Sentencia 1999-02063 de noviembre 12 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Rad.: 05001-23-31-000-1999-02063-01 (24049)

Actor: Jairo Fernández González y otros

Demandado: Nación – Ministerio de Justicia – Fiscalía General de la Nación y Consejo Superior de la Judicatura

Asunto: Acción de Reparación Directa (sentencia)

Bogotá D.C. doce de noviembre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Competencia.

Esta corporación es funcionalmente competente para conocer del recurso de apelación formulado contra la sentencia de 30 de agosto de 2002 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en atención a la naturaleza del asunto, atendiendo el criterio interpretativo fijado por esta corporación en esta clase de asuntos(3) y conforme al artículo 73 de la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia.

2. Objeto del recurso de apelación.

2.1. De acuerdo con lo preceptuado por el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil(4), aplicable en sede contencioso administrativo según se dispone en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, el recurso de apelación se entiende interpuesto en lo que es desfavorable al apelante y por esta razón el ad quem no puede hacer más gravosa su situación si fue el único que se alzó contra la decisión(5).

2.2. El principio de la non reformartio un pejus es un desarrollo de lo establecido en el artículo 31 constitucional que ordena que “el superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”.

2.3. En atención a la posición actual de la Sección Tercera de esta corporación(6), mediante el recurso de apelación, se ejerce el derecho de impugnación contra la decisión judicial y el juez de segunda instancia no puede empeorar, agravar o desmejorar la situación que en relación con el litigio le hubiere sido definida al apelante único mediante la sentencia de primera instancia.

2.4. Así mismo, se ha establecido que el marco fundamental de competencia para el juez de segunda instancia “lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia(7) de la sentencia como el principio dispositivo(8), razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum”(9)(10). (resaltado por la Sala)

2.5. Dicho lo anterior, la Sala verifica que el recurso formulado por los demandantes se contrae a solicitar la revocatoria del fallo de primer grado y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, consistentes en la declaratoria de responsabilidad por los daños causados por la privación de la libertad que padecieron Jorge Iván y Luis Germán Fernández Posada.

2.6. Como fundamento de su solicitud el recurrente sostuvo que la decisión que impuso la medida de aseguramiento se fundamentó en un “cúmulo de rumores y errores” por lo cual estaría demostrada la responsabilidad con fundamento en la falla del servicio de la administración de justicia. Igualmente el recurrente expuso que, en gracia de discusión, también habría lugar a comprometerse la responsabilidad de las accionadas bajo el criterio de responsabilidad objetiva, del artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, en tanto que la decisión del tribunal nacional que puso fin al proceso penal(11) señaló la atipicidad de la conducta que fue objeto de investigación penal, esto es, la del artículo 2º del Decreto 1194 de 1989(12).

3. Aspectos procesales previos - valor de una prueba trasladada.

3.1. Obra en la actuación judicial piezas procesales de la investigación penal adelantada por la Fiscalía Regional de Medellín (rad. 18095 en primera instancia) y el la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional (rad. 34426 en segunda instancia) en contra de los señores Jorge Iván y Luis Germán Fernández Posada y otros [32 cuadernos anexos].

3.2. Frente a ello la Sala no observa problema alguno en proceder a su valoración probatoria comoquiera que fue pedida oportunamente por la parte demandante (fls. 198, cdno. 1) así como por la Fiscalía y la Nación - Rama Judicial (fls. 215 y 241, cdno. 1), por el extremo pasivo de la pretensión y allegada en copia auténtica conforme al Oficio 732 de 16 de abril de 2001 del Centro de Servicios Administrativos del Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Antioquia. Además, tanto el demandante como la demandada Fiscalía General de la Nación, conocieron y fueron parte de la actuación procesal penal que se pretende trasladar, el primero en calidad de procesado y el segundo como ente sustanciador del mismo. Lo anterior conforme al artículo 185 del Código de Procedimiento Civil(13) y la postura desarrollada por esta subsección(14).

4. Acervo probatorio.

Dentro del plenario, obran los siguientes medios de prueba relevantes:

— Certificado de registro civil del matrimonio celebrado entre Jairo Fernández y Beatriz Posada el 28 de noviembre de 1950 (fl. 4, cdno. 1).

— Certificados de registros civiles de nacimiento de Luis Germán, Jorge Iván, Gloria Elena, Carlos Alberto, Lucia Fabiola y Cesar Augusto Fernández Posada, constando en todos ellos que sus padres son Jairo Fernández y Beatriz Posada (fls. 5-10, cdno. 1).

— Certificado de registro civil del matrimonio celebrado entre Luis Germán Fernández Posada y Luz Eugenia Restrepo Montoya el 19 de julio de 1979 (fl. 11, cdno. 1).

— Certificados de registros civiles de nacimiento de Eduardo, José Luis y Felipe Fernández Restrepo, constando en todos ellos que sus padres son Luis Germán Fernández Posada y Luz Eugenia Restrepo Montoya (fls. 12-14, cdno. 1).

— Certificado de registro civil del matrimonio de Jorge Iván Fernández Posada y Emilse de Jesús Castrillón Ruiz el 28 de junio de 1980 (fl. 15, cdno. 1).

— Certificados de registros civiles de nacimiento de Juan Diego y Jorge Andrés Fernández Castrillón, constando en todos ellos que sus padres son Jorge Iván Fernández Posada y Emilse de Jesús Castrillón Ruiz (fls. 16-17, cdno. 1).

— Constancias expedidas por los señores Luis Norlberto Arenas López, Iván Alberto Hernández Calle y León Jairo Restrepo Salazar donde certifican que cada uno de ellos recibió del señor Germán Fernández Posada la suma de doce millones de pesos ($12.000.000) por concepto de administración de fincas de café de su propiedad (fl. 18, cdno. 1), administración y pago de trabajadores de fincas de su propiedad (fl. 19, cdno. 1) y administración de fincas de ganado de su propiedad (fl. 20, cdno. 1); todos ellos durante el periodo comprendido entre el 12 de octubre de 1995 y el 12 de octubre de 1996.

— Certificación expedida por el abogado Iván de Jesús Gómez Osorio, donde hace constar que recibió de los señores Luis Germán Fernández Posada y Jorge Iván Fernández Posada la suma de siete millones quinientos mil pesos ($7.500.000) “a título de honorarios, por la atención del proceso que contra ellos adelantó la Fiscalía Regional de Medellín bajo el radicado 18095 (fl. 21, cdno. 1).

— Certificación expedida por el abogado Armando Luis Calle Calderón, donde hace constar que recibió de los señores Luis Germán Fernández Posada y Jorge Iván Fernández Posada la suma de siete millones quinientos mil pesos ($7.500.000) “a título de honorarios, por la atención del proceso que contra ellos adelantó la Fiscalía Regional de Medellín bajo el radicado 18095 (fl. 22, cdno. 1).

— Oficio 3199 de 24 de julio de 2000 mediante el cual el Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas DANE informa el índice de precios al consumidor dentro del periodo comprendido entre septiembre de 1995 y junio del 2000 (fls. 273-274, cdno. 1).

— Declaración testimonial de Iván Alberto Hernández Calle quien manifestó:

“PREGUNTADO: Sírvase manifestar al despacho si usted conoce a los hermanos Luis Germán y Jorge Iván Fernández Posada. En caso de ser afirmativa su respuesta, dirá al despacho cuánto hace que los conoce y si tiene algún tipo de parentesco, si tiene conocimiento a qué labor se dedican estas personas? CONTESTO: Sí, los conozcos (sic) desde la infancia, estudié la primaria y bachillerato con ellos y luego de terminar el bachillerato con ellos, como a los cuatro o cinco años empecé a trabajar con Germán Fernández en el depósito de café y en la administración de la finca y comercialización de los insumos de la finca. La labor de ellos, es que Germán se dedica a la agricultura y negocios de café y ganadería y panela y Jorge Iván también a las actividades agropecuarias. PREGUNTADO: Sírvase manifestar al despacho si usted tiene conocimiento cómo está compuesta la familia de estos hermanos Fernández Posada, es decir, inicialmente comenzando por sus padres y después si estas personas han conformado un nuevo núcleo familiar? CONTESTO: Yo conozco por la situación mía de vivir con ellos en Concordia, conozco toda la familia de ellos, hermanos, señoras y padres de ellos. Los padres de ellos son Jairo Fernández González y Beatriz Posada Vélez, está (sic) vivos. Conozco todos los hijos que están vivos también, Carlos Alberto, Gloria Elena, Jorge Iván, Luis Germán, Lucía Fabiola y César Augusto. Las esposas de Jorge Iván es Emilse Castrillón Ruiz y de Luis Germán Luz Elena Restrepo Montoya. Los hijos de ellos son: de Jorge y Emilsen son: Juan Diego, tiene 18 años de edad, Jorge Andrés tiene 14 años de edad, y los de Germán y Luz Eugenia son Eduardo de 18 años de edad, José Luis de quince años y Felipe de cinco años de edad. PREGUNTADO: Sírvase manifestar al despacho si usted tiene conocimiento sobre los hechos que le acontecieron a estos hermanos hace aproximadamente 5 años? CONTESTO: Sí tengo conocimiento. Ellos fueron detenidos por la Fiscalía acusándolos de paramilitares (sic). PREGUNTADO: Para el momento de la retención por parte de las autoridades que usted menciona, a qué se dedicaban Jorge Iván y Luis Germán? CONTESTO: Yo laboraba con LUIS Germán Fernández en compras de café y de ahí se administraban las propiedades suyas y de su familia. Y Jorge Iván se dedicaba a administrar sus fincas. El (sic) tiene dos fincas. Las Fincas de Luis Germán está (sic) ubicada en la ribera del cauca, en la barca de los pobres y otra en el mismo sector, denominada “Alto Busto”, fincas de ganadería. También tiene otras propiedades de café en el mismo municipio de Concordia. Y Jorge Iván, la finca “La Esperanza”, vereda la “Tarquí”, municipio de Salgar. Y otras fincas en el municipio de Concordia. PREGUNTADO: Usted tiene conocimiento cuántos días estuvieron retenidos estas personas? CONTESTO: Eso por uno o dos días no fue un año. Aproximadamente un año. PREGUNTADO: Tiene usted conocimiento quién asumió la administración de la finca y de los negocios de estos hermanos? CONTESTO: Inicialmente fue Carlos Alberto el hermano de ellos, pero después por la inexperiencia de Carlos y los problemas que se presentaron a razón de la detención de Jorge y Germán eso se volvió un problema, que casi que la administración la hacían era los mayordomos o algunos encargados de las fincas. Se volvió un problema, porque ellos estuvieron recluidos en la cárcel de Bellavista, de la cual fue imposible tener contacto con ellos para la administración de las fincas, luego a los dos meses los pasaron para la cárcel de Yarumito. Ya sigo con lo que estaba explicando del por qué se volvió un problema la administración de las fincas. A raíz de la de (sic) detención de ellos, y por la no presencia de ellos de determinar los trabajos de ellos en las fincas, todos los trabajos se trastornaron y la producción se fue al suelo, además de eso las entidades financieras, en ningún momento se presentaron créditos para solucionar los problemas, de lo cual que por el desmejoramiento de sus propiedades, por ha (sic) no debida administración trajo muchas consecuencias al año siguiente. PREGUNTADO: Esas consecuencias a que usted se refieren son de qué tipo? CONTESTO: Económico y social, porque sino (sic) hay plata también hay problemas familiares, y social al ver que las cosas no están caminando. PREGUNTADO: Usted en (sic) capacidad de manifestarnos en cuánto pudo haber sido el perjuicio de tipo económico? CONTESTO: Es que todavía hay consecuencias económicas, porque apenas la finca se está recuperando. Entonces no podría dar una cifra exacta o no. PREGUNTADO: Sírvase manifestar a cuál de estas personas que a continuación se le van a leer no conoce usted (a fls. 147 num. 2.1)? CONTESTO: Los conozco a todos. Ya los mencioné a todos anteriormente. Es una relación de nietos, hijos, nueras, yernos, abuelos. PREGUNTADO: Sírvase manifestar para los hermanos Luis Germán y Jorge Iván Fernández Posada: Qué significó la retención por parte de las autoridades? CONTESTO: Hasta esa detención se le partió la vida a ellos en dos. Se la partió la vida en dos, hasta ese momento la relación que ellos llevaban a nivel familiar y social. Principalmente, la relación familiar con hijos, hermanos, padres y todas las personas allegadas, porque a partir de esa detención y desde que estuvieron detenidos la familia no se ha recuperado de esa situación que ellos vivieron tan difícil. PREGUNTADO: Antes y después de la privación de la libertad de estos hermanos, cómo eran ellos? CONTESTO: Ellos eran unas personas muy activas, alegres, antes de esa retención, muy dadas al cariño de todas las personas a su alrededor, muy organizados en sus negocios, fincas y unas personas de bien. Después de que salieron de la cárcel, ya fueron unas personas muy diferentes: muy desubicadas, muy retraídas, sin saber para dónde coger, no qué hacer, ni con el mismo espíritu de trabajo, y encontraron a los hijos con muchos problemas que los afectó mucho por la edad que estaban ellos. PREGUNTADO: Cómo ha sido (sic) el nombre o apellido de estas personas en la comunidad de Concordia? CONTESTO: Ellos son unas familias (sic) tradicionales, en el municipio y en el pueblo, trabajadoras, emprendedoras y dueños de fincas y unas personas del cariño del (sic) todo el pueblo, amables, amplias, caritativas, dignas. PREGUNTADO: Usted tiene conocimiento si esa privación de la libertad de los hijos de don Jairo y doña Beatriz les afectó el buen nombre y el honor? CONTESTO: Sí les afectó el buen nombre y le honor, porque todo el mundo a pesar de que ellos salieron de la cárcel no entendió y no supieron ver la situación de ellos, y los siguieron viendo como unos delincuentes y ex presidiarios y no como lo que eran antes, buenas personas, y todos se sienten mal con esa situación. PREGUNTADO: Usted considera de que esta familia, incluyendo padres, nietos, en general, ha sido objeto de reproches sociales en Concordia? CONTESTO: Sí, el común de la gente no los mira ni los trata como antes de pasar esta situación. Pasaron de ser honorables a bandidos. El comportamiento de la comunidad, porque ya nos (sic) los tienen en cuenta para los actos sociales, reuniones y problemas y todos los problemas que se viven en un pueblo. PREGUNTADO: Sírvase manifestar esa sindicación y privación de los hermanos Fernández Posada cómo afectó su núcleo familiar. CONTESTO: Los padres de ellos a partir de ese momento se volvieron, tristes, solas (sic), les da vergüenza de salir a la calle a raíz de ese (sic) situación, ya en la sociedad no eran las mismas personas antes de tener el problema sus hermanos. PREGUNTADO: Sírvase manifestar cómo afectó el desarrollo de la personalidad de los hijos de Germán y Jorge? CONTESTO: Respecto a la familia de Luis Germán Fernández, cuando él se le presentó esta situación, la esposa tenía ocho meses de embarazo del último hijo, lo cual fue una situación muy difícil para ella afrontar en ese estado de embarazo, pues tanto en su vida íntima como en su vida sentimental, ya que para visitar a su esposo con ocho meses de embarazo e ir a Bellavista, le hizo mucho daño y creó problemas en el niño de su vientre (sic). Ir a las dos de la mañana a hacer fila a Bellavista con ocho meses de embarazo y después del nacimiento de su hijo sin la compañía de sus (sic) papá y afrontar las situaciones para tener a ese hijo en una situación tan nerviosa, por los problemas que se le presentaron a la vez. Ese niño fue Felipe que va a ajustar cinco años de edad. Su hijo Eduardo que ahora tiene 18 años de edad, estaba en una edad que necesitaba mucho la presencia de su padre para el desarrollo de la vida normal de un niño en esa edad. Era una persona muy nerviosa, se descuidó en el estudio, era inestable, desubicado, desorientado, e incidió en el rendimiento académico, inclusive uno de ellos perdió un año. Lo mismo José Luis que en esa época tenía once años, era muy temperamental, muy apegado a su papá, le dio muy duro la ausencia de su papá. Era muy apegado de su papá a salir con (sic) las fincas, muy apegado a él y muy interesado a aprender y a preguntar y saber de las fincas y de la agricultura, lo cual hasta ahí le llegó el interés, porque luego de la retención de su padre no se volvió a interesar por eso, ni por el estudio. Además cogió mucho temperamento, ya era una persona muy difícil de manejar. Y en los hijos de Jorge, Juan Diego y Jorge Andrés sucedieron los mismos problemas. Todos esos (sic) muchos sufrieron por la retención del papá y su señora Emilse a razón de eso se quedó muy sola, porque no tenía mucha familia y llegó a tener problemas serios de salud y casi que se enloquece esa señora, eso era como depresiones que le daban, la soledad, la ausencia de su esposo y lo difícil que le tocó hacer el papél (sic) de papá y mamá. Es que los hijos de los dos hermanos tienen casi la misma edad. PREGUNTADO: Sírvase manifestar si estos jóvenes tuvieron tratamiento psicológico? CONTESTO: Sí, ellos tuvieron ayuda médica a raíz de la detención de su papá y las señoras también, por la situación que estaban viviendo. Acto seguido el despacho le concede el uso de la palabra a la parte demandante a fin de que si a bien lo tienen interrogue al testimoniante. En uso de la palabra, interrogar al testimoniante de la siguiente manera. PREGUNTADO: Díganos si de estos hermanos de los señores Luis Germán y Jorge se destacan algunos de ellos en posiciones sociales, no solamente en Concordia y en Medellín que se vieron afectados en su nombre y honor con motivo de la detención de los señores Fernández Posada? CONTESTO: Sí, los dos han tenido una situación laboral muy importante en distintas áreas que le voy a especificar dada (sic) uno. Carlos Alberto Mayo. Se corrige Carlos Alberto el mayor es abogado de la universidad de Medellín y llevaba una carrera de administración con la gobernación de Antioquia, él fue secretario de gobierno, alcalde encargado, como alrededor de quince alcaldías del departamento. Y Cesar Augusto su hermano, era secretario general de la Universidad de Medellín, de la cual se tuvo que ausentar en varios periodos por la situación de sus hermanos, inclusive llegó hasta pensar en retirarse de allá. PREGUNTADO: Cómo eran las relaciones entre los dos hermanos detenidos y el resto de sus hermanos? CONTESTO: La familia en general llevaba una relación muy buena. Era una familia muy unida, de mucha comprensión, muy pendiente del uno al otro en todas sus situaciones, y muy pendiente entre ellos para solucionar sus problemas. Y el papá y la mamá son unos padres con muy buen vínculo familiar, siempre han levantado muy bien la familia y han compartido en todo momento sus alegrías. Y a partir de la detención de esos señores, todo eso se derrumbó, se opacó, porque ya no volví a ver la misma unión familiar y las cosas no volvieron a funcionar como eran. PREGUNTADO: Qué significó para los padres, los propios sus hermanos, sus señoras y sus hijos el hecho de que no solamente un miembro de su familia hubiera sido privado de la libertad, sindicado de un delito tan grave, sino que fueran dos los que se encontraban en esa circunstancia? CONTESTO: Eso les trajo muchas consecuencias morales, a sus padres, señoras, hijos y hermanos, por la detención de sus hijos, esposos o padres y les marcó la vida a partir de ese momento, pues no volvieron a ser las mismas familias y las mismas personas que eran antes. PREGUNTADO: Díganos si la firma que aparece en el documento signado el cuatro de junio de 1999 y que no fue enviado con el comisorio es de su puño y letra, la firma, y le contenido del mismo corresponde al mismo? CONTESTO: Lo observa detenidamente y expone: la firma sí es correcta y el contenido también. Yo firmé eso por un sueldo que yo recibía por administrar las fincas y pagar los trabajadores de las fincas del señor Germán Fernández y Jorge Iván Fernández. PREGUNTADO: Seguidamente, procede el despacho a interrogar nuevamente al testimoniante. PREGUNTADO: Tiene usted conocimiento cuánto cancelaron los hermanos Fernández Posada por concepto de honorarios dentro del proceso gestionado en la Fiscalía? CONTESTO: No sé. Pero sé tuvieron un pull (sic) de abogados, sin saber cuánto cancelaron”. (fls. 277-280, cdno. 1)

