Sentencia 1999-02005 de mayo 26 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Rad.:190012331000199902005-02 (836-2008)

Consejero ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Actor: Carlos Hugo Medina Meza

Bogotá D.C., veintiséis de mayo de dos mil once.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 13 de mayo de 2008, por medio de la cual el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, negó las pretensiones de la demanda incoada por Carlos Hugo Medina Meza contra La Nación, Fiscalía General de la Nación.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

El problema jurídico a resolver

Consiste en determinar si se encuentra ajustada a derecho la Resolución 1144 de 12 de julio de 1999, proferida por el Fiscal General de la Nación, por medio de la cual declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de director seccional de fiscalías de la Dirección Seccional de Fiscalías de Popayán.

Lo probado en el proceso

Sea lo primero indicar que al momento de resumir los hechos de la demanda, se citó el folio que contiene cada documento que lo prueba y las demás pruebas relevantes, a continuación se relacionaran:

El 30 de enero de 1998, mediante Resolución 0-0207 (fl. 4), el Fiscal General de la Nación nombró al actor como director seccional de fiscalías de la Dirección Seccional de Fiscalías de Popayán.

Copia de la Resolución 1144 de 12 de julio de 1999, proferida por el Fiscal General de la Nación, por medio de la cual declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de director seccional de fiscalías de la Dirección Seccional de Fiscalías de Popayán (fl. 354).

A folio 145, el analista de desarrollo humano de la Fiscalía General de la Nación certificó que el actor ingresó a la entidad el 1º de julio de 1992 y que fue nombrado director seccional de fiscalías de Popayán desde el 3 de febrero de 1998 hasta el 15 de julio de 1999.

El 12 de julio de 1999, mediante Resolución 1144, fue declarado insubsistente su nombramiento por el Fiscal General de la Nación; esa misma fecha, mediante Resolución 2-0657 (fl. 141), la secretaría general de la Fiscalía encargó de la Dirección Seccional de Fiscalías de Popayán, al doctor Silvio Castrillón Paz, fiscal delegado ante el Tribunal de Popayán y, en esa misma fecha y mediante Resolución 2-0658 (fl. 142) se aclaró dicho acto administrativo; la decisión de retiro le fue comunicada el 14 de julio de 1999.

De folios 238 a 272 y 397 a 412, obra la hoja de vida del actor donde se destaca en lo que respecta a la academia que es abogado egresado de la Universidad Gran Colombia, especializado en ciencias penales y criminología de la Universidad Externado de Colombia y tiene una maestría en derecho penal de esta última, además de los cursos los cursos y seminarios a los que asistió.

El contralor departamental del Cauca (fl. 282), envía al demandante felicitaciones por la labor realizada por el como director seccional de fiscalías; a folio 20 y 155, el gobernador del departamento hace lo mismo; la delegada del Registrador Nacional, a folio 21, lo felicita por el desempeño en el proceso electoral de 1998; al igual que el director ejecutivo seccional de la rama judicial (fl. 148) y el presidente del tribunal superior de Popayán (fl. 149). De folios 150 a 153, obra carta dirigida al fiscal en que varios ciudadanos de Popayán apoyan le gestión del actor, lo mismo que a folio 154; compañeros de trabajo, a folio 156, hacen lo mismo, al igual que empleados de Asonal (fls. 157-159)

En el cuaderno de pruebas 1 y 2, obra copia de la hoja de vida del demandante junto con documentos anexos en los cuadernos principales.

Aparece aportado como prueba el libro “El narcofiscal”, escrito por el periodista Manuel Vicente Peña en el que, en 610 páginas denuncia actos presuntamente irregulares cometidos por el entonces Fiscal General de la Nación.

En cuanto a la prueba testimonial esta se resumirá y analizará a continuación, pues la Sala la considera relevante para definir el asunto.

Análisis del caso

El Decreto 2699 de 1991, por el cual se expide el estatuto orgánico de la Fiscalía General de la Nación, en su artículo 66, disponía:

“ART. 66.—Los empleados de la Fiscalía se clasifican, según su naturaleza y forma como deben ser provistos; en de libre nombramiento, y remoción y de carrera. Son de libre nombramiento y remoción, las personas que desempeñan los empleos de:

Vice-fiscal General de la Nación.

