Sentencia 1999-02026/33850 de abril 13 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA - SUBSECCION A

Rad.: 25000-23-26-000-1999-02026-01(33580)

Consejero Ponente:

Dr. Hernan Andrade Rincón

Ref.: Acción de controversias contractuales (apelación sentencia)

Actor: Liberty Seguros S.A.

Demandado: Comisión nacional de televisión

Bogotá D.C., trece de abril de dos mil dieciséis.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 23 de agosto de 2006, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes

1. Demanda.

Mediante demanda presentada el 16 de julio de 1999, Liberty Seguros S.A. (antes Latinoamericana de Seguros S.A.), por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción contractual, solicitó las siguientes declaraciones y condenas contra Comisión Nacional de Televisión (en adelante, también, CNTV):

“Primera: Que es NULA el acta de liquidación del contrato 618 de 1995, suscrita por el Director de la Comisión Nacional de Televisión el 24 de febrero de 1998.

“Segunda: Que es NULA la Resolución 178 del 26 de marzo de 1998, proferida por la Comisión Nacional de Televisión, por medio de la cual se adopta unilateralmente la liquidación definitiva del contrato de Concesión 618 de 1995 suscrito entre Inravisión y la sociedad Gabriel Ortiz Gos Televisión Cía., S. en C. ( Hoy en liquidación).

“Tercera: Que es NULA la Resolución 1011 del 24 de noviembre de 1998, proferida por la Comisión Nacional de Televisión, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto por Latinoamericana de Seguros S.A., hoy Liberty Seguros S.A. contra la Resolución 178 de 1998.

“Cuarta: Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos demandados y las demás declaraciones, se ordene restituir, actualizados, los dineros que haya pagado o llegare a pagar Liberty Seguros S.A., antes Latinoamericana de Seguros S.A., como consecuencia de lo dispuesto, especialmente, en los artículos primero y segundo de la Resolución 178 del 26 de marzo de 1998, confirmada por la Resolución 1011 del 24 de noviembre de 1998, no obstante no obligar a la entidad aseguradora en mención.

“Quinta: Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos reseñados en antecedencia y las demás declaraciones, se condene a la Comisión Nacional de Televisión a pagar a favor de Liberty Seguros S.A., antes Latinoamericana de Seguros S.A., el valor de los perjuicios sufridos por esta, equivalentes a los gastos y valores pagados para atender la vía gubernativa; para iniciar y llevar hasta su terminación la acción contenciosa que mediante este libelo incoa, y las demás que se demuestren en el transcurso del proceso.

“Sexta: Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos reseñados en antecedencia y las demás declaraciones, se condene a la Comisión Nacional de Televisión a pagar a favor de Liberty Seguros S.A., antes Latinoamericana de Seguros S.A., el valor de los perjuicios actualizados como lo dispone el contenido del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, teniendo en cuenta el índice de precios al Consumidor que certifique el DANE desde el mes de febrero de 1998 (Indice [sic] inicial) y el mes anterior a la ejecutoria del fallo que ponga fin a la controversia (Indice [sic] final).

“Séptima: Que se ordene dar cumplimiento a lo normado en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo”.

Como subsidiarias, la entidad formuló las siguientes pretensiones:

“Primera: Se declare que las resoluciones acusadas no le son oponibles a Liberty Seguros S.A., antes Latinoamericana de Seguros S.A., en especial lo ordenado en los artículos Primero y Segundo de la Resolución 178 del 24 de febrero de 1998, por el cual se dispone:

‘ART. 1º—Adoptar unilateralmente la liquidación definitiva del Contrato de Concesión de Espacios de Televisión No. 618 de 1995, celebrado entre LA NACION INRAVISION (hoy COMISIÓN NACIONALDE [sic] TELEVISION) y la firma Gabriel Ortíz Gos Televisión Cía. S EN C., en liquidación, conforme el acta y cuadros adjuntos, Anexos 1 y 2, elaborados por INRAVISION y la Comisión Nacional de Televisión, respectivamente con corte a 28 de febrero de 1998, determinándose que la sociedad Gabriel Ortíz Gos Televisión Cía. S. en C., en liquidación, adeuda y debe pagar a INRAVISION la suma de dos mil cincuenta y siete millones setecientos noventa y siete mil trescientos cuarenta y cuatro pesos m.l. ($2.057.797.344.oo) y a la Comisión Nacional de Televisión la suma de dos mil doscientos noventa y siete millones cuatrocientos veintinueve mil seiscientos cuarenta y ocho pesos m.l. ($ 2.297.429.648), para un total a pagar de cuatro mil trescientos cincuenta y cinco millones doscientos veintiseis mil novecientos noventa y dos pesos m.l. ($4.355.226.992), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente resolución; tales sumas serán adicionadas con los intereses que se causen hasta la fecha de su pago.

‘ART. 2º—Determinar que la sociedad Gabriel Ortíz Gos Televisión Cía. S. en C., en liquidación, adeuda y debe pagar a la Comisión Nacional de Televisión la suma de mil setecientos cuarenta y ocho millones seiscientos cincuenta y ocho mil doscientos cincuenta pesos m.l. ($1.748.658.250) por concepto de la cláusula penal pecuniaria, suma que se actualizará a la fecha de pago.´

“Segunda: Como consecuencia de la anterior declaración, ordenar dejar sin efectos el contenido de la comunicación 16250 A, 1998 de junio 2 (1°.), de 1998 (sic), suscrita por el Director de la Comisión de Televisión, Carlos Muñoz S., por la cual se procede a hacer efectiva la garantía de cumplimiento del contrato 618-95, constituida mediante la póliza 185797 del 24 de febrero de 1995, por la firma Gos Televisión Cía. S. en C., (en liquidación) y expedida por Latinoamericana de Seguros S.A., reiterada por la comunicación 17088 del 2 de julio del mismo año.

“Tercera: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se ordene restituir, actualizados, los dineros que haya pagado o llegare a pagar Liberty Seguros S.A., antes Latinoamericana de Seguros S.A., como consecuencia de lo dispuesto en el artículo primero y segundo de la Resolución 178 del 26 de marzo de 1998, confirmada por la Resolución 1011 del 24 de noviembre de 1998.

“Cuarta: Que como consecuencia de la declaración a que se refiere la pretensión subsidiaria primera y segunda, se condene a la Comisión Nacional de Televisión a pagar a favor de Liberty Seguros S.A., antes Latinoamericana de Seguros S.A., el valor de los perjuicios sufridos por esta, equivalentes a los gastos y valores pagados para atender la vía gubernativa; para iniciar y llevar hasta su terminación la acción contenciosa que mediante este libelo incoa, y las demás que se demuestren en el transcurso del proceso.

“Quinta: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a la Comisión Nacional de Televisión a pagar a favor de Liberty Seguros S.A., antes Latinoamericana de Seguros S.A., el valor de los perjuicios actualizados como lo dispone el contenido del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, teniendo en cuenta el índice de precios al Consumidor que certifique el DANE desde el mes de febrero de 1998 (Indice [sic] Inicial) y el mes anterior a la ejecutoria del fallo que ponga fin a la controversia (Indice(sic) final).

“Sexta: Que se ordene dar cumplimiento a lo normado en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

“Septima: Que se condene a la Comisión Nacional de Televisión a pagar en favor de Latinoamericana de Seguros S.A., hoy Liberty Seguros S.A., las costas y gastos que se generen en el presente proceso.”(1)

2. Hechos.

Como fundamentos fácticos de su demanda, la parte actora expuso los que la Sala se permite resumir a continuación:

2.1. El 8 de febrero de 1995 el Instituto de Radio y Televisión (en adelante Inravisión) expidió la Resolución 2 de 1995, en la cual adjudicó a la programadora Gabriel Ortiz Gos Televisión Cía. S. en C., hoy en liquidación, espacios de televisión para transmitir programas informativos y recreativos.

2.2. Inravisión suscribió con Gabriel Ortiz Gos Televisión el Contrato de Concesión 618 de 1995 y acordó su duración por el término de seis años, contados a partir del 15 de febrero de 1995.

El 9 de marzo de 1995, entre las mismas partes, se celebró el contrato adicional 1, cuyo objeto estuvo signado a prorrogar el contrato 618 de 1995 hasta el 20 de septiembre del 2001.

2.4. La sociedad Gabriel Ortiz -Gos Televisión- y Latinoamericana de Seguros S.A. (hoy Liberty Seguros S.A.) suscribieron un contrato de seguros concretado en la póliza 185797C, con la finalidad de garantizar los riesgos derivados del cumplimiento del contrato 618 de 1995. Así mismo, Latinoamericana de Seguros modificó la duración de la referida póliza, hasta el 31 de agosto del 2001, mediante el certificado 216197C del 17 de abril de 1995.

2.5. Mediante el oficio número 00546 del 11 de septiembre de 1995, Inravisión comunicó a Latinoamericana de Seguros que la póliza 185797C y su certificado no se ajustaban a la garantía de cumplimiento establecida en el contrato.

2.6. Inravisión cedió a la Comisión Nacional de Televisión los contratos números 618 y 795, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 182 de 1995.

2.7. La Comisión Nacional de Televisión expidió la Resolución 336 del 16 de diciembre de 1996, a través de la cual declaró la caducidad del contrato 618 de 1995 y, en consecuencia, ordenó su liquidación. Después de haberse recurrido, el contenido de esta Resolución fue confirmado mediante la Resolución 60 del 7 de marzo de 1997.

2.8. Latinoamericana de Seguros demandó la nulidad de las resolucioness 336 de 1996 y 60 de 1997 y solicitó su suspensión provisional, la cual fue negada mediante proveído del 4 de julio de 1997, por lo que la parte actora interpuso recurso de apelación. El Consejo de Estado revocó la decisión adoptada por el a quo y decretó la suspensión provisional del numeral 4º de la Resolución 336 de 1996, en lo referente a la póliza de cumplimiento 185797C. La anterior decisión fue recurrida por la demandada y confirmada el 27 de noviembre de 1998.

2.9. El 24 de febrero de 1998 el Director de la Comisión Nacional de Televisión suscribió el acta de liquidación del contrato 618 de 1995.

2.10. La Comisión Nacional de Televisión expidió la Resolución 178 de 1998, a través de la cual liquidó unilateralmente el contrato de concesión número 618 de 1995, imputando al contratista (Gabriel Ortiz Gos Televisión) una deuda por la suma de cuatro mil trescientos cincuenta y cinco millones doscientos veintiséis mil novecientos noventa y dos pesos ($4.355’226.992,00) y ninguna obligación a cargo de la aseguradora demandante. Previa interposición de un recurso de reposición, la decisión fue confirmada mediante Resolución 1011 del 24 de noviembre de 1998.

2.11. La demandada, mediante el oficio 16250A del 2 de junio de 1998, solicitó a la accionante el pago del valor asegurado en la póliza 185797C. El 25 de junio de 1998, la sociedad Latinoamérica de Seguros, informó que se abstenía de dar curso a la solicitud y alegó la falta de notificación de la Resolución que aprobó la liquidación del contrato 618 de 1995.

2.14 (sic) La entidad demandada inició un proceso ejecutivo contra la sociedad Gabriel Ortiz Gos Televisión y Latinoamericana de Seguros.

3. Normas violadas y concepto de la violación.

Sostuvo la actora que la entidad demandada vulneró, con la expedición de las resoluciones 178 de 1998 y 1011 de 1998, los artículos 4º y 6º de la Constitución Nacional; 2º, 3º y 68 del Código Contencioso Administrativo; 60 y 61 de la Ley 80 de 1993; y 1602 del Código Civil.

Afirmó que los actos demandados se encontraban afectados de nulidad por falta de competencia e inoponibilidad de la liquidación del contrato.

Sostuvo que la Comisión Nacional de Televisión debió iniciar el procedimiento para proceder con la liquidación bilateral del contrato pero que, en contraposición, liquidó unilateralmente el Contrato de Concesión el 24 de febrero de 1998, un año y dos (2) meses después de la caducidad el contrato, en contraste con lo consagrado en el artículo 61 de la Ley 80 de 1993. Concluyó que, según el ordinal 10 del artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la demandada liquidó el contrato extemporáneamente y sin competencia.

Afirmó que la resolución 178 de 1998 le es inoponible, en razón a que no vinculó a Latinoamericana de Seguros al pago de suma de dinero alguna. Finalmente, recordó que, mediante providencia del 24 de septiembre de 1998, el Consejo de Estado decretó la suspensión provisional de los efectos del numeral 4º de la Resolución 336 de 1996 en la que ordenó hacer efectiva la póliza de cumplimiento 185797C y que, en esa medida, ningún acto administrativo suspendido por la jurisdicción administrativa puede ser ejecutado por el funcionario que lo expidió, en los términos del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo.

4. Actuación procesal.

La demanda fue presentada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 16 de julio de 1999(2).

El 23 de agosto de 1999, el Tribunal admitió la demanda y ordenó notificar a la Comisión Nacional de Televisión(3); además, ordenó notificar al Agente del Ministerio Público, dispuso la fijación en lista para los fines previstos en el numeral 5º del artículo 207 del C.C.A., y citó como litisconsorte por activa a la Sociedad Gabriel Ortiz Gos Televisión y Cía. S. en C(4).

5. GOS Televisión S. en C. en liquidación.

Dentro del término de fijación en lista, la sociedad GOS Televisión S. en C. en Liquidación coadyuvó las pretensiones principales de la demanda formulada por la sociedad Liberty Seguros S.A., adicionalmente, solicitó poner fin al proceso y declarar la nulidad de las resoluciones demandadas, en razón de que GOS Televisión S. en C. en Liquidación, no adeudaba suma alguna a la CNTV(5).

Afirmó que la CNTV, en calidad de cesionaria de los contratos, mediante la Resolución del 16 de diciembre de 1996, declaró la caducidad del contrato 618 de 1995 y, en su parte motiva, expresó que la firma GOS Televisión, adeudaba unas sumas de dinero sin que se hubiere especificado su procedencia ni discriminado el capital y los intereses.

Sostuvo que a pesar de que la declaratoria de caducidad quedó en firme el 7 de marzo de 1997, la CNTV, a efectos de liquidar el contrato 618 de 1995, solo convocó a la sociedad GOS Televisión el 3 de diciembre de ese año y, posteriormente, procedió a hacerlo de manera unilateral en un plazo superior a los dos meses con los que contaba para liquidarlo, por lo cual las resoluciones demandadas se encontraban viciadas de incompetencia temporal.

