Sentencia 1999-01959 de agosto 29 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Radicación: 25000-23-26-000-1999-01959-01(27536)

Consejera Ponente:

Dra. Stella Conto Díaz del Castillo

Actor: Jose Vicente Poveda Piñarete y otro

Demandado: Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación

Referencia: Apelación sentencia - Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., veintinueve de agosto de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

Corresponde a la Sala conocer el presente asunto, pues, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia(3), la segunda instancia en un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa, por hechos de la administración de justicia debe ser conocida por esta corporación

2. Objeto de la apelación.

Dado que en el sub lite únicamente apeló la parte activa en el proceso 991959, la Sala se referirá exclusivamente a las impugnaciones por ella propuestas y limitará su fallo a sus pretensiones.

3. Problema jurídico.

De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto, deberá la Sala determinar si la Nación es responsable de los daños antijurídicos alegados por el actor. Para ello se ha de reiterar en qué supuestos debe responder el Estado por la privación de la libertad de los ciudadanos. Asimismo, se deberá determinar qué casos pueden ser reputados como eventos de aplicación material del principio in dubio pro reo.

4. Análisis del caso.

4.1. Hechos probados.

4.1.1. Está acreditado que el señor José Vicente Poveda Piñarete es hijo de Sara Piñarete, padre de los menores de edad Andrés Poveda Suárez, Sergio Alejandro Poveda Ramírez, Diana Rocío, José Leonel y Jessica Alejandra Poveda Rodríguez, así como de Wenceslao, Pedro Manuel, Cristian Vicente y Óscar Giovanni Poveda Suárez; hijo de la señora Sara Piñarete, hermano de Omar Niampira Piñarete y de Juan Antonio, Luis Alberto, Pedro Ignacio, Floresmiro, Ana Matilde y Flor Alba Poveda Piñarete y fue esposo de Ana Bibiana Suárez (copias auténticas de los registros civiles de nacimiento a fls. 8 a 27, cdno. 2) .

4.1.2. Se conoce que, para el momento de los hechos, el señor Poveda Piñarete se dedicaba al comercio de joyas y que el monto de sus ingresos mensuales era oscilante. Así se colige de las declaraciones de los también comerciantes Edgar Valencia y Freddy Humberto Perdomo Lozano:

El primero de los nombrados declaró:

Preguntado: Dígale al despacho si el señor José Vicente Poveda es fabricante o comerciante de joyas.

Contestó: Él es comerciante de joyas

Preguntado: Dígale al despacho qué clase de joyas produce o comercializa el señor nombrado.

Contestó: Anillos, cadenas, dijes, piedras, en general cualquier tipo de joyas.

Preguntado: Dígale al despacho si la actividad comercial de José Vicente con ustedes en el año de 1996 se hizo en forma regular y si de los convenios o negocios celebrados existen contratos o facturación de ventas.

Contestó: el tipo de negocios era regular pero nunca se hizo facturas o recibos, ya que el trato era de palabra. Nosotros iniciamos negociaciones con él, por un hijo que es compañero de estudios mío y de ahí fue que empezamos a trabajar.

Preguntado: Dígale al despacho si usted nos puede indicar una cifra aproximada en dinero sobre el monto mensual de las ventas de joyas del señor José Vicente Poveda P.

Contestó: No podría indicar un dato exacto, pues eso varía, depende mucho del tipo de negocio, ya que en una fabricación puede estar valiendo cincuenta mil pesos y otras pueden valer hasta los seiscientos mil (fls. 68-69, cdno. 2).

El señor Freddy Humberto Perdomo respondió, a su vez:

Preguntado: Dígale al despacho cuánto hace que conoce al señor José Vicente Poveda.

Contestó: Desde el 94 trabajamos con él en joyería.

Preguntado: Dígale al despacho si el señor José Poveda es fabricante o comerciante de joyas.

Contestó: Nosotros le fabricamos y él comercia las joyas.

Preguntados: Dígale al despacho qué clase de joyas produce o comercia el señor nombrado.

Contestó: Nosotros le producimos cadenas, aretes, dijes, pulseras, en materiales de oro 18 kilates, diamantes, esmeraldas y piedras comunes, y todo lo relacionado con la joyería que le soliciten a él, arreglos y otros.

Preguntado: Dígale al despacho si la actividad comercial de José Vicente con ustedes hasta el año de 1996 se hizo en forma regular y si de los convenios o negocios celebrados existen contratos y facturación de ventas.

Contestó: Sí la comercialización que hicimos con Don José Vicente fue regular y pues nunca le hicimos factura o contratos, sino convenios verbales ya que nunca desconfiamos de él, porque es el padre de un compañero que trabaja con nosotros que es Pedro Poveda, y el señor nunca nos quedó mal.

(…).

Dígale al despacho si usted nos puede indicar una cifra aproximada en dinero sobre el monto mensual de las ventas de joyas del señor José Vicente Poveda P.

Contestó: Pasaba el millón de pesos mensuales, pero podía ser quinientos u ochocientos. Pero dependía de las piedras preciosas que llevara, si eran diamantes era más caro, pero mensualmente no era una cifra” (fls. 66 y 67, cdno. 2).

4.1.3. Se sabe que el día 17 de mayo de 1996, la Policía Militar realizó un operativo en la Plaza España de la ciudad de Bogotá, en contra del tráfico de armas de uso exclusivo de las Fuerzas Armadas. En tal ocasión se capturó a varios sujetos, entre ellos, al señor José Vicente Poveda.

La circunstancia aparece consignada en el informe de 17 de mayo de 1996, remitido por el CT Rosselvel León Pinto al fiscal delegado, con el fin de poner a su disposición a los capturados, a quienes se señala de haber sido encontrados en flagrancia:

“Nº 165: BR13-BPMS2-252

Asunto: Dejando a disposición unos capturados.

Al: Señor Fiscal Regional Delegado ante las Fuerzas Militares

Por medio del presente y con base en el artículo 316 del Código de Procedimiento Penal, me permito poner a disposición del señor fiscal a las siguientes personas quienes fueron capturadas en situación de flagrancia: Rafael Alfonso Téllez identificado con la C.C. 79. 231.176 de Suba, Bernardino González Mesa con la C.C. 79.231.176 de Jesús María, Santander, estos sujetos fueron capturados por personal bajo mi mando cuando efectuaban la entrega de siete granadas de guerra pertenecientes al Ejército ecuatoriano en la carrera 18 con calle 10, lo anterior se logró materializar mediante un trabajo de inteligencia que veníamos desarrollando desde hace aproximadamente un mes y medio, lo que implicó seguimientos, vigilancia y verificaciones, hecho que determinó en últimas la ubicación correcta de los sujetos en el momento de la entrega.

A los anteriormente mencionados los acompañaban José Vicente Poveda Pinarate (sic), identificado con la C.C. 19.118.600 de Bogotá, el sujeto Félix Fernando Urrego Urrego, C.C. 17.326.555 de Villavicencio, Meta. Estos sujetos acompañados por Bernardino González Mesa, mencionado anteriormente, fueron capturados por cuanto en días anteriores ya habían sido observados que se comunicaban, se reunían, se retiraban de los lugares, volvían y se encontraban, hasta el día de hoy, que fueron sorprendidos en la entrega de las siete granadas mencionadas en el párrafo anterior (fls. 180-181, cdno. 3C).

