Sentencia 1999-02064 de mayo 29 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejera Ponente:

Dra. Stella Conto Díaz Del Castillo

Proceso: 250002326000199902064-01 (28593)

Actor: Gabriel Jiménez Jiménez

Demandado: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, CAR.

Acción: Contractual

Bogotá, D.C., veintinueve de mayo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

2.1. Competencia.

Esta Corporación es competente para conocer del presente asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en contra de la sentencia que denegó las pretensiones, dado que la cuantía alcanza la exigida en vigencia del Decreto 597 de 19881, para que ésta Sala conozca de la acción contractual en segunda instancia.

2.2. Asunto que la Sala debe resolver.

Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la Sentencia de 23 de junio de 2004, proferida por la Subsección “B” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con miras a establecer si se produjo el incumplimiento contractual alegado en la demanda y, por ende, la procedencia del reconocimiento y pago de la indemnización que se reclama.

Debe, en consecuencia la Sala analizar los hechos probados y, de esta forma, resolver si hay lugar a conceder las pretensiones.

2.2.1. Hechos probados.

Serán tenidos en cuenta los documentos aportados por la parte actora en las oportunidades legales, los remitidos por la entidad pública demandada, las respuestas de diversas autoridades a los requerimientos del Tribunal y los testimonios recibidos en el curso del presente asunto, pues se trata de pruebas decretadas y practicadas dentro de las oportunidades procesales.

De conformidad con el acervo probatorio que reposa en la actuación, la Sala encuentra acreditados los siguientes hechos:

2.2.1.1. Las pruebas que obran en el expediente permiten establecer que el señor Gabriel Jiménez Jiménez ejecutó mayores cantidades de obra y obras adicionales, en el marco del contrato de obra 038 de 1996, suscrito con la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca. Así mismo, incurrió en imprevistos por causas imputables a la entidad pública y a terceros. Las partes suscribieron acta de liquidación bilateral, en la que la entidad pública contratante reconoció algunos conceptos, empero denegó otros, respecto de los cuales el contratista dejó la salvedad.

A continuación se destacan, por orden cronológico y entre otras, las siguientes actuaciones que interesan al proceso, así:

a) El 4 de marzo de 1996, la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca —CAR— y el señor Gabriel Jiménez Jiménez suscribieron el contrato de obra 038, cuyo objeto era la construcción de la planta de tratamiento de aguas residuales y obras complementarias del municipio de Chocontá (Cundinamarca) (cláusula primera), en un plazo de ocho (8) meses —seis para la ejecución, uno para la verificación y recibo y otro para la liquidación—, contados a partir de la fecha de suscripción del acta de iniciación de labores (cláusula séptima), esto es el 18 del mismo mes y año (fl. 65 cdno. 3) y por un valor de $622.650.531.oo (cláusula octava).

En relación con el alcance del objeto, las partes acordaron:

Cláusula segunda. La construcción de las obras a que se refiere la cláusula anterior, se realizará de conformidad con la descripción y especificaciones que aparecen en el formulario de cantidades y precios de la propuesta, que hace parte integrante del presente contrato.

“PAR. 1. El contratista declara expresamente que los precios unitarios que se establecen en la presente cláusula son fijos e incluyen todos los gastos directos e indirectos para la ejecución de la obra y por tanto será su única remuneración por la obra contratada.

En la cláusula octava la partes acordaron el valor del contrato y su forma de pago:

Para todos los efectos legales y fiscales el valor del presente contrato es la suma de Seiscientos veintidós millones seiscientos cincuenta mil quinientos treinta y un pesos ($622 650 531) mcte, que la Corporación pagará al contratista, de acuerdo al pliego de condiciones en forma mensual previa presentación del informe de actividades respectivo, según avance de la obra, aprobado por el interventor con el visto nuevo del Subdirector de Operaciones, anexando las actas de recibo parcial de obra y una vez se haya cumplido el trámite administrativo correspondiente. En las actas se harán constar las cantidades de obra ejecutada de acuerdo con las mediciones efectuadas en el periodo considerado, liquidadas de acuerdo con los precios unitarios del contrato (negrillas fuera de texto, fls. 29-33 cdno. 2 y 65 cdno. 3).