Expuso que las resoluciones demandadas, en realidad, no contenían liquidación alguna, toda vez que no expresaban de dónde provenían las sumas adeudadas a las cuales aludían.

Mencionó que la CNTV no tenía la calidad de cesionaria del contrato, porque, si bien la cesión no requería de aceptación del contratista en tanto la misma provenía de la ley, “era necesario que el convenio mediante el cual se realizó la cesión fuera notificado al ‘contratista cedido’”, lo cual no se hizo, por lo que la CNTV obró sin competencia para proferir los actos demandados.

Afirmó que las pólizas que amparaban el contrato no fueron aprobadas, por lo cual el contrato resultaba inejecutable y, en consecuencia, “la demandada también obró sin competencia para ello cuando expidió la resolución que se impugna”.

Sostuvo que la CNTV, en la liquidación, impuso sanciones que no se encontraban previstas en la declaratoria de caducidad y tampoco en la parte motiva de la resolución, además de que vulneraban los topes máximos de la tasa de interés y la regulación de la misma prevista en la Ley 80 de 1993.

6. Contestación de la demanda por la CNTV.

Por medio de apoderado debidamente reconocido, la Comisión Nacional de Televisión dio respuesta oportuna a la demanda presentada en su contra(6); la demandada aceptó como ciertos la mayoría de los hechos de la demanda, afirmó que no le constaban otros y se opuso a las pretensiones formuladas. En síntesis, expresó que, previamente, en la vía gubernativa, expuso los fundamentos para expedir las resoluciones acusadas.

La Comisión Nacional de Televisión propuso las siguientes excepciones contra las pretensiones de la actora: i) prevalencia del interés general; ii) prevalencia del derecho sustancial; iii) prevalencia de las normas de orden público sobre las de orden privado; iv) ineptitud sustantiva de la demanda; v) validez de los contratos de seguros; vi) existencia de los contratos de seguros; vii) caducidad de la acción impetrada; y viii) competencia del funcionario que expidió los actos.

7. Decreto de pruebas.

Mediante auto del 22 de agosto del 2000(7) el Tribunal Administrativo de Cundinamarca decretó las pruebas solicitadas por la parte demandante.

De otra parte, el a quo consideró improcedente el dictamen pericial solicitado en la demanda mediante auto del 29 de agosto de 2000(8), por cuanto estimó innecesaria una experticia basada en conocimientos científicos, técnicos o artísticos para probar los perjuicios materiales sufridos por la demandante.

El apoderado de la parte actora interpuso recurso de reposición contra el auto del 29 de agosto del 2000 y el Tribunal resolvió rechazarlo por improcedente mediante auto del 11 de octubre del 2000.

8. Alegatos de conclusión.

En providencia del 30 de noviembre del 2000 se declaró vencido el término probatorio y se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión(9), término procesal del que hizo uso la accionante para insistir en los argumentos de la demanda(10) y la litisconsorte por activa para recalcar lo afirmado en su intervención(11).

Así mismo, la demandada, de forma extemporánea, presentó sus alegatos finales(12).

9. Suspensión del proceso.

La demandada aportó al proceso la sentencia del 29 de marzo de 2001 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con idénticas partes(13).

Mediante auto del 17 de septiembre de 2002(14), el Tribunal Administrativo advirtió que existía prejudicialidad y consideró necesario suspender el proceso hasta cuando mediara pronunciamiento sobre la impugnación interpuesta contra la providencia del 29 de marzo de 2001. Lo anterior, por cuanto encontró que el acto en el que se declaró la caducidad y ordenó la liquidación del contrato 618 de 1995 —pretensiones del proceso identificado bajo el número 14167— estaban estrechamente relacionados con el presente trámite.

Sin embargo, el 7 de octubre de 2005 se resolvió reanudar el proceso al no mediar providencia ejecutoriada en el aquél otro trámite que dio origen a la prejudicialidad, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 172 del Código de Procedimiento Civil(15).

10. Sentencia impugnada.

La Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia —en el presente asunto— el 23 de agosto de 2006(16), en la que negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con los argumentos que a continuación sintetiza la Sala:

10.1. Decidió no pronunciarse de fondo respecto de las excepciones propuestas por la entidad demandada, por cuanto consideró que carecían de sustento alguno.

10.2. En relación con la falta de competencia temporal de la administración para liquidar el contrato, el a quo consideró que la demandada podía liquidar unilateral y válidamente el contrato hasta el 2 de octubre de 1999 y que, como la liquidación se efectuó el 26 de marzo de 1998, fue realizada dentro del límite temporal permitido.

10.3. En torno al cargo de inoponibilidad de la liquidación contenida en los actos acusados, encontró el Tribunal que era improcedente. En síntesis, expuso que el juicio sobre el carácter ejecutivo de tales actos correspondía a un eventual proceso ejecutivo y no a uno declarativo, toda vez que el primero es el que determina si se está en presencia de una obligación clara, expresa y exigible en los términos del artículo 68 del Código Contencioso Administrativo.

10.4. Consideró que no se configuró una falta de notificación de la cesión al contratista, en la medida que la Resolución 178 de 1998 consignó en forma clara que mediante convenio se había cedido el citado contrato a partir del 1 de enero de 1996. Adicionalmente, la competencia para ello había sido asignada por medio de la Ley 182 de 1995.

10.5. En relación con la imposición de obligaciones a favor de terceros, concluyó que, al no obrar prueba tendiente a desvirtuar la presunción de legalidad de los actos acusados, dicho saldo podría pertenecer a los recursos provenientes de las tasa, tarifas y derechos producto de los contratos de concesión de espacios de televisión que la demandada estaba obligada a transferir a Inravisión.

10.6. Finalmente, determinó que la cláusula penal sí estaba contenida en la declaratoria de caducidad y que el 20% de la pena debía entenderse aplicado al valor del contrato al momento de su suscripción.

11. Recurso de apelación.

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante interpuso recurso de apelación(17), en el que solicitó la revocatoria total del fallo y, como sustento de su inconformidad, reiteró la falta de competencia de la administración para efectuar la liquidación unilateral y aseveró que el a quo desconoció los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993. Afirmó, en consecuencia, que la demandada debió iniciar el procedimiento de liquidación bilateral del contrato y que agotado este, sin éxito, sí podía proceder a la liquidación unilateral, por lo que la única vía era la liquidación en sede judicial.

Consideró que, contrario a lo expuesto en la sentencia, sí se podía, en el presente proceso, declarar la inoponibilidad de las resoluciones acusadas frente a Liberty Seguros. Concluyó que, según lo expresado en la sentencia, el Tribunal tenía claro que los actos administrativos acusados le eran inoponibles a la actora, pero no lo declaró, desconociendo las pretensiones subsidiarias de la demanda.

12. Trámite de la segunda instancia.

El recurso fue admitido por auto de 9 de mayo de 2007(18) y, ejecutoriado este, mediante proveído del 13 de abril de 2007(19), se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo.

De esta oportunidad procesal hicieron uso las partes del proceso para reiterar los argumentos expuestos en la demanda, la contestación y el recurso de apelación(20).

El Ministerio Público guardó silencio.

13. Comunicaciones en esta instancia.

13.1. Por medio de comunicación de abril 18 de 2008, el apoderado de la demandada puso en conocimiento de esta corporación que la sociedad GOS Televisión demandó a la CNTV para obtener la nulidad de las resoluciones 336 del 15 de diciembre de 1996, 60 del 7 de marzo de 1997, 177 del 26 de marzo de 1998, 178 del 26 de marzo de 1998, 1011 y 1012 del 24 de noviembre de 1998, pretensiones que fueron negadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia del 31 de enero de 2008, la cual no fue recurrida, por lo cual se encontraba en firme y había hecho tránsito a cosa juzgada(21).

13.2. En comunicación del 16 de diciembre de 2009 el apoderado de la demandada indicó que la sociedad demandante, mediante incidente, solicitó la nulidad de esta providencia antes referida, lo cual fue negado por el a quo en proveído del 13 de agosto de 2009(22). Esta información fue reiterada en comunicación del 19 de mayo de 2011, en la cual se agregó que la sociedad GOS Televisión había presentado una tutela en contra de la providencia del 31 de enero de 2008, la cual fue resuelta de forma desfavorable(23).

13.3. El liquidador de la CNTV, mediante comunicación del 28 de mayo de 2012, informó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca y este a su vez a esta corporación, que esa entidad se encontraba en proceso de liquidación, “con el fin de que terminen los procesos EJECUTIVOS en curso contra la entidad, advirtiendo que se deben acumular al proceso de liquidación y que no se podrá continuar ninguna otra clase de proceso contra la misma sin que se notifique personalmente al Liquidador”(24).

II. Consideraciones

Al no advertir la existencia de algún vicio de ilegalidad que pueda afectar total o parcialmente el trámite, la Sala de Subsección procederá a estudiar el sub lite, para lo cual (i) revisará su competencia para conocer de la litis; (ii) realizará un recuento de las pruebas relevantes para la definición del asunto; (iii) precisará algunos aspectos relativos a la legitimación en la causa de las compañías de seguros para ejercer la acción de controversias contractuales; (iv) pondrá de presente aspectos de interés relativos a la liquidación de los contratos estatales; (v) efectuará algunas consideraciones en punto de la eficacia de los actos administrativos; y (vi), finalmente, descenderá al caso concreto.

1. Competencia.

Dado que el litigio del cual se ocupa la Sala en esta oportunidad se originó en un contrato estatal, pues una de sus partes —Inravisión(25)— ostenta la naturaleza de una de aquellas entidades enunciadas en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, esta corporación es competente para conocer del recurso de apelación en virtud de lo dispuesto por el artículo 75 ejusdem, el cual prescribe, expresamente, que corresponde a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa conocer de las controversias ocasionadas en los contratos celebrados por las entidades estatales.

Adicionalmente, en relación con la pretensión de nulidad de las resoluciones acusadas, mediante las cuales se liquidó unilateralmente el contrato 618 de 1995, se precisa que estas fueron expedidas por la Comisión Nacional de Televisión, en calidad de cesionaria de los contratos celebrados por Inravisión, por lo cual no cabe duda acerca de la naturaleza de actos administrativos que se predica de las citadas decisiones, de conformidad con los dictados de la Ley 182 de 1995(26).

De otra parte, se señala que esta corporación es competente en segunda instancia, en tanto la pretensión mayor ascendió a la suma de $1.748’658.250, suma que resulta evidentemente superior a la exigida para que un proceso iniciado en el año 1999 tuviera vocación de doble instancia, de conformidad con las reglas de competencia establecidas en el Decreto 597 de 1988.

2. Pruebas relevantes.

Con el objeto de desatar las controversias planteadas en el sub lite, encuentra la Sala demostrados los hechos que enseguida se precisan.

Contrato de concesión 618 de 1995

Entre Inravisión y Gabriel Ortiz Gos Televisión Cía., S. en C., se celebró el contrato 618 de 1995 por valor de $8.743’291.253, con el objeto de concesionar unos espacios de televisión(27). Mediante contrato adicional 01 del 9 de marzo de 1995 se prorrogó el plazo de ejecución del contrato por el término de 6 meses(28).

Posteriormente, por medio de la Resolución 089 del 9 de noviembre de 1995 de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión resolvió ordenar al Instituto Nacional de Radio y Televisión la cesión de los contratos de concesión de espacios de televisión(29) y, mediante acuerdo del 21 de diciembre de 1995(30), se pactó entre tales entidades:

“Primera: De conformidad con lo dispuesto en la Resolución 089 del 9 de noviembre de 1995 de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Radio, el instituto Nacional de Radio y Televisión – INRAVISIÓN, a través del presente instrumento, cede a la Comisión Nacional de Televisión los contratos de concesión de espacios de televisión, otorgados mediante Licitación Pública Nacional No. 01 de 1991, Licitación Pública Nacional 01 de 1994 y Licitación Pública Nacional 01 de 1995”.

2.2. Garantías del contrato de concesión 618 de 1995.

Por medio de la póliza 185797C suscrita entre Latinoamericana de Seguros y Gabriel Ortiz Gos Televisión, se pactó “garantizar el cumplimiento del contrato 618, referente a la concesión de espacios de televisión”, con una vigencia comprendida entre el 1º de marzo de 1995 y el 1º de marzo 1998(31). Se estipuló, igualmente, que la vigencia de la póliza se prorrogaría, a su vencimiento, hasta el 31 de agosto de 2001. En certificado de modificación 216197C, suscrito entre las mismas partes, se varió la vigencia de la póliza, la cual se pactó entre el 21 de marzo de 1995 y el 21 de marzo de 1998. En el certificado de modificación también se indicó que su vigencia se prorrogaría automáticamente a su vencimiento hasta el 31 de agosto de 2001(32).

En oficio 546 del 11 de septiembre de 1995, Inravisión informó a Latinoamericana de Seguros que la póliza 185797C y su certificado de modificación 216197C no se ajustaban a las vigencias exigidas para la garantía de cumplimiento establecida en el contrato(33).

2.3. Caducidad del contrato de concesión 618 de 1995.

Por medio de la Resolución 336 del 16 de diciembre de 1996(34) la CNTV declaró la caducidad del contrato de concesión 618 de 1995, ordenó al contratista el pago de los valores de facturación exigibles junto con los intereses causados, hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria pactada, así como las pólizas constituidas para garantizar el cumplimiento del contrato. El contenido de la Resolución fue notificado personalmente a los representantes legales de la sociedad Latinoamericana de Seguros(35) y Gabriel Ortiz Gos Televisión(36).

Contra el referido acto fue interpuesto recurso de reposición por parte de la sociedad demandante(37), el cual fue resuelto mediante la Resolución 60 del 7 de marzo de 1997(38), en la que se confirmó integralmente el acto impugnado. El contenido de esta Resolución fue notificado tanto a Gabriel Ortiz Gos Televisión(39), como a la sociedad Latinoamericana de Seguros(40).

En punto del acto que declaró la caducidad del contrato de concesión, así como de aquel que confirmó la decisión adoptada, la Sala considera pertinente observar que dentro del expediente responsan copias de la actuación procesal seguida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca bajo la referencia 14167, en la que la aquí demandante, en ejercicio de la acción de controversias contractuales, demandó, entre otros asuntos, la nulidad del artículo 4º de la Resolución 336 de 1996(41), así como del artículo 1º de la Resolución 60 de 1997(42).