— Declaración testimonial de León Jairo Restrepo Salazar quien declaró:

“PREGUNTADO: Díganos si usted conoce a los hermanos Luis Germán y Jorge Iván Fernández Posada. En cuyo caso nos dirá por qué, cuánto hace y qué relación tiene con ellos? CONTESTO: Sí, los conozco, desde que estábamos niños y los conozco porque fuimos compañeros de infancia, de colegio, yo soy casado con una prima de ellos, he tenido negocios con ellos, tengo una finca en compañía con el señor Germán desde hace dos años para acá. PREGUNTADO: Díganos si usted sabe cómo está compuesta o integrada la familia Fernández Posada? CONTESTO: por don Jairo y Doña Beatriz que vienen a ser los padres de Jorge y Germán. Los hijos Carlos Alberto, Gloria Elena, Lucia Fabiola, Cesar Augusto Fernández Posada, hermanos de Germán y Jorge. Germán está casado con la señora Luz Eugenia Restrepo, los hijos son Eduardo, José Luis y Felipe. No sé bien la edad de ellos, y son adolescentes, están entre 5 y 16 años de edad actualmente. PREGUNTADO: Sírvase manifestar si usted tiene conocimiento de qué le aconteció a los hermanos Fernández Posada hace aproximadamente cuatro o cinco años, es decir a Jorge Luis Germán (sic)? CONTESTO: A ellos los acusaron de conformar grupos ilegalmente armados. De esa familia a ellos dos no más, y estuvieron detenidos un año más o menos en la cárcel de Bellavista y Yarumito, la Fiscalía ordenó la detención de ellos. Yo estuve visitándolos a ellos. A Bellavista fui como tres veces y a Yarmito (sic), sí fui muchas veces. PREGUNTADO: En sus visitas que usted realizó cómo notó a estos dos hermanos? CONTESTO: Muy tristes, aburridos, deprimidos. Los noteé (sic) así porque los habían detenido injustamente, eso era lo que ellos manifestaban. PREGUNTADO: Qué diferencia notó usted frente al carácter de ellos antes de ser detenidos y posteriormente de la reclusión y durante la misma? CONTESTO: Ellos antes eran gente muy alegre, le servía mucho a la comunidad de Concordia, ya durante el tiempo que estuvieron detenidos, se veían tristes, aburridos y luego como casi la misma, porque ellos dicen que no han podido levantarse desde lo que les pasó. PREGUNTADO: luego. Se corrige. Qué comentarios se escucharon en la población después de la detención en cuanto al honor de estas personas? CONTESTO: Siempre han dicho que eso fue una cuestión injusta, porque son gentes que han sido de muy buena familia, y gente muy querida por todo el pueblo. PREGUNTADO: Usted sabe si esta situación afectó el buen nombre y el honor de los hermanos Fernández Posada? ONTESTO: Sí, los afectó en el sentido emocional, económico. Ellos gozaban de muy (sic) nombre de ellos. PREGUNTADO: A qué oficio se dedicaban JORGE y Luis Germán? CONTESTO: Ellos son cafeteros, han sido cafeteros, ganaderos y comerciantes en general. PREGUNTADO: Usted tiene conocimiento si esa detención los afectó económicamente? CONTESTO: Sí, porque ellos directamente han manejado lo que han tenido y tuvieron que abandonar sus negocios, sus propiedades. PREGUNTADO: Quién asumió la administración de sus negocios, sus propiedades. CONTESTO: La contabilidad la asumió Iván Alberto Hernández, siempre ha sido el contador de ellos, y nosotros le colaboramos en la finca, mi persona, Carlos Alberto hermano de ellos y el señor Nolberto Arenas. Ellos tuvieron que conseguir otras personas para que administraran sus bienes, PREGUNTADO: Díganos si usted tiene conocimiento su los padres de estos hermanos Fernández Posada están vivos? CONTESTO: Sí, están vivos. PREGUNTADO: A Sírvase manifestar su conoce a las personas que se le mencionan a continuación (a fls. 147 num. 2.1) allegado al comisorio y perteneciente a la demanda? CONTESTO: Sí, los conozco a todos. PREGUNTADO: Sabe usted cuál o cómo eran las relaciones entre los padres y los hermanos Fernández Pasada retenidos? CONTESTO: Eran muy buenas relaciones. Entre los dos hermanos retenidos también ha habido muy buenas relaciones. Esa relación la he apreciado por los negocios, siempre los veía juntos, en fiestas, en las buenas y en las malas. PREGUNTADO: Tiene usted conocimiento como afectó a los padres y a los hermanos de Jorge y Luis Germán esa privación de la libertad? CONTESTO: Los afectó mucho emocionalmente, porque esta gente siempre la veía uno llorando, tristes y muy apenados con lo que les pasó a ellos, muy afligidos. Los padres muy tristes, llorando mucho y encerrados, callados, les dio muy duro. PREGUNTADO: Usted tiene conocimiento si entre los hermanos Fernández Posada existen profesionales que ocupen altos cargos? CONTESTO: Sí. En la familia hay dos profesionales del derecho todos dos. A ellos los afectó también, como afectó a toda la familia. PREGUNTADO: Usted sabe cómo está compuesta la familia de Luis Germán: Son tres hijos y la señora. Los niños estudian todos tres. PREGUNTADO: Usted tiene conocimiento si esa detención los afectó a ellos, es decir a ese núcleo familiar? CONTESTO: Sí los afectó mucho y porque creo que la señora de Germán fue a la cárcel a visitarlo cuando iba a tener el último mes de embarazo y eso la afectó mucho a ella y al niño, porque puede nacer con un trauma. Se corrige. A él lo retuvieron cuando su señora estaba en el último mes de embarazo. PREGUNTADO: Qué conducta asumió los hijos de Luis Germán? CONTESTO: La conducta fue buena. Sí, a ellos los afectó en su comportamiento. Uno los veía tristes, llorando, no les daba ganas como de hablar con nadie, y más bien encerrados, achantados como decimos. PREGUNTADO: La familia de Jorge Iván cómo está compuesta? CONTESTO: Por su señora Emilse Castrillón y los niños: Juan Diego y Joge Andrés, los niños estudian. A ellos también los (sic) la detención de su padre, porque en el estudio se vieron traumatizados, no rendían en el colegio lo mismo que rendían antes, los veía en las mismas condiciones que los niños de Germán. A la señora de él también muy triste, confundida, muy llorona. PREGUNTADO: Usted tiene conocimiento si todas estas personas de esos dos núcleos familiares que le he mencionado, fueron objeto de algún tratamiento médico o psicológico? CONTESTO: No tengo conocimiento. PREGUNTADO: Sírvase manifestar este suceso en sí afectó a la familia Fernández Posada? CONTESTO: Sí los afectó mucho, emocionalmente, económicamente, porque era una familia que económicamente giraba alrededor de Germán y Jorge. Acto seguido se le concede el uso de la palabra al apoderado de la parte demandante, y en uso de ella interroga de la siguiente manera. PREGUNTADO: Díganos cuál era la imagen, el nombre de los señores Luis Germán y Jorge Iván en el medio social donde se desempeñaban? CONTESTO: En Concordia tenían muy buena imagen, muy buen nombre, eran muy respetados en el pueblo, acatados, honorables y muy queridos en el pueblo. PREGUNTADO: Díganos si usted se dio cuenta, qué impacto sufri se corrige. Se sintió en esa sociedad de Concordia, cuando estas personas fueron privadas de la libertad con el cargo de conformar grupos paramilitares? CONTESTO: El impacto... amí (sic) me impresionó mucho, la manera como los sacaron de allá, tumbándoles las puertas, sacándolos de las casas, como dos vulgares delincuentes. El dispositivo fue espectacular, nos dio miedo a todo el mundo. Yo no consideraba ese dispositivo, porque si ellos los citan a un juzgado o fiscalía ellos se presentan inmediatamente por la calidad de personas que son ellos. PREGUNTADO: Díganos si después de su liberación por preclusión del delito, el trato que sele (sic) prodiga a estas personas es igual allá? CONTESTO: Eso siempre los perjudicó a ellos, porque la gente siempre es frenada, porque eso no se olvida, la gente es más retrechera con ellos. Queda la duda si eran participante (sic) de esos grupos que los estaban sindicando a ellos. A ellos se les mancilló el honor. PREGUNTADO: Finalmente díganos si usted personalmente administró o participó en la administración de los bienes de Luis Germán? CONTESTO: Sí, yo participe (sic) en la administración de los ganados. PREGUNTADO: Díganos si el documento que aparece como anexo a la demanda, que no fue remitido con el comisorio con fecha 4 de junio de 1999 fue firmado por usted y su contenido es cierto? CONTESTO: Lo observa y dice: Sí es la firma mía, y el contenido es verídico y lo firmé porque eso fue lo que ellos me pagaron amí (sic) durante el tiempo que les administre (sic) la finca o fincas de ganado”. (fls. 280-282, cdno. 1).

Declaración testimonial de Luis Norberto Arenas López, quien manifestó:

“PREGUNTADO: Sírvase manifestar al despacho si usted tiene conocimiento de los hechos que le acontecieron a la familia Fernández Posada o a los hermanos Luis Germán y Jorge Iván Fernández Posada? CONTESTO: Sí, eso hace aproximadamente cuatro años. Eso fue a finales del 95, en octubre, llegó la Fiscalía por ellos, y acordonaron las calles por donde ellos vivían, tipo tres o cuatro de la mañana; yo salía en ese momento a trabajar a la finca, yo les administro una finca a ellos, cuando no me dejaron pasar por la calle donde vivía Germán, porque iban por esos “perros de Germán y Jorge”, eso fue lo que dijeron. El comentario fue que los retuvieron porque ellos eran paramilitares, y eso en ninguna forma sucedió. A ellos se los llevaron para Bellavista, ellos estuvieron detenidos entre catorce y quince meses. PREGUNTADO: Hace cuánto labora usted o laboraba con ellos? CONTESTO: Siempre laboré con los dos, hace aproximadamente dieciséis años, era administrador de fincas. PREGUNTADO: Ante la detención de estos hermanos, quién asumió la administración de las fincas? CONTESTO: Como representante había un hermano de ellos, Carlos Fernández. PREGUNTADO: Cómo fue la administración antes y después de que ellos fueron detenidos? CONTESTO: De la detención de ellos fue deficiente, antes era mejor, porque ellos estaban presentes y era mejor las cosas cuando ellos estaban. Después se desmejoró, porque uno no conseguía los bonos, o mejor los abonos para la finca, más dificultad para los vales de la finca, para conseguir la plata para el pago de los trabajadores, ya la finca no se abonaba en la misma forma que se podía abonar. PREGUNTADO: Para su concepto y con un manejo de 16 años que tiene usted de fincas, usted considera que después de la retención de los hermanos Fernández Posada se causaron pérdidas económicas? CONTESTO: Sí, muchas, porq (sic) falta de recursos y la moral de ellos, porque siempre ellos estaban al frente para hacer los negocios. PREGUNTADO: Conoce usted la familia de los hermanos mencionados? CONTESTO: Sí. Los padres se llamana (sic) Jairo Fernández y doña Beatriz Posada; los hermanos son: Carlos Cesar, Luz Fabiola y doña GLORIA Fernández Posada. La familia de Luis Germán está conformada por la señora, Luz EUGENIA RESTREPO, sus hijos: Eduardo Fernández Restrepo y José Luis Fernández Restrepo, el mayor tiene como 19 años de edad, estudia y José Luis tiene 16 años de edad, también estudia, y FELIPE que debe tener entre 5 y 6 años, que es el último y también estudia. La familia de Jorge Iván está conformada por su señora Emilse, sus hijos Juan Diego tiene como 18 años de edad, y hay otro que le dicen “piquiñita”, que no recuerdo el nombre, y debe tener quince años y están estudiando. PREGUNTADO: Sírvase manifestar al despacho cómo era el nombre o la fama y la honra de los hermanos Fernández Posada antes de la retención y después de su privación de la libertad? CONTESTO: Primero era excelente, de buen concepto, ya después de la detención, ya decayeron, entre la misma gente e preguntaba, si eso era así o no. el buen nombre de ellos se desmejoró y siente temor al hablar con ellos y hacer negocios con ellos, la reputación de hay (sic) para atrás se fue al suelo, después de que ellos salieron. En estos momentos la gente sí los quiere, pero les tiene menos aprecio que antes. Los mira con recelo. PREGUNTADO: Sírvase manifestar cómo se sintieron los padres o se sintieron los padres de estos dos señores? CONTESTO: Después de que salieron se sienten contentos porque salieron, pero se sienten mal por el problema que ellos tuvieron, se sienten mal. La reputación de los padres de los Fernández Posada es muy buena, de personas honorables en el municipio de Concordia. PREGUNTADO: Los hermanos de GERMAN y JORGE cómo han suido durante sus vida (sic)? CONTESTO: Toda esa familia ha sido muy unida, todos se colaboran, no ha habido desacuerdo entre ellos de ninguna clase. PREGUNTADO: Usted cree que la retención de Jorge y Germán. Se corrige. PREGUNTADO: Usted cree que la retención de Jorge y Germán afectó a los hermanos? CONTESTO: Sí, mucho porque a ellos les pasó, la gente los tuvo como diciendo de que estos muchachos hermanos de esos dos. La reputación de ellos los afectó también a ellos. PREGUNTADO: Los hermanos Germán y Jorge Iván hace cuanto sededican (sic) a los negocios agropecuarios? CONTESTO: Toda la vida, por ahí de treinta y treinta y cinco años. PREGUNTADO: Usted cree que esa reputación de estas personas trabajando con fincas y en agricultura se vio afectada? CONTESTO: Sí, vio afectada. PREGUNTADO: Usted como considera la familia de Germán Fernández? CONTESTO: Muy unidad (sic), excelente. La relación entre ellos es muy buena, se quieren mucho. PREGUNTADO: Usted cree y como pudo afectar esa privación de la libertad y cómo a los hijos de este señor? CONTESTO: Un ciento por ciento, es que la señora que ve a un padre sacar a uno de la casa y los hijos, los afecta moralmente, yo los veía tristes, acongojados, ya esos muchachos no mostraban interés para nada, eso era cuando el padre de ellos estaba detenido. PREGUNTADO: Usted tiene conocimiento si cualquiera de los familiares de las personas que hemos mencionado, llegaron a someterse a algún tratamiento médico o psiquiátrico? CONTESTO: Sí a los dos de las dos familias los tuvieron que llevar donde el médico a Medellín, a los hijos de ellos, PREGUNTADO: Sírvase manifestar como (sic) son las relaciones del núcleo familiar de Jorge Iván y su esposa Emilse Castrillón? CONTESTO: Ellos tiene (sic) dos hijos y son muy unidos, e inclusive las señoras de ellos estuvieron muy pendientes de ellos cuando estuvieron retenidos, era una familia muy unida. A esos muchachos también los llevaron a tratamiento médico. Acto serguid seguido se le concede el uso de la palabra al Dr. Joaquin Jarava del Castillo en calidad de parte demandante y en su (sic) de la palabra interroga así al declarante. PREGUNTADO: Díganos en forma clara cómo eran las relaciones afectivas de los hermanos fruto del matrimonio de don Jairo con la señora Beatriz? CONTESTO: Esas relaciones eran de una familia muy unida, no se diferenciaba de nada. Ellos salían todos juntos para la finca, participaban de todas las fiestas, reuniones, andaban siempre en grupo. PREGUNTADO: Díganos de qué manera percibió usted el sufrimiento moral de estas personas? CONTESTO: Eso fue cosa impresionante para uno. Los papá (sic) llegaban llorando donde uno, diciendo Norberto, nos pasí esto, qué vamos a hacer, los hermanos de ellos también me decína (sic): “Norberto cómo es que nos pasa esto a nosotros”, ellos llegaban llorando. PREGUNTADO: Díganos cómo eran (sic) la actitud de los tíos Se corrige. De los hijos menores de los detenidos antes de la detención? CONTESTO: Eran alegres. Nos decían llévenos a la finca. Durante la detención no decían nada. Uno les decía vamos para la finca y decían que no, yo lo que quiero es a mi papá. Ahora se en alegres, pero siempre se les ve como resentimiento frente a lo que sucedió. Yo se(sic) que hay unos muchachos que no están dado rendimiento en el estudio porque yo he escuchado que le han dicho a Jorge, sácame que no quiero estudiar. PREGUNTADO: Díganos si el documento de fecha junio 4 de 1999, que hace relación con gastos de administración y que se le exhibe fue firmado por usted y si el contenido del mismo es cierto, el cual no se allegó al comisorio? CONTESTO: Lo observa y manifiesta: Sí es la firma mía y es cierto su contenido. Yo lo firmé porque yo recibí esa plata por administrar las fincas”. (fls. 282-283 vto., cdno. 1).

