Sentencia 1999-02004 de junio 26 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Exp.: 27460

Rad.: 190012331000199902004-01

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Actor: Evelia Otero de Holguín

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional

Naturaleza: acción de reparación directa

Bogotá D.C., veintiséis de junio de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

III. Competencia

7. Esta corporación judicial es competente para conocer del presente asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en el trámite de un proceso que, por virtud de la cuantía, tiene vocación de doble instancia. En efecto, la cuantía observada al momento de la presentación de la demanda —nov. 3/99—, supera la exigida por las normas vigentes en aquella época, esto es antes de que entrara en vigencia la Ley 446 de 1998(7), que establecían la cuantía necesaria para que un proceso fuera conocido en segunda instancia por el Consejo de Estado.

IV. Validez de los medios de prueba

8. Para los efectos de la validez de los medios de prueba allegados en el proceso, se analizarán la idoneidad, pertinencia y validez de los documentos y fotografías, aportadas en original y en copias simples, tanto por la demandante como por los peritos avaluadores que realizaron inspección ocular a la casa de habitación de la demandante ubicada en el corregimiento de Siberia, municipio de Caldono-Cauca.

8.1. Con el fin de dar sustento a sus pretensiones, la parte actora aportó al proceso:

Original del certificado de libertad y tradición del inmueble de su propiedad afectado con los hechos de junio de 1999 (fl. 3, cdno. 1).

Copia auténtica de la escritura 104 del 3 de diciembre de 1984, otorgada ante la Notaria Única del corregimiento de Siberia, municipio de Caldono-Cauca (fls. 4-5, cdno. 1).

Copia simple de la denuncia presentada el 18 de junio de 1999, ante la inspección de policía municipal de Siberia, municipio de Caldono-Cauca, por “Toma guerrillera en Siberia”, presentada por la demandante en la que refiere los daños causados a su inmueble y el valor estimado de las pérdidas materiales (fl. 6, cdno. ppal.).

Dictamen pericial y su adición(8) practicados a instancias del Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca (fls. 92-97, 121-128, cdno. 1).

Audiencia de recepción de testimonios practicados mediante despacho comisorio 1125 librado por del Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, al Juzgado Promiscuo Municipal de Caldono-Cauca, el 17 de abril de 2002(9).

8.2. Dichos medios de convicción tienen pleno valor probatorio en razón a que fueron allegados dentro del proceso con las formalidades y demás garantías sustantivas para su debida incorporación judicial según el Código de Procedimiento Civil(10), y porque tuvieron su oportunidad de ser controvertidas por la parte demandada a través de la solicitud de aclaración y ampliación del dictamen(11).

8.3. Reposan igualmente en el expediente, los informes aportados por la policía, a petición del Tribunal Contencioso Administrativo(12), acerca de su conocimiento, participación y conducta desempeñada durante los hechos del 8 y 9 de junio de 1999, debidamente incorporados al proceso como prueba documental, en tanto se tratan de informes rendidos en el trámite interno de la policía adelantado para investigar los hechos. Estos informes fueron aportados como prueba documental por la policía, válidamente incorporados al expediente (fls. 73-74, cdno. 1, fls. 3-4, cdno. de pruebas).

V. Los hechos probados

9. Con base en las pruebas recaudadas en el proceso contencioso administrativo, valoradas en su conjunto, se tienen como ciertas las siguientes circunstancias fácticas relevantes:

9.1. Que la señora Evelia Otero de Holguín es propietaria inscrita del inmueble urbano ubicado en la calle 3ª Nº 1-258-262 del corregimiento de Siberia, municipio de Caldono-Cauca, desde el 16 de enero de 1985, según se desprende del folio de matrícula inmobiliaria 13213141 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Santander de Quilichao-Cauca y en la copia auténtica de la escritura pública de compraventa 104 del 3 de diciembre de 1984 de la Notaría de Caldono (fls. 3-5, cdno. 1).

9.2. El inmueble mencionado, es la casa de habitación de la señora Evelia Otero de Holguín, según los documentos incorporados al expediente que demostraron su propiedad (fls. 3-6, cdno. ppal.).

9.3. El día 8 de junio de 1999, aproximadamente a las 4 de la tarde, y hasta las 10:30 de la mañana del 9 de junio del mismo año, un grupo guerrillero perteneciente a las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia “FARC”, inició un ataque contra la comandancia de policía del municipio de Siberia, corregimiento de Caldono-Cauca, como resultado del cual en el intercambio de disparos de fusil y las explosiones de bombas, resultaron afectadas varias edificaciones aledañas, entre estas la vivienda de habitación de la señora Elvia Otero de Holguín. El hecho fue confirmado en el informe oficial suscrito por el comandante de la Estación de Policía de Siberia, en los siguientes términos:

Permítame informar a mi coronel señor comandante de Policía del departamento, que el día 080699 a eso de las 16:00 horas fue atacada la estación de Policía Siberia por narcoterroristas con cilindros de gas preparados con explosivos, armamento de la largo alcance, morteros, roquets y granadas de diferentes calibres y tipos; lo anterior ya se conocía por informaciones de la comunidad que gracias a su colaboración estuvimos siempre a la expectativa y preparados para el ataque; El ataque fue repelido por el personal, con coraje, eficaz y rápidamente con valentía y dedicación a la labor encomendada, sin sufrir ni bajas ni heridos al personal, pero destruyendo las instalaciones en su totalidad, por las ondas explosivas y las detonaciones y choques contra las paredes por las pipas de gas, dentro de lo que fue destruido encontramos: catres, ventanas, habitaciones, baños, cocina, sala de televisión alojamientos, al igual que dos televisores de dotación de la estación, un juego de ajedrez, sufrió así averías el radio base de comunicaciones, elementos de oficina. Es de anotar que algunos elementos que quedaron en regular estado fueron dejados en custodia de la señora Herlinda Patiño que era la que nos daba la alimentación.

El material de guerra que no se utilizó fue entregado al almacén de armamento por cada uno de los policiales, quedando así sin novedades de armamento y elementos de guerra dentro de nuestras unidades policiales.

El ya mencionado ataque tuvo una duración de 18 horas, hasta las 10:30 de la mañana del día 090699, dentro del cual y cabe anotarlo se contaron 25 intentos de destrucción de las instalaciones de los cuales fueron precisos solo 17, quedando así y en algunos rincones y sin detonar 8 cilindros que no hicieron función para explotar, cabe también informar que durante esas 18 horas de ataque fuimos apoyados a eso de las 00:30 horas hasta las 03:00 horas del día 090699 por el avión fantasma, apoyo que fue de mucha ayuda para el cese de destrucción por parte de este grupo de insurgentes que hacían lo posible por acercarse a las instalaciones para colocar cargas en los cimientos de las instalaciones para tratar de destruirlo.

El ataque tuvo su término a las 10:30 de la mañana del día 090699 con la llegada del grupo de operaciones especiales del Ejército y el apoyo por aire de nuestro grupo helicopotado de la Policía, haciendo así que se esparcieran nuestros enemigos(13).

9.4. Como resultado del enfrentamiento armado librado entre los efectivos policiales presentes en la estación de policía del corregimiento de Siberia y los guerrilleros que perpetraron el ataque contra ese enclave policial, quedaron afectadas las instalaciones y otros enseres del cuartel de policía(14).

