de la relación que el empleador, en principio no puede proceder unilateralmente a modificarlos, lo único que resulta procedente modificar son los aspectos coyunturales o accidentales de la relación(6)(7).

Además, las entidades públicas cuentan con una planta de personal flexible, que permite tomar las medidas necesarias para garantizar el cumplimiento de las funciones encomendadas. El nominador, goza de un margen de discrecionalidad al momento de valorar las circunstancias para ordenar un traslado, potestad que habrá de consultar las necesidades del servicio y el respeto a los derechos adquiridos, teniendo en cuenta las circunstancias de la persona y las condiciones laborales en que se encuentra(8).

Cualquier traslado de personal que se disponga en ejercicio del “ius variandi(9) debe considerarse, ‘prima facie’, ajustado a derecho —es decir motivado por las necesidades del servicio—, en virtud de la presunción de legalidad de que gozan sus actos; pero hay eventos en que, efectivamente, la decisión de trasladar a un servidor público comporta la trasgresión de normas legales o constitucionales.

En efecto, en la producción o adopción de un acto administrativo que ordena un traslado puede mediar infracción de las normas legales en que debió fundarse la decisión por incompetencia, falsa motivación o desviación de poder; así como vulneración de derechos fundamentales cuando la administración desborda su órbita de discrecionalidad al tomar la decisión, que no es el caso, por lo siguiente:

Caso concreto

Conforme se ha indicado de manera reiterada la administración, en ejercicio de sus facultades legales varió el sitio de trabajo de la actora, y le señaló que debía prestar sus servicios en el puesto de salud de la Vereda Santa Rita del municipio de El Carmen - Antioquia a partir del 7 de diciembre de 1998.

Observa la Sala que la demandante se negó desde un comienzo a cumplir con esta decisión, primero, manifestando que no aceptaba el traslado, porque el puesto de salud de la Vereda Santa Rita queda muy lejos, no cuenta con servicio de luz, y las condiciones locativas son precarias, aunado a ello, porque su hijo no podría terminar el año escolar ni continuar sus estudios, pues, en dicha Vereda no existe institución educativa para estudios de secundaria; razones por las cuales no se presentó el 7 de diciembre de 1998 en el lugar a donde fue trasladada (fls. 56-57).

Empero, ese mismo día [dic. 7/98] la señora Quintero Moncada interpuso acción de tutela en contra la empresa social del Estado Hospital San Juan de Dios de El Carmen de Viboral (fls. 278 y ss.), deprecando la protección de sus derechos fundamentales, para cuyo efecto solicitó la suspensión de la Resolución 260 del 26 de octubre de 1998 [acto administrativo que ordenó el traslado], como mecanismo transitorio, la cual fue denegada por el Juzgado Penal Municipal de El Carmen de Viboral - Antioquia por considerar que existe otro mecanismo de defensa judicial, al cual puede acudir la accionante a fin de procurar la protección de los derechos que estima conculcados, comoquiera que, no existía la posibilidad de causar un perjuicio irremediable (fls. 349-357).

Aunado a lo anterior, en la versión libre y espontánea rendida por la actora el 4 de enero de 1998 (fls. 165), manifestó abiertamente que el motivo por el cual no asumió las funciones asignadas mediante el traslado a la Vereda Santa Rita, fue porque “(...) nos quedamos esperando el fallo de la acción de tutela que interpuse (...)”.

De lo anterior se infiere, de un lado, I) que la presentación de la acción de tutela en busca de la protección de los presuntos derechos vulnerados, no exoneraba a la actora del II) cumplimiento del acto administrativo de traslado, ya que debió presentarse a prestar sus servicios, independientemente de la decisión del Juez de tutela de primera instancia, hasta tanto se resolviera su inconformidad, lo que sucedió dos meses después de haberse proferido el acto administrativo demandado, esto es el 9 de febrero de 1999; III) ni de la responsabilidad que le asistía como empleado pública de la prestación de un servicio público esencial como es el de la salud(10); toda vez, que, al anteponer su interés particular (fls. 56) frente al interés general, contrarió los principios fundamentales, propios, de un Estado social de derecho(11).

Así como lo advirtió el a quo, la falta de comodidades que no obedecen a un trato discriminatorio o desigual respecto de la accionante [como lo argumenta en el recurso de apelación], sino a las condiciones propias de la zona donde debe prestarse el servicio de salud que debe cubrir todo el territorio nacional, incluso aquellos lugares más apartados de la geografía colombiana; y procurar que estas regiones no carezcan del servicio público esencial de salud, no implica el desmejoramiento laboral para quienes deben prestarlo, pues, en la misma situación se encontraría cualquier servidor público que fuera enviado a la Vereda Santa Rita a prestar sus servicios.