— Declaración testimonial de Rubén Darío Montoya Grajales, quien manifestó:

“PREGUNTADO: Sírvase manifestar al despacho si usted conoce a los hermanos Jorge Iván y Luis Germán Fernández Posada? CONTESTO: Sí, los conozco, porque llevo quince años trabajando con ellos y ellos son de Concordia y yo también. Yo soy conductor de ellos, me toca movilizar a los hijos, la señora y hacerles vueltas. PREGUNTADO: Usted tiene conocimiento que les aconteció a los hermanos Fernández hace aproximadamente cinco años en relación a un proceso de la Fiscalía? CONTESTO: A ellos los detuvieron y estuvieron detenidos un año. Ellos estuvieron detenidos, decían en el pueblo por paramilitares o por grupos paramilitares. PREGUNTADO: Usted conoce a los hermanos y padres de estos señores? CONTESTO: Sí. Los padres se llaman Beatriz Posada y se dedica al hogar, don Jairo Fernández estás enfermo, sus hermanos son: Carlos Alberto Fernande (sic), tiene de profesión abogado, César Fernández hasta muy poco fue rector de una Universidad, no sé qué está haciendo ahora, Lucía Fabiola Fernández se dedica al hogar, Gloria Elena también al hogar. PREGUNTADO: Usted tiene conocimiento a qué labores se dedicaban estos hermanos Fernández Posada antes y después de la retención? CONTESTO: Antes se han dedicado al cultivo decafé (sic), al negocio de ganado y bestias. PREGUNTADO: Usted considera que estas personas resultaron afectados económicamente con la detención? CONTESTO: Sí, y bastante, porque cuando ellos estaban libres, uno que llevaba los abonos y las cosas para la finca, se daba cuenta de cómo las mantenían, bien abonada y los animales bien tenido (sic), ellos se levantaban a las cinco y vivían pendiente de todo y amí (sic) me consta eso personalmente, porque yo era el que llevaba los productos para las fincas. Después de la retención ya empezó haberse (sic) la recesión, ya era menos trabajadores, menos abono, menos carros para los trabajadores, ya el que iba tenía que venirse a pie, y me consta de ver esa situación, porque yo era quien llevaba los productos y movía la gente para la finca, o sea esto fue mientras estuvieron retenidos. Y ahora han estado tratando de mejorar como levantan la finca., pero la situación ha estado difícil. PREGUNTADO: Sírvase manifestar si usted llegó a observar si las familias, o sea refiriéndome a los padres y hermanos se vieron muy afectados con la retención? CONTESTO: Sí los vi muy afectados, porque todos han sido muy unidos, tanto padres, hermanos y todos, la mamá se veía decaído (sic), el papá triste, y eran alegres, amí (sic) que me tocaba llevarlos a Medellín a visitarlos, uno veía por la mañana que estaban alegres porque iban a visitarlos y ya por la tarde el trauma era más distinto, porque uno veía la angustia de ellos, la tristeza de ver que se quedaban los hijos en la cárcel. Así (...) también sus hermanos y su (sic) señoras, de doña Luz que estaba en embarazo. Yo notaba a esas señoras las veía tristes y cuando yo las llevaba iban tristes y cuando regresaban de las visitas también venían tristes. También lo que impactó mucho, fue la señora de Germán cuando tuvo bebé uno andando con un señor (sic) recién nacido en un carro, tres o cuatro horas o muchas veces más, uno con un niño llorando, con hambre, y entonces uno le impactaba ver una persona así. Muchas veces viajábamos de noche para regresar al pueblo. PREGUNTADO: Cómo ha sido el nombre o la fama y el honor de esta familia Fernández Posada antes y después y durante de (sic) la privación de la libertad? CONTESTO: Antes de esos eran muy honorables, los querían mucho la gente, eran muy respetables, los respetaba mucho la gente, y aunque ahora los respetan y los quieren, no falta quien los señalen por ahí, fulano de tal esto, Amí (sic) me ha tocado eso, porque amí (sic) me preguntan, esto con quien trabajaba y yo digo con Germán Fernández y me dicen, ellos estuvieron en esto, y por esto, entonces uno ve que la gente piensa mal de ellos. PREGUNTADO: Cómo son las relaciones de Germán y su núcleo familiar? CONTESTO: Amí (sic) parecer, es muy buena, se entiende muy bien, ellos se quieren mucho, él levanta muy bien a la familia, que cualquier persona estaría orgulloso de levantar una familia así. PREGUNTADO: De qué manera pudo llegar afectar (sic) esa privación de la libertad a la señora de donde Germán y a sus hijos? CONTESTO: En cuanto a la señora lo que comenté ahora, la afectó mucho, siempre que se venía de la cárcel se venía llorando. José Luis, hijo de ellos, que estaba en una edad que no entendía que estaba pasando, notaba uno de que era don GERMAN cargándolo y doña Luz a traérselo, y él era no, el papá, el papá y la mamá tener que arrebatárselo para traérselo. Entonces esa situación lo tiene que afectar a uno. De psicólogo no sé, pero sí iban muy frecuentes (sic) donde los médicos de Medellín, pero antes de la retención no iban mucho al médico. No sé decir cómo sería el rendimiento académico de ellos. PREGUNTADO: Cómo está constituida la familia de Jorge Iván? CONTESTO: Para mí muy buenas, las relaciones entre ellos. Se quieren, se respetan. Para ese tiempo tenían a dos hijos Jor (sic) Andrés y Juan Diego. Antes era muy buena la relación de todos y considero que ahora también, porque han sido una familia muy unida, se han apoyado mucho. A ellos también se les notaba, porque vivieron la misma tragedia, porque amí (sic) me tocaba llevar a ambas familias al mismo tiempo y luego traerlas al pueblo al mismo tiempo. Yo eso sí se notaban retraídos cuando dejaban al papá, porque lloraban y preguntaban por el papá. PREGUNTADO: Bajo su concepto general, sírvase hacernos un recuento con sus palabras de cómo afectó la detención a toda la familia Fernández Posada? CONTESTO: Uno notaba que el papá, la mamá era triste, la familia era triste, no eran alegres como antes, no frecuentaban a las amigas, eran viviendo su propi (sic) drama. La tradición de los pueblos era almorzar a diferentes partes, y entonces se decía: hoy nos tocaba el almuerzo donde Germán y así, y eran tristes, siempre se lamentaban de eso. PREGUNTADO: Sírvase manifestar antes de usted laborar con esta familia y después de laborar, según su punto de vista cómo ha sido el concepto general que tiene la comunidad de Concordia frente a ellos? CONTESTO: Antes los tenían en muy buenconcepto (sic), era muy queridos para la comunidad, eran considerados personas muy honorables, la gente va y les presta favores y ellos les prestan, o muchas veces va la gente y les dice no tengo con qué llevar a mi hija al hospital y él me decía llévelo, colaborales. Y ahora a rebjado (sic) la honorabilidad, ya la gente ni les pide favores, pensando que ellos estuvieron en la cárcel. Acto seguido y de conformidad con las normas de procedimiento se le concede la posibilidad de interrogar al Dr. Joaquín Jarava del Castillo en calidad de parte demandante y en uso de la palbra (sic) expuso: o mejor interroga al testimoniante de la siguiente manera. PREGUNTADO: Díganos el hecho de que dos miembros de una misma familia hubisen (sic) sido privados de la libertad y sindicado de conformar grupos paramilitares influyó en el dolor, en la angustia y aflicción que sufrieron los parientes? CONTESTO: Sí, influyó y mucho, han sufrido mucho. Se le notaba a los hijos, a sus señoras el dolor que los hubieran retenido. PREGUNTADO: Por la época de la retención de Luis Germán y Jorge Iván tuvo usted contaco (sic) con los otros cuatro hermanos, cuál era su conducta o cómo los observó? CONTESTO: Sí, si tuve contacto con ellos y tuve más que todo contacto con Carlos Alberto porque en ese momento fue quien tomó las riendas de la finca, se puede decir que fue quien quedó mandándonos a nosotros, y él siendo una personas (sic) como Germán y don Jorge queridos se le notaba la tristeza cuando le iba a dar una orden a uno, no se le notaba la alegría cuando le iba a dar una orden a uno. Con las hermanas que me tocó transportarlas muchas veces, para que le hiciera llegar alguna encomienda a Jorge y a Germán ya no se les notaba el mismo entusiasmo de antes, porque siempre decían, vea lo que le pasó a Jorge a Germán. El doctor César aunque trataba muy poco con él, porque no iba casi al pueblo, se le notaba la tristeza, porque ya no saludaba lomismo (sic). La relación de ellos era fraternal y antes eso les ayudó aunirse (sic) más”. (fls. 283 vto.-285vto, cdno. 1).

— Oficio SM-EE-1770 de 6 de septiembre de 200 del Banco de la República mediante el cual se informa que el valor del gramo oro para el 1º de septiembre de 1981 ascendía a $978,29 y para el 4 de septiembre de 2000 a $19.717,34 (fl. 291, cdno. 1).

— Oficio 212 de 19 de septiembre de 2000 de la Cárcel Yarumito dónde se informa lo siguiente:

“Dando curso a lo solicitado en el exhorto de la referencia, relacionado con Jorge Iván Fernández Posada y Luis Germán Fernández Posada, damos respuesta así:

1. Los señores Jorge Iván Fernández Posada y Luis Germán Fernández Posada ingresaron a este centro el 15 de diciembre de 1985 procedentes de la Cárcel del Distrito Judicial de Medellín permaneciendo recluidos en este centro hasta el 9 de octubre de 1996, lo que equivale a 299 días de detención física en este establecimiento.

2. La reclusión de los señores Germán Fernández Posada (sic) y Luis Germán Fernández Posada fue ordenada por la Dirección Regional de Fiscalías por violación al Decreto 1194 de 1989.

3. La libertad del señor LUIS Germán Fernández POSADA Fue Dispuesta por la Dirección regional de Fiscalía por orden de la Fiscalía Regional Delegada ante el Tribunal Nacional. Boleta de Libertad 375 de octubre 9 de 1996.

4. La libertad del señor Jorge Iván Fernández Posada Fue dispuesta por la Dirección regional de Fiscalía por orden la (sic) Fiscalía Regional Delegada ante el Tribunal Nacional Boleta de Libertad 376 de octubre 9 de 1996”. (fls. 294-295, cdno. 1).

— Oficio de 19 de junio de 2002 suscrito por el Secretario del Centro de Servicios Administrativos de los Jueces Penales del Circuito Especializado de Antioquia, mediante la cual se allegó copia autentica de la Resolución de 16 de junio de 1997 proferida por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional (rad. en primera instancia 18095 y en segunda instancia 34426) mediante la cual se revocó la resolución de acusación dictada en contra de Jorge Iván y Luis Germán Fernández Posada, además de adoptarse otras determinaciones (fls. 356-479, cdno. 1).

— Oficio 732 de 16 de abril de 2001 mediante el cual el Centro de Servicios Administrativos del Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Antioquia, se allegó al proceso copia del proceso penal 18095-3669 que adelantó la Justicia Regional de Medellín contra, entre otros, Jorge Iván y Luis Germán Fernández Posada [actuación contenida en 32 cuadernos].

5. Problema jurídico.

5.1. De lo anterior la Sala plantea como problema jurídico si cabe imputar responsabilidad a las demandadas por la privación de la libertad que padecieron Jorge Iván y Luis Germán Fernández Posada en el marco de un proceso penal que fue seguido en su contra por el presunto delito de que trata el artículo 2º del Decreto 1194 de 1989, esto es “la persona que ingrese, se vincule, forme parte o a cualquier título pertenezca a los grupos armados a que se refiere el artículo anterior...”.

5.2. Para abordar dicho problema jurídico, la Sala examinará en primer lugar si el daño ocasionado al demandante reviste las características de ser antijurídico para, luego de ello, proceder a valorar si el mismo es imputable a la demandada.

6. Daño antijurídico.

6.1. El daño antijurídico comprendido, desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual(15) y del Estado impone considerar aquello que derivado de la actividad o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”(16), en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos.

6.2. En cuanto al daño antijurídico, el precedente jurisprudencial constitucional señala que la:

“(...) antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”(17).

6.3. Así pues, la jurisprudencia constitucional ha señalado:

“(...) que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración”(18).

6.4. De igual manera, la jurisprudencia constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”(19).

6.5. Debe quedar claro que es un concepto constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado social de derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado social de derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”(20). Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable(21), anormal(22) y que se trate de una situación jurídicamente protegida(23).

6.6. En el sub judice, la Sala pone de presente que el daño antijurídico recae sobre el derecho a la libertad, constitucional y convencionalmente amparado.

6.7. Sobre este tópico ha tenido oportunidad de pronunciarse la Sala de Sección y ha sostenido que dentro del catálogo axiológico de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se imponen el velar por la reparación integral de los daños antijurídicos causados con las acciones u omisiones de las autoridades.

6.8. Bajo este entendido y desde una perspectiva garantista - como es la contendida en el artículo 90 de la Constitución Nacional y 16 de la Ley 446 de 1998, la Sala ha dispuesto que el derecho de “libertad debe protegerse en todas y cada una de sus ricas y múltiples facetas”(24).