Igualmente, los contratantes pactaron un reajuste automático único sobre los precios originalmente propuestos, de conformidad con la fórmula contemplada en la cláusula décima, para cada pago, según las actas que suscriban el interventor y el contratista.

b) El 1º de agosto de 1996, el contratista solicitó a la interventoría tramitar una prórroga por cuatro meses, fundado en que “la Alcaldía Municipal no entregó los permisos para utilizar los predios”, no se contaba con los trabajos previos para realizar el drenaje de gases y aguas, todo aunado a la temporada de lluvias (fl. 60 cdno. 3).

c) El 17 de septiembre siguiente, los contratantes suscribieron la primera prórroga al contrato, por 120 días calendario (fl. 78 cdno. 3).

d) El 24 del mismo mes y año, el señor Edgar Enríquez Acuña, Director de Interventoría, dirigió al contratista un oficio y en él relacionó “las obras adicionales, para la terminación del contrato de la referencia [esto es el identificado con el número 038 de 1996]”, señalando las siguientes:

1. Sistema para evacuación de gases en manguera PVC flexible de drenaje.

2. Tres cruces del emisario final con la vía férrea.

3. Pedraplen para estabilización de tubería en emisario final.

4. Adiciones caseta vigilancia.

5. Válvula antireflujos.

6. Instalaciones eléctricas según verificación solicitadas por la EEB.

7. Pozos de inspección mayores de 4.50 mt.

8. Drenaje y tapada de reservorio.

9. Cambio de tubería de gres a PVC para el paso entre lagunas.

10. Poste para instalación de transformador (fl. 50 cdno. 2).

e) El 2 de octubre de 1996, el contratista puso de presente a la División de Diseño y Construcción de la CAR los inconvenientes surgidos durante la ejecución del contrato:

Aprovecho la oportunidad para recalcarle a usted como representante de la CAR en el desarrollo de este contrato que la prórroga en cuestión es inocua puesto que, como usted bien sabe, la obra se encuentra paralizada por culpa de la Interventoría que no ha dado su aval para las obras de impermeabilización.

Como usted se ha dado cuenta, las excavaciones de las lagunas se están dañando y el costo de reparación es bastante costoso, lo cual causa enormes perjuicios a la CAR que debe asumir los costos de reparación y a mí que se me incrementan los costos de operación sin obtener retribución ninguna además de que se prolonga innecesariamente el tiempo de ejecución del contrato.

Le pido que usted como representante de la CAR ponga en conocimiento de la Dirección General y del Subdirector de Operaciones la situación de parálisis en que se encuentra la obra y que no tiene solución a la vista porque las diversas formas que se han propuesto para continuar adelante son sistemáticamente rechazadas por la interventoría con diversos artilugios (fl. 76 cdno. 3).

f) El 7 del mismo mes y año, el Interventor del contrato informó a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, el avance de las obras, en los siguientes términos:

Con la presente le estarnos enviando el informe de interventoría No. 3 correspondiente al mes de julio de 1996.

De acuerdo con el programa de construcción presentado por el contratista, el porcentaje de avance debería ser de un 38.27%, contra un 30.44% ejecutado. Se presenta una diferencia de 57.83%. Los ítems representativos que establecen dicha diferencia son la instalación de la geomembrana con un 24.24%, esta actividad no se ha iniciado porque aún no se ha definido el sistema de evacuación de gases que se va a construir y el emisario final que representa un 21.27% en el retraso, esta actividad se está ejecutando muy lentamente debido a problemas relacionados con el acceso a los predios. Las demás actividades influyen en menor porcentaje como se establece en el capítulo 8 del informe (fl. 319 cdno. 2).

g) Al día siguiente, el Director de Interventoría dio cuenta al Subdirector de Operaciones de la CAR de los retrasos en la ejecución de las obras y señaló como causas las siguientes:

1. La definición en el diseño para la construcción del sistema para evacuación de gases y aguas subsuperficiales, que hasta el momento la Corporación no ha concretado por las limitantes presupuestales. Es importante recalcar que es urgente necesidad definir prontamente el sistema a utilizar como lo señalamos en la reunión en el pasado 2 de octubre en su despacho.