La naturaleza de la operación y los detalles relativos a la captura del señor José Vicente Poveda se reflejan más nítidamente en las declaraciones rendidas ante la Fiscalía General de la Nación por los agentes de inteligencia intervinientes en la operación. Por tratarse de declaraciones altamente esclarecedoras, que matizan en parte lo consignado en el informe citado ad supra, la Sala las citará in extenso:

En la declaración rendida por el cabo segundo Javier Alfonso Piña Rodríguez el día 24 de junio de 1996 se lee:

“Preguntado: Diga al despacho todo lo que sepa y le conste sobre los hechos sucedidos el 17-may-96 y que dieron lugar a la retención de Rafael Alfonso Téllez, Bernardo González, Luis Alberto Rojas, José Vicente Poveda y Félix Fernando Urrego.

Contestó: Yo como agente de inteligencia, a partir del día miércoles no recuerdo la fecha, empiezo yo a trabajar con el grupo en el sector de San Victorino, recibo la orden de mi Capitán, de que me mantuviera pendiente en el sector de gente sospechosa que pudiese atentar contra algún integrante del grupo. Yo estuve dando vueltas por el sector y observando movimientos raros, el miércoles estuve todo el día en esa actividad, de ahí todo el grupo se dirigió al sector de la Plaza España, creo, ahí el día jueves ya recibí la orden de mi capitán y me tocó caracterizarme como celador con mi primero Piñeres, ese día todo el día estuvimos es esa actividad pendiente de un establecimiento donde se iba a realizar una entrega de material de guerra, ese día fue cuando por primera vez yo tuve contacto visual con el señor Téllez, todo el día transcurrió normal y nos alejamos del sitio serían las seis de la tarde, y volvimos el día viernes con la misma caracterización, seguimos trabajando como cualquier celador en la cuadra, pero habíamos recibido la orden de mantenernos pendientes de que no hubiesen individuos en el lugar que pudiesen atentar contra la integridad del personal o de mis compañeros, la operación se realizó cerca a la una de la tarde del día viernes, creo que era el 17, ese día entró el señor Téllez con una caja de cartón, inmediatamente se realizó el operativo y dentro de la caja se encontraban granadas de fragmentación, inmediatamente se aprehendió a este señor y a otro que estaba con él, que no sé el nombre, lo metimos en la camioneta y lo llevamos a San Andresito al parqueadero. Esos tipos se quedaron ahí los dos, y tres de los del grupo, entre ellos yo, nos bajamos a un local donde se había detectado que el señor Téllez había sacado esa caja, con las granadas, ahí se retuvieron, no recuerdo si fueron tres o cuatro individuos, cuando se realizó el registro del local con la fiscalía se encontraron más granadas de fragmentación, revólveres hechizos, munición calibre 22, la pistola, y demás material incautado, todo pasó, de ahí ya estaba la fiscalía, y de ahí en adelante me dieron orden de dirigirme al batallón.

(…).

Preguntado: Sírvase hacer una descripción detallada de los sitios que fueron objeto de las labores de inteligencia, a la cual usted se refirió.

Yo estaba haciendo vigilancia a una tienda, a un granero algo así, sé que es cerca de la Plaza España, del Hospital San José en la esquina de la plaza a la segunda o tercer (sic) casa es la tienda, en el negocio se encontraban maquinitas, unas mesas y ahí se vendía cerveza, gaseosa, además de eso, y como se le estaba haciendo seguimiento al individuo por tanto donde el individuo iba entraba a ser objeto de seguimiento, y fue así como se descubrió el local donde estaba ubicado el material que se encontró en un local del San Andresito que hay ahí en el piso de abajo al fondo, las granadas se encontraban ahí afuera al lado de la vitrina dentro del local, en una caja de cartón, el revólver hechizas (sic) y las pistolas se encontraban en las vitrinas camufladas en un talego, la munición se encontraron en otra vitrina.

(…).

Preguntado: Se refiere usted a dos personas retenidas como son el señor Téllez y otro individuo que lo acompañaba, sírvase decirnos cuál fue la participación de los demás individuos y cuál fue el motivo de su captura.

Contestó: Según, otro de los individuos era el dueño del local donde se encontró el material de guerra, los otros individuos estaban con él y estuvieron relacionados con el señor Téllez. Yo no pude hacerles seguimiento a ellos, esa no era mi misión, el motivo de su retención fue que eran integrantes de la misma banda (fls. 389 y 390, cdno. 3 A).

Y en la rendida en la misma fecha por el señor James Valencia:

“Preguntado: Sírvase manifestar si participó usted en el operativo realizado en la Plaza España, caso afirmativo (sic) haga un relato claro y detallado de todos los hechos que son materia de la presente investigación:

Contestó: El proceso que conlleva a esto, fue recibida la información por miembros de inteligencia del bite 5, al señor oficial S2 del Batallón de Policía Militar Nº 15, que al parecer en el puesto 57 o 75 no estoy muy seguro, se reunían unos sujetos, unos señores, que al parecer traficaban con armamento, eso fue la información que se recibió, como agentes de inteligencia se nos asignó por parte del señor oficial S2 a quienes participamos en la operación verificar si los puestos existían, se comprobó que sí y que se reunían más de cinco personas, durando un máximo de tiempo de diálogo de una a dos horas, el señor oficial S2 asesorado por el doctor Vaca de la Fiscalía Regional de Paloquemao, a quien al comentarle la información manifestó que sí se les podía hacer actividad de inteligencia como seguimientos y vigilancias. Mediante la información suministrada por el bite 5, ubiqué uno de los señores en el puesto 75, quien en ese momento, vestía una chaqueta de cuero color vinotinto y pantalón verde, ese día en horas de la tarde, seguí al señor hasta que llegó a Plaza España, entrando, haciendo un alto en el puesto Nº 18 que queda diagonal a un restaurante de la misma plaza, ya con estos serían dos puntos donde posiblemente se podía ubicar, hasta aquí una de las partes del trabajo. Al cuarto día del seguimiento volví a entrar a la operación donde me tocó ubicarme al frente de un almacén de ropa mas no recuerdo el nombre, pero sé que tenía una cafetería en la parte alta, vi salir al señor acompañado con tres señores más, se despide de mano quedando acompañado con otro señor de aproximadamente 1:50 de estatura, tes (sic) blanca. De características delgadas, vistiendo una camisa de color rojo y un pantalón claro, como a eso de las siete de la noche los perdí y salí a buscarlo al sitio de Plaza España, puesto que estaba cerrado y le mencioné a mi jefe que lo había perdido. Al día siguiente nos reunimos de nuevo comentando el caso optando como medida empezar el trabajo por pareja. Ubicamos el puesto esperando a que apareciera el señor ya mencionado pero en toda la mañana no hizo presencia en el puesto. A eso de las dos de la tarde fuimos informados por radio que el señor se encontraba en la Plaza España y que nos dirigiéramos hacia allá, cuando me senté diagonal vi al señor vistiendo la misma chaqueta color vinotinto con un pantalón claro, a él lo acompañaba un señor de contextura gruesa, estatura aprox. 1.68/1:69, quienes dialogaban por movimientos de labio más no sé qué hablaban, este les hacía movimientos de mano a eso de las 18:00 horas el señor se reunió con el segundo señor ya identificado, dándose la mano de despedida, abordando un taxi, no recuerdo las placas, al día siguiente volvimos y nos reunimos comentando que habíamos ubicado tres señores por sus características de acuerdo a (sic) la información dada por bite 5, salimos de nuevo y nos ubicamos por grupo como a eso de las seis de la tarde vimos que un señor de tes (sic) blanca, pelo mono, con bigote, quien era el señor que usaba la chaqueta vinotinto y pantalón verde los días anteriores, le hacía entrega de un paquete al señor de estatura 1:66, de contextura delgada y a su vez le entregó algo más que no sabíamos qué era, nos imaginamos que podía ser plata o una mercancía como electrodomésticos pequeños, esa era una de las informaciones que nos había enviado el bite 5, seguimos al señor que había entregado el paquete hasta la décima con trece, cerca a Sancho Panza, el señor abordó un vehículo bus sin poderlo seguir, por el tiempo de trabajo y dedicación a la operación la gente estaba cansada y nos animamos diciendo que las operaciones a largo plazo darían buen resultado, era cosa que el capitán siempre nos mencionaba. Salimos de nuevo llevando más personal para poder cubrir los tres puntos antes mencionados que serían el puesto 75, la cafetería sobre el almacén de ropa y el puesto 18 en la Plaza España, a eso de las diez de la mañana yo me encontraba usando una fachada frente a la Plaza España, yo entré a la cafetería y miré hacia la izquierda viendo al señor mencionado anteriormente con chaqueta vinotinto y pantalón verde, acompañado de un señor antes mencionado con camisa roja, contextura delgada aprox.: 1:65, inmediatamente me salí y llamé a mi compañero por radio a dos que estaban cerca a mí, haciéndoles señas que en la cafetería estaban, en ese momento llegó un taxi entregando una caja de cartón, de un tamaño mediano, salió uno de los terceros señores llevándola hacia el puesto, en ese momento se paró el señor mono de bigotes y se dirigió hacia la Plaza España entrando a ella, mis compañeros que se encontraban dentro de la plaza manifestaron que había recogido un paquete de color rojo, dirigiéndose a la salida de la plaza, yo estaba en la parte de adentro de la cafetería jugando máquina, cuando vi que el señor le hacía una entrega al señor bajito, en ese momento saqué mi arma que la tenía en una caja de embolar y les dije quedan detenidos, en ese momento llegó personal que se encontraba alrededores inmediatamente se le notificó al doctor Vaca, en eso de media hora apareció el fiscal delegado Bejarano, creo que es, y manifesté que continuaríamos en el sitio donde habíamos visto descargar la caja, yo saqué a los dos señores que se encontraban dialogando y recibiendo y los conduje hacia el puesto 18, con apoyo de mis compañeros, habían tres señores frente al puesto 18 dialogando con el tercer señor, al parecer era el dueño del puesto, procedimos a retirarlos del puesto y colocarlos en el puesto de requisa, ya estábamos acompañados por el fiscal delegado, en ese momento llegó el personal uniformado de la PM quienes se encargaron del caso, el fiscal delegado manifestó que sacáramos lo que había dentro del paquete llevándonos la sorpresa de que eran unas granadas ecuatorianas, el fiscal manifestó que continuáramos buscando, yo pregunté que quién era el dueño del puesto, No 18 por quinta vez, cuando el fiscal dijo busquen, dentro del puesto se encontró la caja que se vio sacar del taxi con el contenido envuelto en papel periódico sacando una y dijimos que eran granadas, luego apareció un señor de los que teníamos retenidos en ese momento que eran cinco y dijo que era el dueño del puesto y que eso se lo había traído un señor alto amigo del señor Rafael, se continuó la búsqueda en el mismo local 18, debajo de la vitrina tenía un segundo piso, encontrando ocho revólveres, una munición varia, el fiscal manifestó colocar el material en el piso para tomarle fotografía, se levantó el acta y procedimos a colocarlos a disposición de la fiscalía.

Sírvase manifestar si está usted seguro que la gente que se capturó es la misma que hablan los del bite 5.

Contestó: Sí, por sus características, de los cinco capturados, tres de ellos ya estaban identificados, los otros dos se encontraban en esos momentos dialogando con el tercer señor en el puesto 18 (fls. 347 y 348, cdno. 3 A).

Para efectos de mayor claridad, se aclara que los que primeros capturados fueron los señores Rafael Alfonso Téllez Cortés y Luis Alfonso Rojas Parra, este último, dueño del local comercial 18; que el señor Poveda, dialogaba con el último de los mencionados en el antedicho local de la plaza España y que el mismo, en compañía de otro sujeto, fue señalado por los agentes intervinientes, por carecer de identificación.

4.1.4. Se sabe que el día 23 de mayo de 1996, los detenidos en la operación antes mencionada fueron oídos en indagatoria y que el 30 del mismo mes la Fiscalía General de la Nación resolvió la situación jurídica de los cinco capturados y dictó en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva. Razonó así la fiscalía para ordenar la medida de aseguramiento:

d) respecto de José Vicente Poveda Piñarete, manifiesta haberse encontrado en el lugar de los hechos por cuanto comercia con joyas y había ido a cobrar el precio de una pulsera de oro y un reloj carca(sic) MIDO que había vendido a Pedro Cuervo el día anterior a los hechos —hecho no probado aún—, asimismo expresa tener como antecedente penal el haber estado preso por el delito de porte ilegal de armas, pero que había salido para el día 20 de junio pasado y tenía libertad condicional y tenía presentaciones.

A pesar de que este despacho no ha tenido los antecedentes judiciales y penales de este sindicado, sin embargo, se colige por lo dicho por él mismo que ya fue condenado dentro de un proceso por éste mismo ilícito, pues según él tenía presentaciones personales.

Este despacho observa que contra este sindicado se encuentra el indicio grave de capacidad moral para delinquir, pues si fue condenado por este delito de porte ilegal de armas, se tiene un indicio grave de responsabilidad toda vez que la Constitución Nacional permite tener las sentencias judiciales en firme y ejecutoriadas como antecedentes penales.

Aunado a lo anterior, contra este sindicado también se tiene el informe de inteligencia que lo señala como una de las personas que venía siendo vigilado por las autoridades de inteligencia militar, quienes tuvieron la precaución de actuar tan sólo cuando los sujetos bajo observación se encontraban en flagrancia de los hechos, prueba de ello fue el operativo “positivo” que dio con la incautación de la gran cantidad de elementos bélicos como los aquí relacionados.

Obra igualmente contra el sindicado el indicio grave de oportunidad material o real para delinquir, pues se encontraba dentro del establecimiento realizando la entrega de las granadas de guerra, sin que su coartada sea de buen recibo para este despacho, toda vez que dice dedicarse a la venta de joyas y en primer lugar no tenía ninguna joya para la venta, tampoco llevaba consigo por ejemplo un talonario de facturas o algún otro elemento del cual pueda colegirse que realmente se dedicaba en dicho momento a la labor de la venta de joyas.

Sus versiones son contrarias a las serias informaciones de inteligencia militar, pues el operativo no fue realizado espontáneamente, ni puede decirse que fue un operativo improvisado, por el contrario, fue un operativo bien planeado con inteligencia militar, sin apresurarse, y esperando que los comprometidos actuaran para ser capturados en flagrancia, tal como ocurrió en este caso —según el informe militar—, por lo que este despacho no da credibilidad a las coartadas expuestas por este individuo” (fl. 260, cdno. 3 C).

4.1.5. Se sabe que los señores Luis Alberto Rojas Parra y Rafael Alfonso Téllez se acogieron a sentencia anticipada, admitiendo su participación en los ilícitos (fls. 618 a 621, cdno. 3A). Se hace notar que tanto en la providencia de la sentencia anticipada de 30 de octubre de 1996, como en las indagatorias rendidas por los mismos el día 23 de mayo del mismo año, los antes nombrados aseveraron que en los hechos intervino un sujeto llamado Rafael Ajiro y otro Juan y no mencionaron al señor Poveda como partícipe. Es más, en la diligencia de indagatoria, los antedichos señores Rojas y Téllez negaron conocer al señor Poveda Piñarete.