6.9. De manera que resulta claro para esta subsección que la limitación o restricción al derecho de libertad conlleva la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

6.10. En este orden de ideas, la Sala encuentra que Jorge Iván y Luis Germán Fernández Posada sufrieron una restricción a su derecho a la libertad, con ocasión de haberse proferido, en contra de los mencionados, orden de captura el 22 de septiembre 1995 (fls. 114-124, cdno. 2 anexo) que se hizo efectiva el 12 de octubre del mismo año (fl. 49 y 85, cdno. 3 anexo) y siendo detenidos, provisionalmente, desde ese momento en la Cárcel del Circuito de Medellín “Bellavista”(25); seguidamente se mantuvo la situación de privación de los actores en tanto que el 1º de noviembre de 1995 la Fiscalía Regional de Medellín resolvió situación jurídica imponiendo medida de aseguramiento “consistente en detención preventiva sin beneficio de excarcelación” (fls. 79-149, cdno. 6 anexo); constatándose que parte de esta detención fue cumplida en el centro carcelario “Yarumito” desde el 15 de diciembre de 1995 y hasta el 9 de octubre de 1996 (fl. 294, cdno. 1). Finalmente, mediante resolución de 8 de octubre de 1996 se les concedió libertad provisional (fls. 23-333. cdno. 5)(26) y, luego de ello, mediante resolución de 16 de junio de 1997 (fls. 356-479, cdno. 1) la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional dispuso la preclusión de la investigación en favor de los actores(27).

6.11. Visto lo anterior, la Sala verificará si la lesión causada en la libertad y locomoción de Jorge Iván Fernández Posada y Luis Germán Fernández Posada es imputable a las entidades demandadas, caso en el cual la Nación estará obligada a indemnizar los perjuicios alegados en la demanda, siempre que éstos también se encuentren acreditados.

7.1. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

7.1.1. Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización”(28) de la responsabilidad del Estado(29) y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados(30) y de su patrimonio(31), sin distinguir su condición, situación e interés(32). De esta forma se reivindica el sustento doctrinal según el cual la “acción administrativa se ejerce en interés de todos: si los daños que resultan de ella, para algunos, no fuesen reparados, éstos serían sacrificados por la colectividad, sin que nada pueda justificar tal discriminación; la indemnización restablece el equilibrio roto en detrimento de ellos”(33). Como bien se sostiene en la doctrina, la “responsabilidad de la administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(34); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(35).

7.1.2. Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(36) tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(37) tanto por la acción, como por la omisión de un deber normativo(38), argumentación que la Sala Plena de la Sección Tercera acogió al unificar la jurisprudencia en las sentencias de 19 de abril de 2012(39) y de 23 de agosto de 2012(40).

7.1.3. En cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica(41), en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio —simple, presunta y probada—; daño especial —desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal—; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en la jurisprudencia constitucional se sostiene, que la “superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no sólo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”(42).

7.1.4. Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(43), según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(44). Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”(45).

7.1.5. En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(46). Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(47).

7.1.6. Sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que éstos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(48). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no(49). Es más, se sostiene doctrinalmente “que la responsabilidad objetiva puede llegar a tener, en algunos casos, mayor eficacia preventiva que la responsabilidad por culpa. ¿Por qué? Porque la responsabilidad objetiva, aunque no altere la diligencia adoptada en el ejercicio de la actividad (no afecte a la calidad de la actividad), sí incide en el nivel de la actividad (incide en la cantidad de actividad) del sujeto productor de daños, estimulando un menor volumen de actividad (el nivel óptimo) y, con ello, la causación de un número menor de daños”(50).

7.1.7. Dicha tendencia es la que marcó la jurisprudencia constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad(51) es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación(52) que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”(53).

7.1.8. En ese sentido, la jurisprudencia constitucional indica que “el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competentepara desplegar los deberes de seguridad o de protección(54) frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible(55). Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde sólo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”(56).

7.1.9. En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante”(57).

7.1.10. Dicha formulación no debe suponer, lo que debe remarcarse por la Sala, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal(58), teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una responsabilidad objetiva global de la administración, puesto que no puede considerarse (...) que su actuación [de la administración pública] sea siempre fuente de riesgos especiales”(59), y que además debe obedecer a la cláusula del Estado social de derecho(60).

7.1.11. Debe plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir la motivación razonada, sin fijar un solo título de imputación en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado(61), sino que cabe hacer el proceso de examinar si procede encuadrar en la falla en el servicio sustentada en la vulneración de deberes normativos(62), que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado social y democrático de derecho; en caso de no poder hacer su encuadramiento en la falla en el servicio, cabe examinar si procede en el daño especial, sustentado en la argumentación razonada de cómo (probatoriamente) se produjo la ruptura en el equilibrio de las cargas públicas; o, finalmente, si encuadra en el riesgo excepcional. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera “(...) en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso en concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá que adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos “títulos de imputación” para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas —a manera de recetario— un específico título de imputación”(63).

7.1.12. Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo(64) que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

7.1.13. Además, cabe considerar la influencia que para la imputación de la responsabilidad pueda tener el principio de precaución, al exigir el estudiarla desde tres escenarios: peligro, amenaza y daño. Sin duda, el principio de precaución introduce elementos que pueden afectar en el ámbito fáctico el análisis de la causalidad (finalidad prospectiva de la causalidad(65)), ateniendo a los criterios de la sociedad moderna donde los riesgos a los que se enfrenta el ser humano, la sociedad y que debe valorar el juez no pueden reducirse a una concepción tradicional superada.

7.1.14. La precaución es una acepción que viene del latín precautio y se compone del prae (antes) y la cautio (guarda, prudencia). En su definición, se invoca que el “verbo precavere implica aplicar el prae al futuro —lo que está por venir—, tratándose de un ámbito desconocido pese a las leyes de la ciencia, incapaces de agotar los recursos de la experiencia humana y el verbo cavere que marca la atención y la desconfianza”(66). Su concreción jurídica lleva a comprender a la precaución, tradicionalmente, como aquella que es “utilizada para caracterizar ciertos actos materiales para evitar que se produzca un daño”(67). Entendida la precaución como principio(68), esto es, como herramienta de orientación del sistema jurídico(69) “exige tener en cuenta los riesgos que existen en ámbitos de la salud y del medio ambiente pese a la incertidumbre científica, para prevenir los daños que puedan resultar, para salvaguardar ciertos intereses esenciales ligados más a intereses colectivos que a los individuales, de manera que con este fin se ofrezca una respuesta proporcionada propia a la evitabilidad preocupada de una evaluación de riesgos (...). Si subjetivamente, el principio implica una actitud a tener frente a un riesgo, objetivamente, se dirige directamente a la prevención de ciertos daños en ciertas condiciones determinadas”(70). Luego, la precaución es un principio que implica que ante la ausencia, o insuficiencia de datos científicos y técnicos(71), es conveniente, razonable y proporcional adoptar todas aquellas medidas que impida o limiten la realización de una situación de riesgo (expresada como amenaza inminente, irreversible e irremediable) que pueda afectar tanto intereses individuales, como colectivos (con preferencia estos).

7.2. Imputación de la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad - reiteración jurisprudencial(72).

7.2.1. El artículo 90 de la Constitución Política de 1991 establece el derecho de reparación en favor de la persona que hubiere sufrido un daño antijurídico por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo que incluye sin duda aquellos daños antijurídicos generados por el ejercicio o con ocasión de las funciones judiciales de dichas autoridades.

7.2.2. La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas:

7.2.3. En la primera etapa se consideró que en la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, la responsabilidad del Estado estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial(73). También se sostuvo que, dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”(74).

7.2.4. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía bien porque se hubiese practicado una detención ilegal, o porque la captura se hubiese producido sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia y, que por razón de tales actuaciones, se hubiese iniciado y adelantado la investigación penal por parte de la autoridad judicial(75). En ese sentido, el Consejo de Estado estableció:

“Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza.

“La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual(76). Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas”(77) (resaltado fuera del texto original).

7.2.5. En segundo lugar, la Sala determinó que la carga probatoria del actor relativa a demostrar el carácter injusto de la detención para obtener indemnización de perjuicios o, en otros términos, el “error de la autoridad jurisdiccional” al ordenar la medida privativa de la libertad, debía reducirse tan sólo a los casos de detención diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal(78). En efecto, la Sala consideró en ese entonces que “en relación con los tres eventos allí señalados (...) la ley había calificado que se estaba en presencia de una detención injusta y que, por lo tanto, surgía para el Estado la obligación de reparar los perjuicios con ella causados”(79). En este sentido, la Sala estableció:

“3. En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional”(80) (resaltado fuera del texto original).

7.2.6. Un tercera etapa y es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede establecer la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación de la libertad de un ciudadano cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación) u opera por equivalencia la aplicación del in dubio pro reo, pese a que en la detención se hayan cumplido todas las exigencias legales, ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado social de derecho debe asumir, máxime cuando se compromete el ejercicio del derecho fundamental a la libertad. No obstante los eventos que se rigen por un sistema objetivo de responsabilidad, las demás hipótesis estarán gobernadas por un régimen subjetivo de falla del servicio.

7.2.7. Por otra parte, siendo la detención preventiva el elemento central y estando de por medio la libertad como derecho fundamental, cabe realizar algunos comentarios sobre el tema.

“Una de las finalidades del proceso penal es la de aportar pruebas sobre la existencia del hecho punible, la autoría o participación, y establecer el grado de responsabilidad para imponer penas o medidas de seguridad; o por el contrario, reconocer la no realización de la conducta, la atipicidad del comportamiento, la existencia de causal de justificación (C.P., art. 29) o de inculpabilidad (ib., art. 40)”(81).

7.2.8. Bajo los postulados del Estado de derecho, algún sector de la doctrina señala que la privación de la libertad sólo debería ser consecuencia de una sentencia condenatoria, con el fin de proteger el principio universal de la presunción de inocencia, establecido en el artículo 29 de la Constitución Política. Sin embargo, “(...) para los intereses de la investigación y de la justicia, y la efectividad de la sanción, es indispensable que los funcionarios judiciales, antes de proferir sentencia condenatoria, puedan tomar ciertas medidas entre las que se cuenta la privación de la libertad del procesado (...)”(82). Dichas medidas, pueden afectar total o parcialmente la libertad de las personas.

7.2.9. La libertad personal puede ser definida como “la posibilidad y el ejercicio positivo de todas las acciones dirigidas a desarrollar las aptitudes y elecciones individuales que no pugnen con los derechos de los demás ni entrañen abuso de los propios, como la proscripción de todo acto de coerción física o moral que interfiera o suprima la autonomía de la persona sojuzgándola, sustituyéndola, oprimiéndola o reduciéndola indebidamente”(83).

7.2.10. Según la jurisprudencia constitucional, el artículo 28 de la Constitución Política constituye la cláusula general del derecho fundamental a la libertad personal, íntimamente ligado a la dignidad humana(84); así, en dicho precepto se establece 2005, Exp. 15127e importarlo de s e esonunciarse sobre el contenido del art del 10 de agosto de 2005, Exp. 15127e importarlo de de manera clara y expresa que toda persona es libre. Ahora bien, la libertad personal también aparece como principio constitucional sobre el cual reposa la construcción política y jurídica del Estado, el cual encuentra fundamento en el preámbulo(85) y en otras disposiciones constitucionales(86).

7.2.11. Sin embargo, debido a las dos dimensiones antes mencionadas, las restricciones a la libertad tienen un carácter eminentemente excepcional, pues, en defensa del interés general, solamente proceden si previamente se cumplen ciertos requisitos formales y materiales que se desprenden del propio artículo 28 constitucional. En otras palabras, las medidas restrictivas de la libertad se admiten bajo determinadas condiciones y por motivos que deben estar previamente definidos en la ley(87).

7.2.12. En cuanto a los requisitos formales, la limitación del derecho a la libertad de una persona está condicionada a que exista un mandamiento escrito de autoridad judicial competente(88); y a que dicha orden se efectúe con las formalidades legales. Además, “toda persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley”.

7.2.13. Respecto de los motivos de privación de la libertad, la Constitución exige la sujeción al principio de legalidad, esto es, que los motivos por los cuales procede la medida estén previamente definidos en la ley; así como también, los procedimientos a través de los cuales se lleva a cabo(89). Ahora bien, el poder de configuración legislativa tampoco es absoluto, pues la tarea del legislador está sujeta a los postulados y preceptos superiores, específicamente de los principios de separación de poderes(90), de razonabilidad y proporcionalidad(91); y, además, podrá ser objeto de control de constitucionalidad(92).

7.2.14. En definitiva, este conjunto de reglas que deben observar las autoridades judiciales competentes(93) al momento de restringir la libertad personal se establecen para garantizar, entre otras cosas, la existencia de razones jurídicas suficientes que justifiquen la limitación de la libertad; la protección del detenido; la prevención de detenciones arbitrarias y, en general, de cualquier otro evento que pueda producir la vulneración de derechos fundamentales(94).

7.2.15. Dentro de las circunstancias que pueden dar lugar a restricciones legales a la libertad personal se encuentran las medidas de aseguramiento. Éstas, hacen parte de las llamadas medidas cautelares, es decir, aquellas medidas tomadas por las autoridades judiciales, de oficio o a petición de parte, sobre bienes o personas con el fin de asegurar el cumplimiento de las decisiones tomadas en el proceso, garantizar la presencia de los sujetos procesales y generar tranquilidad jurídica y social en la comunidad(95).

7.2.16. Ahora bien, las medidas cautelares, entre ellas la detención preventiva, por regla general tienen un carácter provisional o temporal y se encuentran en una relación de estricta sujeción con el principio de legalidad, esto es, se deben decretar bajo el riguroso cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales.

7.2.17. Así las cosas, con fundamento en el artículo 29 de la Constitución Política, se estableció que las medidas de aseguramiento están sometidas a dos tipos de requisitos. Por una parte, requisitos de tipo formal, esto es, que la medida se adopte mediante providencia interlocutoria que contenga la indicación de los hechos que se investigan, la calificación jurídica y los elementos probatorios que sustentan la adopción de la medida; y en segundo lugar, los requisitos sustanciales, mediante los cuales se exige para su adopción la existencia de por lo menos un indicio grave de responsabilidad, con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso(96).

7.2.18. Ahora bien, la Sala subraya que no siendo la detención preventiva una medida sancionatoria, sino, precisamente una medida de prevención, no resulta contraria al principio de presunción de inocencia, por cuanto no se trata de una pena y su uso debe ser excepcional.

7.2.19. En este sentido se ha pronunciado la Corte Interamericana de Derechos Humanos:

“— De acuerdo con el artículo 7.1 de la Convención Americana “la protección de la libertad salvaguarda “tanto la libertad física de los individuos como la seguridad personal en un contexto en el que la ausencia de garantías puede resultar en la subversión de la regla del derecho y en la privación a los detenidos de las formas mínimas de protección legal””(97).

— “El Tribunal entiende que la prisión preventiva es la medida más severa que se puede aplicar al imputado de un delito, motivo por el cual su aplicación debe tener carácter excepcional, en virtud de que se encuentra limitada por los principios de legalidad, presunción de inocencia, necesidad y proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrática”(98) (negrilla propia).

— La detención preventiva “es una medida cautelar, no punitiva(99) (negrilla propia).

— En un “Estado de derecho corresponde al juzgador garantizar los derechos del detenido, autorizar la adopción de medidas cautelares o de coerción, cuando sea estrictamente necesario, y procurar, en general, que se trate al inculpado de manera consecuente con la presunción de inocencia”(100) (negrilla propia).

7.2.20. Finalmente, la Sala reitera que una vez el juez de lo contencioso administrativo encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una persona ha sido vulnerado como consecuencia de una decisión judicial, lo que se ha constituido en un daño antijurídico a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, debe repararlo en todas sus facetas. Es decir, no puede limitarse a los términos previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, pues, desde una perspectiva garantista, la privación injusta de la libertad no sólo se configura cuando la medida de aseguramiento impone que su cumplimiento sea intramural; sino también, cuando se ordena la detención domiciliaria(101), o cuando la medida de aseguramiento establece restricciones para salir del país o cambiar de domicilio(102).

7.2.21. En consecuencia, si bien el legislador señaló expresamente los eventos en los cuales se habría producido por parte del Estado una detención injusta, esto no significa que otras afectaciones de los derechos de libertad, como la libertad de locomoción y de fijar domicilio (C.P. art. 24), no puedan dan lugar a que se declare la responsabilidad de la Administración, pues, sin duda alguna, en estos casos también se estaría ante una carga desproporcionada impuesta a un ciudadano(103).

7.2.22. Ahora bien, centrado el aspecto normativo, la Subsección debe abordar el análisis del caso remitiéndose a lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, en virtud del cual se establece que todo aquel que haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado la reparación de los perjuicios que le hayan sido irrogados. Respecto a dicho precepto, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente:

“Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6º, 28, 29 y 90 de la Carta. Con todo, conviene aclarar que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria. Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados. Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención”(104).

7.2.23. Si bien se declaró la constitucionalidad del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, se debe tener en cuenta el alcance que dicho precepto tiene conforme a una interpretación sistemática de éste con los artículos 65, 69 y 70 de la misma Ley, porque como lo ha señalado esta Sala:

“Una lectura aislada del artículo 68 de la Ley 270, junto con las consideraciones tenidas en cuenta por la Corte Constitucional para declarar exequible el proyecto de dicha disposición, podría conducir a entender que la referida norma estatutaria habría restringido el ámbito de posibilidades dentro de las cuales sería posible declarar la responsabilidad del Estado por el hecho de la detención ordenada por autoridad judicial dentro de una investigación penal, a aquellos casos en los cuales tenga lugar “una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria”, es decir a supuestos en los cuales se acredite una falla del servicio de administración de Justicia de las características descritas por la Corte en el apartado que se acaba de reproducir.