2. Los inconvenientes que se han presentado con la obtención de los permisos para el acceso a los predios en donde se proyectó la construcción del emisario final. En este momento resta por construir aproximadamente un 27% de este Ítem (fls. 333 cdno. 2).

Adjunto a esta comunicación, aparece un recuento cronológico de los hechos y aspectos más relevantes del contrato (fls. 334 a 338 cdno. 2).

h) El 24 del mismo mes y año, el Jefe de la División de Diseño y Construcción de la CAR dio cuenta al interventor del contrato que aceptaba los precios de cambio de tubería y las obras adicionales de una caseta. Puso de presente la necesidad de que el contratista presentara “los precios faltantes de las otras actividades, a la mayor brevedad”. Así mismo, solicitó que se le exigiera i) “(...) fechas al contratista para que inicie las actividades como son estructuras de entrada, de paso de salida, gaviones, caseta, arborización, aliviaderos, etc., puesto que hubo tiempo propicio para trabajar. Los atrasos de estas actividades se consideran que son responsabilidad del Contratista” y ii) cumplir con las especificaciones y el formulario de precios, teniendo en cuenta el informe del geotecnista, con miras a realizar la adecuación del jarillón y del cerramiento de la obra, que resultó afectado por “descuido con la construcción de la planta” (fls. 326 y 327 cdno. 2).

i) El 5 de noviembre del año en mención, el Jefe de la División de Diseño y Construcción de la CAR puso de presente al contratista Gabriel Jiménez su preocupación por la parálisis de algunos aspectos de la obra. Del contenido del documento, se destaca:

En reunión celebrada con el contratista de la geomembrana se estableció y usted mismo consideró que era de vital importancia, efectuar un sistema de evacuación de gases y aguas subterráneas para evitar problemas con la geomembrana quedando usted de pasar un diseño el cual nunca se definió.

Se han evaluado diferentes soluciones y se espera que usted cotice la última alternativa.

Por otra parte, como se le ha venido insistiendo en las reuniones de los comités de obra y en oficios de la interventoría, hay otras actividades del contrato que se pudieron haberse realizado sin ningún problema. Algunos de los atrasos registrados son por culpa del Contratista, por lo cual considero errónea su apreciación de que la obra está paralizada por culpa de la Interventoría.

La prórroga que usted dice que la considera inocua y que usted mismo solicitó y justificó y teniendo en cuenta lo mencionado anteriormente, se considera necesaria para la terminación de las obras para que no se presenten problemas futuros con su funcionamiento.

La Corporación contrató al ingeniero Reynaldo Bernal para que estudie las diferentes alternativas y a la mayor brevedad nos evalúe la mejor.

Por lo anterior, le solicito que nos cotice el arreglo de los taludes como se le mencionó en los comités de obra y que prosiga con las demás obras para evitar mayores atrasos en las mismas (fls. 322 y 323 cdno. 2).

j) El 31 de diciembre siguiente, los contratantes suscribieron la primera adición en valor al contrato, a través de la cual se acordó incrementar el valor en la suma de $91 971 780.00 (fl. 97 cdno. 3).

k) El 10 de enero de 1997, el interventor negó la petición del contratista, relacionada con el pago del acarreo del volumen correspondiente a los jarillones. Consideró que en los pliegos de condiciones se había establecido claramente que el contratista debía incluir todos los costos por suministro de materiales, transportes, mano de obra, acarreos, equipos y accesorios. Así mismo, anotó que “el pago efectuado por la CAR a los precios unitarios o globales pactados en el formulario de cantidades de precios constituirá la única remuneración al contratista por el trabajo contratado”. Con similares argumentos y, además, por encontrar infundadas las peticiones, el Director de Interventoría negó la solicitud de pago por la evacuación de aguas por bombeo, las obras de rellenos por cuanto ya habían sido reconocidas y la colocación de recebos por estar fuera del área de la planta de tratamiento, entre otras (fls. 82-90 cdno. 3).