1. Secretario general.

2. Jefes de oficina de la Fiscalía General.

3. Directores nacionales y jefes de división de la Fiscalía General.

4. Director de escuela.

5. Directores regionales y seccionales.

6. Los empleados del despacho del Fiscal General, del vice fiscal y de la secretaría general.

Los directores regionales y seccionales ingresarán por concurso y solo podrán ser removidos, previa autorización del consejo nacional de Policía Judicial.

Los demás cargos son de carrera y deberán proveerse mediante el sistema de méritos. (...)” (destacado por la Sala).

El artículo anterior fue modificado por la Ley 116 de 1994, quedando así:

“ART. 66.—Los empleos de la fiscalía se clasifican, según su naturaleza y forma como deben ser provistos; en de libre nombramiento y remoción y de carrera. Son de libre nombramiento y remoción, las personas que desempeñan los empleos de:

1. vice fiscal General de la Nación.

2. Secretario general.

3. Jefes de oficina de la Fiscalía General.

4. Directores nacionales y jefes de división de la Fiscalía General.

5. Director de escuela.

6. Directores regionales y seccionales.

7. Los empleados del despacho del fiscal general, del vicefiscal y de la secretaría general.

8. Los fiscales y funcionarios de las fiscalías.

regionales.

9.Los empleados del Cuerpo Técnico de Investigación a nivel nacional, regional y seccional.

Los demás cargos serán de carrera y deberán proveerse mediante el sistema de méritos” (destacado por la Sala).

La Corte Constitucional, en Sentencia C-053 de 1997(2), resolvió la demanda de inexequibilidad promovida contra el artículo 66 del Decreto 2699 de 1991, modificado por el artículo 1º de la Ley 116 de 1994 anteriormente transcritos y se declaró inhibida para conocer el fondo de la cuestión arguyendo que la misma había sido resuelta por la Sentencia C-037 de 5 de febrero de 1996(3), es decir, dejó incólume la clasificación de libre remoción del cargo de director seccional.

Así las cosas, el cargo de director seccional, que ocupaba el demandante, es de libre nombramiento y remoción, cuestión que, además, no se discute en el proceso.

Considera el actor que el nominador con la expedición de la resolución demandada incurrió en falsa motivación y desviación de poder. Señaló, además que con su retiro no se pretendió el mejoramiento del servicio; que su retiro se produjo como una sanción por no acatar las directrices ajenas al servicio en la conducción de un proceso penal, y que su reemplazo no gozaba de las calidades intelectuales necesarias para desempeñar el cargo.

El cargo de director seccional que desempeñaba el actor es de libre nombramiento y remoción, en consideración a la estricta confianza que demanda su desempeño, lo que permite a la administración disponer libremente del empleo mediante el nombramiento, permanencia o retiro de su titular por fuera de la regulación propia del sistema de carrera de la fiscalía, para permitir un ejercicio eficiente de las labores de manejo y dirección de la entidad.

La declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, como el demandante, es procedente de forma inmotivada, sin procedimientos o condiciones, y goza de presunción de legalidad.

No obstante lo anterior, por ser presunción legal, es susceptible de ser desvirtuada presentando pruebas que tiendan a infirmarla. Tal presunción surge de la aplicación del principio de legalidad, en virtud del cual las autoridades en el ejercicio de sus funciones están sometidas a la Constitución, la ley y los reglamentos, y “opera en el quehacer de la administración pública imponiendo una determinada modalidad de obrar ajustada a las reglas jurídicas y políticas, de legitimidad o juridicidad estricta y de oportunidad o conveniencia”(4).

Por tratarse de una presunción de legalidad, que surge de la naturaleza del acto mismo, para efectos de su anulación el demandante tiene la carga probatoria de demostrar los hechos en los cuales apoya el cargo aducido como causal de anulación conforme a lo dispuesto por los artículos 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con los artículos 176 y 177 del Código de Procedimiento Civil, aplicables al asunto por remisión de los artículos 168 y 267 del Código Contencioso Administrativo.

Al respecto, la jurisprudencia de esta corporación ha señalado, respecto de los empleos de libre nombramiento y remoción, en los que se exige una especial confianza(1):

“Ha sido reiterada la jurisprudencia de esta corporación en manifestar que las facultades discrecionales no son omnímodas, sino que tienen que estar encaminadas a la buena prestación del servicio público, por lo cual cabe estudiar el vicio de ilegalidad del acto demandado frente al cargo del uso indebido que hace el nominador de tal potestad. Así mismo, ha insistido la jurisprudencia que cuando se trate de cargos que implican una especial responsabilidad y dignidad, como era el caso de la demandante, las exigencias para ejercer la potestad discrecional se tornan más amplias.