Sin embargo, tal conclusión no consulta la obligación del intérprete de buscar el sentido de las disposiciones no de forma aislada e inconexa, sino en el conjunto tanto del cuerpo normativo en el cual se insertan, como de la totalidad del ordenamiento jurídico y, en especial, poniéndolas en contacto con aquellos preceptos de la Norma Fundamental que no pueden soslayarse al momento de precisar su contenido y alcance. En consecuencia, mal podría identificarse el significado del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, prescindiendo de una hermenéutica sistemática con las demás normas de la misma Ley Estatutaria que regulan el objeto al cual ella se refiere o, peor aún, omitiendo conectarla con el artículo 90 constitucional, piedra angular del régimen de responsabilidad del Estado operante en Colombia desde que rige la Carta Política de 1991.

Así las cosas, para concretar el alcance del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 resulta imperioso conectarlo con el enunciado normativo contenido en el artículo 65 ibídem, de acuerdo con el cual “el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales”, norma que no introduce limitación o condicionamiento alguno encaminado a impedir el juzgamiento o la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado como consecuencia de la actividad de la Administración de Justicia, distinto de la causación de un daño antijurídico. No podía preverlo, por lo demás, como quiera que con ello conculcaría la regulación efectuada por el artículo 90 de la Carta, que igualmente constituye el concepto de “daño antijurídico” en el elemento central cuya concurrencia debe evidenciarse para que proceda el reconocimiento de la responsabilidad estatal —siempre, claro está, que ese daño pueda imputarse jurídicamente a una autoridad pública—”(105).

7.2.24. Lo anterior implica, por lo tanto, que el artículo 65 de la Ley 270 de 1996 no excluye, ni podría excluir la aplicación del artículo 90 de la Constitución Política. Es decir, que así como se afirma que opera la falla del servicio, también procede la responsabilidad cuando se demuestra la producción de un daño antijurídico, tal como se señala en el precedente de la Sala:

“No es viable, en consecuencia, considerar que un precepto contenido en una ley estatutaria pudiera restringir los alcances que a la responsabilidad del Estado le vienen determinados desde el artículo 90 de la Constitución. Al remarcarlo así, la propia Corte Constitucional no hace otra cosa que señalar que, más allá de las previsiones contenidas en la comentada Ley 270 de 1996, los parámetros a los cuales se ciñe la responsabilidad patrimonial de las autoridades públicas son los estructurados por el artículo 90 de la Carta, que pueden ser precisados, más no limitados, por una norma infraconstitucional. El anterior aserto encuentra refuerzo adicional en lo dispuesto por el artículo 69 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, el cual, desarrollando el querer del plurimencionado artículo 90 constitucional, amplía el plexo de hipótesis en las cuales puede declararse la responsabilidad del Estado derivada de la función de Administración de Justicia, al estatuir que “quien haya sufrido un daño antijurídico, a consecuencia de la función jurisdiccional tendrá derecho a obtener la consiguiente reparación”.

Como corolario de lo anterior, ha de entenderse que la hipótesis precisada por el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 referida a la calificación de injusta de la privación de la libertad y el alcance que la Corte Constitucional le ha dado a la norma no excluye la posibilidad de que tenga lugar el reconocimiento de otros casos en los cuales el Estado deba ser declarado responsable por el hecho de haber dispuesto la privación de la libertad de un individuo dentro del curso de una investigación penal, siempre que en ellos se haya producido un daño antijurídico en los términos del artículo 90 de la Constitución Política.

Tal es la interpretación a la que conducen no sólo las incuestionables superioridad y preeminencia que le corresponden al citado canon constitucional, sino también una hermenéutica armónica y sistemática de los comentados preceptos de la misma Ley 270 de 1996, así como de los razonamientos plasmados por la propia Corte Constitucional en la Sentencia C-037 de 1997, mediante la cual los encontró ajustados a la Carta Fundamental. En consecuencia, los demás supuestos en los cuales el juez de lo contencioso administrativo ha encontrado que la privación de la libertad ordenada por autoridad competente ha conducido a la producción de daños antijurídicos, con arraigo directamente en el artículo 90 de la Carta, tienen igualmente asidero tanto en la regulación que de este ámbito de la responsabilidad estatal efectúa la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, como en la jurisprudencia de la Corte Constitucional relacionada con este asunto. De manera que aquellas hipótesis en las cuales la evolución de la jurisprudencia del Consejo de Estado —a la que se hizo referencia en apartado precedente— ha determinado que concurren las exigencias del artículo 90 de la Constitución para declarar la responsabilidad estatal por el hecho de la Administración de Justicia al proferir medidas de aseguramiento privativas de la libertad, mantienen su aplicabilidad tras la entrada en vigor de la Ley 270 de 1996”(106).

7.2.25. De todo lo anterior, se puede afirmar que así el artículo 68 no establezca más supuestos, aquellos no contemplados son aplicables cuando se produce un daño antijurídico, como en el evento en el que el ciudadano se ve sometido a una medida de aseguramiento consistente en la detención preventiva en virtud de la cual se priva de su derecho a la libertad, que posteriormente es revocada al concluirse que los elementos fácticos por los que fue investigado no permiten encontrar que constituyeron un delito alguno, supuesto que ya estaba previsto en el artículo 414 del Decreto Ley 2700 de 1991, pues el fundamento se radica en que la actuación judicial por medio de la cual se impuso la medida de aseguramiento compromete la responsabilidad de la administración de justicia, específicamente por haber causado un daño antijurídico consistente en la privación injusta de la libertad, lo que debe ser objeto de reparación en cabeza de la autoridad que produjo la misma(107).

8. El juicio de atribución de responsabilidad en el caso concreto.

8.1. Conforme a los lineamientos teóricos antes expuestos, pasa la Sala a considerar si el daño antijurídico irrogado a los señores Jorge Iván Fernández Posada y Luis Germán Fernández Posada, consistente en la restricción de la libertad de locomoción, es atribuible fáctica y jurídicamente a las entidades demandadas.

8.2. Así, encuentra la Sala que mediante la restricción de la libertad de los hermanos Fernández Posada provino desde la orden de captura librada en su contra el 22 de septiembre de 1995, que se hizo efectiva el 12 de octubre del mismo mes, se mantuvo bajo la resolución de situación jurídica del 1º de noviembre de 1995 y cesó la decisión de 8 de octubre de 1996 que revocó y ordenó la libertad provisional de los referidos sujetos. En lo que consiste a la decisión absolutoria, se tiene que en la resolución de 16 de junio de 1997 (fls. 356-479, cdno. 1) se precluyó la investigación en favor de varios procesados, entre ellos los hermanos Fernández, exponiéndose como fundamento de esta decisión, inter alia, lo siguiente:

“De los hermanos Luis Germán y Jorge Iván Fernández Posada ya se refirió esta instancia en pasada oportunidad cuando hubo de revocar la medida de aseguramiento que los afectaba por la inconsistencia de las pruebas que militaban o que se enrostraban en su contra. No ha variado para nada nuestro estudio y menos ahora cuando se les acusa sin haberse percatado la instancia de nuestra determinación y sobre los mismos supuestos por las cuales ya se les revocara.

Obsérvese que sobre estas personas se les enarbola acusación sobre el supuesto de unos testigos falaces que afirman haberlos visto salir en ayuda de Garcés Soto y portando armas tan sofisticadas que ni siquiera la policía se los veía y son estos mismos gendarmes los mismos que se aventuraron a acusar a su superior los que infieren nunca haberlo visto en esa tónica de gente armada y menos tan sofisticada”. (fl. 460, cdno. 1).

8.3. En este orden de ideas, al determinarse —con fuerza de cosa juzgada— que no existía mérito probatorio suficiente para acusar a los señores Jorge Iván Fernández Posada y Luis Germán Fernández Posada en cuanto a su participación delictiva en el punible de que trata el artículo 2º del Decreto 1194 de 1989, esta Sala, con sustento en la jurisprudencia establecida por esta corporación, reconoce como jurídicamente atribuible el daño antijurídico a la Fiscalía General de la Nación, ya que, en suma, la ratio de la absolución se amparó en que la aplicación de la figura del in dubio pro reo(108).

8.4. Advierte la Sala que se atribuye la responsabilidad únicamente a la Fiscalía General de la Nación comoquiera que fue esta entidad la que dictó, en el marco de su competencia funcional, la medida restrictiva de privación de la libertad y, además, el proceso penal no alcanzó a ser del conocimiento de los jueces penales.

Pasa la Sala, entonces, a pronunciarse sobre la indemnización de perjuicios.

9. Los perjuicios solicitados por los demandantes.

En el escrito de demanda se solicitó el reconocimiento y pago de perjuicios morales, psicológicos (en favor de los hijos de Luis Germán y Jorge Iván Fernández Posada), por afectación a los derechos constitucionales al honor y buen nombre (a favor de Luis Germán y Jorge Iván Fernández Posada), y materiales (en la modalidad de lucro cesante y daño emergente a favor de Luis Germán y Jorge Iván Fernández Posada).

9.1. Reconocimiento y tasación de los perjuicios morales.

9.1.1. A efectos de considerar el reconocimiento y tasación de los perjuicios morales en casos como el sub judice, donde el daño tiene origen en la privación injusta de la libertad, se hace preciso traer a colación los criterios jurisprudenciales fijados de manera unificada por el Pleno de la Sala de Sección Tercera, en la sentencia de 28 de agosto de 2014, expediente 36149, en los siguientes términos:

“Según lo ha reiterado la Jurisprudencia del Consejo de Estado, en casos de privación injusta de la libertad y con apoyo en las máximas de la experiencia, hay lugar a inferir que esa situación genera dolor moral, angustia y aflicción a las personas que por esas circunstancias hubieren visto afectada o limitada su libertad(109); en la misma línea de pensamiento se ha considerado que dicho dolor moral también se genera en sus seres queridos más cercanos, tal como la Sala lo ha reconocido en diferentes oportunidades(110), al tiempo que se ha precisado que según las aludidas reglas de la experiencia, el dolor de los padres es, cuando menos, tan grande como el del hijo que fue privado injustamente de su libertad, cuestión que cabe predicar por igual en relación con el cónyuge, compañera o compañero permanente o estable o los hijos de quien debió soportar directamente la afectación injusta de su Derecho Fundamental a la libertad(111).

Asimismo, en relación con la acreditación del perjuicio en referencia, se ha dicho que con la prueba del parentesco o del registro civil de matrimonio se infiere la afectación moral de la víctima, del cónyuge y de los parientes cercanos(112), según corresponda.

Ahora bien, en los casos de privación injusta de la libertad se reiteran los criterios contenidos en la sentencia de 28 de agosto de 2013, proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativa —radicación 25.022— y se complementan los términos de acuerdo con la evolución jurisprudencial de la Sección Tercera en los términos del cuadro que se incorpora a continuación:

 

S1999-02063CE AA
S1999-02063CE AA
 

 

Así pues, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de establecer los parámetros para cuantificar la indemnización por perjuicios morales derivados de la privación injusta de la libertad de un ciudadano, teniendo en cuenta para el efecto el período de privación de tal Derecho Fundamental y el nivel de afectación, esto es de cercanía afectiva entre la víctima directa del daño y aquellos que acuden a la Justicia en calidad de perjudicados o víctimas indirectas, según el gráfico antes descrito”.

9.1.2. Así las cosas, en el caso la Sala encuentra evidentemente acreditado el perjuicio moral en la persona de Luis Germán y Jorge Iván Fernández Posada, quienes padecieron la restricción a su libertad de locomoción, al estar recluidos en un centro carcelario; igualmente opera la inferencia lógica de aflicción, guiada de las máximas de la experiencia, al estar acreditadas las relaciones que frente a las víctimas directas (Luis Germán y Jorge Iván Fernández Posada) tienen Jairo Fernández González, Beatriz Posada de Fernández, Luz Eugenia Restrepo Montoya; Eduardo, José Luis y Felipe Fernández Restrepo; Emilse Castrillón Ruiz, Juan Diego y Jorge Andrés Fernández Castrillón; Gloria Elena de los Dolores Fernández de Arcila, Carlos Alberto Fernández Posada, Lucia Fabiola Fernández Posada y César Augusto Fernández Posada; como padres, esposas, hijos y hermanos de estos(113).

9.1.3. Advierte la Sala que no reconocerá perjuicios morales a las señoras Luz Eugenia Restrepo Montoya y Emilse Castrillón Ruiz en su calidad de cuñadas de los respectivos hermanos Fernández Posada así como de los menores Eduardo, José Luis y Felipe Fernández Restrepo y Juan Diego y Jorge Andrés Fernández Castrillón, en su calidad de sobrinos de los hermanos Fernández Posada, comoquiera que en el escrito de demanda se invocaron las calidades de padre, hijo, hermano y cónyuge, echándose de menos la calidad de cuñadas o sobrinos, respectivamente.

9.1.4. En este orden de ideas, siguiendo el criterio unificado del Pleno de la Sección Tercera ya citado, la Sala, teniendo en cuenta que en el presente caso la privación de la libertad de los hermanos Jorge Iván Fernández Posada y Luis Germán Fernández Posada se extendió por un periodo de más de 11,9 meses y además que se está invocando la doble calidad que tienen varios de los demandantes por tratarse de una privación de dos (2) hermanos, reconocerá y liquidará los perjuicios morales causados a los demandantes en los siguientes términos:

NombreRespecto de Jorge Iván FernándezRespecto de Luis Germán FernándezTotal a reconocer
CalidadIndemnizaciónCalidadIndemnización
Jorge Iván Fernández PosadaVíctima directa80 smmlvHermano40 smmlv120 smmlv
Luis Germán Fernández PosadaHermano40 smmlvVíctima directa80 smmlv120 smmlv
Jairo Fernández GonzálezPadre80 smmlvPadre80 smmlv160 smmlv
Beatriz Posada de FernándezMadre80 smmlvMadre80 smmlv160 smmlv
Luz Eugenia Restrepo Montoya  Esposa80 smmlv80 smmlv
Eduardo Fernández Restrepo  Hijo80 smmlv80 smmlv
José Luis Fernández Restrepo  Hijo80 smmlv80 smmlv
Felipe Fernández Retrepo  Hijo80 smmlv80 smmlv
Emilse Castrillón RuizEsposa80 smmlv  80 smmlv
Juan Diego Fernández CastrillónHijo80 smmlv  80 smmlv
Jorge Andrés Fernández CastrillónHijo80 smmlv  80 smmlv
Gloria Elena de los Dolores Fernández de ArcilaHermana40 smmlvHermana40 smmlv80 smmlv
Carlos Alberto Fernández PosadaHermano40 smmlvHermano40 smmlv80 smmlv
Lucía Fabiola Fernández PosadaHermana40 smmlvHermana40 smmlv80 smmlv
César Augusto Fernández PosadaHermano40 smmlvHermano40 smmlv80 smmlv

9.2. Daño a la salud - peticionado como perjuicio psicológico.

9.2.1. Se solicita, a título de perjuicios psicológico, el reconocimiento y pago de la suma equivalente a cuatro mil (4000) gramos oro, cada uno, a favor de Eduardo, José Luis, Felipe Fernández Restrepo y Juan Diego, Jorge Andrés Fernández Castrillón, en su condición de hijos de los privados de la libertad (Luis Germán y Jorge Iván Fernández Posada). El fundamento de dicho pedimento indemnizatorio se hace consistir en “las graves repercusiones en el desarrollo de la personalidad de los menores”.

9.2.2. Al respecto, la Sala parte por precisar que, en orden a considerar la procedencia de dicho perjuicio se impone precisar que ésta será valorada a la luz de los recientes criterios jurisprudenciales decantados por el Pleno de la Sección Tercera, de conformidad con los cuales se ha abrazado la categoría conceptual del daño a la salud. Al respecto la sentencia de 28 de agosto de 2014, expediente 31170 la Sección precisó los criterios de reconocimiento y tasación de dicho perjuicios en los siguientes términos:

“Para la reparación del daño a la salud se reiteran los criterios contenidos en las sentencias de unificación del 14 de septiembre de 2011, expedientes 19031 y 38222, proferidas por esta misma Sala, en el sentido de que la regla en materia indemnizatoria, es de 10 a 100 smmlv, sin embargo en casos de extrema gravedad y excepcionales se podrá aumentar hasta 400 smmlv, siempre que esté debidamente motivado.