Igualmente, el interventor requirió al contratista por la paralización de la obra, debido a la falta de materiales —tubería y piedra—, poniéndole de presente que el plazo contractual vencía el 18 de enero siguiente (fl. 87 cdno. 3).

I) El 30 de enero siguiente, el Supervisor de la CAR, el Director de la Interventoría y el contratista suscribieron el acta de recibo final de las obras. En dicho documento se establece que los ítems allí relacionados fueron cumplidos prácticamente en su totalidad, faltando únicamente realizar la “limpieza general y arreglo de detalles”. De esta form a fueron detalladas las obras ejecutadas:

ÍtemDescripciónUNCantidad EjecutadaPorcentaje Ejecutado
 A. PLANTA DE TRATAMIENTO   
1Localización y replanteo 1100%
2Descapote, desmonteM318.000100%
3Excavación a máquinaM387.097100%
4Descargue, acarreoM376.282100%
5Terraplanes (sic) compactadosM31.058100%
6Rellenos con material seleccionadoM359100%
7Rellenos compactados al 45%M3212100%
8Impermeabilización de taludesM2--
9Revestimiento en concreto-- 
10Parritallas (sic) deflectoras (nota: están en el sitio pero falta templarlas)M21.0000%
11Estructura de entrada   
11.1Concreto pobre (sic)M3-100%
11.2Recebo compactado  100%
11.3Concreto de 3000 PSI  100%
11.4Hierro de refuerzo  100%
11.5Camaleta Parshall  100%
12Rejilla metálica 1.30 x 1.30  100%
13Plataforma de secado  100%
14Compuerta CRN D=0.60  100%
15Reja de inspección 0.80 x 0.80  100%
16Estructura de .aso entre lagunas   
16.1Recebo compactado  100% 100%
16.2Concreto de 2000 PSI   
16.3Concreto de 3000 PSI  100%
16.4Hierro 1 ½  100%
16.5Pozos de inspección  -
17Estructura de entrega al río   
17.1Recebo  100%
17.2Concreto de 2000  100%
17.3Concreto de 3000  100%
17.4Hierro ½  100%
17.5Grava de protección  -
17.6Vertedero triangular  100%
17.7Tapa metálica  100%
18Suministro e instalación tubería  100%
19Caseta de vigilancia  100%
20Empradización  100%
21Valla  100%
22Suministro de agua potable  100%
23Conformación barrera viva  100%
24Jarillón perimetral  100%
25Relleno perimetral  100%
26Gaviones  100%
 B. EMISARIO FINAL   
1Localización y replanteo  100%
2Excavación a máquina  98%
3Relleno de zanjas con material de excavación  98%
4Relleno con material común de préstamo  50%
4.ASuministro e instalación de tubería   
4.A.1Diámetro 21”  99.5%
4.A.2Diámetro 18”  96.7%
4.A.3Diámetro 14”  100%
4.A.4Diámetro 10”  100%
4.A.5Diámetro 24”  -
5Pozos de inspección   
5.1H= 2.50 M  93%
5.2H= 2.50 M a 3.50 M  57%
5.3H= 3.50 M a 4.50 M  80%
6Recebo fino para cimentación tubería  100%
7Estructuras de excesos según planos   
7.1Excavación a mano  100%
8Cámara de caída H= 2.50  100%
 C. INSTALACIONES ELÉCTRICAS   
1Suministros y transporte de transformador  100%
2Instalación y montaje del transformador  -
3Suministro, transp. Postes de concreto. 100%
4Instalación acometida trifásica  -
5Suministro, montaje de brakers triporas  -
6Suministro, transporte y tendido de red  100%
7Suministro, transporte y montaje de percha  -
8Suministro, transporte y montaje de templete  -
9Suministro, transporte y montaje de lámparas   
10Suministro e instalación de alumbrado  -
11Suministro e instalación de caja 6 circuitos   
 D. ADICIONALES   
2Pedraplen sin esterilla  100%
3Pedraplen con esterilla  100%
4Pozos de inspección 5.50  100%
5Suministro de geomembrana  100%
6Arreglo taludes lagunas  100%
7Suministro e instalación geomembrana  100%
8Poste para instalación transformador  100%
9Adicionales caseta celaduría  100%
10Suministro e instalación tubería Novatur  100%
11Suministro e instalación válvula  100%
12Cruce línea tierra pozo 17  0%
13Cruce línea tierra pozo 6  100%
14Cruce línea tierra pozo 1  100%
15Suministro e instalación geotextil  100%
16Estructura de descarga de aguas lluvias  100%
17Cruce vía Ubaté  100%
18Bombeo reservorio  100%