9.5. Al término del ataque guerrillero contra la estación de policía referido, resultó afectada la estructura de la casa de habitación de la señora Evelia Otero de Holguín, la cual queda a 24 metros en línea recta, cruzando la calle desde el inmueble donde funcionaba la comandancia de policía. Así se hizo constar en el croquis presentado el 22 de abril de 2002 ante el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, levantado por la ingeniera Maria Janeth Torres y el avaluador, señor Miguel Ángel Urrutia, quienes actuaron en calidad de peritos, tras la inspección ocular realizada al lugar de los hechos, en la que se hizo una descripción del estado en el que quedó el inmueble de propiedad de la demandante, en los siguientes términos:

Propietario: Evelia Otero de Holguín. Dirección: calle 3 # 1-258/262/266. Ubicación: población de Siberia, municipio de Caldono, departamento del Cauca. Escritura pública 104 del 3 de diciembre de 1984 de la Notaría Única de Caldon Mat. inmobiliaria: 132-13141 Oficina de Registro Público de Santander de Quilichao (...) IV. Localización del inmueble. (...) La vivienda queda ubicada a 24 metros de la estación de policía y a 60 metros de la plaza de mercado (...) V. Determinación de linderos. Oriente: propiedad de Alberto García. Sur: propiedad de Miguel Fernández, donde se encuentra un mojón. Norte: calle principal. Occidente: propiedad de los mismos herederos. VI. Determinación del área de la vivienda: (...) Área total: 132 m2. VII. Estado actual del inmueble: el día de nuestra visita encontramos una casa reconstruida con cocina enchapada en cerámica, mesón en forma de ele, con foramen, sin puerta, se ha reconstruido una losa con longitud de 7.8 mts. y ancho de 3 mts., soportada sobre columnas y con sus respectivas vigas de amarre. En el salón de entrada, o principal, se aprecia otra columna nueva. El techo en enmaderado nuevo con madera redondeada. La teja en eternit y cielorraso. VII. Posición comercial del inmueble. La vivienda queda localizada en una de las calles principales de la población, a 60 metros de la plaza de mercado donde se desarrolla parte de la actividad comercial de Siberia y en frente y a 24 metros de la estación de policía. IX. Valor comercial actual (abril/2002). Con el fin de obtener un valor apropiado de la vivienda en cuestión, se tuvieron en cuenta los siguientes puntos sopesando su tendencia al alza o a la baja: 1) Ubicación dentro de la población. 2) Análisis de las fotos que reposan en el expediente. 3) Posesión de servicios públicos. 4) Problemas de orden público en la región. 5) Análisis de estudios económicos en el municipio de Siberia. 7) Ofertas de vivienda en las vecindades. 8) Calidad de la construcción de la vivienda afectada. 9) Facilidad de acceso. 10) Explotación económica de la zona. 11) Precios de materiales de construcción, determinando los que se encuentran en la zona, y el transporte de los que se tengan que llevar desde otros sitios. Considerando lo anteriormente expuesto, concluimos que el valor comercial del inmueble es de $ 20’000.000. X. Determinar los daños sufridos y el valor de dichos daños según las fotos. Debido a que nuestra visita fue realizada casi 3 años después de la toma guerrillera, es muy difícil determinar en forma exacta la magnitud de los daños sufridos por la vivienda ya que ha sido reconstruida en su totalidad y no quedan vestigios de los daños; para hacerlo, en forma aproximada, nos tenemos que basar en las fotos y declaraciones que reposan en el expediente y en la información oral que nos brindó la propietaria el día de la visita. En las fotos se puede (sic) apreciar daños en parte de la cubierta (nosotros asumimos un 80% de la cubierta averiada), en muros, repellos y vidrios. Por información de la propietaria y observando la vivienda que consta de columnas, vigas y losa que según la propietaria fue destruida al caer una bomba en la casa al lado. XI. Daños y avalúo de los bienes muebles que a nombre de la propietaria se encontraban en su casa el día de los hechos. Debido a que nuestra visita se realizó 33 meses después del día de la toma guerrillera no pudimos constatar exactamente qué bienes muebles se encontraban en la casa el día de los hechos y cuáles de ellos pertenecientes a la dueña de la casa resultaron dañados, por lo tanto no es imposible dar esa información. XII. Conclusiones: 1) El valor comercial actualizado de la vivienda es de: Veinte millones de pesos ($ 20’000.000), valor obtenido de una amplia y profesional investigación de precios actuales, de acuerdo con la tendencia de precios y con las características físicas de la casa. 2) El valor correspondiente a la reparación de los daños ocasionados por la toma guerrillera es nueve millones setecientos ochenta y tres mil trescientos diecinueve pesos m/cte. ($ 9’783.319) (fls. 93-97, cdno. 2).

9.6. Los efectivos policiales pertenecientes a la estación de Siberia, municipio de Caldono-Cauca, defendieron el cuartel a su cargo, durante al menos 14 horas consecutivas que duraron los enfrentamientos, como se desprende del informe reproducido del comandante de la estación de Policía de Siberia.

VI. Problema jurídico

10. La Sala deberá analizar la presencia de los presupuestos básicos de la responsabilidad estatal: daño, el hecho de la administración, el nexo de causalidad entre ambos, lo que implica que la Sala realice un estudio de las siguientes cuestiones:

10.1. En primer lugar deberá establecerse cuál es el régimen de responsabilidad aplicable para el análisis del caso concreto, en la medida en que el Consejo de Estado ha aplicado tanto el régimen subjetivo de falla del servicio, como los regímenes objetivos de riesgo excepcional y daño especial, para juzgar el resarcimiento de los daños ocurridos con ocasión de enfrentamientos armados con delincuentes, grupos subversivos, o surgidos de ataques realizados por dichos grupos dirigidos contra bienes que hacen parte de la estructura administrativa del Estado.

10.2. Determinado lo anterior, la Sala establecerá si en el caso concreto está demostrado el “hecho de un tercero” que alega la entidad demandada, y si el mismo tiene virtud suficiente como para exonerar de responsabilidad a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, o a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional.

VII. Análisis de la Sala

11. De conformidad con los hechos probados, la Sala tiene por demostrado el daño invocado por la parte actora, es decir, está debidamente acreditado que entre la tarde del 8 de junio y la mañana del 9 de junio de 1999, se libró un combate entre fuerzas guerrilleras contra efectivos policiales ubicados en la estación de policía del corregimiento de Siberia, municipio de Caldono-Cauca, y el Ejército Nacional, en el que se causaron afectaciones en la casa de habitación de propiedad de la señora Evelia Otero de Holguín, que consistieron en la destrucción parcial de la vivienda e inutilización de tejas y ventanas, agrietamiento de paredes, entre otros daños. Lo anterior, fue constatado por peritos y funcionarios judiciales en actividades probatorias realizadas en el inmueble de la demandante durante el curso del proceso de primera instancia.

12. En lo que tiene que ver con la imputabilidad del daño, la Sala considera que el régimen de responsabilidad aplicable es el objetivo por riesgo excepcional (riesgo-conflicto armado), si se tienen en cuenta las siguientes consideraciones:

13. Por regla general los daños ocasionados por agentes no estatales no comprometen la responsabilidad patrimonial del Estado en la medida en que no le resultan imputables desde un punto de vista fáctico. No obstante, la jurisprudencia ha considerado que los daños derivados de ataques cometidos por grupos insurgentes contra bienes o instalaciones del Estado, pueden ser imputados a la administración si esta ha contribuido causalmente en su producción a través de acciones u omisiones que se relacionan con el incumplimiento de sus funciones(15).