Razones por las cuales no son de recibo los argumentos de la actora, porque ello implicaría que las regiones de “difícil acceso” o con situaciones especiales de orden público, las privaría del servicio esencial de la salud, que de contera conllevaría a la violación directa de la Constitución Nacional —artículo 1º—, de prevalecer el interés propio o individual sobre el general.

Por los anteriores motivos el gerente de la empresa social del Estado Hospital San Juan de Dios de El Carmen de Viboral - Antioquia, declaró la vacancia del cargo por abandono del mismo de conformidad con lo establecido en los artículos 126 y 127 del Decreto 1950 de 1973; dada la inasistencia al lugar de traslado del actora desde el 7 de diciembre de 1998 [fecha en la cual debió iniciar laborales en el puesto de salud de Santa Rita] al 18 de febrero de 1999 [cuando se suspendieron los efectos de los actos demandados por Resolución 18 en cumplimiento del fallo de tutela de segunda instancia]; lo que a todas luces supera lo preceptuado en el numeral 1º del artículo 126 ibídem “(...) Deje de concurrir al trabajo por tres (3) días consecutivos”.

Observa la Sala, que en presente asunto la modificación unilateral del puesto de trabajo de la actora, no excedió lo estructural de la relación laboral, por ende, la entidad demandada no alteró las formas y modalidades de la labor asignada inicialmente a la señora Quintero Moncada; motivos por los cuales los actos demandados fueron expedidos en ejercicio del “ius variandi”, como prerrogativa de que goza el nominador para cambiar las condiciones del vínculo laboral, lo que subsume trasladar a los servidores del Estado de lugar geográfico, según las necesidades del servicio público.

En aplicación al principio del “ius variandi”, como expresión del ejercicio de la facultad discrecional [cuando el empleador es una entidad de derecho público] está facultado para ordenar traslados y sus movimientos se presentan al interior de una entidad del Estado, como es el caso; media siempre el interés general y los principios de la función pública que permiten tomar decisiones en aras de su preservación.

En conclusión, el ejercicio de la facultad de modificar las condiciones de prestación de las tareas subordinadas por parte del empleador, cuando se las encauza dentro de los límites admitidos por la ley y por la necesidad del servicio se constituye en una alternativa normal del cumplimiento de la relación laboral, que fue lo que ocurrió en el presente asunto, por ello, no es posible deducir la ilegalidad de los actos demandados.

De los efectos del fallo de tutela

El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Rionegro - Antioquia mediante fallo de tutela proferido el 9 de febrero de 1999, tuteló transitoriamente los derechos fundamentales invocados por la accionante, mientras que la jurisdicción contenciosa administrativa, órgano competente para pronunciarse sobre la legalidad del acto demandado resolviera de fondo la controversia, en virtud al artículo 7º del Decreto 2591 de 1991, cuyo tenor literal es el siguiente:

“(...) La tutela como mecanismo transitorio. Aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente solo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado.

En todo caso el afectado deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela.

Si no la instaura, cesarán los efectos de este (...)” (se resalta).

Así lo ha sostenido la jurisprudencia de la Corte Constitucional(12) al interpretar las normas sobre procedencia de la acción de tutela para concluir que esta es subsidiaria y, por tanto, no sustituye los mecanismos procesales ofrecidos por el ordenamiento jurídico. Sobre este tema, esa corporación ha dicho:

“(...) En efecto, la acción de tutela no ha sido concebida como un instrumento para sustituir los demás medios de defensa judicial, sino como un mecanismo que complementa los otros recursos y acciones, en la medida en que cubre aquellos espacios que estos no abarcan o lo hacen deficientemente.

Aceptar lo contrario sería admitir que el juez constitucional tomara el lugar de las otras jurisdicciones, resultado que iría en contra del fin de la jurisdicción constitucional, cual es el de velar por la guarda e integridad de la Constitución, tarea que comprende también la de asegurar las competencias de las otras jurisdicciones. Es por eso que esta Corte estableció, en su Sentencia T-119 de 1997, que dentro de las labores que le impone la Constitución “está la de señalarle a la acción de tutela límites precisos, de manera que se pueda armonizar el interés por la defensa de los derechos fundamentales con la obligación de respetar el marco de acción de las jurisdicciones establecidas”(13) (...)” (resaltado fuera de texto.).