4.1.6. El 11 de marzo de 1997, la fiscalía profirió resolución de acusación en contra de los señores José Vicente Poveda Piñarete, Félix Fernando Urrego y Marcelino González Mesa, quienes no se acogieron al beneficio de sentencia anticipada. Asimismo, el ente acusador confirmó la medida de aseguramiento impuesta en su contra. La fiscalía motivó su decisión en términos similares a los empleados el 30 de mayo de 1996, añadiendo al catálogo de indicios el de haber sido imposible encontrar al señor Pedro Cuervo para que confirmare la información, según la cual el señor Poveda había acudido en días anteriores a la plaza a vender una mercancía.

4.1.7. El 28 de noviembre de 1997, el Juzgado Regional de Santa Fe de Bogotá condenó a los señores Bernardino González Mesa, José Vicente Poveda Piñarete y Félix Fernando Urrego Urrego a cuarenta (40) meses de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo período, por hallarlos coautores responsables del delito de tráfico de armas de uso privativo de las fuerzas militares. Sus argumentos fueron similares a los expuestos por la fiscalía en la acusación.

4.1.8. El 13 de mayo de 1998, el Tribunal Nacional revocó la sentencia de primera instancia, absolvió a los acusados y ordenó su libertad inmediata. El fallo se basa en la consideración de que en el acervo probatorio no obran pruebas sobre la participación de los inculpados.

Contrariamente a la conclusión pregonada por el sentenciador de primera instancia, piensa la Sala que en este específico evento no milita prueba demostrativa de la responsabilidad de los acusados Bernardino González Mesa, José Vicente Poveda Piñarete y Félix Fernando Urrego Urrego frente al quehacer punible objeto de imputación. Lo que advierte esta colegiatura es la presencia de demasiadas dudas en torno a la actuación en concreto desarrollada por los referidos procesados con ocasión de los hechos materia de juzgamiento, hesitaciones que se desprenden de las contradictorias e inconsistentes versiones del personal militar del operativo que condujo a la incautación del material bélico.

A continuación el tribunal de segunda instancia, en lo penal, hizo un análisis detallado de todo el acervo probatorio en el que se desvirtúa, por completo, la participación de los señores González, Urrego y Poveda Piñarete en el comercio de armas como miembros de la banda delictiva y se hace manifiesta la debilidad de la interpretación seguida por el juzgado de primera instancia. Después de lo cual se concluye:

Síguese de lo antes analizado que ninguno de los aquí acusados fueron reconocidos o identificados por sus características (mejor decir, individualizados) durante la labor de vigilancia y seguimiento como intervinientes en el acaecer punible. La captura, en consecuencia, de González Mesa hubo de obedecer al hecho de estar jugando “maquinitas” en el lugar donde se realizaba la transacción ilícita y la de Poveda Piñarete y Urrego Urrego por estar dialogando con el propietario del establecimiento comercial del local Nº 18 en el momento en que se descubrió dentro de él, el restante armamento incautado. En criterio de la Sala, tales comportamientos no son suficientes para afirmar que los procesados en mención estaban involucrados en el quehacer delincuencial objeto de juzgamiento, pues donde se encontraban son sitios públicos que cualquier persona podría visitar con la finalidad de obtener algunos de los productos lícitos que ahí se expendían. De hecho, el diálogo de Poveda y Urrego con el propietario del puesto 18 bien pudo obedecer a esa circunstancia.

Los testimonios de los militares, en suma, no permiten afirmar con certeza que los aquí incriminados formaban parte del grupo de personas dedicadas al tráfico de armas en el centro comercial Plaza España. Sobre el particular, son demasiadas las dudas, que afloran en el plenario, y ello obliga a dar aplicación al principio in dubio pro reo, razón por la cual se revocará la sentencia de primera instancia, y en su lugar se dictará absolución en favor de Bernardino González Mesa, José Vicente Poveda Piñarete y Félix Fernando Urrego Urrego.

4.1.9. Consta que la señora Ana Bibiana Muñoz falleció el 21 de agosto de 1997.

4.2. Consideraciones generales.

4.2.1. El marco axiológico constitucional y su incidencia en el régimen de responsabilidad por privación injusta de la libertad.

La Constitución Política, fiel a la filosofía liberal que la inspira, consagra un modelo de Estado que tiene su pilar fundamental en la inviolabilidad de la dignidad humana y a la libertad como uno de sus valores fundantes (preámbulo) y como principio normativo básico (art. 1º).

La dimensión axiológica y principialista de la libertad humana se concreta, a su vez, en una serie de derechos fundamentales, en virtud de los cuales la autonomía humana ha de ser protegida de toda coacción ilegítima por parte de los particulares o del Estado. Entre este catálogo de libertades fundamentales se destaca la garantía contra la retención arbitraria por parte de las autoridades que detentan el poder coactivo; para el efecto la Carta Política en su artículo 28 preceptúa:

Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley.

La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley. En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles.

Por otra parte, el modelo de Estado social de derecho acogido por la Constitución Política da lugar a que los administrados cuenten con mecanismos eficaces para la salvaguarda de sus derechos, particularmente aquellos que por su especial envergadura, hacen al Estado garante de su imperio y prevalencia.

En concordancia con lo expuesto, el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 dispuso que el Estado responde patrimonialmente cuando la privación es injusta y por ende lesiona el derecho a la libertad, en los tres supuestos considerados por la norma en cita, así:

Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave.

Ahora bien, es cierto que en la doctrina y en la jurisprudencia se han generado debates respecto del alcance de la responsabilidad estatal en virtud de la disposición que se trae a colación y también lo es que, en ocasiones, esta corporación llegó a considerar que la responsabilidad depende de que la falla en el servicio así lo demuestre. Posturas luego abandonadas, cuya evolución jurisprudencial aparece señalada de este modo en sentencia de 8 de julio de 2009:

Tratándose de la responsabilidad del Estado derivada de la privación de la libertad de las personas, la Sala no ha mantenido un criterio uniforme cuando se ha ocupado de interpretar y aplicar el artículo 414 de Código de Procedimiento Penal —Decreto-Ley 2700 de 1991(4)—, ya derogado pero aún aplicable a aquellos asuntos ocurridos durante su vigencia, como sucede en el presente asunto, pues la víctima directa del daño fue privada de la libertad entre el 9 de mayo y el 2 de septiembre de 1993, época para la cual se encontraba en vigencia el decreto aludido(5).

Una primera línea jurisprudencial podría calificarse de restrictiva, bajo el entendido de que la responsabilidad del Estado, por la privación injusta de la libertad de las personas, se fundamentaba en el error judicial, que se produciría como consecuencia de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa valoración, seria y razonable, de las distintas circunstancias del caso. En ese sentido, se dijo que la responsabilidad del Estado subyace como consecuencia de un error ostensible del juez que causa perjuicios a sus coasociados(6). Posteriormente, se indicó que la investigación de un delito cuando medien indicios serios contra una persona sindicada de haberlo cometido, es una carga que todas las personas deben soportar por igual, de manera que la absolución final no es indicativa de que hubo algo indebido en la detención(7).

Una segunda línea entendió que en los tres eventos previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, —absolución cuando el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no estaba tipificada como punible—, la responsabilidad es objetiva, por lo que resulta irrelevante el estudio de la conducta del juez para tratar de definir si éste incurrió en dolo o culpa(8). Se consideró, además, que en tales eventos la ley presume que se presenta una privación injusta de la libertad, pero que en aquellos casos no subsumibles en tales hipótesis normativas, se exigiría al demandante acreditar el error jurisdiccional derivado no sólo del carácter “injusto” sino “injustificado” de la detención(9).