El señor Gabriel Jiménez Jiménez no dejó anotación, observación o reparo alguno (fls. 254 a 258 cdno. 2).

m) El 14 de abril siguiente, el contratista puso de presente al Subdirector de Operaciones de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca CAR que conocía el proyecto de acta de liquidación del contrato y, al respecto, señaló los puntos de su inconformidad. De esta forma sostuvo:

1. En el acta de recibo final y liquidación que hace la interventoría, en los siguientes ítems faltan estas cantidades de obra así:

ÍtemDescripciónUnidadCantidad faltante
A2Descapote, desmonteM33.036
A4Descargue, acarreo y disposición finalM335.633
A7Relleno compactado (…)M312
A23Conformación barrera vivaUN1.119
B3Rellenos de zanjas con material de excavaciónM394
B4Relleno con material común de préstamoM31.992
B.4.5Suministro e instalación de tubería de gres ML4
C2Instalación y montaje de transformador trifásicoUN1
C7Suministro, transporte y montaje de percha de tres puestos tipo pesado para alumbrado público con sus respectivos aisladoresUN14
C8Suministro, transporte y montaje de templete de baja tensiónUN4
C9Suministro, transporte y montaje de lámparasUN7
C10Suministro e instalación de Punto de alumbrado y/o fuerza en alambre de cobreUN17

Cantidades faltantes liquidación contrato CAR 038/96:

ItemDescripción
D. obras adicionales
UnidadCantidad faltante
D1Excavación para gavionesM3535
D2Piedraplen sin esterillaM314.33
D4Pozo de inspecciónUN2
D5Suministro de geomembranaM21.756
D6Arreglo de los taludesM2500
D7Suministro e instalación geomembranaM226,32
D10Suministro e instalación tuberíaML82.40
D15Suministro e instalación geotextilM226.32
D16Construcción colector aguas lluvias$4.535.000
D20Arreglo de cerca con materiales nuevosML713.50
D23Desague lagunaM314.422
D24Suministro de 3 rollos de alambre de púa y 50 postes de concreto$770.000
D25Tablero trifásicoUN1
D26BreakerUN1
027Caja de totalizadorUN1
D28Contador energía trifásicaUN1
D29Varilla coper WeldUN2
D30BreakerUN1
D31BreakerUN1
D32BreakerUN1
D33Percha tipo pesado UN4
D34Aisladores de cerámicaUN42
D35Cinta band itRollo3
D36Tubería conduitML6
D37CapacetesUN2
D38BoquillasJuego4
D39Cable de cobre 4ML250
D40Cable de aluminio 2ML2.100
D41Cable de cobre 10ML50
D42Crucetas de maderaUN3
D43Aisladores de pinUN3
D44Pines para crucetasUN3
D45EspárragosUN4
D46FotoceldaUN1
D47Desmonte cable aluminio$200.000

Así mismo, el contratista solicitó reconocer los reajustes de las actas del contrato, fundado en que “está contemplado en la cláusula décima del contrato”:

a) Acta 8 por la suma de $10 711 661.

b) Acta 9 por la suma de $4 940 597.

c) Acta 10 por la suma de $15 385 765.

d) Acta 11 Eventos compensables equivalentes a las siguientes sumas:

—$14 400 000 por mayor permanencia de maquinaria.

—$7 000 000 por interrupciones en trabajos.

—$12 000 000 por mayor permanencia en la obra.

—$5 768 800 por mayores costos por atrasos de la administración.

—$2 250 000 por sobrecostos de transporte e instalación de tubería.

—$4 868 500 por sobrecostos por excavaciones de gaviones.