(...) Por ello resulta como una medida acorde con el buen servicio el retiro de la funcionaria que se encuentre en tales circunstancias. Y el anterior razonamiento se hace más exigente para los funcionarios que ocupan cargos de alta jerarquía en una institución, pues es sabido que la alta dignidad de un empleo implica compromisos mayores y riesgos de los cuales no pueden sustraerse dichos servidores estatales, debido, precisamente, a que su desempeño se torna de conocimiento público y que cualquier actuación puede dar lugar a situaciones incómodas para el organismo y para el nominador, en este caso el Alcalde, a quien no se le puede pedir una conducta distinta que actuar en aras del interés general.

Detentar la investidura de un alto cargo impone al funcionario ceder su interés particular ante cualquier situación en que se vea comprometido el interés público, ya que la pulcritud en el desempeño de estos empleos debe ser mayor que la que deben acusar los demás funcionarios, como se dijo anteriormente” (negrilla fuera del texto).

De acuerdo con lo expuesto, la situación en que se encuentran los empleados que gozan de fuero de relativa estabilidad laboral no es igual a la de los funcionarios de libre nombramiento y remoción pues respecto de estos se predica un grado de confianza que no se requiere en aquellos. La finalidad que se persigue con la autorización de removerlos libremente es razonable pues consiste en asegurar la permanencia de la confianza que supone el ejercicio del cargo.

Sin embargo, lo antes dicho no implica que el retiro de un empleado de libre remoción, se haga mediante una actuación arbitraria y sin fundamento; o mejor, que el acto administrativo que ejerce una facultad discrecional no pueda estar incurso en las causales de anulación previstas en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo.

El demandante acreditó la prestación de sus servicios a la entidad desde su nacimiento en el año de 1992, por más de 6 años, con eficiente desempeño en los distintos cargos ocupados, en especial en el último puesto de director seccional de fiscalías del Cauca y, en el proceso obran declaraciones contestes en afirmar su idoneidad para el cargo que desempeñaba, así:

A folio 662, obra testimonio de la señora Juana Alexandra Tovar Manzano, abogada y contadora, quien señaló que el demandante fue su jefe inmediato en 1998, que siempre se caracterizó por su sentido de pertenencia e imparcialidad, que desconocía los motivos del retiro del actor pero que siempre se rumoró que había sido por una decisión tomada en el proceso del alcalde de Popayán, por la cercanía de las fechas. Indicó que ella había colaborado en dicho proceso como técnico judicial y que en su trámite siempre se reportó al nivel central por ser catalogado de connotación nacional; y que, supo que, luego, de declarada la resolución de acusación, en la etapa de juicio fue absuelto el alcalde.

La señora Lucía Janette Montilla Sandoval, ingeniera de sistemas, indicó que (fl. 668) trabajó con el actor quien era una persona exigente con el grupo de trabajo de la Dirección; que desconocía el motivo de la insubsistencia del nombramiento pero que se dijo que era por una decisión en el proceso del Fabián Vivas y que el actor siempre estuvo pendiente de que ella enviara la información solicitada en este caso especial, pues de manera constante y continua llamaba un señor Barreto para averiguar cómo estaba la investigación.

El Fiscal 010 delegado ante los juzgados penales municipales de Popayán, señor Carlos Julio Ñañez Martínez declaró (fl. 673) que tuvo funciones de secretario en la dirección, que el demandante fue una persona respetuosa, con gran vocación de servicio; que recordaba ese caso pues el investigado era el alcalde actual de Popayán y que los motivos para la reasignación del sumario no podían ser la “eficacia administrativa” porque era más posible obtenerla con la fiscal que lo llevaba ya que era una persona intachable, con una mayor experiencia a la cual le faltaba muy poco acervo probatorio por recaudar y que consideraba que el fin de la reasignación era “enfriar” el trámite sumatorio, como efectivamente ocurrió; que si se hubiera buscado mejorar el servicio, se debió nombrar un funcionario con igual o mejores aptitudes y calidades que el actor y no una persona calificada de aceptable en su gestión.