En el proceso mencionado, la sociedad Latinoamericana de Seguros deprecó la suspensión provisional de los artículos demandados contenidos en los actos previamente referidos, la cual, luego de ser negada por el a quo, fue decretada en segunda instancia por esta corporación en proveído del 24 de septiembre de 1998(43).

Por sentencia del 29 de marzo de 2001, el Tribunal Administrativo de Descongestión, Sección Tercera, Sala de Decisión negó las pretensiones anulatorias formuladas y mediante sentencia del 22 de octubre de 2012, al desatar el recurso de apelación interpuesto, el Consejo de Estado confirmó la sentencia del a quo.

2.4. Liquidación del contrato de concesión 618 de 1995.

Reposa en el expediente copia auténtica de un documento denominado “Acta de liquidación final del contrato 618 de 1995”, la cual aparece suscrita, únicamente, por el representante legal de la Comisión Nacional de Televisión(44).

Análogamente, se acreditó que, mediante la Resolución 178 del 26 de marzo de 1998, la CNTV liquidó unilateralmente el contrato de concesión 618 de 1995, para lo cual, consideró, entre otros aspectos, los siguientes:

2.4.1. Para liquidar bilateralmente el contrato, fue requerido el concesionario mediante comunicaciones del 3 de diciembre de 1997 y 3 de febrero de 1998.

2.4.2. El 16 de febrero de 1998, en atención a los requerimientos formulados por la CNTV se hizo entrega al contratista del acta de liquidación para su estudio y observaciones y mediante comunicación del 24 de febrero de 1998 se le remitió al contratista el documento definitivo de liquidación, citándole para su suscripción dentro de los 3 días siguiente al requerimiento.

2.4.3. Ante la falta de comparecencia del contratista, la entidad consideró que se encontraba habilitada para proceder a la liquidación unilateral del contrato.

2.4.4. En el texto del acto de liquidación unilateral se hace referencia a unos anexos “…que se identifican con los números 1 y 2, los cuales hacen parte integral del acta de liquidación…”, de los cuales se deriva la deuda pendiente y exigible, para el 28 de febrero de 1998, a cargo de GOS Televisión y a favor de Inravisión por un valor de $2.057’797.344 y a cargo de aquél y favor de la CNTV, para la misma fecha, por un monto de $2.297’429.648. A los anteriores valores se adiciona el de la cláusula penal pecuniaria —calculada en $1.748’658.250— y el valor de los intereses causados hasta la fecha efectiva de pago.

En la parte resolutiva del acto antes referido se ordenó el pago de las sumas antes mencionadas, su notificación al concesionario y su comunicación a Inravisión.

El apoderado de la sociedad Latinoamericana de Seguros (hoy Liberty de Seguros S.A.), interpuso recurso de reposición contra la Resolución 178 del 26 de marzo de 1998(45), el cual fue confirmado mediante la Resolución 1011 del 24 de noviembre de 1998(46).

2.5. Reclamación ante la aseguradora.

Por medio de comunicación del 2 de junio de 1998 (oficio 16250A), la CNTV solicitó a Latinoamericana de Seguros (hoy Liberty Seguros S.A.) el pago del monto asegurado de la garantía contenida en la póliza 185797C. La mencionada comunicación fue acompañada de las copias auténticas de las resoluciones 336 del 16 de diciembre de 1996, 60 del 7 de marzo de 1997 y 178 del 26 de marzo de 1998 con constancia de ejecutoria, así como de la respectiva cuenta de cobro, por valor de $1.748’658.250(47).

En respuesta a la solicitud presentada, la ahora demandante objetó la reclamación formulada por la CNTV(48). En comunicación del 2 de julio de 1998 esta última reiteró la solicitud de pago, la cual fue nuevamente negada por la compañía de seguros en comunicación del 3 de agosto de 1998(49).

3. Legitimación en la causa de la compañía de seguros para incoar la acción contractual.

En el presente proceso la parte actora se encuentra conformada por la sociedad Liberty Seguros S.A. (antes Latinoamericana de Seguros S.A.), empresa que suscribió con la contratista —GOS Televisión— el contrato de seguro de cumplimiento 185797C, mediante el cual se ampararon las obligaciones surgidas del contrato de concesión 618 de 1995, con una vigencia comprendida entre el 1º de marzo de 1995 y el 1º de marzo de 1998, aclarada a través del certificado de modificación 216197C, con vigencia entre el 21 de marzo de 1995 y el 21 de marzo de 1998. En ambas pólizas de previó que su vigencia se prorrogaría a su vencimiento hasta el 31 de agosto de 2001.

Si bien la compañía de seguros, demandante en el proceso, no celebró el contrato 618 de 1995, esta instauró demanda en contra de la CNTV, entidad que expidió los actos demandados, por medio de los cuales se liquidó unilateralmente el mencionado contrato, en la medida en que tales actos la afectan directamente, toda vez que la aseguradora demandante era la garante de las obligaciones surgidas de este contrato.

En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia de la Sala:

[E]l acto que declaró la ocurrencia del siniestro tenía un destinatario que podría calificarse como principal, cual es la aseguradora que otorgó la garantía; y otro, también interesado en su cuestionamiento, o sea el contratista de la administración que celebró con aquélla el contrato de seguro. Aseguradora y contratista que fueron debida y oportunamente notificados del acto que declaró la ocurrencia del siniestro.

Se hace la precisión precedente para afirmar que tanto la aseguradora como el contratista tenían interés en impugnar ese acto. La primera, para liberarse, con su nulidad, del pago de la garantía de estabilidad y buena calidad de la obra; y el contratista, porque la invalidación del acto lo liberaría de la acción que como subrogatario tendría la aseguradora contra él, una vez cubierto el valor de la suma asegurada, en los términos del artículo 1096 del C. de Co. (Ver cláusula 9ª del contrato de seguro, a folios 116)”(50) (Las subrayas son del original).

La Sala ha ratificado el pronunciamiento antes aludido al sostener que las compañías aseguradoras se encuentran legitimadas para incoar la acción contractual contra los actos administrativos mediante los cuales la administración pública declara el siniestro por incumplimiento, como también contra aquellos proferidos con ocasión de la actividad contractual cuando en relación con los mismos a la aseguradora le asista un interés directo. En efecto, así se pronunció, entre otras, en la sentencia cuyos términos se trascriben a continuación:

“Es por lo anterior que la Sala, fija su posición, por primera vez, en el sentido de afirmar que la aseguradora, dentro del caso en estudio, es titular de la acción de controversias contractuales, aun cuando no sea parte del contrato estatal, como quiera que tiene un interés directo en el acto administrativo proferido con ocasión de la actividad contractual o postcontractual, el cual como ya se dijo, solo es susceptible de ser enjuiciado a través de dicha acción toda vez que el artículo 77 de la ley 80 de 1993 establece la vía procedente para controvertirlo sin cualificar el sujeto activo de la misma.

“Sostener lo contrario, esto es, que la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho, en atención a que la aseguradora no es parte del contrato estatal, supone desconocer de manera directa el postulado del artículo 77 de la Ley 80 de 1993, antes citado, y genera una contradicción lógica en tanto aplica frente a una misma situación jurídica dos consecuencias diferentes que se excluyen entre sí.

Esta posición, ha sido asumida recientemente por la Sala mediante auto de 3 de agosto de 2006, en el cual se desestimó definitivamente la posibilidad de que coexistan acciones diferentes, con sus respectivas caducidades, para controvertir los mismos actos administrativos, en el correspondiente evento, los precontractuales; entonces, dicha argumentación en relación con estos últimos, se hace igualmente extensiva para los actos de naturaleza contractual y postcontractual, en la medida que se garantiza el acceso a la administración de justicia bajo parámetros claros y definidos, sin que existan dicotomías al momento de interponer las acciones contencioso administrativas, dependiendo de la persona que ejercite las mismas.

Adicionalmente, dada la estructura, contenido, y alcance de la acción contractual, esta permite que se formulen de manera conjunta o autónoma pretensiones anulatorias, declarativas, indemnizatorias, entre otras, situación que permite excluir la acción de nulidad y restablecimiento para el ejercicio de esas mismas pretensiones”(51).

En el presente asunto no le asiste duda a la Sala de Subsección acerca de que la sociedad Liberty Seguros S.A. —antes Latinoamericana de Seguros S.A.— se encontraba legitimada en la causa para formular demanda en contra de los actos a través de los cuales se liquidó el contrato 618 de 1995, con base en los cuales la entidad reclamó de la aseguradora el pago de unas sumas de dinero.

Se advierte que la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia del 31 de enero de 2008, mencionada en los antecedentes de la presente providencia no fue objeto de apelación y se encuentra en firme respecto de GOS Televisión. La aseguradora Liberty Seguros no fue parte en ese proceso, por lo cual no obra respecto de ella el fenómeno de la cosa juzgada, toda vez que si bien en los mismos se presentó identidad de objeto y parcialmente de causa, no se presenta identidad de partes, por lo cual examinará la Sala los argumentos de la apelante respecto de la sentencia proferida el 23 de agosto de 2006.

4. Liquidación de los contratos celebrados por la Administración Pública.

El proceso de liquidación de los contratos celebrados por la Administración Pública ha ocupado un importante lugar tanto desde el punto de vista regulatorio, cuanto jurisprudencial y doctrinal, toda vez que con él se busca poner finiquito al vínculo negocial de la administración y, sobre todo, brindar claridad y certeza en torno al pasado, presente y futuro de las obligaciones a favor o a cargo de la Administración Pública. Este proceso dentro de la actividad contractual, por lo tanto, es un claro desarrollo de los principios de transparencia, en cuanto pretende dejar constancia clara y expresa de aquello que se contrató y aquello que se recibió; de moralidad administrativa por cuanto con él se determina la relación de lo contratado con los intereses de la colectividad y la satisfacción de sus necesidades; y de eficacia al dejar evidencia de la utilización o no del medio o medios más adecuados y pertinentes para el cumplimiento de los fines del Estado.

4.1. Concepto de liquidación.

Etimológicamente con el concepto “liquidar” se quiere dar a entender la necesidad de dejar una situación o un estado de cosas específica de la manera más diáfana, clara y comprensible. Liquidus advierte sobre la propiedad que tiene algo de fluir, por manera que, aplicándola a aspectos puramente intelectuales, con la liquidación se pretende hacer inteligible algo que no lo es total o parcialmente.

Desde el plano semántico la acepción “liquidar” significa dar claridad a una relación crediticia específica (hacer el ajuste formal de una cuenta), así como darla por finalizada (saldar o pagar enteramente una cuenta)(52).

De tiempo atrás esta corporación ya ha establecido de manera homogénea y reiterada el concepto de la liquidación del contrato, en consonancia con las consideraciones semánticas y etimológicas brevemente referidas.

Ha indicado la Sala sobre el particular(53):

“La liquidación final del contrato tiene como objetivo principal, que las partes definan sus cuentas, que decidan en qué estado queda después de cumplida la ejecución de aquél; que allí se decidan todas las reclamaciones a que ha dado lugar la ejecución del contrato, y por esa razón es ese el momento en que se pueden formular las reclamaciones que se consideren pertinentes. La liquidación finiquita la relación entre las partes del negocio jurídico, por ende no puede con posterioridad demandarse reclamaciones que no hicieron en ese momento”.

Más recientemente, de manera similar, advirtió(54):

“La liquidación es un ajuste o rendición final de cuentas que se produce con el objeto de que las partes contratantes establezcan, con fundamento en el desarrollo del contrato, las acreencias pendientes o saldos a favor o en contra de cada uno o se declaren a paz y salvo, según el caso, para extinguir el negocio jurídico estatal celebrado. Tiene por objeto (…) definir cómo quedó la realización de las prestaciones mutuas a las que se comprometieron las partes; efectuar un balance de las cuentas y pagos para establecer quién le debe a quién y cuánto, esto es, precisar su estado económico y el de los derechos y obligaciones de las partes con ocasión a su ejecución; proceder a las reclamaciones, ajustes y reconocimientos a que haya lugar; declararse a paz y salvo de las obligaciones o derechos a cargo de las mismas y finiquitar así el vínculo contractual”.

En términos generales, entonces, la liquidación del contrato es el acto jurídico por el cual las partes consensualmente, la administración de forma unilateral, o el juez del contrato determina el cumplimiento del objeto contractual, así como el estado de ejecución de las obligaciones de cada una de las partes de la relación negocial, luego de su ejecución y solo en aquellos eventos en que lo determina la ley.

Materialmente, el proceso de liquidación supone, por lo tanto, considerar en su totalidad el contenido obligacional de la relación contractual y verificar si la conducta de las partes se sometió con estrictez a todo aquello a lo que se encontraba vinculada por razón de la fuerza obligatoria del contrato. Desde el punto de vista económico, en la liquidación se dará cuenta de los pagos efectuados y los pendientes, así como de los bienes y servicios recibidos en contraprestación, definiendo si existen prestaciones por ejecutar y su valoración económica. Todo lo anterior, conducirá a un paz y salvo entre las partes y a la definición de las posibles inconformidades o salvedades que luego del proceso liquidatario no pudieron ser superadas consensualmente. El proceso liquidatorio así adelantando permitirá dar por finalizada la relación contractual.

4.2. Procedencia de la liquidación.

En el Decreto 222 de 1983(55) se incorporaron dos criterios habilitantes del proceso liquidatorio. Por una parte, se acudió a un criterio de anormalidad en la terminación del contrato, de suerte que se impuso la obligación de liquidar en todos aquellos eventos en que se hubiese declarado la caducidad del contrato, su nulidad o se hubiese terminado anticipadamente por acuerdo entre las partes o de manera unilateral por parte del Administración. Por otra parte, se impuso la necesaria liquidación de los contratos de suministro y obras públicas, siempre que a ello hubiere lugar y luego del cumplimiento o ejecución de las obligaciones respectivas. Así, en este evento, el legislador excepcional consideró, a priori, que esta tipología específica de contratos podría representar complejidades al momento de su terminación en punto de la determinación del grado de cumplimiento de las prestaciones a cargo de cada una de las partes.