14. De esta forma, la corporación ha considerado que el concepto de falla del servicio opera como fundamento del deber de reparar en aquellos casos en los que agentes estatales intervienen en la producción del daño por ineficacia, retardo u omisión en el cumplimiento de las funciones a su cargo, lo cual se ha entendido que ocurre cuando (i) la falta de cuidado o previsión del Estado facilita la actuación de los guerrilleros(16); (ii) la víctima, o la persona contra quien iba dirigido el acto, solicita protección a las autoridades y estas la retardan, omiten o la prestan de forma ineficiente(17); (iii) el hecho era previsible, en razón de las especiales condiciones que se vivían en el momento, pero el Estado no realiza ninguna actuación dirigida a evitar o enfrentar eficientemente el ataque(18); y (iv) la administración omite adoptar medidas para evitar o atender adecuadamente una situación de riesgo objetivamente creada por ella(19).

15. Sin embargo, en ausencia de falla probada del servicio, la Sala consideró que el régimen de daño especial era aplicable a los casos en los cuales el ataque tenía como objetivo un establecimiento militar o policivo pues los daños derivados de este tipo de actos conllevaban la ruptura del principio de igualdad frente a las cargas públicas(20). De acuerdo con la jurisprudencia, la obligación de reparar se sustentaba en los principios de equidad y solidaridad, en la medida en que los damnificados ajenos al conflicto no tenían por qué soportar los daños generados por las acciones de la subversión contra el orden institucional(21).

16. Luego, el Consejo de Estado estimó que los daños causados a particulares, derivados de ataques perpetrados por la subversión contra bienes representativos del Estado en el marco del conflicto armado interno, eran imputables a la administración a título de riesgo excepcional, no de daño especial(22). En estos casos, la atribución de responsabilidad no se sustentó en la existencia de una acción u omisión reprochable del Estado, sino en la producción de un daño que, “si bien es causado por un tercero, surge por la realización de un riesgo excepcional, creado conscientemente por esta, en cumplimiento de sus funciones. Y es la excepcionalidad del riesgo lo que hace evidente la ruptura del equilibrio frente a las cargas públicas y posibilita el surgimiento de la responsabilidad patrimonial del Estado”(23).

17. Con base en este título jurídico de imputación, la jurisprudencia declaró la responsabilidad patrimonial de la administración por los daños derivados de ataques perpetrados por grupos armados al margen de la ley contra (i) cuarteles militares o estaciones de policía, sea que la fuerza pública reaccione o no violentamente con el fin de repeler la agresión(24) y; (ii) redes de transporte de combustible(25).

18. En estos casos, se consideró que, dada la situación de conflicto armado, la simple presencia o ubicación de bienes o instalaciones que los grupos armados ilegales escogen como objetivo de sus ataques, generaba un riesgo para la comunidad que de concretarse, comprometía la responsabilidad estatal(26). No importaba, para el efecto, que no existiera ilicitud en la actividad de la administración e incluso que esta respondiera al cumplimiento de un deber legal, pues la imputabilidad surgía de la creación deliberada de un riesgo que se consideraba excepcional, en la medida en que suponía la puesta en peligro de un grupo particular de ciudadanos(27). De cualquier forma, era necesario que el ataque estuviera dirigido contra un típico objetivo militar de la subversión, pues si no existía certeza sobre sus móviles y propósitos, o si este tenía un carácter indiscriminado y se dirigía únicamente a generar pánico o zozobra entre la población civil, no cabía declarar la responsabilidad del Estado con base en el concepto del riesgo excepcional(28).

19. No obstante, es importante aclarar que en el punto de la atribución de responsabilidad administrativa por ataques guerrilleros contra bienes del Estado cuando no existía falla del servicio, la jurisprudencia del Consejo de Estado no mostró una evolución coherente. Si bien inicialmente el fundamento de la obligación de reparar se estableció con base en el régimen de daño especial, en los últimos años el título de imputación empleado fue el de riesgo excepcional. Con todo, esto no significó un abandono completo y definitivo del régimen de daño especial, por lo cual puede afirmarse que la jurisprudencia en este punto continuó siendo vacilante(29). Prueba de lo anterior es que casos que por sus similitudes debieron haber sido resueltos con base en el mismo régimen de responsabilidad, recibieron un tratamiento disímil por parte del Consejo de Estado, sin que se explicitaran las razones que justificaron apartarse de la decisión anterior en cada caso(30).

20. Esta situación motivó que en reciente pronunciamiento, la Sección Tercera del Consejo de Estado en pleno abordara el debate sobre la responsabilidad estatal en casos como el que hoy se estudia, señalando que, así como la Constitución Política de 1991 no privilegió ningún régimen de responsabilidad extracontractual en particular, así tampoco podía la jurisprudencia establecer un único título de imputación a los eventos en los cuales los particulares resulten afectados por ataques perpetrados por grupos guerrilleros contra bienes o instalaciones del Estado, ya que este puede variar en consideración a las circunstancias fácticas acreditadas dentro del proceso y a los parámetros o criterios jurídicos que el juez estime relevantes dentro del marco de su argumentación:

“En lo que se refiere al derecho de daños, como se dijo previamente, se observa que el modelo de responsabilidad estatal establecido en la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar. Por ello, la jurisdicción contenciosa ha dado cabida a diversos “títulos de imputación” como una manera práctica de justificar y encuadrar la solución de los casos puestos a su consideración, desde una perspectiva constitucional y legal, sin que ello signifique que pueda entenderse que exista un mandato constitucional que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación.

En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado, tal y como se explicó previamente en esta sentencia(31).

21. Así las cosas, se precisa que aunque el título de imputación utilizado por la Sección Tercera en la sentencia transcrita haya sido el de daño especial(32), ello no implica que todos los casos en los que se discuta la responsabilidad del Estado por daños derivados de ataques o tomas guerrilleras tengan que resolverse de la misma forma pues, se insiste, el juez puede válidamente considerar que existen razones tanto jurídicas como fácticas que justifican la aplicación de un título o una motivación diferente.

22. En cualquier caso debe tenerse en cuenta que en situaciones de conflicto armado las obligaciones de adoptar medidas positivas de protección y prevención se ven acentuadas y revestidas de una importancia cardinal, por lo que su inobservancia puede comprometer la responsabilidad internacional del Estado, tal como lo ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En efecto, debido a que en estos casos las personas enfrentan un riesgo real de sufrir amenazas o vulneraciones de sus derechos humanos, el Estado asume una posición especial de garante que lo obliga a ofrecer una protección efectiva a la población civil y a adoptar todas las medidas a su alcance para evitar o conjurar situaciones de peligro razonablemente previsibles(33).

El riesgo excepcional puede servir como criterio de atribución de responsabilidad por los daños derivados de ataques perpetrados por grupos subversivos contra bienes o instalaciones del Estado

23. Históricamente, la jurisprudencia ha definido tres modalidades básicas de responsabilidad por riesgo: el riesgo-peligro(34); el riesgo-beneficio(35) y el riesgo-álea(36). Sin embargo, los casos que involucran daños derivados de ataques guerrilleros a bienes o instalaciones del Estado, plantean una nueva categoría de riesgo, que no encaja dentro de las anteriores, y que se deriva de la confrontación armada que surge de la disputa por el control del territorio y el monopolio del uso de la fuerza.