El director nacional de fiscalías del año 1999, Luis Edgar Martínez Lozada, de folios 497-501 al contestar un cuestionario indicó que, debido al cúmulo de funciones asignadas en la dirección nacional, no le era posible contestar sobre las indicaciones dadas al actor en el sumario 01130 ni de las decisiones impartidas en este caso pues, no se acordaba de ningún caso en especial.

Al igual que la señora Gladys Palechor Obando (fls. 506-508) fiscal seccional en Popayán, quien indicó conocer de la responsabilidad y honestidad del actor, del proceso contra el alcalde de ese entonces cuando fue gerente de la electrificadora y del cambio de la fiscal que llevaba el proceso porque al parecer no fue del agrado de la parte afectada quien consiguió el cambio de radicación a la ciudad de Cali; y que, por causa de esto, sobrevino la insubsistencia del nombramiento del demandante.

Por su parte, la fiscal segunda delegada ante el Tribunal Superior de Popayán (fls. 511-518), Carmen Elisa Solarte de Bolívar, contestó el cuestionario indicando que atendió en primera instancia el proceso seguido contra Orozco Vivas por delegación expresa del director seccional de fiscalías, doctor Carlos “Julio” (sic) Medina Meza, durante los cinco (5) meses que estuvo a cargo del proceso, desarrolló una intensa labor investigativa, tendiente a resolver las peticiones formuladas por los sujetos procesales y tomar las medidas previas a la definición de la situación jurídica dentro del menor tiempo posible; indicó que el apoyo que tuvo por parte de la entidad solo se lo suministraron los directores seccional y del CTI; que había recibido instrucciones de que antes de publicar la providencia que definía la situación jurídica de los sindicados, en especial la del ex alcalde de Popayán, debía a través del señor director seccional, informar al nivel central (director nacional) lo relacionado con tal determinación. Fue así que el director seccional, una vez entregando el respectivo proyecto, lo remitió al nivel central sin que dieran respuesta alguna por lo que, ante el vencimiento del término legal que permitía tomar tal determinación, optó por imprimir la decisión y notificarla.

Esta situación fue informada telefónicamente y en su presencia por el doctor Medina a su inmediato superior, el director nacional de fiscalías, a quien parece, no le gustó. Recuerda que el doctor Medina le respondía que efectivamente tal información versaba sobre un hecho cumplido. Indicó que el director seccional siempre le prestó apoyo institucional para sus labores investigativas pero sin interferir en los pronunciamientos que ella debía proferir.

Cuando el proceso fue reasignado a la seccional de Cali, se encontraba avanzado en su diligenciamiento en un 90%, pues se había oído en diligencia de indagatoria a los sindicados, se habían practicado diligencias de inspección, se habían obtenido la cuantía del presunto peculado, se había realizado la consignación del valor allí determinado, se había recibido declaraciones de los otros ex gerentes de Cedelca, se habían verificado los bienes de los sindicados y, los tres (3) ingenieros implicados habían solicitado someterse a sentencia anticipada, por lo tanto, era poco lo que quedaba por realizar frente al diseño de la investigación realizada por lo que, la “eficacia investigativa” argumentada para el traslado, no resultaba acertada.

Consideró que el relevo del director fue injusto y apresurado pues nunca se le hizo requerimiento alguno para que explicara su actuación frente al asunto.

De folios 23 a 26, obra informe psicosocial realizado por la Clínica Valle del Lili, en fecha cercana a su retiro, del 16 de julio de 1998, en la que se concluye que el demandante es una persona con un buen nivel de adaptación en sus diferentes niveles de funcionamiento, personalidad flexible y adaptable al cambio, buena habilidad para manejar el estrés y está dotado de recursos de afrontamiento para manejar situaciones críticas de diversa índole.

De folios 579 a 603 del cuaderno de pruebas 3, obran testimonios de:

— Francisco José Sintura Valera, abogado litigante quien fue jefe del demandante cuando se desempeñó como vicefiscal general; indicó conocerlo en su larga trayectoria profesional como una persona intachable, de las más altas calidades morales e intelectuales y que era un funcionario “con lujo de competencias”; que por rumores se enteró que el retiro del actor, al parecer se debió a que llevaba una investigación contra un importante dirigente político de la región del Cauca.