Puede afirmarse que la regulación contenida en el Decreto 222 de 1983 resultó limitativa respecto del margen de acción de las entidades públicas frente al proceso de liquidación de sus contratos, en tanto señaló, de manera expresa, los eventos únicos en los que resultaría procedente.

El anterior aserto se refuerza al analizar el contenido de lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993(56), pues allí se superan los criterios restrictivos adoptados por la anterior legislación y se acude a un criterio general, propio del espíritu que irradió al legislador de 1993 al expedir el Estatuto Contractual, relacionado con la naturaleza de la relación y, particularmente, considerando su extensión temporal, de suerte que serán objeto de liquidación todos los contratos de tracto sucesivo y aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolonguen en el tiempo. Adicionalmente, se estableció que serían liquidables “…los demás que lo requieran…”.

De esta manera, sin entrar a establecer tipologías específicas de relaciones contractuales —salvo al excluir el contrato de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión en la reforma introducida en 2012—, el Legislador optó por expandir el espectro del proceso liquidatorio a todos aquellos contratos que no fuesen de ejecución instantánea y otorgó, además, una facultad discrecional para valorar, en cada caso y a la luz del principio de economía, qué otros contratos debían o no ser liquidados.

4.3. Modalidades de liquidación.

Tal como se dejó sentado, al acto jurídico de la liquidación del contrato pueden concurrir diferentes actores, todos en momentos disímiles del proceso, con el objeto de garantizar que las relaciones jurídicas de la administración finalicen de manera clara y objetiva, ofreciendo certeza sobre aquello que fue ejecutado en virtud del contrato, y los créditos y débitos a cargo del Estado.

Así, por lo tanto,

“…independiente de la fuente de la liquidación del contrato —acuerdo, acto administrativo, sentencia o laudo arbitral— lo que se busca con ella es finiquitarlo, es decir: ‘(…) que, con la liquidación del contrato, se defina el estado económico del mismo y que, liquidado el contrato, debe estarse a lo resuelto en la liquidación respecto de las obligaciones derivadas del contrato estatal, sin perjuicio de que pueda demandarse su modificación, por vía judicial’”(57).

En la estructuración de las modalidades de liquidación se privilegia, primeramente, a las partes de la relación para que arriben a un ajuste concertado de sus cuentas y, si fuere el caso, a un arreglo directo y consensuado de las diferencias que puedan surgir por causa o con ocasión del contrato celebrado, y ante la imposibilidad de tal acuerdo pasar a etapas posteriores de decisiones unilaterales de la administración o, en último término, de la judicialización del conflicto.

4.3.1. Liquidación bilateral o voluntaria(58). Este acto jurídico al comportar una declaración en la que concurre la voluntad dispositiva de intereses de las partes del contrato que constituye su causa o móvil, ha de categorizarse como un negocio jurídico y como tal vincula de manera definitiva a los sujetos negociales.

“(…) la liquidación efectuada de común acuerdo por personas capaces de disponer constituye, entonces, un verdadero negocio jurídico bilateral, que tiene, por tanto, fuerza vinculante, a menos que se demuestre la existencia de un vicio del consentimiento”.(59)

Precisó, también, esta corporación:

“La liquidación de mutuo acuerdo suscrita por las partes, constituye un acto de autonomía privada de aquellos que le da firmeza o definición a las prestaciones mutuas entre sí, de tal suerte que constituye definición de sus créditos y deudas recíprocas, no susceptible de enjuiciarse ante el órgano jurisdiccional, como no sea que se acredite algún vicio del consentimiento que conduzca a la invalidación de la misma, tales como: error, fuerza o dolo”(60).

La fuerza vinculante de una liquidación bilateral o convencional, entonces, inhibe a las partes de buscar reconocimientos superiores a los pactados —al menos pretensiones así formuladas estarían llamadas al fracaso— y solo por virtud de salvedades en ella contenidas(61), vicios del consentimiento en la formación del negocio jurídico liquidatorio(62) o eventos sobrevinientes a su perfeccionamiento(63) podría reclamarse administrativa o judicialmente modificaciones en el “ajuste de la cuenta” al que se haya arribado.

Como se dejó dicho, tanto en el antiguo estatuto contractual (D.222/83) como en la Ley 80 de 1993, se privilegia esta modalidad de liquidación del contrato, en tanto se compele a las partes a buscar un acuerdo que permita finalizar su relación y solo ante su ausencia podría proceder alguna de las otras modalidades prevista en la ley.

4.3.2. Liquidación unilateral. Fracasada la liquidación bilateral o voluntaria, cuenta la administración con la prerrogativa de adoptar por sí y ante sí un ajuste de cuentas definitivo, sujeto a los recursos legales y al control judicial, que, en el marco razonable del poder dispositivo conferido, refleje de la mejor manera el decurso de la relación contractual, los débitos y créditos a favor de la entidad y el contratista y los demás aspectos propios del acto liquidatorio.

Sobre este particular, el Decreto 222 de 1983 previó específicamente en el inciso 3º de su artículo 289:

“Si no hubiere acuerdo para liquidar un contrato, se tendrá por firme la liquidación presentada por la entidad contratante, la cual se expedirá mediante resolución motivada que estará sujeta a los recursos ordinarios por la vía gubernativa”.

En relación con el contenido del artículo 61 de la Ley 80 de 1993 (derogado por el artículo 12 de la Ley 1150 de 2007), en cuanto a la habilitación para efectuar la liquidación unilateral, esta Sala ha indicado(64):

“El carácter subsidiario que le corresponde a la liquidación unilateral, respecto de la bilateral o conjunta, lo evidencia la norma legal que la consagra en cuanto supedita su procedencia a una cualquiera de las siguientes hipótesis fácticas: i) que el contratista particular no se presente a la liquidación, con lo cual imposibilita la realización de una liquidación bilateral o conjunta, o ii) que las partes no lleguen a acuerdo sobre el contenido de la liquidación, cuestión que igualmente impide la adopción conjunta del respectivo corte de cuentas.

La liquidación unilateral, entonces, procede siempre que:

(i) La etapa liquidatoria del contrato se encuentre prevista en la ley, es decir, las partes cuenten con tal habilitación legal para el efecto, considerando la naturaleza del contrato o, en general, las hipótesis previstas por el legislador (numeral 4.2. ut supra).

(ii) No exista un acuerdo de voluntades entre las partes para el efecto, bien porque el contratista no acude al proceso liquidatorio, ora por las discrepancias que puedan presentarse al momento de liquidar conjuntamente, por suerte que exista una habilitación material en el caso concreto.

Ahora bien, el acto administrativo de liquidación unilateral de los contratos corresponde al ejercicio de una potestad pública otorgada por la ley a las entidades contratantes, que frente a las posibilidades de decisión que poseen las partes del negocio jurídico respecto de su finiquito, constituye una prerrogativa que el ordenamiento jurídico le confiere exclusivamente a los entes públicos, como expresión de la supremacía jurídica que ostenta la administración pública en las relaciones jurídicas en que interviene(65).

Valga decir, la entidad pública en las relaciones contractuales que mantiene no se desprende de la autoritas que le otorga el ordenamiento jurídico y, por lo tanto, generalmente, continua revestida de los privilegios y prerrogativas propias a su naturaleza, otorgadas por el ordenamiento jurídico y justificadas en el cumplimiento de los altos fines del Estado. Específicamente, a diferencia de los particulares, goza del privilegio de decisión previa o autotutela administrativa, por virtud del cual tiene la potestad de adoptar decisiones por sí y ante sí con las que puede crear, modificar o extinguir derechos subjetivos particulares, sin la necesidad de acudir a los órganos jurisdiccionales.

“De manera que la administración pública al celebrar contratos con los particulares (siempre para la satisfacción del interés público) actúa revestida de las prerrogativas que ordinariamente ostenta en el ejercicio de sus funciones, de las cuales no se despoja en la gestión contractual; privilegio que no tiene su fundamento en la lex contractus, ni en la naturaleza intrínseca del contrato administrativo, sino en los atributos propios de la administración pública inherentes al imperium del Estado, que le confieren una supremacía jurídica en todas sus relaciones jurídicas. Si el fin de todo contrato estatal es el interés público (L. 80/93, art. 3º) tiene justificación esta supremacía frente al interés privado que persiguen los particulares que negocian con el Estado; de ahí que esté dotada de diversos instrumentos que le permitan asegurar la realización de sus fines institucionales, tal como la decisión unilateral y ejecutoria en la cual ejerce directamente las potestades y derechos derivados de la ley y del contrato”(66).

Sin embargo, esta prerrogativa, no determinada por el contrato en particular, no puede justificar actuaciones que desborden los claros límites que demarca el ordenamiento jurídico para las actuaciones que dentro de sus relaciones contractuales puede adelantar la administración pública y, en cualquier caso, requieren de habilitación legal que, dentro del marco del contrato, permita su ejercicio. En otras palabras, bajo el privilegio de la decisión previa consagrada en nuestro ordenamiento jurídico (artículo 64 del Código Contencioso Administrativo)(67), no pueden adoptarse arbitrariamente y sin la correspondiente competencia legal decisiones dentro de la actividad contractual de la administración pública.

Lo anterior lo ha advertido esta corporación(68), en los siguientes términos:

“(…) la ilegalidad, por falta de competencia, para proferir un determinado acto administrativo no se puede purgar a través del ‘privilegio de decisión previa’, porque si bien este supone la toma de decisiones por parte del Estado sin necesidad de contar con el consentimiento de los afectados o con la anuencia previa del juez, estas solo pueden ser adoptadas en ejercicio de una competencia establecida en la ley. Así, el privilegio de lo previo no constituye el fundamento de la competencia; por el contrario esta es un presupuesto necesario de aquél. De otra manera, se desconocerían los artículos 122 de la Constitución Política —según el cual no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento— y 84 del C.C.A, en cuanto dispone que la acción de nulidad contra los actos administrativos puede fundarse en el hecho de que los mismos hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes”. (Se resalta).

Por lo anterior, concluye la Sala que todo acto administrativo de liquidación unilateral expedido por la administración pública que no se someta a las condiciones habilitantes materiales y jurídicas establecidas en la ley para su procedencia será anulable por la justicia contencioso administrativa, pues el mismo se expediría con violación del régimen de competencias de la Administración.

4.3.3. Liquidación judicial. Corresponde al juez del contrato, ante la ausencia de las dos modalidades antes indicadas —bien por su inexistencia total o parcial y solicitud de parte a propósito, bien por la pérdida de sus efectos vinculantes por incurrir en causal de nulidad—, proceder a liquidar el contrato y ofrecer la certeza que ni las partes de común acuerdo, ni la administración unilateralmente, generaron en la relación contractual específica.

Conviene precisar que el Decreto 222 de 1983 solo previó la liquidación bilateral y la unilateral, de suerte que el fundamento de la liquidación judicial “(…) estaba en el artículo 87 del C.C.A., en cuanto autorizaba a cualquiera de las partes del contrato a solicitar, en ejercicio de la acción relativa a controversias contractuales, cualquier tipo de declaraciones y condenas lo cual incluía, naturalmente, la posibilidad de solicitarle al juez del contrato la adopción de su respectiva liquidación, tal como posteriormente lo hizo expresamente la Ley 446 de 1998 al modificar el texto del artículo 136 del C.C.A”(69).

La liquidación judicial, entonces, halla su fundamento en las normas de carácter procesal. En efecto, el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo al consagrar la acción de controversias contractuales establece que el accionante podrá requerir las demás “declaraciones y condenas” que resulten pertinentes, entre las cuales, evidentemente, estará la de la liquidación del contrato(70). Adicionalmente, de acuerdo con el literal d, ordinal 10 del artículo 136 ejusdem, el interesado podrá —en los casos en que se cumplan los presupuestos procesales correspondientes incluidos en esa misma norma— acudir ante el juez del contrato, para obtener de este la liquidación correspondiente.

4.4. Oportunidad de la liquidación.

Producto de los varios regímenes legales que se han encargado de regular la contratación de la administración pública en el país, por una parte, y, por la otra, algunos vacíos normativos que la jurisprudencia ha logrado superar, el tema relativo a la oportunidad de la liquidación de los contratos goza de un prolijo estudio en sede judicial, al punto que gran parte de las definiciones adoptadas por esta corporación han sido objeto de recepción legislativa.

La sustancial importancia de la oportunidad de la liquidación del contrato estatal estriba, sin más, en la necesidad de ofrecer certeza respecto de las relaciones crediticias de la administración pública o, lo que es lo mismo, evitar que situaciones en las que está implícito el interés de la colectividad se mantengan indefinidamente en suspenso. Esta certeza, adicionalmente, garantizará a los contratistas del Estado que la acción de la administración no será caprichosa y arbitraria, en tanto sus decisiones se adoptarán dentro de límites temporales razonables y, ante su silencio, la ley establecerá consecuencias definitorias respecto de las situaciones jurídicas pendientes de la manifestación estatal.

Por otra parte, al guardar estrecha relación con el ejercicio de las acciones judiciales derivadas de la relación contractual, la oportunidad del proceso liquidatorio goza de gran relevancia e interés.

De las definiciones adoptadas por esta corporación desde la vigencia del Decreto 222 de 1983, hasta la expedición de la Ley 446 de 1998, puede efectuarse la siguiente síntesis, relativa a la oportunidad de la liquidación contractual.

Teniendo en cuenta que ni Decreto 222 de 1983, ni la norma que lo antecedió —Decreto 150 de 1976—, establecieron plazos para adelantar el proceso de liquidación del contrato, la jurisprudencia de la Corporación se ocupó de señalarlos de la siguiente manera:

“… aunque la ley no lo diga, no quiere significar esto que la administración pueda hacerlo a su arbitrio, en cualquier tiempo. No, en esto la jurisprudencia ya ha tomado también partido. Se ha considerado como término plausible el de cuatro meses: dos para que el contratista aporte la documentación adecuada para la liquidación, y dos para que el trabajo se haga de común acuerdo. Si vence este último, la administración no podrá esperar más y deberá a proceder a la liquidación unilateral mediante resolución administrativa debidamente motivada.”(71)

Adicional a lo anterior, en pronunciamiento del 9 de noviembre de 1989(72), se indicó:

“…a falta de acuerdo, estima la Sala que la entidad contratante debe proceder a la liquidación unilateral dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del término para hacer la liquidación de común acuerdo. Aunque este nuevo plazo no está previsto por la ley de manera específica, coincide con el consagrado legalmente para que se produzca el fenómeno del silencio administrativo negativo (D. L. 2304/89, arts. 1º y 7º.), y, por esta razón, lo adopta la Sala para eventos como el que aquí se presenta.