En ese orden, se sostuvo que el artículo 414 del derogado Código de Procedimiento Penal contenía dos preceptos(10). El primero, previsto en su parte inicial, señalaba que: “quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios”, disposición que vendría a constituir una suerte de cláusula general de responsabilidad del Estado por el hecho de la privación injusta de la libertad, la cual requiere su demostración bien por error o ilegalidad de la detención. La segunda parte de la disposición, en cambio, tipificaría los tres supuestos —absolución cuando el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no estaba tipificada como punible— los cuales, una vez acreditados, darían lugar a la aplicación de un régimen de responsabilidad objetiva, evento en el que no es menester demostrar la ocurrencia de error judicial o de ilegalidad en la adopción de la medida privativa de la libertad.

Una tercera tendencia jurisprudencial morigeró el criterio absoluto conforme al cual la privación de la libertad es una carga que todas las personas deben soportar por igual, que implicaba imponer a los ciudadanos una carga desproporcionada, al tiempo que amplió, en casos concretos, el espectro de responsabilidad por privación injusta de la libertad, fuera de los tres supuestos de la segunda parte del artículo 414 del citado código y, concretamente, a los eventos en que el sindicado fuese absuelto en aplicación del principio universal del in dubio pro reo(11).

Valga anotar, respecto de la responsabilidad estatal en los supuestos consagrados en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, que el espíritu de la norma se ha mantenido incluso más allá de su derogatoria, fundada en el artículo 90 de la Carta y así mismo en profundas consideraciones sobre lo irrazonable y desproporcionado que comporta sostener que los asociados están obligados a soportar la carga de ser privados de su libertad y a ver alterado gravemente el disfrute sus derechos fundamentales, sin razón constitucional que lo justifique.

…La Sala considera oportuno recoger expresiones en virtud de las cuales algunos sectores de la comunidad jurídica han llegado a sostener, sin matiz alguno, que el verse privado de la libertad ocasionalmente es una carga pública que los ciudadanos deben soportar con estoicismo.

Definitivamente no puede ser así. Lo cierto es que cualquiera que sea la escala de valores que individualmente se defienda, la libertad personal ocupa un lugar de primer orden en una sociedad que se precie de ser justa y democrática. Por consiguiente, mal puede afirmarse que experimentar la pérdida de un ingrediente fundamental para la realización de todo proyecto de vida, pueda considerarse como una carga pública normal, inherente al hecho de vivir dentro de una comunidad jurídicamente organizada y a la circunstancia de ser un sujeto solidario. Si se quiere ser coherente con el postulado de acuerdo con el cual, en un Estado social y democrático de derecho la persona —junto con todo lo que a ella es inherente— ocupa un lugar central, es la razón de la existencia de aquél y a su servicio se hallan todas las instituciones que se integran en el aparato estatal, carece de asidero jurídico sostener que los individuos deban soportar toda suerte de sacrificios, sin compensación alguna, por la única razón de que resultan necesarios para posibilitar el adecuado ejercicio de sus funciones por las autoridades públicas.

La afirmación contraria sólo es posible en el seno de una organización estatal en la que la persona —con todos sus atributos y calidades— deviene instrumento, sacrificable, reductible y prescindible, siempre que ello se estime necesario en aras de lograr lo que conviene al Estado, es decir, en un modelo de convivencia en el que la prevalencia de un —desde esta perspectiva, mal entendido— interés general, puede justificar el desproporcionado sacrificio del interés particular —incluida la esfera de derechos fundamentales del individuo— sin ningún tipo de compensación.

Y es que si bien es cierto que en el ordenamiento jurídico colombiano la prevalencia del interés general constituye uno de los principios fundantes del Estado —a voces del artículo 1º in fine de la Constitución Política—, no lo es menos que el artículo 2º de la propia Carta eleva a la categoría de fin esencial de la organización estatal la protección de todas las personas residentes en Colombia en sus derechos y libertades. Ello implica que la procura o la materialización del interés general, no puede llevarse a cabo avasallando inopinada e irrestrictamente las libertades individuales, pues en la medida en que la salvaguarda de éstas forma parte, igualmente, del contenido teleológico esencial con el que la Norma Fundamental programa y limita la actividad de los distintos órganos del Estado, esa protección de los derechos y libertades también acaba por convertirse en parte del interés general(12).

Ahora bien, no desconoce la Sala que en ciertos casos la privación de la libertad, aún antes del juicio, obedece a profundas necesidades jurídicas sociales y que, por lo tanto, el Estado está legitimado para decretarlas. En este sentido, es dable sostener que, en la medida en que sean legales y amparadas por la ley, las medidas de detención no se pueden calificar de antijurídicas. Al respecto es menester señalar que esto último se puede entender en función de la violación de la ley o de la lesión objetiva de bienes jurídicos tutelados por el ordenamiento. Supuesto que resulta relevante en lo que respecta a la responsabilidad estatal, cuya finalidad radica en la satisfacción del derecho de la víctima y no en la sanción de quien actúa ilegítima y dolosamente, como ocurre en el campo de la responsabilidad penal.

Es que, tratándose de responsabilidad extracontractual, en nuestro ordenamiento rige el principio según el cual la reparación persigue la indemnidad de la víctima, no la sanción de quien causó el daño, de ahí que bien puede suceder que de una acción legítima se derive, en todo caso, la obligación de indemnizar.

Sostener lo contrario, se ha de notar, implicaría aceptar que la necesidad social justifica la lesión sustancial de los bienes jurídicos fundamentales de los asociados, lo cual significa, a su vez, que cualquiera puede ser sacrificado por el bienestar de otros, es decir, ser objeto de total disposición por parte del Estado, en profunda contradicción con los principios de dignidad humana y de indisponibilidad de los derechos fundamentales, lo que únicamente tiene cabida dentro del marco de un Estado totalitario.

4.2.2. El in dubio pro reo nominal y real.

La principal razón de la defensa, acogida, además, por el a quo, radica en que el señor Poveda no fue absuelto por haberse demostrado su inocencia sino en aplicación del principio in dubio pro reo, supuesto que, en su criterio, no está incluido dentro de los casos consagrados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal vigente para entonces.

Al respecto, hay que decir que, si bien es dable sostener diversas posturas sobre la naturaleza de la responsabilidad estatal, en el caso de las absoluciones proferidas en virtud del principio in dubio pro reo, esta polémica no se refiere a todos los casos en los que el juez o el fiscal invocan la duda en sus decisiones, sino únicamente a aquellos en los que efectivamente cabía la duda, al punto que no procede sino absolver al acusado.

Para entender lo anterior, hay que tener en cuenta que la duda, en cuanto estado subjetivo de la conciencia, no puede ser criterio de determinación de la responsabilidad penal o estatal. Es que en su subjetividad el juez puede llegar a dudar por cualquier motivo, sólido o débil. La mera acusación o la actitud personal del sindicado pueden ser suficientes para generar duda en un juzgador, mientras que en otros casos, quien decide exigirá que una y otras sean reforzadas. Por lo tanto, si la existencia de la duda fuera criterio suficiente de la responsabilidad penal, civil o estatal, los sujetos sometidos a juicio quedarían enteramente a merced de la subjetividad o el grado de suspicacia del juez, esto es, a un factor absolutamente subjetivo y arbitrario.