Dadas las consideraciones expuestas en el presente caso que ameritan confirmar la sentencia impugnada, que negó las pretensiones de la demanda, y como la entidad demandada dio cumplimiento al mencionado fallo de tutela, reintegrando a la actora al cargo de auxiliar de enfermería en el puesto de salud de la vereda de La Chapa del municipio de El Carmen de Viboral - Antioquia mediante Resolución 18 de febrero 18 de 1999, mientras se definía la legalidad de los actos demandados en esta jurisdicción; se dejará sin efectos lo decidido por el juez constitucional a partir de la notificación del presente proveído.

Como no se desvirtúo la presunción de legalidad de los actos demandados, se confirmará la decisión del tribunal que negó las pretensiones, y se dejará sin efectos el fallo de tutela proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Rionegro - Antioquia, por las razones aquí expuestas.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. CONFÍRMASE la sentencia de 22 de noviembre de 2011 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia que negó las súplicas de la demanda incoada por Guiomar de Jesús Quintero Moncada contra la empresa social del Estado Hospital San Juan de Dios de El Carmen de Viboral - Antioquia.

2. DÉJASE sin efectos el fallo de tutela proferido el 9 de febrero de 1999 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Rionegro - Antioquia, mediante el cual tuteló los derechos fundamentales incoados por la señora Guiomar de Jesús Quintero Moncada, y ordenó al nominador a reintegrarla al cargo que venía desempeñando como auxiliar de enfermería del puesto de salud de la Vereda La Chapa del Municipio de El Carmen de Viboral - Antioquia; a partir de la notificación de esta sentencia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

(1) Se ha referido al “ius variandi” geográfico y sobre este punto ha señalado que “la movilidad del personal no es una facultad del empleador, unilateral y omnímoda, puesto que no se puede disponer del trabajador como si fuera una máquina o una mercancía, ya que él “echa, como las plantas, sus propias raíces”. Es evidente que el trabajador tiene un legítimo derecho a la inamovilidad, que le permite organizar su vida personal, social y familiar sin trastornos innecesarios”. (C. Suprema de Justicia, S. de Casación Laboral, Sec. Primera, sent. nov. 16/81, M.P. Fernando Uribe Restrepo).

(2) Sección Segunda Subsección “B” sentencia de 8 de abril de 2010, actor: Belén Amparo Afanador Cabrera, Exp. 5288-05 M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

(3) Sentencia AC-10320 de 15 de junio de 2000, actora: Clara Esperanza Asprilla, Sección Quinta, M.P. Darío Quiñones.

(4) M.P. Simón Rodríguez Rodríguez.

(5) Posición reiterada en sentencia del 1º de julio de 2009, Exp. 270012331000200201189 01 (2604-05), actor: Petrona Delgado Rosero, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Paez.

(6) La Organización Internacional del Trabajo en su programa para mejorar las condiciones y medio ambiente de trabajo (PIACT), entre los elementos estructurales de la relación se encuentra, al menos, el horario, la calificación, el lugar de trabajo, la remuneración (cfr. memoria del director general sobre PIACT Y CLERC, introducción a las condiciones y medio ambiente de trabajo, Ginebra, 1988).

(7) Sección Segunda Subsección “B” sentencia de 8 de abril de 2010, Exp. 5288-05, actor: Belén Amparo Afanador Cabrera, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

(8) AC-0175-01 de 19 de agosto de 2010, Sección Segunda Subsección “B”, actor: Alfonso Alexander Bejarano Zarate, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

(9) Considerado como una de las manifestaciones del poder de subordinación que ejerce el empleador sobre sus empleados; que se concreta en la facultad de variar las condiciones en que se realiza la prestación personal del servicio, es decir, la potestad de modificar el modo, el lugar, la cantidad o el tiempo de trabajo. Sin embargo, como en reiteradas ocasiones lo ha resaltado la Corte Constitucional(1), dicha potestad no es absoluta, puesto que está limitada por los derechos fundamentales de los trabajadores y por los principios y valores constitucionales, especialmente, el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas y los principios consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política.

(10) Al expedirse la Ley 100 de 1993 se creó el sistema general de seguridad social en salud. En el artículo 152 se señaló que los objetivos del Sistema son regular el servicio público esencial de salud y crear condiciones de acceso a toda la población al servicio de todos los niveles de atención.

(11) ART. 1º—Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.

(12) T-648 de 23 de julio de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(13) Corte Constitucional, Sentencia T-262 de 1998. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.