Lo anterior, con empleo del arbitrio iudice, para lo cual se tendrá en cuenta la gravedad y naturaleza de la lesión padecida, para lo que se emplearán –a modo de parangón– los siguientes parámetros o baremos:

Gravedad de la lesiónVíctima
Igual o superior al 50%100 smmlv
Igual o superior al 40% e inferior al 50%80 smmlv
Igual o superior al 30% e inferior al 40%60 smmlv
Igual o superior al 20% e inferior al 30%40 smmlv
Igual o superior al 10% e inferior al 20%20 smmlv
Igual o superior al 1% e inferior al 10%10 smmlv

Sin embargo, en casos excepcionales, cuando, conforme al acervo probatorio se encuentre probado que el daño a la salud se presenta en una mayor intensidad y gravedad, podrá otorgarse una indemnización mayor, la cual debe estar debidamente motivada y no podrá superar la cuantía equivalente a 400 smlmv.

Así, el operador judicial debe tener en cuenta las siguientes variables conforme a lo que se encuentre probado en cada caso concreto:

— La pérdida o anormalidad de la estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica (temporal o permanente)

— La anomalía, defecto o pérdida producida en un miembro, órgano, tejido u otra estructura corporal o mental.

— La exteriorización de un estado patológico que refleje perturbaciones al nivel de un órgano.

— La reversibilidad o irreversibilidad de la patología.

— La restricción o ausencia de la capacidad para realizar una actividad normal o rutinaria.

— Excesos en el desempeño y comportamiento dentro de una actividad normal o rutinaria.

— Las limitaciones o impedimentos para el desempeño de un rol determinado.

— Los factores sociales, culturales u ocupacionales.

— La edad.

— El sexo.

— Las que tengan relación con la afectación de bienes placenteros, lúdicos y agradables de la víctima.

— Las demás que se acrediten dentro del proceso”.

9.2.3. Igualmente, recuerda la Sala que en fallo de la misma fecha la Sección precisó que la indemnización por perjuicio o daño a la salud procedía, únicamente, a favor de la víctima directa, en los siguientes términos: “La indemnización, en los términos del fallo referido [expediente 19031] está sujeta a lo probado en el proceso, única y exclusivamente para la víctima directa...”(114).

9.2.4. En este orden de ideas, la Sala considera que no es procedente el reconocimiento de este perjuicio a favor de los menores hijos de los privados de la libertad, en tanto no fueron quienes padecieron, como víctimas directas, la privación de la libertad. Por tanto se impone despachar desfavorablemente esta pretensión(115).

9.3. Afectación de bienes o derechos convencionalmente amparados.

9.3.1. El perjuicio denominado por la jurisprudencia como “daño a bienes constitucional y convencionalmente protegidos” es peticionado por los actores (específicamente Jorge Iván y Luis Germán Fernández Posada) por la violación al derecho fundamental al honor y buen nombre, que sostiene haberse visto vulnerado con ocasión de haberse adelantado en contra de ellos el proceso penal ya mencionado y, en consecuencia, ello se ha visto manifestado, por ejemplo, en el trato diferente y cauteloso que han recibido de parte de los habitantes del municipio de Concordia, luego de haber recuperado su libertad.

9.3.2. Conforme al precedente jurisprudencial fijado por las sentencias de Sala Plena de Sección de 28 de agosto de 2014 (exps. 26251, 28804 y 32988) se precisa que la indemnización por este tipo de afectación procede bien sea de oficio o a solicitud de parte, siempre que se trata de una “afectación o vulneración relevante de bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados. (...) procede siempre y cuando, se encuentre acreditada dentro del proceso su creación y se precise su reparación integral”.

9.3.3. En lo que hace referencia al modo de su reconocimiento la jurisprudencia ha precisado que

“Se privilegia la compensación a través de medidas de reparación no pecuniarias a favor de la víctima directa y a su núcleo familiar más cercano, esto es, cónyuge o compañero(a) permanente y los parientes hasta el 1º de consanguinidad, en atención a las relaciones de solidaridad y afecto que se presumen entre ellos. Debe entenderse comprendida la relación familiar biológica, la civil derivada de la adopción y aquellas denominadas “de crianza””.

(...).

En casos excepcionales, cuando las medidas de satisfacción no sean suficientes o posibles para consolidar la reparación integral podrá otorgarse una indemnización, única y exclusivamente a la víctima directa, mediante el establecimiento de una medida pecuniaria de hasta 100 smlmv, si fuere el caso, siempre y cuando la indemnización no hubiere sido reconocido con fundamento en el daño a la salud. Este quantum deberá motivarse por el juez y ser proporcional a la intensidad del daño”(116).

9.3.4. Dicho lo anterior, se encuentra que la Constitución Política contempla de manera expresa en el artículo 15 el derecho de todas las personas a su buen nombre y establece el deber para el Estado de respetar y hacer respetar este derecho; a su vez consagra en el artículo 21, la garantía del derecho a la honra, y, del mismo modo, en el inciso segundo del artículo 2º, el deber de las autoridades de proteger en su honra a todas las personas residentes en Colombia, y, de la misma manera, el artículo 42, declara el carácter inviolable de la honra, la dignidad y la intimidad de la familia(117).

9.3.5. Con relación a la lesión de los derechos a la honra(118) y el buen nombre, la jurisprudencia constitucional ha enfatizado en diferenciar uno del otro y, al respecto, ha puntualizado:

“El buen nombre ha sido entendido por la jurisprudencia y por la doctrina como la reputación, o el concepto que de una persona tienen los demás y que se configura como derecho frente al detrimento que pueda sufrir como producto de expresiones ofensivas o injuriosas o informaciones falsas o tendenciosas. Este derecho de la personalidad es uno de los más valiosos elementos del patrimonio moral y social y un factor intrínseco de la dignidad humana que a cada persona debe ser reconocida tanto por el Estado, como por la sociedad. El derecho al buen nombre, como expresión de la reputación o la fama que tiene una persona, se lesiona por las informaciones falsas o erróneas que se difundan sin fundamento y que distorsionan el concepto público que se tiene del individuo”(119).

9.3.6. De contera, en el mismo pronunciamiento la Corte diferenció el derecho a la honra del de buen nombre, en los siguientes términos:

Aunque en gran medida asimilable al buen nombre, tiene sus propios perfiles y que la Corte en sentencia definió como la estimación o deferencia con la que, en razón a su dignidad humana, cada persona debe ser tenida por los demás miembros de la colectividad que le conocen y le tratan. Puso de presente la Corte que, en este contexto, la honra es un derecho “... que debe ser protegido con el fin de no menoscabar el valor intrínseco de los individuos frente a la sociedad y frente a sí mismos, y garantizar la adecuada consideración y valoración de las personas dentro de la colectividad”.

9.3.7. Así, pues, el buen nombre y la honra son derechos constitucionalmente garantizados, de carácter fundamental, que comportan la obligación para las autoridades de proveer una protección especial frente a los atentados arbitrarios de que sean objeto.

9.3.8. Por esta razón, la Sala considera que estos, al igual que el derecho a la vida, cuentan con plena protección constitucional.

9.3.9. En el mismo sentido, resulta pertinente reiterar que la corporación ha reconocido la afectación de los derechos de raigambre constitucional(120) y ha dicho que:

“Así, como se aprecia, el derecho de la responsabilidad en el último lustro se ha encontrado y acercado con el derecho constitucional, de forma tal que se reconoce la posibilidad de que se indemnice o resarza la afectación a derechos fundamentales considerados en sí mismos, lo cual implica una constitucionalización del derecho de daños, que se aviene al modelo de Estado social de derecho que es Colombia. A modo de ejemplo, baste señalar las sentencia gemelas del 14 de septiembre de 2011, expediente 19.031 y 38.222, proferidas por la Sala Plena de la Sección Tercera, en las que se adoptó el daño a la salud como una categoría autónoma de daño inmaterial. De igual manera se han amparado desde la perspectiva del derecho de daños, los derechos a la familia, al buen nombre y a la libertad.

(...).

En esa lógica y orden de pensamiento, existe una actual y permanente interacción entre la Constitución y el derecho de daños, relación que genera que las inveteradas categorías del perjuicio sean reexaminadas para dar paso a una tipología de daños que se acompase con el constitucionalismo moderno dúctil en los términos expresado por Zagrebelsky, perspectiva que incide en la responsabilidad al concentrar el eje fundamental de ella en la víctima directa o indirecta”(121).

9.3.10. Ahora bien, en precedente citado, se dijo que se vulneraría el derecho al buen nombre y/o a la honra, cuando, sin fundamento alguno, se propagan entre el público -bien en forma directa y personal, ya a través de los medios de comunicación de masas- informaciones falsas o erróneas o especies que distorsionan el concepto público que se tiene del individuo y que, por lo tanto, tienden a socavar el prestigio y la confianza de los que disfruta en el entorno social en cuyo medio actúa, o cuando en cualquier forma se manipula la opinión general para desdibujar su imagen. Y, si bien los medios de comunicación en el ejercicio de la libertad de información puede estar expuestos al recibir material con el que se pueda producir la vulneración de los bienes jurídicos constitucionales y convencionales al buen nombre y a la honra, debe partirse de considerar la buena fe tanto del medio de comunicación, o del periodista, sin perjuicio de advertir, siguiendo la jurisprudencia constitucional, que en “lo atinente a la carga asumida por quienes emiten la información, ha recalcado la Corte Constitucional que debe presumirse la buena fe del comunicador y que, por lo tanto, si una persona alega una vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales por la difusión de una información falsa, debe probar que lo es(122). Con todo, la buena fe del periodista no excluye la posibilidad de que pueda caer en error, a pesar de que haya cumplido con la obligación de verificar su información, pues la misma naturaleza dinámica de su labor le impide, en algunos casos, ser tan exhaustivo. Por lo tanto, esta presunción de buena fe no excluye la posibilidad de error y tampoco, ostenta el carácter de una presunción de derecho que no admita prueba en contrario. El juez de tutela debe entrar a constatar en cada caso si el medio de comunicación ha incurrido en un error evidente o si, existen elementos que permitan desvirtuar la presunción constitucional de buena fe del periodista”(123).

9.3.11. No obstante lo anterior, la Sala considera que, en reciente precedente la Sala ha dejado dicho que el análisis del caso debe abordarse frente a la influencia y la acción determinante de las entidades demandadas en la información emitida por los medios de comunicación.

9.3.12. Al respecto se dijo:

“Conforme a las pretensiones y fundamentos fácticos de la demanda, la Sala abordará el análisis del caso para determinar si hubo influencia y acción determinante de las entidades demandadas en la información emitida por algunos medios de comunicación, especialmente por el noticiero QAP, que se transmitió a nivel nacional en la noche del 23 de octubre de 1996, y que como consecuencia de ella, se generó un daño antijurídico consistente en el menoscabo y la restricción indebida, anormal y antijurídica del ejercicio eficaz de los derechos al buen nombre y a la honra de los demandantes. Dado que se trata de examinar la imputación de la responsabilidad de las entidades demandadas por el daño antijurídico ocasionado, que comprende la vulneración de derechos reconocidos no sólo constitucionalmente, sino también consagrados en la Convención Americana de Derechos Humanos, la presente providencia se enmarca en el ámbito del control de convencionalidad(124) que le corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa colombiana aplicar”(125).

9.3.13. Bajo este entendido, en el caso de autos la Sala no encuentra ninguna circunstancia que le permita aseverar que la Fiscalía General de la Nación llevó a cabo un manejo indebido de la información relacionada con el proceso penal adelantado contra los hermanos Fernández Posada o que ésta, por medio de cualquier conducta reprochable hubiera favorecido actos de difamación o afectación al buen nombre y el honor de los citados sujetos. Téngase en cuenta, al respecto, que el sustento de la alegada afectación a dichos derechos fundamentales proviene de algunos de los dichos de los testigos, sin embargo, nada en el acervo probatorio lleva a hablar de una propagación mediática del proceso penal y, menos aún, que la Fiscalía hubiere participado en este tipo de actuaciones. Si bien, de suyo, el verse expuesto a un proceso penal y a una privación de la libertad puede llevar a afectar tales derechos, la jurisprudencia de esta corporación ha sido conteste en considerar que cuando tal afectación no ostenta tal intensidad o rigor, este tipo de afectación se enmarca dentro del concepto jurídico del perjuicio moral(126).

9.3.14. Súmese a lo anterior que, como se señaló arriba al traer a colación los criterios unificados que fueron fijados por el Pleno de la Sección Tercera en cuanto a lo que concierne a la categoría de la afectación a los bienes e intereses convencional y constitucionalmente amparados, es presupuesto ineludible que se trate de una “afectación o vulneración relevante” lo cual, por un mero ejercicio de exclusión, pone fuera de dicha órbita a aquellos daños que no satisfagan dicho criterio de intensidad o relevancia, tal como sucede en el sub judice.

9.4. Perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante.

9.4.1. La Sala no accederá al reconocimiento de los perjuicios materiales, en la modalidad del lucro cesante.

9.4.2. Si bien existen medios probatorios suficientes que permiten aseverar con certeza que los señores Luis Germán y Jorge Iván Fernández Posada se dedicaban a la actividad agropecuaria, en tanto que eran propietarios de fincas donde desarrollaban este tipo de actividades(127); es claro que no se trataba de un actividad económica que demandara una presencia personal y directa por parte de los privados de la libertad, por cuanto ésta podría seguir siendo ejecutada por conducto de sus trabajadores, tal como efectivamente fue declarado por algunos testigos en el sub judice.

9.4.3. Además, pese a que los declarantes pusieron de presente que durante la privación de la libertad de los hermanos Fernández Posada las fincas de éstos registraron pérdidas, lo cierto es que no obra ningún elemento probatorio tendiente a acreditar esta circunstancia a través de aspectos tales como i) el tipo de actividad económica concreta que era objeto de explotación, ii) los cálculos de productividad de los fundos en la época anterior a la privación así como su variación negativa después de ocurrido ello y iii) los rendimientos periódicamente reportados, los gastos requeridos, entre otras variables que bien podían servir como guía a la Sala a efectos de reconocer la existencia de este perjuicio. Pero aún más importante que las cuestiones anotadas, es el hecho que no se probó de manera efectiva que el supuesto decrecimiento en la producción de las fincas estuviera vinculado al hecho de la privación de los hermanos Fernández Posada.

9.4.4. En suma, no se acreditó la certeza del perjuicio alegado, por tanto, no se accederá a su reconocimiento.

9.5. Perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente.

9.5.1. En el escrito de demanda se solicitó se accediera a la indemnización de perjuicios materiales a título de daño emergente, consistente en el pago que debieron asumir los encartados de abogados que hicieran frente a la defensa de éstos en el proceso penal.

9.5.2. Al respecto obran sendas certificaciones expedidas por los abogados Iván de Jesús Gómez Osorio y Armando Luis Calle Calderón, donde hacen constar que recibieron de Luis Germán Fernández Posada y Jorge Iván Fernández Posada la suma de siete millones quinientos mil pesos ($7.500.000), cada uno de ellos (fls. 21-22, cdno. 1).

9.5.3. En consecuencia, se reconocerá dicho monto en favor de las víctimas directas, previa actualización de este rubro, como sigue:

 

S1999-02063CE BB
S1999-02063CE BB
 

 

9.5.4. En suma, se reconocerá a título de perjuicio material, en la modalidad de daño emergente, la suma de treinta y uno millones seiscientos cincuenta y un mil cuatrocientos veinticinco pesos con cuarenta y nueve centavos ($31.651.425,49), en favor de Jorge Iván Fernández Posada y Luis Germán Fernández Posada.

10. Costas.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se impondrán.

En mérito de lo expuesto, la Sección Tercera - Subsección C de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. REVOCAR la sentencia de 30 de agosto de 2002 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

2. DECLARAR administrativamente responsable a la Nación - Fiscalía General de la Nación por el daño causado a los demandantes, consistente en la privación injusta de la libertad de Jorge Iván Fernández Posada y Luis Germán Fernández Posada.

3. CONDENAR, como consecuencia de la anterior declaración, a la Nación - Fiscalía General de la Nación, al pago de perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, en la suma de treinta y uno millones seiscientos cincuenta y un mil cuatrocientos veinticinco pesos con cuarenta y nueve centavos ($31.651.425,49), a favor de Jorge Iván Fernández Posada y Luis Germán Fernández Posada.