Siendo así, cabe precisar que la duda per se no es criterio de responsabilidad, pero que sí lo son los datos objetivos en los que la misma se sustenta. Esto porque de su grado de respaldo en datos externos depende que alcance el calificativo de razonable. En el caso de la responsabilidad penal, como se sabe, el umbral de la decisión lo marca el abandono o la presencia de la duda razonable, es decir, tratándose de casos en los que se discute la punibilidad de un acto, es menester que la culpabilidad esté comprobada de tal modo que una afirmación en contrario resulte descabellada. Se necesita, pues, que la explicación más probable del acto sea la de la comisión del delito y que las razones exculpatorias sean significativamente improbables.

Así las cosas, se entiende que hay casos en los que existiendo pruebas sólidas sobre el hecho delictivo y la participación del reo, las mismas se contrastan con otras de igual peso que, en conjunto, impiden afirmar que la hipótesis sobre la comisión del hecho se sitúa más allá de toda duda razonable. En estos casos, la contundencia de las pruebas en uno y otro sentido simplemente impiden arribar a un juicio certero sobre lo ocurrido y en consecuencia, la duda razonable inclina la balanza a favor del acusado.

En otros casos, la duda del juez se asienta sobre fundamentos menos sólidos, uno de los cuales puede radicar en el hecho de que la acusación no haya sido desvirtuada por completo por la defensa, a pesar de que no existan pruebas consistentes sobre el hecho criminal. En este caso, la duda subjetiva del juez no se puede considerar razonable y, por lo tanto, está excluida de los supuestos de aplicación real del principio in dubio pro reo por la simplísima razón de que no pasa de ser un estado psicológico, no fundamentado y, en consecuencia, sin sustento. Sostener lo contrario implicaría aceptar que el acusado tiene el deber de desvirtuar una presunción de culpabilidad en su contra, lo cual contradice el pilar de su inocencia que sostiene la legitimidad del Estado en materia criminal.

Ahora bien, la Sala aprovecha la ocasión para llamar la atención sobre la irregularidad que comporta la invocación meramente nominal del principio in dubio pro reo. En efecto, aunque en la práctica la sentencia absolutoria por la demostración de la inocencia o por la ausencia o debilidad probatoria puedan tener la misma virtud absolutoria que la sentencia auténticamente proferida en virtud del principio in dubio pro reo, no ocurre lo mismo respecto del impacto que el fallo pueda tener en el buen nombre del absuelto y en el éxito de la posible acción de reparación.

Sobre lo primero, hay que notar que los derechos fundamentales al buen nombre y a la verdad exigen que el juez no declare la existencia de duda razonable (que es a la que realmente se refiere el principio in dubio pro reo), cuando lo que realmente ocurre es que se ha demostrado la inocencia o que la hipótesis sobre la culpabilidad se sustenta en pruebas endebles o simplemente carece de ellas. Así el estigma social causado por la acusación de alguna manera persiste, perpetuando una situación de sospecha continua, lesiva de los derechos fundamentales.

Por otra parte, nota la Sala que en tanto subsista el debate jurisprudencial y doctrinario sobre la responsabilidad estatal, en los casos en que la sentencia condenatoria se profiera en virtud del principio in dubio pro reo, ello no comporta que la sola invocación imprecisa de este principio por parte del juzgador en sede penal sea utilizada para denegar el legítimo derecho a la reparación de quienes padecieron la privación injusta de la libertad.

4.2.3. La detención injustificada.

Así como se ha dicho que la privación de la libertad puede ser legítima a la luz de la legalidad, pero injusta a la de la afectación de los bienes jurídicos, es menester reconocer que existen detenciones que no alcanzan la primera, pues no cumplen con las exigencias probatorias requeridas. Casos en los que bien puede tratarse de falla en el servicio, para imputar la responsabilidad.

En efecto, a diferencia de los supuestos en los que la detención se realiza con base en indicios o razones de peso en la etapa de investigación, cuando la detención se ordena arbitrariamente, los agentes del Estado olvidan su norte en cuanto transgreden principios y valores fundamentales, de los que se deriva la razón de su autoridad. Ya no se trata, entonces, de la sola consecuencia no deseada que sobreviene al ejercicio de una operación naturalmente falible, sino de la total perversión del poder punitivo.

4.2.4. Los títulos de imputación.

Como corolario de lo anterior, se ha de establecer que aunque siempre que el juez administrativo se encuentre frente a un caso de privación injusta de la libertad subsumible dentro de los parámetros del artículo 414 cabe predicar la responsabilidad estatal, sin que quepa alegar la diligencia de los agentes estatales o la legalidad del acto, el título de imputación en cada caso concreto es variable, pues nada obsta para que resulte posible probar que la detención fue injustificada e irracional y, por ello, generadora de responsabilidad.

4.3. Consideraciones sobre el caso concreto.

4.3.1. Sobre la configuración del daño antijurídico.

En el sub lite la Sala tiene por cierto que el señor José Vicente Poveda Piñarete sufrió una importante afectación en el goce de sus libertades fundamentales, aspecto sobre el cual no hace falta detenerse por ser en sí mismo evidente. Tampoco discute la Sala que esta circunstancia tiene aptitud de causar un perjuicio moral a los familiares del detenido, puesto que es una regla de experiencia que el sufrimiento, siendo personalísimo, se refleja en la afectividad de los seres más cercanos.

Sin embargo, en el caso en concreto hay que resaltar que la privación de la libertad a la que fue sometido el señor Poveda Piñarete generó una alteración grave e irreversible en su vida familiar, pues impidió que acompañara a sus hijos en el proceso de duelo por la muerte de su madre. Se considera que lo anterior afectó de modo especial a Andrés y Cristian Vicente Poveda Suárez, quienes para el momento de la muerte de la señora Ana Bibiana Suárez contaban con doce y dieciséis años respectivamente.

4.3.2. Sobre los motivos de la absolución.

Dado que uno de los argumentos empleados por la defensa ha sido que la sentencia absolutoria de segunda instancia fue proferida en virtud del principio in dubio pro reo, la Sala considera necesario aclarar que, si bien es cierto que el juez penal de segunda instancia apeló explícitamente a este principio en la motivación de su decisión, lo cierto es que del análisis del fallo se colige inequívocamente que la ratio decidendi fue la absoluta debilidad de las pruebas presentadas en contra de los sindicados, por lo que en el caso concreto se ha de decir que la invocación del principio in dubio pro reo fue meramente nominal.

En efecto, como se mencionó ad supra, el juez penal de segunda instancia dedicó trece páginas a demostrar detalladamente cómo el reporte inicial relativo a la captura en flagrancia se contradecía diametralmente con los testimonios de los agentes de inteligencia y cómo ninguno de éstos permitía individualizar e identificar al señor José Vicente Poveda Piñarete, dejando en claro que, si bien la labor de seguimiento a miembros de una banda delincuencial se realizó, no todos los capturados fueron identificados como integrantes. De tal forma, se reconoce la falta de pruebas sobre la responsabilidad del antes nombrado en los hechos imputados.

4.3.3. Sobre el carácter injustificado de la detención.

Habiendo establecido que, en el sub lite, la demostración de la diligencia y la legalidad de la actuación de los agentes estatales no tiene virtud de exonerar de responsabilidad a los demandados, hace falta preguntarse si resulta irregular el actuar estatal, de manera que la detención del señor Poveda Piñarete pueda ser calificada de excesiva e irracional. Para empezar, este fue capturado en una supuesta la flagrancia, cuando a todas luces es claro que el solo hecho de hallarse en un lugar en el que hay material ilegal no constituye posesión del mismo, ni mucho menos el acto de traficar con él. Téngase en cuenta que, aunque este operativo fue realizado por la Policía Militar, contó con la participación de miembros de la fiscalía, tal como se evidencia en las declaraciones del agente James Valencia.