Conforme con lo anterior, la jurisprudencia de la Corporación estableció la oportunidad de la liquidación del contrato dentro de los seis meses siguientes a su terminación, así: “…4 meses para intentar la liquidación bilateral, si lo anterior no se hace la administración cuenta con un plazo de 2 meses para que realice la liquidación unilateral”(73).

De esta manera, la oportunidad para la liquidación bilateral y unilateral de los contratos de la administración quedó relativamente definida, pues la posición jurisprudencial fue reiterada y luego objeto de recepción por los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993, complementados, posteriormente, por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998 (modificatorio del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo). Actualmente, guiado por la posición jurisprudencia de esta corporación, el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007(74) define los plazos respectivos.

En términos generales, entonces, desde la expedición del Decreto 222 de 1993 y hasta la Ley 446 de 1998, salvo acuerdo sobre el particular, las partes contaban con un plazo de cuatro meses para liquidar bilateralmente el contrato, al cabo del cual, si no llegaban a algún acuerdo, la administración podía proceder a liquidar unilateralmente dentro de los dos meses siguientes.

En cuanto al plazo máximo para la liquidación del contrato unilateralmente, la jurisprudencia de la Corporación precisó que, antes de entrar a regir la Ley 446 de 1998, tal término sería igual al de la prescripción o al de la caducidad de la acción, según el caso.

En efecto, ante el vacío legal existente “(…) se valió la jurisprudencia, por analogía, del mismo término previsto para la caducidad de los conflictos contractuales en general; y con la consideración de que si cualquiera de las partes tenía ese término para hacer algún reclamo derivado del contrato, ese mismo era el lapso que la administración tenía para unilateralmente definir quien le debía a quien y cuánto”(75).

Así las cosas, se evidenciaron varias hipótesis que la jurisprudencia recogió de la siguiente manera(76):

- Si la terminación del contrato, supuesto básico de la liquidación del mismo, se presentó antes de la entrada en vigencia del Decreto-Ley 1 de 1984, el término máximo para proceder a la liquidación unilateral sería de veinte años, toda vez que con anterioridad a la referida norma no existía término de caducidad para el ejercicio de las acciones contractuales y las mismas, por lo tanto, se sometían al término de prescripción previsto para la acción ordinaria en el Código Civil (art. 2536).

- Si la terminación del contrato se presentó en vigencia del Decreto-Ley 1 de 1984 y antes de la reforma introducida por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, el término máximo para proceder a la liquidación unilateral sería de dos años.

Luego de la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998 y antes de la Ley 1150 de 2007, la Corporación ha considerado que el término de 2 meses para la liquidación unilateral resulta preclusivo y, por lo mismo, definitorio de la competencia ratio tempore en cabeza de la administración. Al respecto se ha señalado:

“Para hechos ocurridos después de la expedición de la Ley 446 de 1998 y antes de la reforma introducida por la Ley 1150 de 2007, no cabe duda de que el plazo de los dos (2) meses era preclusivo, en tanto que era la misma ley la que lo determinaba y trasladaba esa competencia al juez del contrato…”.(77)

4.5. Contenido de la liquidación.

Como viene de afirmarse (cfr. supra numeral II.4.1.) en la liquidación del contrato (cualquier que se sea su modalidad) se busca ofrecer claridad en torno de su cumplimiento, lo que se traduce en la determinación del grado de ejecución de las prestaciones asumidas por cada una de las partes: bienes u obras ejecutadas, servicios prestados y pagos realizados. Lo anterior, sin más permitirá a los sujetos negociales declararse a paz y salvo o definir las inconformidades resultantes de la valoración del estado de sus obligaciones, con las consecuentes salvedades.

Resulta importante resaltar que, como consecuencia de lo antes indicado, al acto de liquidación del contrato le serán extrañas, en primera instancia, las prestaciones ejecutadas por las partes que no tengan una relación directa y necesaria con el objeto contractual, pues, precisamente, ello desborda la naturaleza misma del referido acto, el cual debe concentrarse, limitarse y sujetarse a las prestaciones que dimanan del negocio generatriz de su vínculo obligacional que, en consecuencia, representará el marco de la acción liquidatoria en el negocio bilateral, el acto unilateral e, incluso, la decisión judicial.

Sobre este particular, la Sala ha señalado que “…únicamente las actuaciones del contratista que se lleven a cabo dentro del marco de ejecución del contrato estatal debidamente perfeccionado se podrán entender como parte de la ejecución del objeto contractual, y por ende el acta de liquidación del mismo solo podrá consignar materias atinentes a las actividades contractuales”(78). Y es que, en concepto de la Sala, no puede llevar a equívocos la facultad otorgada en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, conforme con la cual en el acta de liquidación “…constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentas...”, en tanto que, tal actuación, solo puede estar referida y circunscrita —como se indicó— a las prestaciones derivadas de su relación contractual y no a otras que, si bien podrían tener por antecedente próximo tal vínculo, por su contenido y alcance le exceden y, por lo mismo, le son extrañas.

En otras palabras, los acuerdos, conciliaciones y transacciones a los que pueden arribar las partes en el trámite de liquidación en sede administrativa resultan plenamente viables entrándose de asuntos que derivan de la ejecución de las prestaciones propias del contrato y que guarden una relación de conexidad y necesidad suficientes con el cumplimiento del objeto del contrato y respecto de las cuales las partes pueden tener reservas o respecto de las cuales, en cualquier caso, se presente una res dubia sobre un derecho subjetivo de carácter económico que pueda ser renunciable.

En sentencia el 15 de mayo de 2004, esta Sección, en concordancia con lo hasta aquí señalado, advirtió:

“En efecto, el debate sobre el derecho del contratista a recibir el pago por concepto de las obras realizadas que no formaban parte del objeto del contrato, si bien está contenido materialmente en la Resolución 852 de 2002, es claramente extracontractual y, por la misma razón, la decisión que sobre el mismo se adoptó no podría ser considerada, de ninguna manera, objeto de la facultad exorbitante de liquidación unilateral del contrato por la Administración”(79).

Por otra parte, la jurisprudencia de la corporación, en posición que se reitera en esta providencia, ha considerado improcedente utilizar el trámite liquidatorio en sede administrativa —particularmente el unilateral— para la imposición de sanciones contractuales o indemnizaciones provenientes incumplimientos, cuando tal liquidación no es precedida de actos administrativos en los que la administración haya declarado la caducidad o el incumplimiento del contrato.

En efecto, si bien resulta procedente que en la liquidación del contrato se establezcan y cuantifiquen los montos a cargo y a favor de cada una de las partes, incluso aquellos correspondientes a indemnizaciones o sanciones(80), no por ello puede hacerse uso de esa etapa para subsanar las omisiones previas de la administración, totales o parciales, en el ejercicio de sus poderes para la declaratoria de incumplimiento o de caducidad. Si tales etapas no fueron agotadas integral o suficientemente, el proceso liquidatorio no puede ser utilizado para subsanar los yerros de la administración, pues ello desbordaría, en mucho, las competencias claramente asignadas en la ley.

Sobre este particular, la Sala sostuvo:

“Para la Sala es claro que la incorporación del acto administrativo que declaró la caducidad y ordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, a la liquidación unilateral, no tiene alcance distinto a establecer con carácter definitivo el estado de las prestaciones, como lo tiene definido esta corporación. Esto, porque la etapa liquidatoria tiene por objeto el establecimiento de la cuenta final, un balance de los créditos y deudas recíprocas; empero la liquidación no puede ser utilizada para modificar aspectos contractuales, así estos tengan que ver con la ejecución del objeto contractual o para modificar o adicionar los actos expedidos por la administración en ejercicio de los poderes excepcionales, como aconteció en el sub lite. Es que, establecer, cuantificar y liquidar perjuicios, más allá de la penalidad convenida comporta un tema de fondo que, además, en cuanto responde a una posición unilateral, vulnera el debido proceso y comporta de suyo una posición contractual abusiva, particularmente cuando el evento, como ocurre en autos, agravó la situación del contratista. Se trata de una competencia que a la administración no le ha sido concedida, en cuanto se trata de una valoración y tasación que habría de de (sic) ser fijada en juicio. En suma, la cláusula penal pecuniaria comporta el cálculo anticipado y definitivo de los perjuicios que debe soportar la entidad por el incumplimiento contractual y, aunque podía hacerla efectiva directamente; empero, si los perjuicios resultan superiores, le correspondía acudir al juez para su definición”(81) (Destaca la Sala).

Adicionalmente, debe precisarse que, cuandoquiera que al acto de liquidación precede la declaratoria de caducidad del contrato estatal, nos encontramos —como lo ha advertido esta misma Subsección(82)— ante los denominados actos administrativos encadenados, pues entre ellos existe una relación sustancial congénita, pues el liquidatorio encuentra su fundamento en la terminación anormal de la relación contractual y, en veces, como se indicó, en aquél se concretan las indemnizaciones y sanciones originadas en este, las cuales no encontrarían justificación diferente al ejercicio del poder exorbitante de autotutela reconocido a la administración pública para poner fin a la relación contractual que ocasiona una grave afectación al servicio público.

Afirma la Sala, en conclusión, que el acto de liquidación encuentra su contenido, alcance y límite natural en el contrato celebrado y, por lo tanto, solo a las prestaciones que de él surjan podría hacerse referencia. Así mismo, en el acto de liquidación podrá incluirse la cuantificación de las indemnizaciones o sanciones previamente adoptadas por la Administración si es que en tales etapas no se hizo, facultad que no podrá ser utilizada para imponer nuevas sanciones o para definir aspectos relacionados con el incumplimiento del contrato —y consecuentes montos resarcitorios— cuando ello no haya sido definido previamente, pues tal comportamiento, a más de resultar atentatorio del debido proceso, representa un ejercicio extralimitado de las competencias otorgadas a la entidad.

5. Eficacia de los actos administrativos.

Todo acto o negocio pretende, en términos generales, ser recepcionado por el ordenamiento jurídico y, a partir, de ello, producir los efectos jurídicos —si se quiere, vinculantes— que le son propios y aquellos que sus predisponentes buscan con ellos. Con esto, se hace referencia a la eficacia, lato sensu, del acto o negocio de que se trate y para ello deberá reunir, entonces, las condiciones que, de conformidad con el plexo normativo, son indispensables para su existencia, validez y eficacia stricto sensu.

En punto de los actos administrativos, tanto la legislación como la jurisprudencia de esta corporación y la propia doctrina —nacional y comparada—, se han ocupado de distinguir las nociones de validez y de eficacia stricto sensu, por entender que denotan fenómenos jurídicos disímiles, si se tiene en cuenta que la validez supone la observancia, por parte de la decisión administrativa, de los requisitos o elementos esenciales establecidos por el ordenamiento jurídico para su expedición, así como el acatamiento de todas aquellas disposiciones del sistema normativo que vinculen el actuar del ente público en el caso concreto.

La eficacia, stricto sensu, no es nada diverso a la producción de las consecuencias o de los efectos derivados de los propios actos administrativos existentes y cobijados por la presunción de legalidad, cuestión que se vincula, directamente, con una de sus principales características, cual es su naturaleza ejecutiva y ejecutoria(83), la cual posibilita la materialización de lo en ellos decidido, aún en contra de la voluntad del sujeto pasivo de la decisión(84), como corolario de la presunción de legalidad que caracteriza y acompaña a las determinaciones de la administración(85) y del privilegio de la que ha dado en denominarse autotutela ejecutiva, propio del obrar de la misma, que suele oponerse al rasgo de la “heterotutela”, como inherente a las relaciones jurídicas trabadas entre particulares(86); la eficacia, stricto sensu, por lo tanto, más allá de la validez, le garantiza a la administración la posibilidad de cumplir y hacer cumplir sus decisiones; se trata de la capacidad del acto administrativo para producir sus efectos con miras a la consecución de los propósitos y las finalidades que han de orientar la actividad del órgano actuante, en general, y la decisión proferida, en particular(87). En la anotada dirección se ha sostenido:

“Como no precisa de mayor justificación, la validez o no de un acto está en función de su conformidad o no con el ordenamiento jurídico de aplicación al caso; cuestión que es verificable en última instancia por los jueces y los tribunales. Lo que el precepto establece es, pues, tan solo una presunción iuris tantum de validez de los actos; presunción precisa para que, entretanto se dilucida, en su caso, la conformidad o no a Derecho, el acto pueda desplegar los efectos que le son propios, es decir, sea eficaz. Tan es así que la jurisprudencia limita esa presunción a la validez, independizando de esta la eficacia: la validez presunta opera siempre desde la fecha del dictado(88) del acto, mientras que la eficacia puede quedar supeditada (…) a la publicación o notificación de este último; mientras la validez supone la concurrencia de todos los elementos del acto, la eficacia se refiere exclusivamente a la producción por este de efectos.

“(…).

“Con entera independencia de todo lo anterior, la eficacia de los actos administrativos está condicionada, con carácter general (…) a la notificación o, en su caso, a la publicación, cuando alguna de estas proceda legalmente”(89).

En concordancia con lo que viene de afirmarse, la Corporación ha indicado(90) que el acto administrativo nace a la vida jurídica en el momento mismo en que la administración adopta una decisión encaminada a la creación, modificación o extinción de una relación jurídica, por lo que, reunidos los elementos de validez que le son exigibles, ha de entenderse existente, en tanto que la eficacia se encuentra supeditada al cumplimiento del plazo o la condición prevista en el acto mismo o a su publicación o notificación. En este sentido, se ha afirmado:

“Resulta necesario recordar que una cosa es la validez del acto administrativo, y otra muy distinta su eficacia, fenómenos que obedecen a condiciones y requisitos diferentes y que tienen así mismo diversas consecuencias, porque al paso que la primera representa la existencia de un acto administrativo que cumplió con todos los requisitos legales para surgir al tráfico jurídico y en consecuencia lo inviste de la presunción de legalidad, que solo puede ser desvirtuada ante el juez contencioso administrativo, único competente para declarar la nulidad del acto, la segunda tiene que ver con su eficacia, que no es otra cosa que la posibilidad de producir los efectos para los cuales fue proferido el acto y que depende no del lleno de los requisitos de existencia del mismo, sino de la forma como se haya llevado a cabo su publicidad, puesto que este es un requisito indispensable para transmitirle obligatoriedad a las decisiones administrativas.”(91)

Lo anteriormente referido, en cuanto guarda relación a la existencia, validez y eficacia, stricto sensu, del acto administrativo, resulta consonante con la regulación normativa sobre el particular, aspecto sobre el cual la jurisprudencia de la Sección efectuó el siguiente recuento(92):

“Esta distinción entre la existencia y la eficacia del acto administrativo encuentra consagración legal en el artículo 43 del Código Contencioso Administrativo, norma de cuyo texto claramente se infiere que el acto administrativo existe por sí mismo, antes de ser publicado o notificado y que tales requisitos de publicidad tienen como finalidad dotar de eficacia las decisiones de la Administración. Así, la norma en comento dispone lo siguiente: ‘Los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios para los particulares mientras no hayan sido publicados…’, y seguidamente establece: ‘Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa iniciada con una petición de interés general se comunicarán por cualquier medio hábil’.