4. CONDENAR a la Nación - Fiscalía General de la Nación, a título de indemnización de perjuicios morales, a favor de los demandantes en los siguientes términos:

NombreRespecto de Jorge Iván FernándezRespecto de Luis Germán FernándezTotal a reconocer
CalidadIndemnizaciónCalidadIndemnización
Jorge Iván Fernández PosadaVíctima directa80 smmlvHermano40 smmlv120 smmlv
Luis Germán Fernández PosadaHermano40 smmlvVíctima directa80 smmlv120 smmlv
Jairo Fernández GonzálezPadre80 smmlvPadre80 smmlv160 smmlv
Beatriz Posada de FernándezMadre80 smmlvMadre80 smmlv160 smmlv
Luz Eugenia Restrepo Montoya  Esposa80 smmlv80 smmlv
Eduardo Fernández Restrepo  Hijo80 smmlv80 smmlv
José Luis Fernández Restrepo  Hijo80 smmlv80 smmlv
Felipe Fernández Retrepo  Hijo80 smmlv80 smmlv
Emilse Castrillón RuizEsposa80 smmlv  80 smmlv
Juan Diego Fernández CastrillónHijo80 smmlv  80 smmlv
Jorge Andrés Fernández CastrillónHijo80 smmlv  80 smmlv
Gloria Elena de los Dolores Fernández de ArcilaHermana40 smmlvHermana40 smmlv80 smmlv
Carlos Alberto Fernández PosadaHermano40 smmlvHermano40 smmlv80 smmlv
Lucía Fabiola Fernández PosadaHermana40 smmlvHermana40 smmlv80 smmlv
César Augusto Fernández PosadaHermano40 smmlvHermano40 smmlv80 smmlv

5. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

6. ABSTENERSE de condenar en costas.

7. DEVOLVER el expediente al tribunal de origen, una vez ejecutoriada la presente sentencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(3) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de 9 de septiembre de 2008, expediente 2009-00009.

(4) La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla (...)”.

(5) Sentencia de 31 de enero de 2011, expediente 15800.

(6) Sentencia de Sala Plena de la Sección Tercera de 9 de febrero de 2012, expediente 21060.

(7) En relación con la aplicabilidad del principio de congruencia en lo que corresponde a la resolución del recurso de apelación puede consultarse el pronunciamiento efectuado recientemente por la Sala, mediante providencia fechada en abril 1º de 2009, dentro del expediente 32.800, con ponencia de la señora magistrado Ruth Stella Correa Palacio, en la cual se puntualizó: “De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, sólo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento en que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional”.

(8) Dicho principio ha sido definido por la doctrina como: “La facultad exclusiva del individuo de reclamar la tutela jurídica del Estado para su derecho, y en la facultad concurrente del individuo con el órgano jurisdiccional, de aportar elementos formativos del proceso y determinarlo a darle fin”. O como dice Couture, es el principio procesal que asigna a las partes y no a los órganos de la jurisdicción la iniciativa, el ejercicio y el poder de renunciar a los actos del proceso”.

“Son características de esta regla las siguientes: “(...). El campo de decisión del juez queda determinado especial y esencialmente por las pretensiones del demandante debido a que el juez no puede decidir sobre objeto diverso a lo en ellas contemplado” (negrillas adicionales). López Blanco, Hernán Fabio, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Parte General, Tomo I, Dupré Editores, Bogotá, 2005, pág. 106.

(9) Al respecto, ver por ejemplo, sentencia de la Corte Constitucional C-583 de 1997.

(10) Puede verse sentencia de 9 de junio de 2010, expediente 17605 y 9 de febrero de 2012, expediente 21060.

(11) Se refiere el apelante no a la que precluyó la investigación de los acá demandantes sino a proferida por el Tribunal Nacional que, en la instancia de juicio, puso fin al proceso absolviendo a los demás acusados.

(12) Dicho tipo penal señalaba: “La persona que ingrese, se vincule, forme parte o a cualquier título pertenezca a los grupos armados a que se refiere el artículo anterior, será sancionada, por este solo hecho, con pena de prisión de...”.

(13) Código de Procedimiento Civil. Artículo 185. Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica, y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella.

(14) “En cuanto a las pruebas que la Sala valorará, se advierte que se allegó, a petición de la parte actora y el Departamento de Risaralda, copia auténtica de la totalidad de las diligencias adelantadas por la Fiscalía General de la Nación - Dirección Seccional de Fiscalías de Pereira, en las que se investigó de oficio la muerte de (...), por el delito de homicidio, diligencias allegadas por dicha entidad mediante oficio 250 de 31 de enero de 2002.

Teniendo en cuenta esto, la Sala con relación a la eficacia probatoria de la prueba trasladada se sostiene en el precedente según el cual cabe valorarla a instancias del proceso contencioso administrativo, siempre que se cumpla lo exigido en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil., esto es, que se les puede dotar de valor probatorio y apreciar sin formalidad adicional en la medida en que el proceso del que se trasladan se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o, con su audiencia, por cuanto se protege el derecho de contradicción y publicidad de la prueba, el cual solo se dará en la medida en que las partes tengan conocimiento de ellas.”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 6 de marzo de 2013, expediente 24884.

(15) “(...) el perjudicado a consecuencia del funcionamiento de un servicio público debe soportar el daño siempre que resulte (contrario a la letra o al espíritu de una norma legal o) simplemente irrazonable, conforme a la propia lógica de la responsabilidad patrimonial, que sea la administración la que tenga que soportarlo”. Pantaleón, Fernando.

“Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, Nº 4, 2000, pág. 185.

(16) “(...) que lo razonable, en buena lógica de responsabilidad extracontractual, para las Administraciones públicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídico-privados que desarrollan en su propio interés actividades análogas”. Pantaleón, Fernando. “Como repnsa, Fernando. "hos e intereses constitucionalmente reconocidos.xtracontractual puede encontrarse posturas segómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”. ob., cit., pág. 186.

(17) Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal – bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía- sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Debe advertirse que revisada la doctrina de la responsabilidad civil extracontractual puede encontrarse posturas según las cuales “debe rechazarse que el supuesto de hecho de las normas sobre responsabilidad civil extracontractual requiera un elemento de antijuricidad (sic)”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (también de las administraciones públicas)”, en AFDUAM. Nº 4, 2000, pág. 168.

(18) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que sólo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Sin embargo, cabe advertir, apoyados en la doctrina iuscivilista que “no puede confundirse la antijuridicidad en materia de daños con lesiones de derechos subjetivos y, menos todavía, una concepción que los constriña, al modo alemán, a los derechos subjetivos absolutos, entendiendo por tales los derechos de la personalidad y la integridad física, el honor, la intimidad y la propia imagen y los derechos sobre las cosas, es decir, propiedad y derechos reales”. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. 1ª ed. Navarra, Aranzadi, 2011, pág. 297.

(19) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001. Cabe afirmar, que en la doctrina del derecho civil se advierte que “la antijuridicidad del daño no se produce porque exista violación de deberes jurídicos”, definiéndose como “violación de una norma especial o de la más genérica alterum non laedere”. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual., ob., cit., pág. 298.

(20) Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana”. Sentencia de 9 de febrero de 1995. Exp. 9550.

(21) Sentencia de 19 de mayo de 2005. Rad. 2001-01541 AG.

(22) “por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Sentencia de 14 de septiembre de 2000. Exp.12166.

(23) Sentencia de 2 de junio de 2005. Rad. 1999-02382 AG.

(24) Consejo de Estado – Sección Tercera, sentencia de 6 de marzo de 2008, Rad. 16.075.

(25) Conforme al Oficio de 12 de octubre de 1995 suscrito por el Jefe de la Secretaría Común de la Dirección Regional de Fiscalías y dirigido al Director de la Cárcel del Circuito de Bellavista donde solicitó “mantener en calidad de retenido y a órdenes de esta Fiscalía Regional a: “Luis Germán Fernández Posada, Jorge Iván Fernández Posada (...), quienes fueron dejados a disposición en la fecha, sindicado del delito de violación al Decreto 1194 de 1989, dentro del proceso radicado en esta regional bajo el Nº 18.095”. (fl 50, cdno. 4 anexo).

(26) Como consecuencia de esta disposición la Fiscalía libró las boletas de libertad Nº 375 y 376 de fecha 9 de octubre de 1996 con destino al Director de la Cárcel de Yarumito (fls 28-209, cdno. 20 anexo). Además, consta acta de diligencia de compromiso suscrita por los referidos hermanos Fernández Posada en la misma fecha (fl. 206, cdno. 20 anexo).

(27) Se trató de la apelación de la resolución de acusación dictada en contra de los acá demandantes, y otros sujetos, el 7 de octubre de 1996 por la Fiscalía Regional Delegada de Medellín (fls. 68-185, cdno. 20 anexo).

(28) En la jurisprudencia constitucional se indica: “El Estado de Derecho se funda en dos grandes axiomas: El principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(29) La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la Sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001.

(30) Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, pág. 49. La “responsabilidad es, desde luego, en primer lugar una garantía del ciudadano, pero, coincidiendo en esto con otros autores (sobre todo franceses: Prosper Weil, André Demichel), creo que la responsabilidad es también un principio de orden y un instrumento más de control del Poder”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración.: Un balance y tres reflexiones”, en AFDUAM. Nº 4, 2000, pág. 308.

(31) “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(32) La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sección Tercera, sentencia de 26 de enero de 2006, expediente AG-2001-213. En la doctrina puede verse Starck, Boris. Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947.

(33) Rivero, Jean. Derecho administrativo. 9ª ed. Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1984, pág. 293. Puede verse también esta construcción doctrinal en: Berlia. “Essai sur les fondements de la responsabilité en droit public francais”, en Revue de Droit Public, 1951, pág. 685; Bénoit, F. “Le régimen et le fondement de la responsabilité de la puissance publique”, en JurisClasseur Publique, 1954. T.I, V.178.

(34) “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la Administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que ésta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la administración, sino de reacción, de reparación de los daños por ésta producidos”. Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, pág. 120.

(35) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., págs. 120-121.

(36) “3. Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada —en especial en el artículo 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, Sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2003.

(37) Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, exps.10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) éste sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

(38) “Toda acción administrativa concreta, si quiere tenerse la certeza de que realmente se trata de una acción administrativa, deberá ser examinada desde el punto de vista de su relación con el orden jurídico. Sólo en la medida en que pueda ser referida a un precepto jurídico o, partiendo del precepto jurídico, se pueda derivar de él, se manifiesta esa acción como función jurídica, como aplicación del derecho y, debido a la circunstancia de que ese precepto jurídico tiene que ser aplicado por un órgano administrativo, se muestra como acción administrativa. Si una acción que pretende presentarse como acción administrativa no puede ser legitimada por un precepto jurídico que prevé semejante acción, no podrá ser comprendida como acción del Estado”. Merkl, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, págs. 212 y 213.

(39) Sección Tercera, sentencia 19 de abril de 2012, expediente 21515. Pon. Hernán Andrade Rincón.

(40) Sección Tercera, sentencia 23 de agosto de 2012, expediente 23492. Pon. Hernán Andrade Rincón.

(41) “La imputación depende, pues, tanto de elementos subjetivos como objetivos”. Sánchez Morón, Miguel. Derecho administrativo. Parte general., ob., cit., pág. 927.

(42) Corte Constitucional, Sentencia C-043 de 2004.

(43) En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, sólo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. Kant, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, pág. 35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(44) El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con éste, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(45) “Tenía razón Welzel al considerar que el Derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”. Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 [http://criminet.urg.es/recpc], págs. 6 y 7.

(46) “El Derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando éste fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionadas por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. Gimbernat Ordeig, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, págs. 77 ss.

(47) Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., pág. 7.

(48) Larenz, K. “Hegelszurechnungslehre”, en Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., pág. 7.

(49) Jakobs, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo... No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Sentencia de 24 de febrero de 2005. Exp.14170.

(50) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob., cit., pág. 171.

(51) “El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización (...). En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación” (resaltado fuera de texto). Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., pág. 62.

(52) “La ley de la ponderación pone de manifiesto que la ponderación puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., pág. 64.

(53) Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., pág. 62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “... la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación –afirma Habermas- los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la “estricta prioridad” característica de los “puntos de vista normativos”. Habermas, Jürgen. Between Facts and Norms, Trad. William Rehg, Cambridge, 1999, pág. 259. A lo que agrega: “... no hay criterios racionales para la ponderación: Y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. Habermas, Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en Rosenfeld, Michel; Arato, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Angeles, Berkeley, 1998, pág. 430.

(54) Deberes de protección que es “una consecuencia de la obligación general de garantía que deben cumplir las autoridades públicas y se colige claramente de los artículos 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que regulan el derecho a disponer de un recurso efectivo en caso de violaciones a los derechos humanos”. Casal H, Jesús María. Los derechos humanos y su protección. Estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales. 2ª ed. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2008, pág. 31.

(55) Cfr. Günther Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt.Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (i977), págs.. 1 y ss.

(56) A lo que se agrega por el mismo precedente: “En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad, en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber: 1) En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. V. g. Si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce —un peatón cae en la zanja- surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo— prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario- (pensamiento de la injerencia). Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro. Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás. 2) Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. Vg. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso. Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en éstos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos(Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage. Walter de Gruyter. Berlin. New York. 1993, págs. 796 y ss.)”. Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001. En la doctrina se afirma que la “posición de garantía” debe modularse: “(...) todos deben procurar que su puño no aterrice violentamente en la cara de su congénere, o que su dedo índice no apriete el gatillo de un arma de fuego cargada apuntada sobre otra persona, etc. Sin embargo, también aparecen sin dificultad algunos fundamentos de posiciones de garantía referidas a supuestos de omisión: quien asume para sí una propiedad, debe procurar que de ésta no emanen riesgos para otras personas. Se trata de los deberes de aseguramiento en el tráfico, deberes que de modo indiscutido forman parte de los elementos de las posiciones de garantía y cuyo panorama abarca desde el deber de aseguramiento de un animal agresivo, pasando por el deber de asegurar las tejas de una casa frente al riesgo de que caigan al suelo hasta llegar al deber de asegurar un carro de combate frente a la posible utilización por personas no capacitadas o al deber de asegurar una central nuclear frente a situaciones críticas”. Jakobs, Günther. Injerencia y dominio del hecho. Dos estudios sobre la parte general del derecho penal. 1ª reimp. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, pág. 16.

(57) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(58) “La profesora Beladiez comparte sin reservas la preocupación por los excesos que desfiguran la institución, admite que con alguna frecuencia se producen “resultados desproporcionados e injusto administración e insiste en advertir que la responsabilidad objetiva no es un seguro universal que cubra todos los daños que se produzcan con ocasión de las múltiples y heterogéneas actividades que la Administración lleva cotidianamente a cabo para satisfacer los interese generales”. Leguina Villa, Jesús. “Prólogo”, en Beladiez Rojo, Margarita. Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos. Con particular referencia a los daños que ocasiona la ejecución de un contrato administrativo. Madrid, Tecnos, 1997, pág. 23.

(59) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., pág. 204.

(60) “(...) el tema de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas ha sido abordado tradicionalmente desde la óptica de las garantías individuales. Se trata de una institución que protege al individuo frente a los daños causados por las Administraciones Públicas como consecuencia de la amplia actividad que éstas desarrollan. Pero, desde la perspectiva de la posición de la Administración, la responsabilidad está en el mismo centro de su concepción constitucional como derivación de la cláusula del Estado social de derecho; derivación que, en hipótesis extrema, puede conllevar que los límites del sistema resarcitorio público estén condicionados por los propios límites del llamado Estado social de Derecho”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración.: Un balance y tres reflexiones”., ob., cit., pág. 308.

(61) Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, expediente 21515; de 23 de agosto de 2012, expediente 23492.

(62) Merkl ya lo señaló: “El hombre jurídicamente puede hacer todo lo que no le sea prohibido expresamente por el derecho; el órgano, en fin de cuentas, el estado, puede hacer solamente aquello que expresamente el derecho le permite, esto es, lo que cae dentro de su competencia. En este aspecto el derecho administrativo se presenta como una suma de preceptos jurídicos que hacen posible que determinadas actividades humanas se atribuyan a los órganos administrativos y, en último extremo, al estado administrador u otros complejos orgánicos, como puntos finales de la atribución. El derecho administrativo no es sólo la conditio sine qua non, sino condijo per quam de la administración”. Merkl, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, pág. 211. Para Martín Rebollo: “Un sistema de responsabilidad muy amplio presupone un estándar medio alto de calidad de los servicios. Y si eso no es así en la realidad puede ocurrir que el propio sistema de responsabilidad acabe siendo irreal porque no se aplique con todas sus consecuencias o se diluya en condenas a ojo, sin reglas fijas o casi con el único criterio de que las solicitudes indemnizatorias no “parezcan” excesivamente arbitrarias o desproporcionadas. Aunque, claro está, lo que sea proporcionado o no, en ausencia de referentes externos sobre cómo debe ser y actuar la Administración, acaba siendo también una decisión subjetiva. De ahí la conveniencia de la existencia de parámetros normativos que señalen cuál es el nivel, la pauta o la cota de calidad de los servicios, es decir, el elemento comparativo y de cotejo sobre cómo debe ser la Administración”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración.: Un balance y tres reflexiones”, ob., cit., pág. 311.

(63) “En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado”. Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, expediente 21515. Pon. Hernán Andrade Rincón; de 23 de agosto de 2012, expediente 24392. Pon. Hernán Andrade Rincón.