La sumatoria total de las reclamaciones indicadas por el contratista, alcanza el valor de $77 325 323.00 (fls. 34-37 cdno. 2).

n) El 23 del mismo mes y año, el Director de interventoría puso en conocimiento de la entidad pública, el estado de la liquidación del contrato, los eventos ocurridos durante la ejecución, las obras pendientes de ejecutar y la ejecución de trabajos sin autorización, después de haberse suscrito con el contratista el acta de recibo final de obras —se destaca—:

La liquidación final del contrato está en un todo de acuerdo con lo convenido en la reunión técnica No. 3 realizada en las oficinas de la Subdirección de Operaciones el 4 de febrero de 1997 y cuya acta fue firmada por todos los presentes, incluido el contratista.

(…)

Las obras que quedaron pendientes, como ya lo habíamos notificado a la CAR con nuestro NR 0100 de 31 de enero de 1997, son las siguientes:

Ítem B7 estructuras de excesos según planos, en muchas ocasiones la interventoría le solicitó al contratista la ejecución de estas obras sin que se hubiera hecho nada al respecto, estas obras son importantes para el proyecto pues evitan que las aguas lluvias sobrecarguen el sistema y alteren su eficiencia.

Ítem B4 relleno con material común de préstamo, este relleno debía ejecutarse sobre la tubería del emisario final tramo 21-19, a pesar de que la interventoría insistió para que el contratista lo hiciera, éste no lo realizó, la falta de este relleno compromete la estabilidad de la tubería en este tramo.

El 30 de enero se suscribió el acta de recibo final de obra donde no quedó incluida porque de acuerdo con lo Expresado por el contratista a los precios cotizados por él no podía hacer el trabajo. Se acordó con la CAR contratar estos trabajos por fuera del contrato, puesto que no había ningún acuerdo de precios con el contratista.

En el mes de febrero, cuando ya la interventoria no tenía ningún personal de control de campo, fuimos informados que el contratista había iniciado los trabajos eléctricos y continuaba las actividades en la planta, la interventoría le envió la comunicación NR 0124 del 10 de febrero de 1997, que en su numeral 6 se menciona que no se reconocerá pago por los trabajos que no han sido autorizados por la interventoría.

En el mes de febrero la interventoría adelantó la liquidación del contrato, para lo cual envió al contratista las comunicaciones NR 0137 de 21 de febrero de 1997 y NR 0139 de 24 de febrero de 1997, con las cuales la interventoría le informaba las cantidades con las cuales se iba a liquidar el contrato, no se obtuvo ninguna respuesta al respecto, por lo tanto se procedió a adelantar la liquidación y enviarla a la CAR.

(…)

Se han presentado numerosos problemas en la obra como son los de la geomembrana, canaleta Parshall, jarillones perimetrales al río, cerca del sector de la Planta, entrega del libro de obra, ensayos de laboratorio y la terminación y conexión de la parte eléctrica, que fueron comunicados al contratista en su momento y que hasta el momento no ha demostrado el menor interés en atender (negrillas fuera de texto, fls. 115-117 cdno. 3).

o) El 5 de mayo de 1997, el Director de Interventoría remitió al contratista el proyecto de acta de liquidación del contrato, poniéndole de presente que la misma, “fue adelantada en un todo de acuerdo con la Reunión Técnica No. 32 realizada en la Subdirección de Operaciones el 4 de febrero de 1997 y cuya acta fue firmada por todos los asistentes incluido el Contratista” (fl. 156 cdno. 3).

p) El 13 del mismo mes y año, el interventor, la entidad y el contratista suscribieron el acta de liquidación del contrato 038 de 1996. Del contenido del documento se transcriben los siguientes apartes:

Resumen del contrato:

Condiciones generales

Número del contrato: 038 de 1996

Objeto: Construcción de la planta de tratamiento de aguas residuales y obras complementarias del municipio de Chocontá

Contratista: Gabriel Jiménez Jiménez

Interventor: A.E. Ingeniería Ltda. (desde mayo 13/96)

Condiciones legales:

Plazo inicial: seis meses

Plazo adicional: cuatro meses

Plazo final: diez meses

Fecha de iniciación: marzo 18 de 1996

Fecha de finalización contractual: septiembre 18 de 1996

Fecha de finalización: 18 de enero de 1997

Condiciones financieras:

Valor inicial: $622.650.531

Valor adicional: $165.753.588

Valor ejecutado del contrato $708.105.054

Valor reajustes: $60.984.345

Valor ejecutado + reajustes: $769.089.399

(…)

Obras ejecutadas.