“De igual manera, el artículo 44 de la misma codificación consagra: ‘Las demás decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado o a su representante o apoderado’. En otro de sus incisos ordena: ‘Al hacer la notificación personal se entregará al notificado copia íntegra, auténtica y gratuita de la decisión, si esta es escrita.’

“Por su parte, el artículo 1º de la Ley 57 de 1985, determina la existencia del acto administrativo previamente a su notificación, al consagrar que ‘La Nación, los departamentos y los municipios incluirán en sus respectivos diarios, gacetas o boletines oficiales todos los actos gubernamentales y administrativos que la opinión deba conocer…’.

“Respecto de los actos de contenido general y particular, el artículo 95 del Decreto Extraordinario 2150 de 1995, admite que el acto como tal precede a su publicación o notificación (…)

“De igual manera el artículo 119 de la Ley 489 de 1998, reconoce la existencia de los actos administrativos de contenido general, antes de ser publicados y, a la vez precisa que la publicidad constituye condición de su eficacia (…).

“Y en cuanto a los actos de contenido particular, la Ley 962 de 2005, en su artículo 5º, admite la existencia del acto antes de ser notificado (…)”.

Lo transcrito permite evidenciar, como se anticipó, una clara distinción entre el acto existente y válido, por una parte, y el acto eficaz, por la otra, haciendo depender lo segundo, esencialmente, de la publicación o notificación del acto, lo cual se acompasa con preceptos de estirpe constitucional relativos al debido proceso (artículo 29 superior) y a la publicidad en el ejercicio de la función administrativa (artículo 209 ejusdem). Solo con el cumplimiento de tales requisitos formales la administración podrá oponer sus actos a sus destinatarios y, en consecuencia, constituir, modificar o extinguir la situación jurídica que corresponda.

Ahora bien, para puntualizar la utilidad de lo hasta aquí referido al caso concreto, baste precisar que el fenómeno de la inoponibilidad se encuentra relacionado con el concepto de eficacia stricto sensu y, en cuanto concierne a los actos de contenido particular, se refiere a su notificación al interesado, esto es, a aquel cuya situación será variada por virtud de la fuerza vinculante del acto respectivo.

6. Caso concreto.

Luego de advertidos los supuestos de hechos sobre los que se edifica el conflicto sub judice, así como los presupuestos de orden normativo referidos en precedencia, la Sala se ocupará de resolver los cargos formulados por la parte demandante en el recurso de alzada.

Para los efectos anteriores, es conviene precisar que el recurso presentado por Liberty Seguros S.A. se encaminó a la revocatoria de la negativa del a quo para declarar la nulidad de las resoluciones 178 del 26 de marzo de 1998 y 1011 del 24 de noviembre de 1998, por la ocurrencia del vicio de incompetencia temporal, así como para que se revoque la decisión en cuanto consideró oponibles a la aseguradora las resoluciones demandadas.

6.1. Antecedente jurisprudencial.

Entre las mismas partes en contienda fue resuelto por esta misma Sala de Subsección un asunto que, en lo sustancial, comprende los mismos elementos del sub lite(93), pues se trata de la demanda de unos actos que declararon la liquidación un contrato de concesión —cuyas partes son las mismas que en el presente asunto—.

Bajo el radicado 250002326000200002652-01 (27874) fue tramitado el proceso instaurado por Liberty Seguros S.A. —antes Latinoamericana de Seguros S.A.— contra la Comisión Nacional de Televisión, en el que, por medio de la acción de controversias contractuales, se deprecó la nulidad del acta de liquidación 795 y de las resoluciones 177 y 1012, todas de 1998, por las cuales se adoptó la liquidación definitiva del contrato de concesión 795 de 1995, suscrito entre Inravisión y la Gabriel Ortiz – GOS Televisión Cía. S. en C., en liquidación. Como pretensiones subsidiarias la demandante solicitó la declaratoria de inoponibilidad de las resoluciones antes mencionadas(94).

La sentencia impugnada en esa oportunidad —del 16 de diciembre de 2003—, declaró la inoponibilidad de las resoluciones demandadas y mediante providencia complementaria del 4 de mayo de 2004, declaró la nulidad de las resoluciones antedichas, pues consideró que la cesión del contrato de concesión entre Inravisión y la CNTV no cumplió con los dictados de la Ley 182 de 1995, motivo por el cual esta última carecía de competencia funcional para liquidar el contrato de concesión 795 de 1995(95).

En punto de la litis objeto de estudio en apelación y cuya síntesis se realiza, la Sala de Subsección señaló, en esa oportunidad, que serían examinados “(…) los argumentos de las apelantes respecto de la sentencia proferida en diciembre de 2003, antes de la complementación, en virtud de que revocará lo decidido en la adición de mayo de 2004”.

Se precisó en aquella providencia, además, que “(…) los recursos de apelación interpuestos por las partes de esta controversia se encaminaron, por la demandante, a que se revoque la negativa del a quo a declarar la nulidad de las Resoluciones 177 y 1012 de 1998, por la ocurrencia del vicio de incompetencia temporal y, por la demandada, a que se desestimen los argumentos esgrimidos por el a quo(96) y por la parte demandante respecto de la nulidad por incompetencia temporal, así como a que se revoque lo decidido por el Tribunal en el sentido de que las resoluciones demandadas no le son oponibles a la demandante”.

Luego de la valoración probatoria que fue menester y las consideraciones normativas y jurisprudenciales correspondientes, se consideró que la CNTV había liquidado el contrato en el término legalmente establecido y, por lo mismo, no se había incurrido en el defecto de incompetencia temporal alegado por la actora.

En cuanto a la inoponibilidad alegada se advirtió que, dado que los actos de liquidación no declararon ningún siniestro, los mismos no podían establecer obligación alguna en cabeza de la aseguradora y, en consecuencia, no le resultarían oponibles, por lo que se confirmaría lo decidido por el Tribunal en ese aspecto.

De acuerdo con lo anterior, se observa que el presente proceso guarda consonancia en punto de las solicitudes formuladas por la demandante respecto de actos liquidatarios unilaterales que fueron precedidos por la declaratoria de caducidad de los contratos. En ambos casos, análogamente, los actos de liquidación no ordenaron la notificación de la aseguradora y fueron utilizados por la CNTV para reclamar el pago de los montos asegurados.

No obstante las similitudes fácticas indicadas en ambos proceso, las cuales, en principio, comportarían una misma solución de derecho, se advierten, ahora, ciertos elementos fácticos y normativos que implican adoptar una decisión diferente, lo cual hace necesario estudiar, en detalle, los basamentos que se tuvieron en cuenta en aquella oportunidad y presentar, de conformidad con las consideraciones antes expuestas —particularmente las contenidas en los numerales supra II.4.5. sobre el contenido de la liquidación y II.5. sobre la eficacia de los actos administrativos—, los elementos que disuaden a esta Sala para modificar su postura.

6.2. Oportunidad de la liquidación unilateral efectuada por la CNTV.

Del material probatorio referido, se tiene que el contrato concesión 618 se perfeccionó el 15 de febrero de 1995 y terminó con la declaratoria de caducidad efectuada por la CNTV el día 16 de diciembre de 1996, a través de la Resolución 336 de ese año y confirmada mediante la Resolución 60 de marzo 7 de 1997, por manera que le resultaba aplicable la Ley 80 de 1993, en cuyo artículo 60(97), vigente para la época de celebración del contrato, se consagró que los contratos se debían liquidar dentro del término convenido o, de forma supletoria, dentro del término legal previsto para ello. En este caso, en el contrato celebrado no se acordó un plazo para su liquidación, por lo cual le resultan aplicables los términos a los cuales alude el mencionado artículo 60. 

De conformidad con lo señalado en precedencia (cfr. supra numeral II.4.4.), dado que la declaratoria de caducidad y, en consecuencia, la terminación del contrato, quedó en firme el 2 de abril de 1997(98), esto es, en vigencia del Decreto-Ley 1 de 1984 y antes de la reforma introducida por el artículo 44 de la ley 446 de 1998, el término máximo para proceder a la liquidación unilateral sería de dos años, esto es, hasta el 5 de abril de 1999(99)

Significa lo anterior que, en este caso, la entidad demandada tenía competencia para liquidar el mencionado contrato en cualquier momento, siempre que no hubiese vencido el plazo previsto en la ley para el ejercicio de la acción de controversias contractuales (5 de abril de 1999) o el contratista no hubiese recurrido a la vía jurisdiccional a solicitar la liquidación judicial del mismo.

En ese contexto, debe concluirse que la entidad liquidó el contrato dentro del término legal previsto para ello, toda vez que ello ocurrió el 24 de noviembre de 1998, fecha en la que se resolvió el recurso de reposición formulado en contra del acto de liquidación unilateral, la cual es, en todo caso, anterior a la fecha límite del 5 de abril de 1999 antes indicada. Adicionalmente, para el momento de la liquidación la entidad contaba con plena competencia, dado que no se encuentra acreditado que se hubiere demandado la liquidación judicial del contrato.

Según lo acabado de expresar la entidad liquidó el contrato 618 de 1995 oportunamente, teniendo competencia para ello, por lo cual las resoluciones demandadas no se encuentran afectadas por incompetencia temporal y, en consecuencia, no son nulas en virtud de la ocurrencia de tal vicio.

En estos términos, el cargo formulado relativo a la competencia para la liquidación unilateral del contrato de concesión 618 de 1995 resulta impróspero, tal como será declarado en la presente providencia.

6.3. Inoponibilidad del acto de liquidación unilateral.

La sociedad Liberty Seguros S.A. ha sostenido a lo largo del proceso que las resoluciones demandadas no establecieron obligación alguna para la compañía aseguradora, toda vez que en ellas solo se fijaron obligaciones para la contratista GOS Televisión, por lo cual no le eran oponibles.

En los anteriores términos, corresponde determinar si, en efecto, la alegada inoponibilidad puede ser declarada, para lo cual se verificará lo advertido por la Sala en punto del contenido de los actos de liquidación (cfr. supra numeral II.4.5.) y teniendo en cuenta lo precisado en cuanto a la eficacia de los actos administrativos (cfr. supra numeral II.5.), todo a la luz del vínculo existente entre la compañía aseguradora, GOS Televisión y la CNTV y de los hechos demostrados en el proceso.

Pues bien, tal como se advirtió, del material probatorio allegado al plenario, se encuentra demostrado que la CNTV liquidó unilateralmente el contrato 618 de 1995 por medio de la Resolución 178 de marzo 26 de 1998, confirmada con la Resolución 1011 del mismo año. La liquidación unilateral efectuada obedeció a la declaratoria de caducidad del contrato de concesión tantas veces mencionado, en la que se ordenó, además, hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria y la garantía de cumplimiento. Análogamente, la actuación de la CNTV se fundó en que, pese a haber adelantado conversaciones con el concesionario, no se llegó a un acuerdo sobre la liquidación del contrato.

En este orden de ideas, tal como se precisó en apartado anterior (cfr. supra numeral II.2.4.4.), en la parte resolutiva del acto de liquidación unilateral se ordenó al concesionario el pago de las sumas adeudadas tanto a Inravisión como a la CNTV, así como el monto pactado por concepto de cláusula penal pecuniaria.

A pesar de que no se ordenó notificar a la compañía aseguradora esta Resolución, tal entidad interpuso recurso de reposición con fundamento en la falta de competencia temporal, la inexistencia de obligaciones a cargo de la aseguradora por virtud del acto impugnado y por la inexistencia de una obligación contractual y legal entre la CNTV y Latinoamericana de Seguros.

La entidad demandada, mediante Resolución 1011 de 1998 confirmó lo decidido en la Resolución 178 del mismo año, con fundamento en el hecho de que la entidad sí tenía competencia para liquidar el contrato y que, además, Latinoamericana de Seguros S.A., era la garante de las obligaciones del contrato 618 de 1995. Se resolvió notificar el contenido de esta Resolución a la compañía aseguradora.

Pues bien, en primer lugar, debe indicarse que, tal como se puso de presente al momento de establecer la legitimación en la causa por activa de la compañía aseguradora para originar el asunto sub judice (cfr. supra numeral II.3), es claro para esta corporación que tales entidades, en general, gozan de un interés directo en punto de algunos de los actos contractuales expedidos por la administración pública en ejercicio de las facultades que les son propias, de acuerdo con la ley, para el cumplimiento de sus funciones.

El mencionado interés, en último término, está delimitado por el riesgo asegurado a través de la póliza de cumplimiento expedida en los términos exigidos por la administración pública, por manera que, ante una variación del estado de tal riesgo, la compañía aseguradora goza de un interés específico, toda vez que la concreción del riesgo (rectius: siniestro(100)) comporta la activación de las prestaciones asumidas por la garante a favor de la administración(101).

En segundo lugar, tal como se dejó dicho en punto del contenido de los actos de liquidación (supra numeral II.4.5), es claro que, luego de la declaratoria de caducidad –la cual, de conformidad con lo establecido en el artículo 18 in fine de la Ley 80 de 1993, es constitutiva de siniestro–, la entidad pública tiene la potestad de incluir los montos correspondientes a las indemnizaciones y sanciones que resulten producto de tal declaratoria, pues se trata de un acto “encadenado”, que tiene una vinculación congénita sustancial con aquel otro de caducidad.