24. Esta categoría de riesgo, que podría denominarse riesgo-conflicto, surge del reconocimiento de que, dada la situación de conflicto armado, el cumplimiento de ciertos deberes legales y constitucionales genera para la población civil un riesgo de naturaleza excepcional en la medida en que la pone en peligro de sufrir los efectos de los ataques armados que los grupos guerrilleros dirigen contra los bienes e instalaciones que sirven como medio para el cumplimiento de esos deberes y el desarrollo de dichas actividades(37).

25. De esta forma, se considera que los atentados cometidos por la guerrilla contra un “objeto claramente identificable como Estado” en el marco del conflicto interno armado, tales como estaciones de policía, cuarteles militares u oleoductos, pueden ser imputados al Estado a título de riesgo excepcional, no porque estos bienes e instalaciones puedan ser considerados peligrosos en sí mismos —como sí ocurre con los objetos que encuadran dentro de la categoría riesgo-peligro (p. ej. armas de dotación oficial, químicos o instalaciones eléctricas)—, sino porque la dinámica misma del conflicto armado ha hecho que la cercanía a ellos genere para la población civil riesgos de sufrir afectaciones en su vida, su integridad personal y su patrimonio en razón a que son blanco de continuos y violentos ataques por parte de la guerrilla que los considera objetivos militares.

26. La Sala no desconoce que desde un enfoque de teoría administrativa resulta extraña, por decir lo menos, la afirmación según la cual la simple presencia institucional constituye un factor generador de riesgo, máxime cuando muchas veces es esa presencia —lograda, por ejemplo, mediante el acantonamiento de la fuerza pública— la que permite al Estado conjurar o repeler las amenazas que para la vida y los bienes de la población civil implican las acciones de la delincuencia. Sin embargo, considera que de cara a la realidad del país, resulta imposible negar que existen zonas afectadas por fenómenos graves de violencia política en las que la cercanía a ciertos bienes e instalaciones del Estado, genera un riesgo cierto para las personas que viven o desarrollan sus actividades cotidianas en sus proximidades ya que estos son blanco de continuos ataques de la guerrilla.

27. En el caso de las estaciones de policía, el riesgo adquiere un carácter tan cierto, grave y evidente que la Corte Constitucional, mediante sentencias de tutela, ha señalado que, en ciertas condiciones, procede ordenar su traslado y reubicación con el fin de amparar los derechos fundamentales de las personas civiles y de evitar que con ocasión de la prestación del servicio de seguridad, protección y vigilancia, los ciudadanos se vean expuestos a cargas desproporcionadas que afecten su vida, su integridad o su patrimonio(38).

28. Es verdad que desde un enfoque normativo, no todos los objetos “claramente identificables como Estado” pueden ser considerados como factores generadores de riesgo, sino solamente aquellos que, según las normas del derecho internacional humanitario, revisten carácter militar(39), pues ellos no están protegidos por la prohibición general de convertirlos en blancos de ataques o represalias, como sí lo están los bienes de carácter civil. No obstante, desde un punto de vista fáctico muchos bienes e instalaciones del Estado están ubicados en una “zona gris” entre lo civil y lo militar, por lo cual igual puede considerárselos como factores generadores de riesgo. Tal es el caso de las estaciones de policía(40), las cuales de hecho son objeto de continuos y violentos ataques por parte de la guerrilla que, en su afán por desestabilizar el poder político, emplea métodos de guerra indiscriminados y contrarios al principio de distinción que comprometen la seguridad de la población civil.

29. Igual sucede con los oleoductos, los cuales, como lo ha señalado la doctrina especializada, se encuentran en una posición ambivalente(41) porque pueden constituirse en un objetivo militar legítimo en tanto el petróleo “es uno de los principales productos de exportación para el Estado colombiano y una parte de las utilidades de su explotación se destina al financiamiento de las fuerzas militares”(42), pero a la vez son bienes que contienen fuerzas peligrosas, lo cual implica que no pueden ser objeto de ataques (protocolo II adicional a los convenios de Ginebra, art. 15(43)) aunque ofrezcan a alguna de las partes en conflicto una ventaja militar definida. En similar sentido se ha pronunciado la Comisión Interamericana de Derechos Humanos:

Como se anotó anteriormente, debido a que estas instalaciones tienen un “doble-uso” durante las hostilidades, puede que no siempre gocen de inmunidad como presuntos objetos civiles. Sin embargo, para poder decir que un objeto fue legítimamente atacado, el objeto en cuestión debe pasar la prueba de objeto militar en las precisas circunstancias que rodeen el momento del ataque. En otras palabras, el objeto debe hacer una contribución a la acción militar y su destrucción debe ofrecer una “ventaja militar definida”. Aun en aquellos casos en los cuales dichos objetos pueden legítimamente ser atacados, el derecho internacional humanitario requiere que el atacante tome precauciones para asegurarse que el daño colateral a la población civil se minimice y también que el atacante ponga fin al ataque si el daño colateral anticipado fuere excesivo en relación con la clara ventaja anticipada en la destrucción del objetivo o su neutralización(44).

30. De lo dicho hasta el momento podría inferirse que la proximidad a cualquier objeto claramente identificable como Estado genera para la ciudadanía, independientemente de cualquier otra consideración, un riesgo de carácter excepcional. Sin embargo, es necesario precisar que, en tanto este riesgo se deriva de la existencia del conflicto armado interno, su naturaleza es contextual, porque no en todos los municipios del país es factible que se produzca una incursión armada de la guerrilla o un atentado grave contra la infraestructura del Estado. Y este hecho es, justamente, lo que le atribuye al riesgo su carácter excepcional. En efecto, es un hecho notorio que estas acciones tienden a concentrarse en pequeñas poblaciones, ubicadas en zonas del territorio nacional que ofrecen una ventaja estratégica desde el punto de vista militar, y en donde los actores armados ejercen una fuerte presencia y están en capacidad de perpetrar un ataque armado de gran impacto.

31. Así las cosas, para que pueda imputarse responsabilidad a la administración a título de riesgo excepcional por los daños derivados de ataques guerrilleros contra bienes o instalaciones del Estado es necesario que el factor de imputación, esto es, el riesgo, exista realmente, lo cual puede acreditarse a través de distintos medios de prueba, que den cuenta de la situación de orden público en la región, o también puede inferirse a partir de la existencia de antecedentes de ataques similares al mismo municipio o de municipios aledaños, de la noticia de la presencia de actores armados en la región, y de los medios que se utilizaron para perpetrar el ataque como claramente ocurrió en el caso examinado.

32. Sin perjuicio de lo anterior, la Sala considera que en la medida en que el Estado participa consciente y deliberadamente en la creación del riesgo, debe adoptar todas las medidas de precaución, contención y defensa a su alcance para minimizarlo y para evitar que se materialice, pues si no lo hace y facilita la actuación de los grupos armados ilegales, se configura una ostensible falla del servicio que da lugar a un juicio de responsabilidad de naturaleza distinta, fundado en el incumplimiento del deber positivo de protección que le es exigible, no solo respecto de los bienes y personas civiles, sino también de quienes participan en las hostilidades y de los bienes de carácter militar.