Las obras ejecutadas en cumplimiento del contrato, hasta la fecha de la liquidación, se detallan en el cuadro No. 1, en donde se establecen las unidades, cantidades, valores unitarios, parciales, directos y totales directos, así como los costos indirectos e impuestos correspondientes, cuyo resumen es el siguiente:

Costo directo planta de tratamiento $194.633.818

Costo directo emisario final $124.811.499

Costo directo instalaciones eléctricas $7.379.500

Costo directo de obras adicionales $245.607.575

Valor total de costos directos $572.437.392

AIU 23% $131.660.600

IVA 14% $4.007.062

Valor total de las obras $708.105.054

Pagos efectuados.

Durante la vigencia del contrato fueron presentadas y tramitadas las siguientes cuentas de cobro, por concepto de actas de recibo parcial de obra y de actas de reajuste:

AnticipoValor ejecutadoAmortización AnticipoValor Neto Pagado
Anticipo  $249.060.212
Acta 1$59.110.936$23.644.374$35.466.561
Acta 2$58.325.540$23.330.216$34.995.324
Acta 3$44.156.026$17.662.410$26.493.616
Acta 4$27.992.135$11.196.854$16.795.281
Acta 5$56.265.625$22.506.250$33.759.375
Acta 6$24.876.132$9.950.453$14.925.679
Acta 7$17.260.603$6.94.241$10.356.362
Acta 8$117.960.904$47.184.362$70.776.542
Acta 9$78.300.360$31.320.144$46.980.216.
Acta 10 $140.441.575$43.940.276$96.501.299
Acta reajuste 1 $6.614.514$2.645.806$3.968.708
Acta reajuste 2 $6.614.116$2.645.646$3.968.470
Acta reajuste 3 $4.998.462$1.999.385$2.999.077
Acta reajuste 4 $3.409.442$1.363.777$2.045.665
Acta reajuste 5 $6.915.045$2.766.018$4.149.027
Acta reajuste 6 $3.089.6160$3.089.616
Acta reajuste 7 $2.148.9450$2.148.945
TOTAL$658.479.976$249.060.212$658.479.975

Pagos por efectuar.

El saldo pendiente por pagar al contratista se obtiene de acuerdo con el siguiente resumen:

Valor obra ejecutada (cuadro 1) $708.105.054

Los reajustes automáticos mensuales, establecidos en la cláusula décima del contrato suscrito y calculados, aprobados y pagados hasta la fecha del acta de liquidación se relacionan así:

Reajustes contrato.

Acta de reajuste 16.614.514
Acta de reajuste 26.614.116
Acta de reajuste 34.998.462
Acta de reajuste 43.409.442
Acta de reajuste 56.915.045
Acta de reajuste 63.089.616
Acta de reajuste 72.148.945
Total reajustes aprobados33.790.140

En el cuadro 2 que se anexa y forma parte de la presente acta de liquidación, se calculan los reajustes pendientes de pago relacionados así:

Saldo reajustes (cuadro 2).

Acta reajuste 83.479.459
Acta reajuste 93.509.038
Acta reajuste 109.775.749
Reajustes acta liquidación10.429.959
Total saldo$27.194.205
Total reajustes contrato$60.984.345

Valor ejecutado del contrato + reajustes $769.089.399

Menos pagos efectuados $658.479.975

Saldo a favor del contratista $110.609.424

A renglón seguido, la CAR dejó constancia de haber recibido a satisfacción las obras contratadas, empero, al tiempo, realizó las siguientes observaciones:

1. En el ítem A4 el valor a pagar de acuerdo con el capítulo 18 de las especificaciones técnicas es igual a: volumen de descapote (ítem A2) + volumen de excavación (ítem A3) — volumen de rellenos compactados con material de excavación (ítem A24 + ítem A25).