Ahora bien, la Sala debe subrayar que al tiempo que resulta evidente que el acto de declaratoria de caducidad debe ser notificado a la compañía aseguradora(102), pues con el mismo se constituye el siniestro amparado, tal circunstancia —la de la notificación— es replicable al acto de liquidación unilateral, cuandoquiera que en él se proceda a establecer los montos objeto de la indemnización proveniente de tal declaratoria, pues resulta palmario el interés del asegurador en tal contenido.

Así las cosas, en los términos del artículo 44 del Código Contencioso Administrativo(103), la compañía aseguradora es uno de los interesados en el mentado acto de contenido particular, motivo por el cual resulta forzosa su notificación para efectos de garantizar la eficacia plena de la decisión y, en cualquier caso, el debido proceso del afectado o afectados con la misma.

Lo anterior no quiere significar, sin embargo, que todo acto de liquidación de un contrato estatal deba ser notificado al garante o asegurador con el objeto de que resulte eficaz, pues, como se precisó, ello solo es menester en la medida en que el siniestro sea objeto de valoración en la liquidación. 

Adicionalmente, debe precisarse que el acto de liquidación unilateral no contiene, ni podría válidamente contener, una manifestación de carácter constitutivo sobre el siniestro que es objeto de reclamo ante la aseguradora, pues el mismo se constituyó con la declaratoria de caducidad(104) y solo podía referirse al monto de las indemnizaciones resultantes de tal declaratoria.  

De lo que se deja dicho, para la Sala resulta diáfano, que la Resolución 178 del 26 de marzo de 1998 proferida por la CNTV no debió ordenar la notificación a Latinoamericana de Seguros S.A. (hoy Liberty Seguros S.A.), pues, si bien incluyó en su texto el monto de la cláusula penal(105), ya en la declaratoria de caducidad se había señalado con claridad su monto. En efecto, en el referido acto administrativo se señaló:

“ART. 3º—Ordenar hacer efectiva la Cláusula Penal Pecuniaria estipulada en los contratos de concesión 618 de 795 de 1995, equivalente al veinte por ciento (20%) del valor de cada uno de ellos”.

Con lo que se deja trascrito, no puede dejar de indicar la Sala que la CNTV, sin que ello resultara necesario, entró a definir, nuevamente en el acto de liquidación, lo ya ordenado en la declaratoria de caducidad, toda vez que el monto de la cláusula penal pactada correspondía al 20% del valor del contrato y el valor asegurado en la póliza de cumplimiento correspondía a idéntico porcentaje, por manera que al decir en la declaratoria de caducidad que se haría efectiva la cláusula penal por el monto del 20% del valor del contrato pactado, era tanto como señalar —tal como se hizo en la liquidación unilateral—, que la cláusula penal correspondía a $1.748’658.250(106), lo que impone concluir que lo señalado en el acto de liquidación no resultaba novedoso para la compañía aseguradora y, de ninguna manera, implicaba la constitución o modificación del siniestro o de su valoración, únicos aspectos respecto de los cuales, se reitera, podría predicarse su interés.

Por otra parte, del hecho que la CNTV haya señalado que el monto liquidado de la cláusula penal se encontraba a cargo de su contratista GOS Televisión, no puede derivarse alguna suerte de subrogación del acto de declaratoria de caducidad, pues la liquidación unilateral producida luego del ejercicio exorbitante de la caducidad encuentra en este su fundamento, contenido y alcance, y no podría, so pena de extralimitarse en el ejercicio de sus competencias, entrar a disponer sobre tales facultades extraordinarias incrementándolas o reduciéndolas; adicionalmente, establecer en el acto que la indemnización se encuentra a cargo del contratista, no puede interpretarse en el sentido de liberar total o parcialmente a su garante o asegurador, toda vez que, en cualquier caso, la obligación debe predicarse en cabeza del deudor incumplido, quien es el primer llamado a honrar sus obligaciones, con independencia de que las mismas se encuentren o no aseguradas.

De lo que viene de afirmarse, se concluye que la compañía de seguros demandante no tenía ningún interés en lo definido en el acto de liquidación unilateral, el cual cobró la plenitud de sus efectos mediante su notificación al único interesado, esto es GOS Televisión. En consecuencia, la pretensión de inoponiblidad planteada ha de resultar impróspera toda vez que, como se indicó, tal acto no debía ser notificado a Latinoamericana de Seguros S.A.

Por lo demás, en el evento en que fuese necesario la notificación del acto de liquidación unilateral a la demandante —que se reitera, no es el caso—, la inoponibilidad alegada por la aseguradora no se habría concretado, pues como se precisó, Latinoamericana de Seguros S.A. presentó, oportunamente, un recurso de reposición contra el mentado acto, por lo que, en los términos del artículo 48 del Código Contencioso Administrativo —vigente para la época de los hechos—, tal irregularidad adjetiva habría resultado superada al hacerse uso de los recursos legales correspondientes.

Finalmente, tal como se anunció al momento de referir el antecedente jurisprudencial con el que cuenta el sub lite (supra, numeral II.6.1.), resulta oportuno mencionar los argumentos expuestos por esta corporación en la sentencia del 1 de octubre de 2012, para concluir en la inoponibilidad a Liberty Seguros S.A. de las resoluciones por las cuales se definió la liquidación unilateral del contrato de concesión 795 de 1995. Se indicó en esa oportunidad:

“…considera la Sala que la sola notificación no implica que la Resolución 1012 de 1998 le sea oponible a Latinoamericana por las razones que se expresan a continuación:

“i) Las resoluciones demandadas no contienen y, jurídicamente tampoco podrían contener una declaración de siniestro, toda vez que, según lo expuesto, con la liquidación se finiquita la relación obligacional surgida de un contrato, para las partes del mismo, en este caso, Inravisión —hoy CNTV— y GOS Televisión.

“ii) Aunque la compañía aseguradora era la garante del cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato 795 de 1995, el presupuesto para hacer efectiva la garantía es una declaración de incumplimiento o de caducidad del contrato y no la liquidación del mismo.

“iii) Si bien la declaratoria de caducidad es constitutiva del siniestro de incumplimiento, con base en la cual pueden las entidades reclamar de las aseguradoras los valores correspondientes a los respectivos amparos, en las resoluciones demandadas, contentivas de la liquidación del contrato 795 de 1995, la entidad decidió imputar el valor de la cláusula penal pecuniaria a la contratista y nada dice acerca de que le hubiere sido reclamado a la aseguradora y que esta se hubiere negado a pagarlo.

“(…).

“Así entonces, concluye la Sala que en el evento de que la aseguradora deba pagar indemnizaciones correspondientes a la garantía única de cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato 795 de 1995, estas no se originaron en las resoluciones 177 y 1012 de 1995, toda vez que las mismas no contienen declaración de siniestro alguno y tampoco establecen obligaciones para la aseguradora y, en consecuencia, estas no le son oponibles a esta compañía, en virtud de lo cual, en este punto se confirmará lo decidido por el tribunal administrativo a quo, en la sentencia de diciembre de 2003”.

De lo que se deja transcrito observa la Sala que, en aquella oportunidad, se acentuó el análisis en la imposibilidad de declarar el siniestro mediante el acto de liquidación y en el hecho que, en este último, se imputó el valor de la cláusula penal al contratista.

Sobre tales aspectos, es importante precisar que, como se indicó, el acto de liquidación, en cuanto a la constitución del siniestro se refiere, no puede entrar a modificarlo, so pena de superar los límite legales previstos para este tipo de actos y que, el hecho de haber señalado como deudor de la indemnización contenida en la cláusula penal al contratista, no supone liberar a su asegurador o garante de las obligaciones que le son propias, lo cual claramente se consideró por la Sala cuando afirmó que “…en el evento de que la aseguradora deba pagar indemnizaciones correspondientes a la garantía única de cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato 795 de 1995, estas no se originaron en las resoluciones 177 y 1012 de 1995”.

Adicionalmente, se advierte que en la sentencia referida no se realizó un análisis particular sobre el interés de la compañía aseguradora en el contenido del acto de liquidación unilateral, pues, como se precisó, si él le hubiere asistido resultaba necesaria su notificación para su plena eficacia u oponibilidad, cosa que, como se ha indicado, no sucedió en el sub lite. En otras palabras, para que resultara procedente la declaratoria de inoponiblidad alegada era indispensable que Liberty Seguros S.A. tuviese algún interés en el contenido del acto, pero como el mismo, en punto de la cláusula penal, es puramente reiterativo del acto de declaratoria de caducidad, no era necesaria su notificación a la demandante para que produjera la plenitud de sus efectos.

En estos términos, el cargo formulado relativo a la inoponibilidad de la liquidación unilateral del contrato de concesión 618 de 1995 resulta impróspero, tal como será declarado en la presente providencia.

6.4. Comunicación 16250 A.

Por medio de la pretensión segunda subsidiaria y las consecuenciales tercera a sexta subsidiarias, la compañía aseguradora solicitó dejar sin efecto la comunicación 16250A, a través de la cual la entidad efectuó a la aseguradora el cobro del valor de la garantía de cumplimiento 185797C del 24 de febrero de 1995.

Para que el acto administrativo a través del cual se declara la ocurrencia de un siniestro sea constitutivo del mismo se requiere que el legislador le otorgue tal carácter, para que de él surjan obligaciones derivadas de las garantías de cumplimiento en favor de entidades estatales, como es el caso del acto administrativo por medio del cual la entidad declara la caducidad del contrato, tanto en vigencia del Decreto-Ley 222 de 1983(107), como de la Ley 80 de 1993(108).

Según se expuso, la entidad demandada, a través de las resoluciones 336 del 16 de diciembre de 1996 y 060 del 7 de marzo de 1997, declaró la caducidad del contrato 618 de 1995.

Estas resoluciones fueron demandadas por la contratista ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca —expediente 2000-2475— y el a quo denegó las pretensiones anulatorias, mediante providencia del 31 de enero de 1998, que quedó ejecutoriada el 13 de febrero de 2008. Así mismo, la aquí demandante pretendió la nulidad parcial de tales resoluciones (Res. 336/96, art. 4º y Res. 60/97, art. 1º) lo que le fue denegado en sentencia del 29 de marzo de 2001 por el Tribunal Administrativo de Descongestión, Sección Tercera, Sala de Decisión, la cual fue confirmada por esta corporación en sentencia del 22 de octubre de 2012 al desatar el recurso de apelación interpuesto por la demandante.

La CNTV, a través de la comunicación 16250 A, recibida por la aseguradora el 2 de junio de 1998, invocando las resoluciones mediante las cuales declaró la caducidad del contrato, procedió a formular ante la aseguradora el “Cobro [de la] Póliza de Cumplimiento 185797 del 24 de febrero de 1.995”.

Dada la firmeza de los actos administrativos por los cuales la entidad declaró la caducidad del contrato, no encuentra la Sala fundamento alguno para dejar sin efecto la mencionada comunicación y, en consecuencia, denegará las pretensiones segunda a sexta subsidiarias, encaminadas a dejar sin efecto la comunicación mencionada y a ordenar que la entidad restituyera las sumas que la aseguradora hubiere pagado a la CNTV, como consecuencia de la declaración, dado que, en ese caso, le asistía razón jurídica a la entidad para pretender y obtener el pago del siniestro.

7. Costas del proceso.

Toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, debido a que ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la Sentencia proferida el 23 de agosto de 2006, por el Tribunal Administrativo Cundinamarca, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia.

2. Sin condena en costas.

En firme esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Hernán Andrade Rincón—Marta Nubia Velásquez Rico—Carlos Alberto Zambrano Barrera.

1 Ultima pretensión adicionada mediante memorial del 15 de octubre de 1999, obrante a folio 50 loc. cit.

2 Folio 34 loc. cit.

3 Folios 39 y 40 loc. cit.

4 Folio 37 loc. cit.

5 Folios 53 a 66 loc. cit

6 Folios 77 a 80 loc. cit.

7 Folio 86 loc. cit.

8 Folio 87 loc. cit.

9 Folio 95 loc. cit.

10 Folios 96 al 109 loc. cit.

11 Folios 110 a 118 loc. cit.

12 Folios 120 a 125 loc. cit.

13 Folios 127 a 147 loc. cit.

14 Folios 153 a 155 loc. cit.

15 Folio 200 loc. cit.

16 Folios 210 a 216 del loc. cit.

17 Folio 226 a 234 loc. cit.

18 Folio 236 loc. cit.

19 Folio 238 loc. cit.

20 Folios 239 a 259 loc. cit.

21 Folios 262 a 286, loc. cit. La sentencia es acompañada de una constancia de ejecutoría folio 286 ídem.

22 Folios 288 a 322 loc. cit.

23 Folios 325 a 365 loc. cit.

24 Folios 367 a 368 loc. cit.

25 Inravisión fue creado en 1963 como establecimiento público adscrito al Ministerio de Comunicaciones; transformado en 1985 en entidad asociativa de carácter especial y la Ley 182 de 1995 lo convirtió en sociedad entre entidades públicas, organizado como empresa industrial y comercial del Estado.

26 Ley 182 de 1995, artículo 12, parágrafo: “Las decisiones de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión se adoptarán bajo la forma de acuerdos, si son de carácter general, y de resoluciones, si son de carácter particular. Sus actos y decisiones serán tramitados según las normas generales del procedimiento administrativo, siguiendo los principios de igualdad, moralidad, eficacia.”

27 Folios 9 a 14 del cuaderno de pruebas.

28 Folios 20 y 22 loc. cit.

29 Folios 127 y 128 loc. cit.

30 Folios 129 a 131 loc. cit.

31 Folios 16 a 18 loc. cit.

32 Folio 23 loc. cit.

33 Folios 24 y 25 loc. cit.

34 Folios 26 a 30 loc. cit.

35 Folio 31 loc. cit.

36 Folio 32 loc. cit.

37 Folios 163 a 183 loc. cit.

38 Folios 35 a 47 del cuaderno 2.

39 Folio 48 loc. cit.

40 Folios 49 y 50 loc. cit.

41 Resolución 336 del 16 de diciembre de 1996, artículo 4º: “Ordenar hacer efectivas las Pólizas de Cumplimiento 185797C de Febrero 24 de 1995 y 209951C de Junio 20 de 1995, expedidas por la Compañía Latinoamericana de Seguros S.A. para garantizar el cumplimiento de los contratos de concesión 618 y 795 de 1995, respectivamente. Folio 29 del cuaderno de pruebas 2.