(64) “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, Nº 4, 2000, pág. 174. De acuerdo con Martín Rebollo “(...) es que la responsabilidad pública es un tema ambivalente que, a mi juicio, no debe ser enfocado desde el estricto prisma de la dogmática jurídico-privada. Esto es, no debe ser analizado sólo desde la óptica de lo que pudiéramos llamar la justicia conmutativa, aunque tampoco creo que éste sea un instrumento idóneo de justicia distributiva. La responsabilidad es, desde luego, siempre y en primer lugar, un mecanismo de garantía. Pero es también un medio al servicio de una política jurídica. Así lo señala Ch. Eisenmann: el fundamento de la responsabilidad puede ser la reparación del daño, pero su función “remite a la cuestión de los fines perseguidos por el legislador cuando impone una obligación de reparar. En este sentido —concluye— la responsabilidad es un medio al servicio de una política jurídica o legislativa”“. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”, en AFDUAM: Nº4, 2000, pág. 307.

(65) “La finalidad prospectiva del nexo de causalidad resulta de naturaleza preventiva de la acción de responsabilidad fundada sobre el principio de precaución. El daño no existe todavía, el nexo de causalidad no se ha podido realizar, el mismo (...) se trata a la vez de prevenir el daño y al mismo tiempo evitar que tal actividad no cause tal daño. La finalidad del nexo causal es por tanto prospectiva ya que se busca que el nexo de causalidad sin permitir reparar el perjuicio si se anticipa a él (...) Opuesto a una responsabilidad reparadora que exigiría un nexo causal a posteriori, la responsabilidad preventiva exige en la actualidad un nexo causal a priori, es decir un riesgo de causalidad”. Boutonnet, Mathilde, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, LGDJ, París, 2005, pág. 560.

(66) Boutonnet, Mathilde, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, LGDJ, París, 2005, pág. 3.

(67) Boutonnet, Mathilde, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, ob., cit., pág. 4.

(68) Dworkin, Ronald, Taking rights seriously, Cambridge, Harvard University Press, 1977, pág. 24: “el principio es una proposición jurídica que no es necesariamente escrita y que da orientaciones generales, a las cuales el derecho positivo debe conformarse. Esto implica que no se aplicará según la modalidad de “all or nothing”, sino que se limitará a dar al juez una razón que milite a favor de un tipo de solución u otro, sin pretender tener la apariencia de una norma vinculante”.

(69) Sadeleer, Nicolás, “Reflexiones sobre el estatuto jurídico del principio de precaución”, en García Ureta, Agustín (Coord), Estudios de Derecho Ambiental Europeo, Lete, Bilbao, 2005, pág. 270: “entre otras funciones encontramos la función de inspiración del legislador, de orientación del derecho positivo, de relleno de lagunas, de resolución antinomias, así como la función normativa”.

(70) Boutonnet, Mathilde, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, ob., cit., pág. 5.

(71) Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, asunto C-57/96 National Farmers Union y otros; asunto C-180/96 Reino Unido c. Comisión; asunto C-236 de 2001 Monsanto Agricoltura Italia: “cuando subsistente dudas sobre la existencia o alcance de riesgos para la salud de las personas, pueden adoptarse medidas de protección sin tener que esperar a que se demuestre plenamente la realidad y gravedad de tales riesgos”.

(72) Puede verse sentencia de Subsección C de 5 de julio de 2012, expediente 22682; 26 de septiembre de 2012, expediente 21232. Sentencia de 8 de mayo de 2013, expediente 25158, 11 de julio de 2013, expediente 26736.

(73) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1º de octubre de 1992, C.P. Daniel Suárez Hernández, expediente 10923.

(74) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 2007, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Expediente: 15989.

(75) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 4 de diciembre de 2006. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Expediente: 13168.

(76) Tal y como se mencionó anteriormente, la legislación vigente para la época de los hechos sólo exigía como requisito para la procedencia de la medida de aseguramiento la existencia de un indicio grave.

(77) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente 8666.

(78) Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc.

(79) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 2007, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, expediente 5989.

(80) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 17 de noviembre de 1995, C.P. Carlos Betancur Jaramillo, expediente 10056.

(81) Montealegre Lynett, Eduardo y Bernal Cuellar, Jaime. El Proceso Penal, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1995, págs. 79 y 80.

(82) Ibídem.

(83) Corte Constitucional, Sentencia C-301 de 1993, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. En el mismo sentido véanse las Sentencias C-634 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y C- 774 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(84) Ver, entre otras, las Sentencias C-397 de 1997, M.P. Fabio Morón Díaz; C-774 del 2001 y C-580 del 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-1024 del 2002 M.P.: Alfredo Beltrán Sierra; C-730 de 2005, M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-163 del 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño; y T-347 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

(85) Según lo dispuesto en el preámbulo de la Constitución, la libertad es uno de los bienes que se debe asegurar a los integrantes de la nación.

(86) Así, por ejemplo, en el artículo 2 de la Constitución se establece como fin esencial del Estado la garantía de los principios y los derechos constitucionales; por su parte, el artículo 29 regula la garantía del debido proceso y el principio de presunción de inocencia. En este sentido véase Corte Constitucional, Sentencia C-397 de 1997, M.P. Fabio Morón Díaz y C-163 del 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(87) Según lo dispuesto en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado por Colombia mediante la Ley 74 de 1968, “Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en esta (...)”. Por su parte, la Convención Americana de Derechos Humanos, ratificada por la Ley 16 de 1972 señala, 1.Toda persona tiene derecho a la libertad y a las seguridad personal. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las constituciones políticas de los Estados o por las leyes dictadas conforme a ellas”. En este mismo sentido el Decreto Ley 2700 de 1991 y la Ley 600 de 2000 ordenan que “toda persona tiene derecho a que se respete su libertad. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni privado de su libertad, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, emitido con las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la ley”. Así mismo, el artículo 6º de la Ley 599 de 2000 dispone, “nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”.

(88) La única excepción a la exigencia de mandamiento judicial escrito está prevista en el artículo 32 de la Constitución Política, pues se permite que el delincuente que sea sorprendido en flagrancia sea aprehendido y llevado ante autoridad judicial por cualquier persona.

(89) Así, el Artículo 7º de la Ley 65 de 1993, “Por la cual se expide el Código Penitenciario y Carcelario”, señala que “La privación de la libertad obedece (i) al cumplimiento de pena, (ii) a detención preventiva o (iii) captura legal”. Por otra parte, la Ley 906 de 2004, “por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”, en su Artículo 296, establece: “La libertad personal podrá ser afectada dentro de la actuación cuando sea necesaria (i) para evitar la obstrucción de la justicia, o (ii) para asegurar la comparecencia del imputado al proceso, (iii) la protección de la comunidad y de las víctimas, o (iv) para el cumplimiento de la pena”.

(90) Corte Constitucional, Sentencia C-1001 de 2005, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(91) Corte Constitucional, Sentencia C-397 de 1997, M.P. Fabio Morón Díaz.

(92) Corte Constitucional, Sentencia C-730 de 2005, M.P Álvaro Tafur Galvis.

(93) Bajo el régimen de la Constitución anterior, solo se exigía que la privación de la libertad fuese adelantada por autoridad competente. Sin embargo, la Constitución de 1991 atribuyó dicha competencia expresamente a las autoridades judiciales. A juicio de la Corte Constitucional, este cambio tuvo como fundamento el principio de separación de poderes, pues los jueces se convierten, frente al ejecutivo y al legislativo, en los principales defensores de los derechos individuales; por esta razón, la protección de dichos derechos se confió a la rama judicial, como garantía de imparcialidad e independencia, atributos propios de esta rama del poder público. Cfr. Sentencia T-490 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(94) Corte Constitucional, Sentencia C-397 de 1997, M.P. Fabio Morón Díaz.

(95) Corte Constitucional, Sentencia C-774 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(96) Decreto-Ley 2700 de 1991, artículos 388 y 389.

(97) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú. Sentencia de 25 de noviembre de 2005, párrafo 104. Puede verse en similar sentido: Caso Tibi. Sentencia de 7 de septiembre de 2004. Caso Hermanos Gómez Paquiyauri. Sentencia de 8 de julio de 2004.

(98) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú. Sentencia de 25 de noviembre de 2005, párrafo 106. Puede verse en similar sentido: Caso Instituto de Reeducación del menor. Sentencia de 2 de septiembre de 2004.

(99) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú. Sentencia de 25 de noviembre de 2005, párrafo 106. Puede verse en similar sentido: Caso Suárez Rosero. Sentencia de 12 de noviembre de 1997.

(100) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú. Sentencia de 25 de noviembre de 2005, párrafo 109.

(101) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 1º de marzo de 2006, expediente 15537, C.P. María Elena Giraldo.

(102) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 6 de marzo de 2008, expediente: 16075, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(103) Ibídem.

(104) Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 1996.

(105) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 2007, expediente 15463.

(106) Ibídem.

(107) Ver sentencia 2 de mayo de 2007, expediente. 15463; 26 de marzo de 2008, expediente 16.902. Ver también sentencia del 23 de abril de 2008, expediente 17.534. “i) Las hipótesis establecidas en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal de 1991 (D.L. 2700) mantienen vigencia para resolver, de manera objetiva, la responsabilidad del Estado derivada de privaciones injustas de la libertad, en las cuales se haya arribado a cualquiera de las conclusiones a las que hace referencia la citada disposición, inclusive, con posterioridad a la ley 270 de 1996, en los términos precisados por la jurisprudencia de la corporación... v) En conclusión, cuando se atribuye la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad”. En sentencia de Subsección C de 11 de julio de 2003, expediente 26896 se concluyó que: En síntesis, en los eventos en que se demuestra que la privación de la libertad fue injusta, se está ante un daño imputable al Estado, que debe ser indemnizado con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política, así las razones de absolución o de preclusión de la investigación no obedezcan a ninguna de las causales previstas en el artículo 414 del antiguo Código de Procedimiento Penal como causales de responsabilidad objetiva, o al in dubio pro reo.

(108) “Dicho instituto, el del in dubio pro reo, impone una regla de juicio al Juez penal según la cual sólo es procedente avalar la hipótesis acusatoria cuando ésta se superponga sobre las demás existentes en el proceso penal y se encuentre sustentada bajo el criterio de valoración probatoria de “más allá de toda duda razonable”; tal como lo resalta Ferrajoli al decir que “Este principio equivale a una norma de clausura sobre la decisión de la verdad procesal fáctica que no permite la condena mientras junto a la hipótesis acusatoria permanezcan otras hipótesis no refutadas en competencia con ella”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 3 de marzo de 2014 (28316). [La cita a L. Ferrajoli se encuentra en los siguientes términos en el fallo mencionado: Ferrajoli, Luigi. Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal. Madrid, Editorial Trotta. 1995, pág. 151. Continúa el autor referido señalando: “Por eso, mientras la hipótesis acusatoria prevalece sólo si está confirmada, las contrahipótesis prevalecen con sólo no haber sido refutadas: no desmentirlas, en efecto, aun sin justificar su aceptación como verdaderas, es suficiente para justificar la no aceptación como verdadera de la hipótesis acusatoria.”].

(109) Entre otras, Sentencia de 14 de marzo de 2002, expediente 12.076, M.P. Germán Rodríguez Villamizar.

(110) Sentencia de 20 de febrero de 2.008, expediente 15.980, M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(111) Sentencia del 11 de julio de 2012, expediente 23.688, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, reiterada recientemente en sentencia del 30 de enero de 2013, expediente 23.998 y del 13 de febrero de 2013, expediente 24.296.

(112) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 1º de marzo de 2006. Expediente 15440. M.P. María Elena Giraldo Gómez.

(113) Conforme a los registros civiles de nacimiento de Luis Germán y Jorge Iván Fernández Posada, se acredita la calidad de padres de éstos de Jairo Fernández y Beatriz Posada (fls 5-6, cdno. 1).

La calidad de cónyuge de Luz Eugenia Restrepo Montoya respecto de Luis Germán Fernández Posada se acredita con el registro civil de matrimonio visible a folio 11 cdno. 1.

La calidad de cónyuge de Emilse de Jesús Castrillón Ruiz respecto de Jorge Iván Fernández Posada se acredita con el certificado de registro civil de matrimonio visible a folio 15, cdno. 1.

La calidad de hijos de Luis Germán Fernández Posada de Eduardo, José Luis y Felipe Fernández Restrepo se acredita con los certificados de registro civil de nacimiento visibles a folios 12-14, cdno. 1.

La calidad de hijos de Jorge Iván Fernández Posada de Juan Diego y Jorge Andrés Fernández Castrillón se acredita con los certificados de registro civil de nacimiento visibles a folios 16-17, cdno. 1.

La calidad de hermanos de Gloria Elena de los Dolores, Carlos Alberto, Lucía Fabiola y César Augusto Fernández Posada respecto de las víctimas directa (Luis Germán y Jorge Iván) se acredita con los registros civiles de nacimiento visibles a folios 7-10 cdno. 1.

(114) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Pleno de Sección Tercera. Sentencia de 28 de agosto de 2014, expediente 28804.

(115) En gracia de discusión, la Sala advierte que tampoco está probado en el proceso este perjuicio. Esto es, ninguno de los medios probatorios permiten dar cuenta de un padecimiento en los menores dirigido a afectar el desarrollo psicológico de éstos.

(116) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Pleno de Sección Tercera. Sentencia de 28 de agosto de 2014, expediente 26251.

(117) Además de la protección constitucional y legal, ofrecida por el ordenamiento interno, existen diversos instrumentos internacionales sobre derechos humanos que prevén los derechos a la honra y al buen nombre y, a su vez, establecen la obligación que tienen los Estados de brindarles protección, entre los cuales se encuentran: el artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos que establece: “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia su domicilio y su correspondencia, ni de ataques a su honra y reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias y ataques”; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 17: “1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias e ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia ni de ataques ilegales a su honra y reputación. 2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques”; el artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”consagra: “1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. 2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. 3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques” y el artículo 14 del mismo pacto precisa, en su numeral 1, que “toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión legalmente reglamentados y que se dirijan al público en general, tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley.” Y agrega, en el numeral 2 que “en ningún caso la rectificación o respuesta eximirán de las otras responsabilidades legales en se hubiera incurrido.”

(118) La Corte Constitucional, en sentencia de constitucionalidad 063-1994, en relación a los conceptos de honra y honor, puntualizó: “aunque honra y honor sean corrientemente considerados como sinónimos, existe una diferencia de uso entre ellos. El honor se refiere a la conciencia del propio valor, independiente de la opinión ajena; en cambio la honra o reputación es externa, llega desde afuera, como ponderación o criterio que los demás tienen de uno, con independencia de que realmente se tenga o no honor; uno es el concepto interno —el sentimiento interno del honor—, y otro el concepto objetivo externo que se tiene de nosotros —honra—”.

(119) Corte Constitucional, sentencia de constitucionalidad 489 del 26 de junio de 2002

(120) Consejo de Estado, sentencia de 13 de febrero de 2013, expediente 25.118. Véase, entre otros, en relación con la afectación a bienes jurídicos constitucionales, las sentencias de 18 de marzo de 2010, expediente 32.651 y 9 de junio de 2010, expediente 19.283.

(121) Consejo de Estado - Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de unificación de 1º de noviembre de 2012, Rad. 1999-0002.

(122) Corte Constitucional. Sentencia SU-056 de 1995

(123) Corte Constitucional. Sentencia T-260 de 2010.

(124) “La cláusula en cuestión (responsabilidad del Estado consagrada en el artículo 90 de la Constitución Política), así vista, afirma de manera indiscutible los presupuestos en los que se sustenta el Estado moderno, donde la primacía no se agota al respeto de los derechos, bienes e intereses consagrados en las cartas constitucionales, sino que se desdobla de tal manera que implica, también, su reconocimiento, medidas y objeto de protección por parte de las normas de derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario, con lo que el ámbito de indagación de la responsabilidad se ha venido ampliando de tal manera, que permite sostener, la existencia dentro del Estado social y democrático de derecho de un verdadero “garantismo constitucional”, de un derecho constitucional de la responsabilidad de los poderes públicos, basado en el respeto pleno del ordenamiento jurídico interno e internacional; sustentado en los lasos articuladores de la comunidad internacional y en la buena fe que materializan las relaciones internacionales. Son los Estados en comunidad, los vigilantes y garantes mutuos, en últimas, de todo este inmenso sistema de protección”. Santofimio Gamboa, Jaime Orlando, “Control de Convencionalidad y Responsabilidad del Estado, próximo a publicación”, Brewer Carías, Allan R, Santofimio Gamboa, Jaime Orlando, Control de convencionalidad y responsabilidad del Estado, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, en imprenta.

(125) Consejo de Estado, sentencia de 19 de noviembre de 2012, expediente 25.506.

(126) Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 9 de junio de 2010 (exp. 19283), 26 de julio de 2012 (exp. 24409 - Subsección B) y 28 de febrero de 2013 (exp. 24622 – Subsección B), entre otras.

(127) Cfr. Entre otras las sentencias de la Sección Tercera de 25 de enero de 2001 (exp. 11413), 9 de julio de 2010 (exp. 19283), 26 de julio de 2012 (exp. 24409), 19 de noviembre de 2012 (25506), 28 de febrero de 2013 (exp. 24622).