— Adolfo Salamanca Correa, abogado litigante quien fue vicefiscal general en los años 1994 a 1997. Conoció al actor como una persona serie, responsable, un profesional muy riguroso y conocedor de los aspectos funcionales de su cargo tanto así que lo postularon para un mejor cargo; desconoce los motivos de la desvinculación pero, por lo que lo conoció, no consideró que fueran razones en beneficio de la gestión pública sino por razones diversas.

— Carlos Guillermo Castro, abogado litigante, trabajo para la Fiscalía durante los años 1992 a 1996 en diferentes cargos y conoció al demandante porque tenía contacto directo con él, cuando era asesor del vicefiscal Sintura pues era la persona que les ayudaba en la lucha para enfrentar el narcotráfico y a quien se le consultaban muchos aspectos de la Fiscalía pues estaba muy informado. Indicó no conocer el motivo de la salida pero que conocía la carrera en asenso que había llevado en la Fiscalía y que había truncado su retiro.

— Alberto Germán Ortiz Moncayo, abogado, era el director seccional del CTI cuando nombraron al demandante como director seccional de fiscalías. Los dos hicieron un equipo para eliminar el narcotráfico en Popayán, eliminar los focos de corrupción al interior de la entidad y darle agilidad a los procesos que se llevaran por fraudes al Estado. Fue comisionado por la fiscal que llevaba el caso (fl. 150, cdno.4 penal) para recaudar las pruebas en el Tambo (Cauca) llegando a la conclusión que, efectivamente, este funcionario había desviado los recursos a favor de un prominente político caucano, senador de la República, a cuya campaña llegaron los fondos. Consideró que como ellos estaban diseccionados por buen camino pero respetando las garantías procesales, se empezaron a mover influencias políticas apartándolo a él, del manejo de las pruebas, al doctor Medina declarándolo insubsistente y quitando a la fiscal para llegar a las convenientes conclusiones a que se llegaron. Indicó conocer el fiscal que lo reemplazó, quien no lo igualaba en calidades; que además, no hubo mejoramiento el servicio sino una clara desviación de poder.

— Agustín Quiñónez Forero, abogado, indicó que era fiscal local cuando el actor fue su jefe en la dirección; que el mismo Fiscal General había dicho que esa seccional tenía norte, es decir, combatía la corrupción; se decía que su insubsistencia fue por una decisión en el proceso del entonces alcalde de Popayán pues este proceso era monitoreado constantemente desde el nivel central; que el doctor Medina nunca tuvo un comportamiento inmoral o contradictorio a derecho y que prueba de ello fueron las voces de protesta el día de su salida; que jamás les insinuó acerca de cómo tomar una decisión judicial; que la motivación con la que se removió a la fiscal encargada dejaba mucho que pensar de alguien que está administrando justicia y que prácticamente acudió a ello fue con oscuros propósitos; y que la persona que remplazó al actor tenía muy poco conocimiento y no manejaba el derecho penal pues lo estudio desde 1999 hasta el 2001.

Para la Sala sus condiciones de idoneidad y experiencia en el desempeño del cargo y con conocimientos específicos para el mismo, hacen presumir su capacitación para prestar un buen servicio.

Cabe señalar que los testimonios no fueron tachados ni redargüidos de falsos o de inexactos y, por ello, sirven de prueba al no observarse parcialidad en su contenido y en lo aquí glosado, se los encuentra serios, contestes y responsivos frente al objeto de prueba, la idoneidad laboral del demandante y, además, prueban la incertidumbre y la impresión sesgada del manejo de los procesos por parte de la administración central de la Fiscalía General de la Nación.

La administración, por su parte, no desvirtuó la capacidad ni las calidades de su ex funcionario ni explicó las razones por las que prescindió de una persona idónea. La desviación del poder se configura, entonces, por la falta de razones para desvincularlo.

Esta falta de razones es más evidente si se tiene en cuenta que el retiro se efectuó cuando en su unidad llevaba un proceso penal en contra de un alto dignatario municipal, al que le fue variada sin justificación suficiente la competencia para remitirla a otra seccional; circunstancias anteriores hicieron que todos sus colaboradores inmediatos y demás personas que realizaban el seguimiento del proceso causaran la impresión negativa de que existían manejos irregulares en el seno de la Fiscalía General de la Nación según dan cuenta las declaraciones recibidas.