42 Resolución 60 del 7 de marzo de 1997, artículo 1º: “Confirmar en todas sus partes la Resolución 336 del 16 de Diciembre de 1996 de esta Junta, mediante la cual se decretó la caducidad administrativa de los Contratos de Concesión de Espacios de Televisión Nos. 618 del 9 de Marzo de 1995 y 795 del 18 de Mayo de 1995, celebrados entre INRAVISIÓN (hoy cedido a la Comisión Nacional de Televisión) y la sociedad Gabriel Ortiz Gos Televisión CIA. S en C., se (sic) ordenó su liquidación y se tomaron otras decisiones”.

43 Folios 59 a 67 loc. cit.

44 Folios 76 a 78 loc. cit.

45 Folios 84 a 90 loc. cit.

46 Folios 95 a 97 loc. cit.

47 Folio 98 loc. cit.

48 Folios 100 a 107 loc. cit.

49 Folios 110 a 112 loc. cit.

50 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de julio de 1997, expediente 9286, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

51 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 18 de julio de 2007, expediente 33476, C.P. Enrique Gil Botero.

52 Diccionario de la Lengua Española. Real Academia de la Lengua. Vigésima Primera Edición. Tomo II. Madrid. 2000.

53 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 10 de abril de 1997, expediente 10608, C.P. Daniel Suárez Hernández. Reiterada en las sentencias de esta misma Sección del 4 de diciembre de 2006, expediente 15239, C.P. Mauricio Fajardo Gómez y del 10 de marzo de 2011, expediente 15935, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

54 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 29 de agosto de 2012, expediente 21315 C.P. Danilo Rojas Betancourth. Ver, además, de esta misma Sección, sentencias del 6 de noviembre de 2003, expediente 24041 y del 6 de junio de 2005, expediente 14113, C.P. Alier Hernández Enríquez; sentencias del 28 de octubre de 2004, expediente 22261 y del 20 de abril de 2005, expediente 14213, C.P. Germán Rodríguez Villamizar; sentencia del 26 de mayo de 2010, expediente 18606, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; y sentencia del 29 de febrero de 2012, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

55 Decreto 222 de 1983, artículo 287: “De los casos en que procede la liquidación. Deberá procederse a la liquidación de los contratos en los siguientes casos: 1. Cuando se haya ejecutoriado la providencia que declaró la caducidad. 2. Cuando las partes den por terminado el contrato por mutuo acuerdo, lo cual podrá hacerse en todos los casos en que tal determinación no implique renuncia a derechos causados o adquiridos en favor de la entidad contratante. 3. Cuando se haya ejecutoriado la providencia judicial que lo declaró nulo. 4. Cuando la autoridad competente lo declare terminado unilateralmente conforme al artículo 19 del presente estatuto.
“Además de los casos señalados, y si a ello hubiere lugar, los contratos de suministros y de obras públicas deberán liquidarse una vez que se hayan cumplido o ejecutado las obligaciones surgidas de los mismos”.
La regulación del proceso de liquidación contractual en el Decreto-Ley 150 de 1976 es replicado sustancialmente por el Decreto 222 de 1983, salvo en los relacionado con la procedencia de la liquidación ante la terminación por mutuo acuerdo de las partes, que resulta ser más rigurosa en este último Decreto y en cuanto a la posibilidad de liquidar unilateralmente el contrato, figura que no encontró regulación en el año 76.

56 Modificado por el artículo 217 del Decreto 19 de 2012.

57 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 26 de mayo de 2010, expediente 18606. C.P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia del 17 julio de 2003, expediente 24041. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

58 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 31 de marzo de 2011, expediente 16246.

59 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 16 de febrero de 2001, expediente 11689, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

60 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 10 de abril de 1997, expediente 10608, C.P. Daniel Suárez Hernández.

61 V. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 22 de junio 1995, expediente No. 9965. C.P. Daniel Suárez Hernández; sentencia del 6 de julio de 2005, expediente 14113, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

62 V. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 22 de junio de 1995, expediente 9965, C.P. Daniel Suárez Hernández.

63 V. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 5 de marzo de 2008, expediente 16850, C.P. Enrique Gil Botero.

64 Tanto el artículo 61 de la Ley 80 de 1993, como la norma que lo sustituyo –artículo 12 de la Ley 1150 de 2007– son, en lo sustancial, idénticas respecto de los eventos condicionantes para la procedencia de la liquidación, salvo la precisión en relación con la oportunidad temporal de la liquidación.

65 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 21 de abril de 2004, expediente 10875, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

66 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 24 de mayo de 2001, expediente 13598, C.P. Ricardo Hoyo Duque.

67 El artículo 89 de La Ley 1437 de 2011 replicó casi en los mismos términos la disposición mencionada: “Salvo disposición legal en contrario, los actos en firme serán suficientes para que las autoridades, por sí mismas, puedan ejecutarlos de inmediato, En consecuencia, su ejecución material procederá sin mediación de otra autoridad. Para tal efecto podrá requerirse, si fuere necesario, el apoyo o la colaboración de la Policía Nacional”.

68 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 14 de abril de 2005, expediente 13599. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

69 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 26 de mayo de 2010, expediente 18606, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

70 La Ley 1437 de 2011 regula el asunto en su artículo 141 y establece, con mayor precisión, la competencia del juez administrativo, pues advierte que en virtud de la acción de controversias contractuales el interesado podrá pedir, también, “…la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido en la ley”. Esta norma deberá aplicarse e interpretarse armónicamente con la letra j, número 2º del artículo 164 de la misma ley, y en consonancia con lo establecido en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007.

71 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 29 de enero de 1988, expediente 3615, C.P. Carlos Betancur Jaramillo

72 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 16 de noviembre de 1989, expedientes 3265 y 3461.

73 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de del 10 de noviembre de 2005, expediente 13748, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

74 Ley 1150 de 2007, artículo 11: “Del plazo para la liquidación de los contratos. La liquidación de los contratos se hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto. De no existir tal término, la liquidación se realizará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga.
“En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del C. C. A.”

75 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de julio de 1995, expediente 8126, C.P. Juan de Dios Montes Hernández.

76 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias del 22 de junio de 2000, expediente 12723, del 13 de julio de 2000, expediente 12513 y del 23 de enero de 2003, expediente 21999, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

77 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de junio 25 de 2014, expediente 27143.

78 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 5 de noviembre de 2005, expediente 01588. C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

79 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 15 de mayo de 2004, expediente 25561. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

80 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 20 de octubre de 2014, expediente 27777, C.P. Enrique Gil Botero, en donde se sostuvo: “Incluso, en todos los estatutos contractuales se ha permitido que el acto bilateral o unilateral de liquidación establezca el monto de la indemnización que una parte pagará a la otra, como consecuencia de lo sucedido durante la ejecución del contrato. El Decreto 222 lo permitió de la siguiente manera: ‘… se determinarán las obligaciones a cargo de las partes, teniendo en cuenta el valor de las sanciones por aplicar, o las indemnizaciones a favor del Contratista…’; y las leyes 80, 1150 y el Decreto-ley 019 lo admitieron uniformemente cuando dispusieron en forma idéntica que: ‘También en esta etapa las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar’.

81 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 29 de julio de 2013, expediente 27879, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo

82 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 13 de noviembre de 2013, expediente 31755, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

83 Como con rotundidad lo establece el artículo 64 del C.C.A.: “Carácter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos. Salvo norma expresa en contrario, los actos que queden en firme al concluir el procedimiento administrativo serán suficientes, por sí mismos, para que la administración pueda ejecutar de inmediato los actos necesarios para su cumplimiento. La firmeza de tales actos es indispensable para la ejecución contra la voluntad de los interesados”.

84 Según lo prevé el artículo 65 C.C.A.: “Ejecución por el obligado. Cuando un acto administrativo imponga una obligación a un particular y este se resistiere a cumplirla, se le impondrán multas sucesivas mientras permanezca en rebeldía, concediéndole plazos razonables para que cumpla lo ordenado”.

85 La cual tradicionalmente se ha señalado que se encuentra reflejada en lo normado por el inciso primero del artículo 66 C.C.A., de conformidad con cuyo texto “salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo…”

86 Cfr. Santamaria Pastor, Juan Alfonso, Principios de Derecho Administrativo, volumen I, tercera edición, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, S.A., Madrid, 2004, pp. 101-103.

87 Parejo Alfonso, Luciano. Eficacia y Administración. Tres estudios, Ministerio para las Administraciones Públicas y Boletín Oficial del Estado, Madrid, 1995, pp. 89 y ss.

88 No está de más precisar que, en el ordenamiento jurídico colombiano, la presunción de validez de los actos administrativos los acompaña desde el momento en el cual los mismos han adquirido firmeza —según se indicará a continuación—, por regla general y no desde el momento en el cual se profieren, salvo en casos excepcionales como podría entenderse en el supuesto previsto por el artículo 80-3 del Código Contencioso Administrativo.

89 PAREJO ALFONSO, Luciano, JIMÉNEZ BLANCO, Antonio y ORTEGA ÁLVAREZ, Luis, Manual de Derecho Administrativo, volumen 1, 5ª edición, Ariel, Madrid, 1998, p. 721 y 723.

90 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, auto del 12 de octubre de 2006, expediente 14438, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié.

91 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 21 de abril de 2005, expediente. 14651, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

92 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 4 de septiembre de 2007, expediente 16016, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

93 Sentencia del 1º de octubre de 2014.

94 Para una adecuada comprensión de la litis que ahora se pone de presente, resulta de interés señalar que el contrato de concesión antes mencionado fue objeto de declaratoria de caducidad mediante la Resolución 336 de 1996, en la cual también se dispuso la declaratoria de caducidad del contrato de concesión 618 de 1995, cuyos actos liquidatarios son objeto del presente proceso.

95 Memórese que en el sub lite la sentencia impugnada negó las pretensiones de la demanda (cfr. supra numeral I.10).

96 Nota original de la providencia: “Por decir lo menos, llama la atención de la Sala que en el recurso de apelación propuesto por la CNTV se hubiere afirmado que el Tribunal anuló por incompetencia temporal, si se tiene en cuenta que el a quo desestimó este cargo. Así que la Sala lo interpretará como una oposición a lo pretendido por la demandante”.

97 “Articulo 60. De su ocurrencia y contenido. Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación de común acuerdo por las partes contratantes, procedimiento que se efectuará dentro del término fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia o, en su defecto, a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga. También en esta etapa las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar.
“En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo.
“Para la liquidación se exigirá al contratista la extensión o ampliación, si es del caso, de la garantía del contrato a la estabilidad de la obra, a la calidad del bien o servicio suministrado, a la provisión de repuestos y accesorios, al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, a la responsabilidad civil y, en general, para avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extinción del contrato”.

98 La declaratoria de caducidad quedó en firme el 2 de abril 1997 por virtud de la notificación por edicto a Latinoamericana de Seguros S.A. de la Resolución 60 del 7 de marzo de 1997, por la que se resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución 336 de 1996, por la que se declaró la caducidad del contrato de concesión 618 de 1995. Cfr. Folio 50 del cuaderno de pruebas 2.

99 Teniendo en cuenta que los días 2, 3 y 4 de abril 1999 fueron días no hábiles.

100 De conformidad con el artículo 1072 del Código de Comercio “[s]e denomina sinestro la realización del riesgo asegurado”.

101 En los términos del artículo 1054 ibídem el riesgo es “…el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario, y cuya realización da origen a la obligación del asegurador…”. (Se destaca)

102 Lo cual, incluso, es ordenado mediante el inciso 4º del artículo 7º de la Ley 1150: “El acaecimiento del siniestro que amparan las garantías será comunicado por la entidad pública al respectivo asegurador mediante la notificación del acto administrativo que así lo declare”. (Se destaca)

103 Replicado en términos sustanciales en el artículo 67 de la Ley 1436 de 2011

104 Sobre actos constitutivos o declarativos de siniestros en las garantías de contratos estatales, Vid. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 16 de julio de 2015, expediente 32301, C.P. Hernán Andrade Rincón.

105 Se indicó en la Resolución mencionada: “Artículo segundo: Determina que la sociedad Gabriel Ortiz Gos Televisión CIA. S. en C., en liquidación, adeuda y debe pagar a la Comisión Nacional de Televisión la suma de mil setecientos cuarenta y ocho millones seiscientos cincuenta y ocho mil doscientos cincuenta pesos m.L. ($1.748.658.250) por concepto de la cláusula penal pecuniaria, sunna que se actualizará a la fecha de pago”.

106 De lo dicho se desprende, además, que el ejercicio judicial adelantado por la demandante en el presente proceso, aún cuando hubiese resultado con la declaratoria de inoponibilidad del acto de liquidación, sería inane, pues con el solo acto administrativo de declaratoria de caducidad era procedente el cobro de la cláusula penal pactada.

107 En vigencia del Decreto-Ley 222 de 1983 las disposiciones relativas a la ocurrencia del siniestro derivado de pólizas expedidas para garantizar el cumplimiento de contratos con entidades oficiales se encontraban contenidas en la Cláusula 6ª de la Resolución 8660 del 21 de marzo de 1981, expedida por la Contraloría General de la República y modificada por la cláusula segunda de la Circular DSyC-037 de 1983, emitida por la Superintendencia Bancaria, según las cuales se entendía causado el siniestro:
“1. Cuando quede debidamente ejecutoriada la resolución administrativa que declare la realización del riesgo que ampara esta garantía, por causas imputables al contratista, cuando tal resolución haya sido notificada, conforme a las disposiciones legales vigentes.
2. En el caso de incumplimiento del contrato cuando quede debidamente ejecutoriada la resolución administrativa que declare la caducidad del contrato o su incumplimiento, por causas imputables al contratista, siempre y cuando dicha resolución haya sido notificada, conforme al artículo 64 del Decreto 222 de 1983.
3º. En los casos de multas y cláusula penal cuando quede debidamente ejecutoriada la Resolución Administrativa motivada que imponga al contratista las multas o la cláusula penal estipuladas en el contrato, siempre y cuando dicha resolución haya sido notificada, conforme a las disposiciones legales vigentes”.

108 Dispone el inciso final del artículo 18 de la Ley 80 de 1993:
“ART. 18.—De la caducidad y sus efectos. (…)
“La declaratoria de caducidad será constitutiva del siniestro de incumplimiento”.