33. En suma, los daños derivados de acciones violentas cometidas por grupos guerrilleros pueden ser imputados al Estado a título de riesgo excepcional. No obstante se advierte que ello solo procede cuando el ataque es perpetrado en el marco del conflicto armado interno contra un bien claramente identificable como Estado (i), y del cual se deriva un riesgo cierto para la población civil en consideración a las características de seguridad de la zona en la que se ejecuta el ataque (ii). Si bien es evidente que la guerrilla puede causar daños a la población civil a través de distintas acciones (p. ej. a través del sembrado de minas antipersonales o de combates con las fuerzas de seguridad del Estado), se aclara que lo dicho previamente respecto a la imputación por riesgo excepcional se explica a partir de los supuestos de hecho analizados en esta sentencia.

34. En el orden de ideas anteriormente expuesto, la Sala considera que el caso concreto deberá ser juzgado con aplicación del régimen objetivo de riesgo excepcional (riesgo-conflicto interno armado), en el cual al demandante le basta con demostrar la existencia del daño y su relación causal con la actividad riesgosa de la administración en el contexto del conflicto interno armado, y a esta, para exonerarse de responsabilidad, le corresponde demostrar la existencia de una causa extraña, ajena y no imputable a este.

34.1. Para la Sala es claro que el daño padecido por la señora Evelia Otero de Holguín es imputable a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, en la medida que la casa de habitación de propiedad de la demandante no habría resultado averiada si en el medio de un conflicto armado interno, no se hubiese producido el ataque guerrillero a la estación de Policía, en cuya vecindad se encontraba el mencionado inmueble.

34.2. En efecto, si bien se acreditó en el proceso que el ataque armado fue iniciado por personas ajenas a la fuerza pública, tal no es una situación que tenga virtud para exonerar de responsabilidad a la entidad demandada pues, conforme a la jurisprudencia desarrollada por la Sala, cuando grupos subversivos o delincuenciales dirigen ataques contra edificios o personas representativas de la estructura administrativa en el contexto de conflicto armado, el Estado deberá responder por los daños causados a terceros ajenos al conflicto armado, sin que le sea dable a la administración alegar el hecho de un tercero como excluyente de responsabilidad.

34.3. Ahora bien, el ataque guerrillero ocurrido entre el 8 y el 9 de junio de 1999 no fue realizado en forma indiscriminada contra la población de Siberia, sino que fue dirigido indudablemente contra la estación de policía de ese municipio. Así las cosas, como se trató de un daño que fue padecido únicamente por ciertas personas del municipio, y no por la población en general, que además es explicable debido a la condición de cercanía de la casa de habitación de la demandante con un edificio representativo de la estructura administrativa del Estado, que fue objeto del ataque por parte del grupo de guerrillero, entonces puede concluirse que se trata de un perjuicio indemnizable con base en el régimen objetivo de imputación de responsabilidad que se viene refiriendo.

34.4. Lo precedentemente expuesto implica que se satisfacen todos los presupuestos para predicar responsabilidad a cargo del Estado, en la medida en que quedaron demostrados el daño, el hecho de la administración y el nexo causal entre ambos.

Conclusión

35. En el anterior orden de ideas, en el presente caso está demostrada la responsabilidad que le asiste a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional y habrá de condenársele a la indemnización de los perjuicios padecidos por la demandante. Las conclusiones anteriores implican que se confirme la sentencia de primera instancia, en cuanto que declaró que era administrativamente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional. Por último, se deberá actualizar la condena de primera instancia conforme la fórmula legal de aplicación y el IPC vigente a la fecha de la presente sentencia.

36. En lo que tiene que ver con la indemnización de perjuicios fijada en la sentencia de primera instancia, la cual fue tasada por el a quo en la suma de diez millones seiscientos treinta y ocho mil doscientos cuarenta y tres pesos, con setenta y tres centavos m/cte. ($ 10’638.243.73), habrá que actualizarse a la fecha. El daño emergente se estableció a partir de una inspección ocular a los predios afectados y los documentos que reposan en el expediente, y comprende la destrucción parcial del inmueble de vivienda de la demandante. En concreto, según consta en la ampliación del dictamen pericial, comprende “la reconstrucción casi total de la vivienda” (fls. 121-128, cdno. 1, fls. 92-97, cdno. 2).

37. El valor estimado por concepto de daño emergente corresponde a la sentencia de primera instancia a la suma de diez millones seiscientos treinta y ocho mil doscientos cuarenta y tres pesos, con setenta y tres centavos m/cte. ($ 10’638.243.73)

S1999-02004ecua1
 

37.1. Así las cosas, el monto actualizado de la indemnización correspondiente a perjuicios materiales reconocida por el tribunal a quo, equivale a dieciséis millones quinientos un mil doscientos ochenta y seis pesos, con cuarenta y dos centavos m/cte. ($ 16’501.286.42).

37.2. Debe aclararse que, analizados los parámetros que tuvo en cuenta el tribunal a quo en la tasación de los perjuicios materiales que ahora se estudian, no observa la Sala motivo alguno que pueda implicar su variación, más allá de los valores de actualización respectivos.

Costas

38. El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 establece que se condenará en costas a la parte que hubiere actuado en forma temeraria. En el presente caso la Sala no observa comportamiento temerario en las actuaciones procesales de las partes dentro del proceso, razón por la cual no se condenará en costas.

39. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera —Subsección B—, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMESE la sentencia del 16 de octubre de 2003, proferida en primera instancia por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, que declaró administrativamente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional de los daños padecidos por la señora Evelia Otero de Holguín.

2. DECLÁRESE administrativamente responsable a la Nación-Ministerio de Defensa - Policía Nacional, y a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional de los daños padecidos por la demandante.

3. ACTUALÍZASE la condena impuesta en la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, RECONÓZCASE a favor de la señora Evelia Otero de Holguín una indemnización de perjuicios materiales equivalente a dieciséis millones quinientos un mil doscientos ochenta y seis pesos, con cuarenta y dos centavos m/cte. ($ 16’501.286.42).

4. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

5. Sin costas.

6. DÉSE cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

7. Por secretaría EXPÍDANSE copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, las cuales se entregarán a quien acredite estar actuando como apoderado judicial dentro del proceso.

8. En firme la presente providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de primera instancia para lo de su competencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(7) El artículo 129 del Código Contencioso Administrativo dispone que el Consejo de Estado es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los tribunales administrativos. En razón de la cuantía, el proceso de la referencia es de doble instancia, pues la pretensión mayor correspondiente a los perjuicios materiales se estimó en veinte millones de pesos ($ 20’000.000) para la época de la presentación de la demanda (nov. 3/99), suma que era mayor a la cuantía fijada por el Decreto 597 de 1988, artículo 2º: “por el cual se suprime el recurso extraordinario de anulación, se amplía el de apelación y se dictan otras disposiciones”, que modificó el numeral 10 del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, y que disponía que la cuantía necesaria para que un proceso fuera de doble instancia, debía ser superior a $ 18’850.000.

(8) Atendiendo solicitud del tribunal, el 20 de septiembre de 2002, los peritos de la diligencia anteriormente señalada, presentaron ampliación de su dictamen del 22 de abril del mismo año, aportando mayores detalles sobre la razón de la estimación de los daños sufridos por la demandante, aportando (9) fotografías a color en las que se observan los refuerzos estructurales realizados a la vivienda afectada con vigas de cemento y que denotan afectaciones a la estructura del techo. También se evidencia las reparaciones efectuadas a la vivienda inspeccionada, a diferencia de los inmuebles aledaños que revelan destrozos, atribuibles al enfrentamiento de junio de 1999 (fls. 119-128, cdno. 2).