La desviación de poder, como lo ha dicho la Sala, es un cargo de naturaleza eminentemente subjetiva(5) y pertenece al fuero interno del nominador; por tanto, para desentrañar su voluntad sería necesario involucrarse en la mente de este para establecer cuáles son los fines o propósitos buscados con la decisión; por ello, es menester utilizar cuidadosamente la prueba indiciaria. Es lo que se valora en este caso pues, se insiste, no resulta razonable que una persona con excelente hoja de vida, buen funcionario, con experiencia en la institución y en el cargo, resulte inconveniente para la administración o que no ofrezca las garantías en la dirección de la seccional, especialmente, para la culminar con una investigación penal, seguida contra del alto dignatario municipal.

Como lo ha reiterado esta sección, el nominador goza de un margen discrecional razonable en la escogencia de sus empleados de libre nombramiento y remoción, pero ello no quiere decir que pueda removerlos o nombrarlos de manera caprichosa o arbitraria, desconociendo sus calidades, experiencia e idoneidad en el desempeño de las funciones, al contrario, las razones para la remoción deben ser objetivas, sólidas y explícitas(6).

Empero, el ejercicio de la facultad discrecional, atributo propio del derecho público, no puede concebirse de manera aislada e ilimitada y sin ningún control, en tanto que el mismo tiene en el ordenamiento, trazados precisos límites, unos de orden constitucional y otros de rango legal, como la adecuación de su ejercicio a los fines de la norma que la autoriza y la proporcionalidad a los hechos que le sirven de causa.

En asuntos como el presente, el nominador con la expedición del acto acusado desbordó la proporcionalidad en el ejercicio de la facultad discrecional que le confiere la ley, pues los méritos personales del servidor, derivados de su experiencia en los distintos cargos que desempeñó, su preparación académica y la dirección bajo su cargo calificada en un alto rango de eficiencia por el censo nacional de expedientes activos, permitían razonablemente considerar que su retiro está lejos de consultar razones de buen servicio público, presumidas con la expedición del acto demandado.

El ejercicio de la facultad discrecional debe ir de la mano con el respeto y primacía de los valores inalienables del trabajador, por ello, corresponde a las autoridades, dentro de la vigencia de un orden justo, asegurar el cumplimiento de los deberes sociales, y concretamente en lo que corresponde al ejercicio de la función pública, deben, a partir de la aplicación del principio de la proporcionalidad, preservar los derechos fundamentales de los servidores del Estado.

En este orden de ideas, el acto de declaratoria de insubsistencia del demandante, a juicio de la Sala, y para el caso concreto, aun cuando aparentemente resulta acorde con el ordenamiento jurídico, en realidad es desproporcionado al ejercicio de la facultad discrecional.

El concepto de discrecionalidad no está aparejado a la posibilidad de que el Estado pueda ser arbitrario, pues una decisión recaída en el momento y condiciones ya reseñadas, causan un grave perjuicio a la imagen de la administración y de los asociados, que están pendientes de la labor de administración de justicia que la Fiscalía ejerce respecto de los hechos punibles que involucran la protección del patrimonio público.

En otras palabras, la existencia de funcionarios probos con experiencia y sin tacha en la labor resaltan la imagen de la corporación donde laboran, por ello, el Estado debe, en estos casos de condiciones excepcionales y especiales, otorgarle una protección y amparo especial, máxime, cuando, como en nuestro caso, están conduciendo labores de investigación que implican la protección de los bienes del Estado.

Las decisiones de la administración están amparadas de presunción de legalidad porque se entiende que estas propenden el mejoramiento del servicio, pero, esta presunción no es inexpugnable sino que, en situaciones como la presente, en que el retiro del demandante fue precedido de un cambio de radicación de una investigación penal que ya había dado frutos porque algunos implicados se habían acogido a sentencia anticipada, sumada a la excelente hoja de vida y la labor meritoria que desempeñó, hacen que esta desaparezca y, por el contrario, se deduzca que la decisión de insubsistencia del nombramiento del actor deba desaparecer del mundo jurídico por no estar de acuerdo con los fines que persiguió la norma.

Empero, en el presente asunto, esta decisión no es una decisión aislada sino que es fruto del desatamiento jurisprudencial sustentado en razonamientos universalizables que exigen de la administración una conducta ponderada y sopesada de las decisiones que afectan la trasparencia de la administración al retirar a funcionarios que tienen una idoneidad evidente, cuantificable y cualificable; y que, además, conducía adecuadamente investigaciones relevantes para la protección del patrimonio de la comunidad.