Posteriormente, la fiscalía dictó medida de aseguramiento sin otro fundamento que el informe de la Policía Militar en el que se da cuenta de la supuesta flagrancia. Ahora bien, aun aceptando que en esa primera oportunidad el consabido informe pudiera ser tenido como elemento justificante de la decisión adoptada, lo cierto es que a lo largo de prácticamente un año de investigación, la fiscalía fue acumulando material en el que clarísimamente quedaba sin fundamento el informe inicial. Por ejemplo, ya desde el 2 de julio de 1996, la fiscalía contaba con los testimonios de los agentes de inteligencia que contradicen notoriamente la versión consignada en el reporte inicial y que permiten saber que realmente la detención de los señores Poveda, González y Urrego se debió a la circunstancia de hallarse estos últimos en el mismo lugar en que se incautaron las armas. Para octubre de 1996, los elementos que apuntaban a la inocencia del señor Poveda eran aún más contundentes, pues dos de los sindicados admitieron su actuación en la operación de tráfico de armas y al señalar a quienes intervinieron en ella no mencionaron a los antes mencionados. Es más, los traficantes confesos habían señalado anteriormente no conocer a los señores Poveda, González y Urrego. A pesar de lo anterior, la fiscalía dictó resolución de acusación contra los acusados.

Cabe señalar, por lo demás, que las circunstancias que el ente acusador valoró como indicios graves, solo pueden ser consideradas como tales desde la perspectiva de la lógica de la sospecha.

Es exagerado sostener que el hecho de haber sido condenado (lo cual no se probó) por porte de armas de uso exclusivo del ejército supone capacidad moral para la comisión de un delito de mucha mayor gravedad como su tráfico a gran escala. Lo anterior, conlleva, además, una satanización de quien ha sido juzgado y una desconfianza extrema en el fin resocializador del sistema penal.

El reproche sobre la valoración del material probatorio, alcanza mayor contundencia a la realizada en sede judicial, en primera instancia. En efecto, aunque para proferir sentencia penal se exige un grado de certeza muy superior al que las pruebas aportadas pueden llegar a proporcionar, el fallo en cuestión incurre en un defecto fáctico notorio pues se fundamenta en meras sospechas. Práctica esta que en cuanto contravía la presunción de inocencia, debería estar desterrada del sistema judicial desde hace mucho tiempo.

5. Liquidación de perjuicios.

Habiendo comprobado que en el sub lite existen razones para imputar a la Nación los daños sufridos, es preciso fijar la cuantía de los mismos.

5.1. Perjuicios morales.

La parte demandante ha pedido mil gramos oro para el detenido y cada uno de sus hijos. Debe recordarse, sin embargo, que tanto la legislación como la jurisprudencia de esta corporación han abandonado la tasación de los perjuicios morales en gramos oro para, en su lugar, adoptar el equivalente a salarios mínimos legales mensuales vigentes al tiempo de la condena(13). Habida cuenta de que el daño moral es de suyo imposible de cuantificar de un modo exacto por ser éste de carácter inmaterial, es necesario fijar el monto de la indemnización valiéndose de la facultad discrecional que le asiste a la Sala en estos casos y de conformidad con los parámetros establecidos jurisprudencialmente:(14) i) la indemnización se hace a título de compensación, más no de restitución ni de reparación(15); ii) la tasación debe realizarse con aplicación del principio de equidad previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998; iii) la determinación del monto debe estar sustentada en los medios probatorios que obran en el proceso y que están relacionados con las características del perjuicio y iv) debe estar fundamentada, cuando sea del caso, en otras providencias para garantizar el principio de igualdad.

En lo tocante a la privación injusta de la libertad, la Subsección había acogido como patrón general y no absoluto, que por cada mes de reclusión se reconocen cinco salarios mínimos de indemnización, hasta llegar al tope de cien. Este criterio, hay que anotarlo, fue establecido a partir de la consideración del promedio de las indemnizaciones adoptadas por la Sala en decisiones previas, con el fin de encontrar elementos objetivos a partir de los cuales cuantificar lo que de suyo es incuantificable y evitar, hasta donde sea posible, el desconocimiento del derecho a la igualdad de quienes se presentan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en circunstancias similares.

En reciente decisión la Sección unificó los criterios indemnizatorios como sigue:

(...) sin que de manera alguna implique un parámetro inmodificable que deba aplicarse en todos los casos, puesto que se insiste en la necesidad de que en cada proceso se valoren las circunstancias particulares que emergen del respectivo expediente, a manera de sugerencia y como parámetro que pueda orientar la decisión del juez en estos evento, la Sala formula las siguientes reglas de la experiencia que sirven como guía en la tasación del perjuicio moral de directa en escenarios de privación injusta de la libertad: i) en los casos en que la privación sea superior a 18 meses, se reconozca la suma de 100 SMLMV; ii) cuando supere los 12 meses y sea inferior a los 18 meses, el monto de 90 SMLMV; iii) si excedió los 9 meses y fue inferior a 12 meses se sugiere el reconocimiento de 80 SMLMV, iv) si fue mayor a 6 meses pero no rebasó 9 meses hay lugar a fijar como indemnización equivalente a 70 SMLMV, v) de igual forma, en tanto la privación de la libertad sea superior a 3 meses pero no sea mayor a 6 meses, el valor por concepto de este perjuicio corresponderá a 50 SMLMV, vi) si la medida supera 1 mes pero es inferior a 3 meses, se insinúa el reconocimiento de 35 SMLMV, y vii) finalmente, si la detención no supera un mes, la reparación se podrá tasar en el equivalente a 15 SMLMV, todo ello para la víctima directa —se insiste— y para cada uno de sus más cercanos o íntimos allegados(16).

Se reitera, sin embargo que no se trata de parámetros indemnizatorios, a modo de tarifa legal, sino de criterios generales, derivados de la jurisprudencia precedente y adoptados en consideración a lo que la experiencia indica que ocurre en la mayoría de los casos. Ello significa que, tal como ocurre siempre que se trata de aplicar un precedente, el juez bien puede apartarse de lo antes resuelto cuando advierte, en el caso concreto, circunstancias especiales que ameriten reconocer otra cuantía. Así, por ejemplo, en sentencia de 31 de mayo de 2013, esta misma Sala reconoció una indemnización significativamente mayor a la que se seguiría de la aplicación del promedio indemnizatorio anteriormente aplicado, habida cuenta de la especial afectación a la honra y el prestigio profesional que comportó al demandante la privación de su libertad. En esa oportunidad se aclaró:

Sin embargo, desde el momento mismo de la adopción de este criterio, se ha dejado claro que no se trata de una regla absoluta sino de una estimación que opera en ausencia de datos adicionales que permitan conocer de eventuales circunstancias de agravación. En el sub lite, la afectación del buen nombre del señor Buitrago Vargas se entiende como una consecuencia de la detención que le perjudicó de modo especial debido a su calidad de abogado y sus aspiraciones políticas. La Sala nota, por lo demás, que en casos en los que se ha declarado la indemnización por sanciones disciplinarias —y por ende no privativas de la libertad— la cuantía reconocida excede en mucho, la de diez salarios mínimos, correspondientes a la sola privación de la libertad durante aproximadamente dos meses(17).

Así mismo, se advierte que, generalmente, se ha venido reconociendo al cónyuge, a los padres y a los hijos una indemnización equivalente a la de la víctima directa, mientras que a los hermanos, una equivalente a la mitad.