(9) En esa oportunidad, se recibieron los testimonios de los señores Blanca Zoraida Trochez, Alba Rosa Trochez, Agudelo Fernández Hurtado, y Ramón Aldemiro Mosquera, todos contestes en el sentido de ser naturales del corregimiento de Siberia, municipio de Caldono-Cauca y constarles que los enfrentamientos ocurridos entre el 8 y 9 de junio de 1999 en esa localidad, se dio entre efectivos del cuartel de policía ubicado en la misma cuadra de la demandante, y los guerrilleros. De la misma forma, los testigos afirmaron que les constó que la señora Evelia Otero de Holguín sufrió daños en su vivienda de habitación afectada por los enfrentamientos, así como afectaciones morales para ella y su familia; que también sufrió otros daños materiales, como fue verse obligada a pagar arriendo mientras reparaba su casa por quedar inhabitable luego de los enfrentamientos y daños ocasionados (fls. 110-112, cdno. 2).

(10) De conformidad con los artículos 228, 233, 252 y 254 del Código de Procedimiento Civil, relativos a la prueba testimonial, la prueba pericial, prueba documental auténtica, y valor probatorio a las copias.

(11) Mediante escrito del 30 de mayo de 2002, la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, presentó objeción del dictamen pericial rendido dentro del proceso. Sus censuras se basaron en la falta de información relativa a las condiciones en que se encontraba el inmueble antes de los hechos del 8 y 9 de junio de 1999; alegaron que las reparaciones realizadas y los materiales empleados hacen pensar que se trata de una nueva vivienda construida, lo cual difería del estado original en que se encontraba; por último, solicitaron aclaración sobre el valor del inmueble y las reparaciones efectuadas (fls. 82-83, cdno. 1).

(12) Mediante pruebas documentales aportadas (fls. 73-74, 58-83, cdno. 1, fls. 3-4, cdno. de pruebas).

(13) Mediante Oficio KDISB. KSDOS. DECAU, del 21 de junio del 1999, enviado al comandante de Policía del departamento del Cauca, por el comandante de la estación de Policía del corregimiento de Siberia, municipio de Caldono-Cauca, Eduardo Rodríguez González (fl. 52, cdno. 2).

(14) Así se narra en la decisión disciplinaria proferida por el comandante de Policía del departamento del Cauca Hernando Arciniegas Sánchez (fls. 136-169, cdno. 2 de pruebas), en la que se dice con base en las versiones libres e indagaciones recaudadas durante el trámite disciplinario: “(...) fue atacada la estación de Policía de Siberia-Cauca (...) por un grupo de subversivos que les lanzaron cilindros con explosivos, así mismo con armamento de largo alcance, como consecuencia de ellos las instalaciones y algunos elementos de intendencia resultaron dañados (...)”.

(15) En el sistema interamericano de protección de derechos humanos también se ha admitido la posibilidad de imputar responsabilidad al Estado por violaciones de derechos humanos cometidos por agentes no estatales. En estos casos, el fundamento de la obligación de reparar se sustenta en el incumplimiento de las obligaciones de protección y garantía consignadas en el artículo 1.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Sobre el particular, pueden consultarse, entre otras, las siguientes sentencias: caso de la masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, sentencia de 31 de enero de 2006, párr. 123; caso de la masacre de Mapiripán vs. Colombia, sentencia de 15 de septiembre de 2005, párr. 111.

(16) En este sentido, véase la sentencia el 11 de julio de 1996, Expediente 10.822, C.P. Daniel Suárez Hernández, mediante la cual la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró la responsabilidad patrimonial del Estado por la muerte del comandante de guardia de la cárcel del municipio de Cañasgordas (Antioquia) durante un ataque armado perpetrado por presuntos guerrilleros, aprovechando las deficientes condiciones de seguridad que presentaba el establecimiento carcelario.

(17) Este fue el título de imputación a partir del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños causados a las víctimas de la toma del Palacio de Justicia. Al respecto, véanse, entre otras, las sentencias del 16 de febrero de 1995, Expediente 9040, C.P. Juan de Dios Montes; del 27 de junio de 1995, Expediente 9266, C.P. Juan de Dios Montes; del 3 de abril de 1995, Expediente 9459, C.P. Juan de Dios Montes; y del 29 de marzo de 1996, Expediente 10.920, C.P. Jesús María Carrillo.

(18) La providencia del 12 de noviembre de 1993, Expediente 8233, C.P. Daniel Suárez Hernández, responsabiliza al Estado por los daños causados con la destrucción de un bus de transporte público por parte de la guerrilla del ELN, en protesta por el alza del servicio de transporte entre los municipios de Bucaramanga y Piedecuesta (Santander). A juicio de la Sala, el daño es imputable a título de falla del servicio porque, aunque la empresa transportadora no solicitó protección a las autoridades, estas tenían conocimiento que en esa región “el alza del transporte genera reacciones violentas de parte de subversivos en contra de los vehículos con los cuales se presta ese servicio público”.

(19) Esta fue la postura asumida por la Sección Tercera del Consejo de Estado al resolver la acción de reparación directa originada en la toma guerrillera a la base militar de Las Delicias en el departamento de Putumayo. Sentencia de 25 de mayo de 2011, Expediente 15838, 18075, 25212 (acumulados). C.P. Jaime Orlando Santofimio. En este caso la responsabilidad que se imputa al Estado “es por el resultado en atención a que i) no hubo o no se emplearon suficientes instrumentos de prevención (frente a lo que los altos mandos militares reflejan su omisión y desatención); ii) la calidad de la respuesta que se tuvo para defender a los miembros de la fuerza militar (...) fue limitada, tardía, insuficiente y propia de la falta absoluta de planeación y coordinación que exige la estrategia y desarrollo militar (pese a que nuestra fuerza militar tiene instituciones y forma a sus cuadros en escuelas militares de las mejores en el mundo), y; iii) a que el apoyo o reacción del Estado fue tardío, insuficiente y drásticamente limitado, lo que llevo a dejar sin alternativa alguna a los ciudadanos soldados, que produjo la muerte de uno de ellos y las lesiones de los otros dos. Por lo tanto, se sustenta dicha atribución, en su conjunto, en la falta absoluta de la “debida diligencia” que debía aplicar el Estado en el caso concreto de la toma de la base militar de Las Delicias por parte de un grupo armado insurgente”.

(20) Mediante la sentencia del 30 de julio de 1992, Expediente 6828, C.P. Julio César Uribe, la Sección Tercera del Consejo de Estado, declaró la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños materiales causados a un habitante de Bucaramanga por la explosión de un carro cargado con explosivos que iba dirigido contra el comando de la segunda división del Ejército con sede en esa ciudad. Similar decisión adoptó el 5 de julio de 1991, Expediente 1082, C.P. Daniel Suárez Hernández, al resolver la acción de reparación directa presentada por los afectados por el ataque armado perpetrado por guerrilleros del M-19 contra la estación de policía del municipio de Herrera (Tolima).