Como consecuencia de lo antes dicho, las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar, por lo cual habrá de revocarse la sentencia de primer grado.

A título de restablecimiento se ordenará el reintegro, sin solución de continuidad, del demandante al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior jerarquía, y a pagarle los salarios, y prestaciones sociales dejados de devengar desde la fecha del retiro y hasta que se produzca su reintegro, así como el pago de los aportes por este período a las entidades de seguridad social.

Las sumas cuyo reconocimiento ordena esta sentencia, serán ajustadas en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, de conformidad con la siguiente fórmula:

R= Rh x --------------índice final

---------------------------índice inicial

En la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico, que es lo dejado de percibir por concepto de salarios y prestaciones sociales, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el Dane, (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago).

Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, para cada mesada salarial y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

En relación con el pago de transporte del menaje la Sala se abstiene de pronunciarse en relación con este punto, pues el oficio que negó esta petición no fue demandado en este proceso.

Finalmente, en lo que se refiere al reconocimiento de perjuicios por el posible daño antijurídico que produjo la expedición del acto acusado, la Sala encuentra que este aparece plenamente compensado con los salarios y prestaciones dejadas de percibir y, en todo, caso, no probó en el proceso la existencia de un mayor perjuicio que amerite ser indemnizado.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA:

Revócase la sentencia del 13 de mayo de 2008, por medio de la cual el Tribunal Contenciosos Administrativo del Cauca, negó las pretensiones de la demanda incoada por Carlos Hugo Medina Meza contra La Nación, Fiscalía General de la Nación. En su lugar se dispone:

Declárase la nulidad de la Resolución 1144 de 12 de julio de 1999 proferida por el Fiscal General de la Nación, por medio de la cual declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de director seccional de fiscalías de la Dirección Seccional de Fiscalías de Popayán.

Ordénese a título de restablecimiento del derecho, a la Fiscalía General de la Nación a reintegrar al demandante al cargo que venía desempeñando, o a otro de igual o superior categoría y a pagarle los salarios, y prestaciones sociales dejados de devengar desde la fecha del retiro y hasta cuando se produzca su reintegro, así como el pago de los aportes por este periodo a las entidades de seguridad social.

Las sumas que resulten a favor del actor se actualizarán en su valor, como lo ordena el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, de conformidad con la fórmula y términos señalados en la parte considerativa.

No hay lugar a descuento de suma alguna por el desempeño de otro cargo durante el tiempo en que el demandante estuvo desvinculado del servicio.

Declárase para todos los efectos legales que no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios, entre la fecha del retiro y la fecha en que se produzca el reintegro al cargo.

A la sentencia se dará cumplimiento en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

Niéganse las demás pretensiones de la demanda.

Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(2) Corte Constitucional, Sentencia C-053 de 6 de febrero de 1997, magistrado ponente José Gregorio Hernández Galindo, referencia: Expediente D-1401, demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 66 del Decreto-Ley 2699 de 1991, modificado por el artículo 1º de la Ley 116 de 1994, actor: José Antonio Galán Gómez.

(3) Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 5 de febrero de 1996, magistrado ponente Vladimiro Naranjo Mesa. Ref.: P.E.-008, Revisión constitucional del proyecto de Ley 58 de 1994 del Senado de la República y 264 de 1995 de la Cámara de Representantes, “estatutaria de la administración de justicia.

(4) Dromi, Roberto, Derecho administrativo, 4ª edición, 1995, página 98.

(1) Sentencia de 7 de julio de 2005, Radicación 2263-04, accionante Lilia Elvira Sierra Reyes, consejera ponente Ana Margarita Olaya Forero.

(5) Ver entre otras sentencias de septiembre 2 de 1999, Expediente 699-99, actor Alina Prieto y otros, consejero ponente Carlos A. Orjuela Góngora.

(6) Ver entre otras, sentencia del 18 de mayo de 2000, Expediente 2459-99, actor Doris Isabel Ceballos Mendoza, consejero ponente Alejandro Ordóñez Maldonado; fallo del 22 de junio de 2000, Expediente 2468-99, actor Pastor Baena Gutiérrez, consejero ponente Carlos Arturo Orjuela Góngora; y, más recientemente la sentencia del 21 de mayo de 2009, magistrado ponente Gerardo Arenas Monsalve, Expediente 5400-1233-1000-2004-00689-01 referencia: 0326-07, actor: Elcida Molina Méndez.