Así las cosas, por la privación injustificada de la que fue víctima, se reconocerá una indemnización por un valor de cien salarios mínimos al señor José Vicente Poveda Piñarete, a sus hijos y a su madre y a sus hermanos una de cincuenta.

5.2. Perjuicios materiales.

Lucro cesante

De los testimonios obrantes en el proceso se tiene como cierto que el señor Poveda Piñarete dejó de ejercer su actividad comercial durante los dos años (24 meses) de su detención, circunstancia que es evidentemente generadora de lucro cesante. Sin embargo, los mismos testimonios son imprecisos en lo que respecta al valor de los ingresos del señor Poveda, por lo que en el sub lite se acudirá al criterio jurisprudencialmente aceptado para casos en los que es incierto el monto de lo percibido por la víctima.

Teniendo en cuenta lo anterior, se tomará como base liquidataria el valor del salario mínimo, incrementado en un 25% correspondiente a prestaciones sociales. El tiempo de desocupación laboral se calculará teniendo en cuenta que el señor Poveda Piñarete permaneció dos años en reclusión y que según el DANE el tiempo promedio de la reincorporación de una persona al mercado laboral es de 8.75 meses. Asimismo, se utilizará la siguiente fórmula matemática:

En donde:

1999-01959a.JPG
 

S=Suma a obtener.
Ra=Renta actualizada, es decir, el valor del salario mínimo incrementado en un 25%, correspondiente a prestaciones sociales.
I=Tasa mensual de interés puro o legal, es decir, 0,004867.
N=32,61 meses dejados de laborar a causa de la detención injusta.
1=Es una constante.

Aplicando esta fórmula al caso concreto, la ecuación sería:

1999-01959b.JPG
 

5.3. Criterios de distribución de la condena.

Como se ha visto en líneas anteriores, el daño sufrido por el señor José Vicente Poveda y su familia es atribuible, por una parte, a la actuación de la Fiscalía General de la Nación y, por otra, al fallo de primera instancia, proferido por un juez penal. Así las cosas, razones de justicia exigen que ambas entidades respondan patrimonialmente, de manera proporcional a su actuación, de modo que la fiscalía responderá por el tiempo que el actor pasó en reclusión, desde la detención hasta la sentencia de primera instancia (19 meses) y a la Rama Judicial por el periodo de encarcelamiento a partir de esta última (5 meses).

Ahora bien, en virtud del principio pro damnato y con el fin de garantizar que la víctima tenga una acceso pronto y efectivo a la indemnización, se condenará solidariamente pudiendo en consecuencia las víctimas elegir a la entidad que deberá pagar el 100% de la condena y repetir contra la otra, en el porcentaje que le corresponde, esto es 77% a cargo de la fiscalía y 23% a cargo la Rama Judicial.

III. RESUELVE:

1. REVOCAR la sentencia proferida el 30 de marzo de 2004 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

2. DECLARAR solidariamente responsables a la Nación-Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial por los perjuicios morales y materiales que sufrió el demandante como consecuencia de la privación injusta de su libertad.

En consecuencia la Nación-Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial la pagarán las siguientes sumas a los demandantes a título de daños morales:

José Vicente Poveda Piñarete100 SMLMV
Andrés Poveda Suárez (hijo)100 SMLMV
Diana Rocío Poveda Rodríguez (hija)100 SMLMV
José Leonel Poveda Rodríguez (hijo)100 SMLMV
Jessica Alejandra Poveda Rodríguez (hija)100 SMLMV
Sergio Alejandro Poveda Ramírez (hijo)100 SMLMV
Wenceslao Poveda Suárez (hijo)100 SMLMV
Pedro Manuel Poveda Suárez (hijo)100 SMLMV
Cristian Vicente Poveda Suárez (hijo)100 SMLMV
Óscar Giovanni Poveda Suárez (hijo)100 SMLMV
Sara Piñarete (madre)100 SMLMV
Hilda María Piñarete de Rojas (hermana)50 SMLMV
Juan Antonio Poveda Piñarete (hermano)50 SMLMV
Luis Alberto Poveda Piñarete (hermano)50 SMLMV
Pedro Ignacio Poveda Piñarete (hermano)50SMLMV
Floresmiro Poveda Piñarete (hermano)50 SMLMV
Omar Niampira Piñarete (hermano)50 SMLMV
Ana Matilde Piñarete (hermana)50 SMLMV
Flor Alba Poveda Piñarete (hermana)50 SMLMV

 

La entidad que haya cancelado el valor total de la deuda repetirá contra la que no lo haya hecho por el valor que a esta última corresponda.

3. CONDENAR solidariamente a La Nación-Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial a pagar al señor José Vicente Poveda Piñarete, por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, la suma de veintiséis millones ciento dos mil trescientos treinta y un pesos ($ 26.102.331).

La entidad que haya cancelado el valor total de la deuda repetirá contra la que no lo haya hecho por el valor que a esta última corresponda.

4. CONFIRMAR lo decidido en primera instancia respecto de las pretensiones de Félix Urrego Urrego, Félix Fernando Urrego Martínez, Luz Marina Urrego Martínez, Omaira Yolanda Urrego Martínez, José Saúl Urrego Martínez, Teresa de Jesús Martínez Amaya, Emelina Urrego Urrego y Horacio Arturo Urrego, denegadas por el tribunal porque el fallo de primera instancia no fue apelado.

5. La Nación-Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial dará cumplimiento a lo dispuesto en este fallo, dentro de los términos indicados en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

6. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

7. Todas las comunicaciones que se ordena hacer en esta sentencia serán libradas por el a quo.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase.»

(3) “De las acciones de reparación directa y de repetición de que tratan los artículos anteriores, conocerá de modo privativo la jurisdicción contencioso administrativa conforme al procedimiento ordinario y de acuerdo con las reglas comunes de distribución de competencia entre el Consejo de Estado y los tribunales administrativos”.

(4) Expedido por el Presidente de la República en uso de facultades extraordinarias.

(5) El Decreto 2700 de 2001 estuvo vigente entre el 1º de julio de 1992 y el 23 de julio de 2001.

(6) Sección Tercera, sentencia de 1º de octubre de 1992, expediente 7058.

(7) Sección Tercera, sentencia de 25 de julio de 1994, expediente 8666.

(8) Sección Tercera, sentencia de 15 de septiembre de 1994, expediente 9391.

(9) Sección Tercera, sentencia de 17 de noviembre de 1995, expediente 10056

(10) Rodríguez Villamizar, Germán. Responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad. Memorias del décimo encuentro de la jurisdicción contencioso administrativa, Consejo de Estado, Riohacha, junio de 2003, pág. 107.

(11) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 18 de septiembre de 1997, expediente 11.754, C.P. Daniel Suárez Hernández. Se destaca que sobre el tema del in dubio pro reo no existe todavía unanimidad jurisprudencial.

(12) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2006, radicación 25000-23-000-1994-09817-01, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(13) Esta corporación ha adoptado el susodicho criterio para la estimación del daño moral a partir de la sentencia de 6 de septiembre de 2001, expedientes 13.232 y 15646 (acumulados), C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(14) Los parámetros descritos se encuentran señalados en sentencia de radicación 21.350, actor: Mauricio Monroy y otra, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

(15) En la sentencia del 6 de septiembre de 2001, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, radicación 13.232, se indicó que esto es así, porque “la suma establecida no se ajustará nunca al monto exacto del perjuicio, pero buscará, de alguna manera, restablecer el equilibrio roto con su ocurrencia (…)”.

(16) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, expediente 25022, C.P. Enrique Gil Botero.

(17) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 31 de mayo de 2013, expediente 27079, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.