(21) No obstante, cabe señalar que, en estas primeras decisiones, el Consejo de Estado no fue muy coherente al determinar el régimen de responsabilidad aplicable, pues invocó simultáneamente el daño especial y el riesgo excepcional. Por ejemplo, en la citada sentencia de 30 de julio de 1992, sostuvo lo siguiente: “Valorada la anterior realidad fáctica, el ad quem encuentra que la administración tiene el deber jurídico de indemnizar los perjuicios causados por el movimiento subversivo que llevó a cabo el atentado, con apoyo en la teoría del daño especial. Con esto se quiere significar que el comportamiento de la fuerza pública fue, desde todo punto de vista, lícito, pero el daño resulta anormal y excepcional, en relación con los que deben soportar los demás integrantes de la comunidad. El demandante es pues un damnificado más de los muchos que hay hoy en Colombia, que de la noche a la mañana ve disminuido su patrimonio como consecuencia del enfrentamiento que las fuerza del orden realizan para combatir a las del desorden, resultando equitativo que ese desequilibrio económico sea soportado por todos los colombianos y no por uno solo de ellos. En el caso sub examine no interesa determinar quién atacó primero a quién. El atentado iba dirigido contra el Ejército como ya se destacó en otro aparte de esta providencia, y todo indica que fue reivindicado por el Ejército de Liberación Nacional (...). La teoría del daño especial se torna más de recibo, para manejar el caso en comento, habida consideración de que el Ejército Nacional hacia el año de 1983 decidió organizar sus instalaciones en un sector residencial de la ciudad colocando así a los habitantes del mismo, en especiales circunstancias de riesgo pues nadie osaría negar que, dada la situación de orden público que hoy registra el país, las instalaciones militares son centros apetecidos por la guerrilla para hacer sus confrontaciones de guerra” (negrillas no originales).

(22) Sin embargo, es importante señalar que la jurisprudencia en este punto ha sido vacilante, como se expondrá más adelante. Ver infra párr. 29 y ss.

(23) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de agosto de 2000, Expediente 11.585, C.P. Alier Eduardo Hernández.

(24) En las sentencias de 6 de octubre de 2005, Expediente AG-00948, C.P. Ruth Stella Correa; de 4 de diciembre de 2006, Expediente 15.571, C.P. Mauricio Fajardo; y de 5 de diciembre de 2006, Expediente 28.459, C.P. Ruth Stella Correa, la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró la responsabilidad extracontractual del Estado por los daños causados a los habitantes de distintos municipios del país durante enfrentamientos armados entre la guerrilla y las fuerzas armadas, suscitados en respuesta al ataque de los insurgentes contra cuarteles militares o estaciones de policía. De otra parte, en la sentencia de 28 de junio de 2006, Expediente 16.630, C.P. Ruth Stella Correa, el Estado fue condenado a reparar los daños causados por la explosión de un artefacto dirigido contra el comando de Policía de Bello (Antioquia), sin que se hubiera generado un enfrentamiento armado entre las fuerzas del orden y los responsables del ataque. Idéntica decisión se adoptó por el Consejo de Estado mediante la sentencia del 19 de abril de 2001, Expediente 12.178, C.P. María Helena Giraldo, al resolver la acción de reparación directa por las víctimas de una bomba activada por la guerrilla de las FARC en una estación de gasolina en momentos en que los vehículos de la policía realizaban el tanqueo diario.

(25) En un caso que guarda importantes similitudes con el que ahora se debate, la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños causados a dos habitantes del municipio de Ricaurte (Nariño) a raíz de la conflagración producida por la voladura de un tramo del oleoducto Trasandino, de propiedad de Ecopetrol. Dijo entonces la Sala: “(...) no hay razón para limitar la responsabilidad estatal a los eventos en los cuales el ataque terrorista se dirige contra un objetivo militar o policivo, sino que debe extenderse a todos aquellos casos en los que el blanco sea ‘un objeto claramente identificable como del Estado’, ya que la justificación para establecer el vínculo causal es la misma: el riesgo particular que se crea con una actividad que ha sido elegido por los terroristas como objetivo. Tal es el caso del oleoducto, como más adelante se verá”. Sentencia del 11 de diciembre de 2003, Expediente 12.916 y 13.627, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

(26) No obstante, cabe señalar que esta postura no ha sido asumida de forma unánime por la corporación. En efecto, en el salvamento de voto a la sentencia de 28 de junio de 2006, Expediente 16.630, el consejero de Estado Mauricio Fajardo Gómez señaló que es equivocado afirmar que la simple presencia de una estación de policía en medio de la comunidad genera un riesgo de naturaleza excepcional pues, es justamente, dicha presencia “la que surte el efecto disuasivo en la delincuencia y se traduce en mejores condiciones de seguridad”. Lo contrario conduce a una enorme paradoja pues “no se ve entonces cómo podría la institución modificar su conducta para no ser condenada, pues si no hace presencia y deja de cumplir sus funciones incurre en omisión, pero si las cumple y para ello se hace presente de modo permanente, entonces es responsable por haber creado un riesgo de naturaleza excepcional por el solo hecho de acantonarse”. Posteriormente, el Consejero de Estado Ramiro Saavedra, en el salvamento de voto a la sentencia de 4 de diciembre de 2006, Expediente 15.571, manifestó que no puede afirmarse que “la sola existencia de una instalación militar o de policía o, el ejercicio del deber de defensa de la comunidad, se convierta por sí mismo en un riesgo para la población en general, pues de aceptarse un razonamiento tal, se tendría que llegar a la paradoja de que la fuerza pública es al mismo tiempo un elemento de auxilio y de peligro de la ciudadanía, lo que generaría inestabilidad jurídica que atentaría contra los fines esenciales del Estado social de derecho consagrados en la Constitución Política, pues en ella la connotación que se le dio a la fuerza pública no fue otra que la de autoridad de protección”.

(27) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de agosto de 2000, Expediente 11.585, C.P. Alier Eduardo Hernández.

(28) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de junio de 2007, Expediente 16.640, C.P. Ruth Stella Correa; sentencia del 21 de junio de 2007, Expediente 25.627, C.P. Alier Eduardo Hernández.

(29) Esta situación ha sido puesta de presente por la doctrina. Véase al respecto Enrique Gil Botero, Responsabilidad extracontractual del Estado, editorial Temis, 5ª edición, Bogotá, 2011, pp. 279-311; también Alier Eduardo Hernández, Responsabilidad extracontractual del Estado, ediciones Nueva Jurídica, Bogotá, 2007, pp. 549-583.

(30) Por ejemplo, en las sentencias 6 de octubre de 2005, Expediente AG-00948, C.P. Ruth Stella Correa, y de 4 de diciembre de 2006, Expediente 15.571, C.P. Mauricio Fajardo, la Sección Tercera del Consejo de Estado aplicó el régimen de riesgo excepcional para imputar responsabilidad al Estado por los daños causados a particulares a consecuencia de ataques perpetrados por grupos guerrilleros contra las estaciones de policía de los municipios de Algeciras (Huila) y Santa Rosa del Sur (Bolívar), respectivamente. Con posterioridad, sin embargo, mediante sentencia de 2 de octubre de 2008, Expediente AG-00605, C.P. Myriam Guerrero, la Sala dio aplicación al régimen de daño especial para imputar responsabilidad al Estado por los daños causados a varios habitantes del municipio de La Cruz (Nariño) a consecuencia de un ataque armado de las mismas características.

(31) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 19 de abril de 2012, Expediente 21.515, C.P. Hernán Andrade Rincón, reiterada en la sentencia de 23 de agosto de 2012, Expediente 23.219, C.P. Hernán Andrade Rincón. Ambas sentencias declararon la responsabilidad extracontractual de la Nación - Ministerio de Defensa, Policía Nacional por los daños causados a inmuebles de propiedad de particulares durante el ataque perpetrado por la guerrilla de las FARC a la estación de policía del municipio de Silvia (Cauca) el 19 de mayo de 1999.

(32) La decisión de atribuir responsabilidad al Estado con fundamento en el título de daño especial, motivó que el suscrito magistrado presentara aclaración de voto a las sentencias de 19 de abril y de 23 de agosto de 2012 con fundamento en argumentos similares a los que se recogen en la presente providencia.

(33) Sentencias de 31 de enero de 2006, caso de la masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, párr. 123 a 141; y de 1º de julio de 2006, caso de las masacres de Ituango vs. Colombia, párr. 126 a 138. En similar sentido, el Consejo de Estado ha considerado que hay lugar a declarar la responsabilidad patrimonial del Estado por la inobservancia del deber positivo de protección que le es exigible con mayor rigor en situaciones de conflicto armado, y que demanda la aplicación de medidas de precaución (anticipación del riesgo) y de prevención para proteger y preservar los derechos fundamentales no solo de las personas civiles, sino también de quienes participan en las hostilidades.

(34) La imputación por riesgo-peligro procede en aquellos casos en los que la administración interviene en la ocurrencia del daño, pero no por haber fallado en el cumplimiento de sus obligaciones, sino por haber creado consciente y lícitamente un riesgo a partir de la utilización de un objeto (p. ej. armas, vehículos), una sustancia (p. ej. combustibles, químicos) o una instalación (p. ej. redes de energía eléctrica) que resulta en sí misma peligrosa, pero que es útil o necesaria para el cumplimiento de los fines del Estado o para satisfacer demandas colectivas de bienes y servicios.

(35) Se incluye dentro de la categoría de riesgo-beneficio aquella actividad que, aunque no entrañe verdadera peligrosidad, “conlleva la asunción de las consecuencias desfavorables que su ejercicio pueda producir, por parte de la persona que de dicha actividad se beneficia”. En este caso, el fundamento de la responsabilidad recae, no ya en el peligro creado por el Estado, sino en el provecho que este o la comunidad reciben como consecuencia del ejercicio de la actividad riesgosa correspondiente. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 26 de marzo de 2008, Expediente 16.530, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(36) Es el riesgo que descansa en la probabilidad estadística de la ocurrencia de un daño, derivado de la ejecución de ciertas actividades o el desarrollo de algunos procedimientos, “quizás con la ineludible mediación del azar o de otro tipo de factores imprevisibles (...). En la jurisprudencia francesa se ha reconocido la responsabilidad del Estado en esta suerte de casos cuando se emplean, por parte de la administración, métodos científicos cuyas consecuencias dañosas aún no son del todo conocidas o cuando, a pesar de ser conocidas, resultan de muy excepcional ocurrencia, en definitiva, cuando se está en presencia del denominado ‘riesgo estadístico’”. Ibíd.

(37) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 9 de junio de 2010, Expediente 18.536, C.P. Ruth Stella Correa.

(38) Sentencia T-1206 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil. De acuerdo con la Corte, para la prosperidad de la acción de tutela en estos casos es necesario que (i) el peligro o amenaza efectivamente se configuren, esto es, que exista una alta probabilidad de que ocurra un ataque armado de la guerrilla contra la estación de Policía; (ii) exista un riesgo subjetivo excepcional contra la vida o la integridad física de un grupo de personas determinadas o determinables; y (iii) el retiro de la estación de policía no constituya una desmejora significativa y comprobada en la eficacia y eficiencia del servicio, o que su establecimiento en otro lugar no comporte un riesgo para la vida o la integridad de otro grupo humano en situación de igual o mayor indefensión. Con base en similares consideraciones, relativas a la observancia de los principios humanitarios de distinción, precaución y necesidad militar, pero con fundamento además en las normas del Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, la Corte Constitucional, mediante auto de 23 de julio de 2012, C.P. Luis Ernesto Vargas Silva, ordenó al Ministerio de Defensa Nacional el retiro de la Escuela de Fuerzas Especiales e Infantería de Marina del territorio colectivo perteneciente al resguardo del pueblo indígena Jiw.

(39) Según lo dispuesto en el artículo 52 del Protocolo I Adicional a los Convenios de Ginebra de 1949, los ataques se limitarán exclusivamente a los objetivos militares, los cuales comprenden “aquellos objetos que por su naturaleza, ubicación, finalidad o utilización contribuyan eficazmente a la acción militar o cuya destrucción total o parcial, captura o neutralización ofrezca en las circunstancias del caso una ventaja militar definida”.

(40) Si bien el artículo 218 de la Constitución Política define a la Policía Nacional como “un cuerpo permanente de naturaleza civil”, en Colombia se trata de un cuerpo armado que materialmente cumple funciones de contrainsurgencia y ello lo ubica dentro de la categoría de población combatiente. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha señalado que, aunque desde una perspectiva conceptual puede afirmarse la conveniencia y necesidad de mantener la naturaleza civil de la policía, en la práctica esta división conceptual encuentra limitaciones derivadas del aumento de la violencia social, entre otros factores perturbadores del desarrollo institucional. En efecto, “[e]stas circunstancias han determinado la existencia de una especie de ‘zona gris’ o ‘fronteriza’ en la cual se superponen los criterios de seguridad y defensa. Una parte de la doctrina sostiene que la ambigüedad propia de esta zona límite, es el resultado de la realidad social impuesta por los grupos armados que operan contra el Estado. El fenómeno de la militarización de la Policía —esto es, la adopción de armas y actitudes propias de la táctica bélica—, según este punto de vista, corresponde a la adaptación que dicho cuerpo debe sufrir para cumplir sus objetivos en condiciones de perturbación del orden público. Es la gravedad de los delitos y de las amenazas lo que determina el papel defensivo y no meramente preventivo de la policía”. Corte Constitucional, Sentencia C-453 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(41) Alejandro Valencia Villa, Derecho Humanitario para Colombia, Defensoría del Pueblo, 1994, p. 239.

(42) Ibíd.

(43) Protocolo II, artículo 15: “Las obras o instalaciones que contienen fuerzas peligrosas, a saber las presas, los diques y las centrales nucleares de energía eléctrica, no serán objeto de ataques aunque sean objetivos militares, cuando tales ataques puedan producir la liberación de aquellas fuerzas y causar, en consecuencia, pérdidas importantes a la población civil”. En relación con esta disposición, la doctrina especializada ha señalado que el listado que contiene es ilustrativo, no taxativo, y que el alcance de la protección se limita a los casos en los que el ataque pueda acarrear pérdidas entre la población civil, ya que esos bienes no están protegidos en sí mismos, sino solamente en la medida en que su destrucción pueda liberar fuerzas peligrosas: “Esto significa que en la eventualidad de que alguna de esas obras o instalaciones fuera un objetivo militar, podría ser atacada si con ello no se pone en peligro a la población civil. En cambio, la protección es automática, sin tener en cuenta la utilización civil, militar o mixta de la instalación o de la obra, cuando el ataque pueda provocar la liberación de fuerzas peligrosas capaces de causar pérdidas importantes entre la población civil”. Comité Internacional de la Cruz Roja, Comentarios del Protocolo de 8 de junio de 1977 adicional a los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional. Citado por la Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Derecho Internacional Humanitario. Conceptos básicos. Infracciones en el conflicto armado colombiano Bogotá, 2007, p. 463.

(44) Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Tercer informe sobre la situación de derechos humanos en Colombia, 1999, capítulo IV, párr. 141.