2. No se reconoce pago por los ítems C2, D24 y D25 correspondientes a las instalaciones eléctricas puesto que el contratista no cumplió con lo indicado en el numeral 23.1 de las especificaciones técnicas y que fue solicitado por esta interventoría mediante comunicación NR 0182 numeral 2.

3. El contratista colocó el material proveniente de la excavación de las lagunas, a manera de jarillón en la margen izquierda del río en el área de la planta, este jarrillón ocasionó un sobre peso que causó desprendimiento en la margen izquierda del río. Se le solicitó al contratista mediante las comunicaciones 0185 de junio 4 de 1996, 0202 de junio 21 de 1996, NR de septiembre 4 de 1996, NR 0393 de octubre 31 de 1996 y NR 0435 de septiembre 27 de 1996, corregir este problema corriendo los jarillones y dándoles el talud y la altura especificados, estas correcciones no fueron ejecutadas en el meandro existente en el costado sur de la planta, donde se colocó una gran cantidad de material sin cumplir con lo especificado. Aunque el jarrillón se empradizó representa un eventual riesgo de derrumbe y taponamiento del río. Cualquier evento que suceda por esta causa será de entera responsabilidad del contratista. Para cumplir con las especificaciones el contratista debería haber evacuado una cantidad aproximada de 10.000 m3 que a precios del contrato sin reajustes, equivaldría a $8.400.000.

4. Se encuentran pendientes por ejecutar las reparaciones a la geomembrana solicitadas por la interventoría mediante las comunicaciones NR 0134 y NR 0182 de 1997.

5. El contratista durante el proceso de colocación de material procedente de la excavación en las márgenes del río destruyó la cerca existente en una longitud aproximada de 528 m, su reparación fue solicitada por la interventoría mediante las comunicaciones NR 0393 de octubre 31 de 1997, NR 0435 del 27 de noviembre de 1996, NR 0068 de enero 17 de 1997, NR 0083 de enero 24 de 1997 y NR 0182, hasta el momento de esta liquidación no se habían ejecutado los arreglos respectivos.

A continuación aparecen las firmas de la interventoría, el supervisor de la entidad pública y del contratista. Empero, este último dejó la siguiente constancia en el acta:

Me reservo el derecho a reclamar por los conceptos que indico enseguida:

Según lo anuncié al pie de mi firma me reservo el derecho a reclamar por concepto de valores de obra ejecutada, reajustes, mayor permanencia en la obra, etc., y en general por los factores que se indicaron en el oficio radicado en la CAR el día 18/04/97 bajo el número 97-1400-00004-1 dirigido al Dr. Marco Tulio Avellano, Subdirector de Operaciones de la CAR.

Bogotá, Mayo 14/97

El actor firmó de nuevo.

Anexo al acta se encuentra la relación de las obras ejecutadas en desarrollo del contrato 038 de 1996, obras adicionales reconocidas por la entidad pública y los reajustes de las actas parciales 8, 9 y 10.

En relación con los conceptos reclamados por la parte actora en la demanda, en el documento consta los ítems que fueron reconocidos por la CAR y aquellos que no:

— Ítem A2 “descapote, desmonte”: 18 000 m3 valor $9 000 000.

— Ítem A4 “descargue. Acarreo y disposición final”: 71 397 m3 valor $59 973 480.

— Ítem B4 “relleno con material común de préstamo”: sin reconocer.

— Ítem C2 “instalación y montaje de transformador trifásico”: niega su reconocimiento por no cumplir con las especificaciones técnicas.

— Ítem D1 “excavación para gaviones” (obra adicional): sin reconocer.

— Ítem D4 “pozo de inspección H=5.50M” (obra adicional): dos unidades a $2.508.000.

— Ítem D10 “suministro e instalación tubería Novafort 12” (obra adicional): 128 m valor $3.742.206.

— Ítem D16 “estructura de descarga de aguas lluvias” (obra adicional): una unidad (GL) valor $777.800.

— Ítem D18 “bombeo reservorio” (obra adicional): 1 122 m3 valor $448 800.

— Ítem D20 “arreglo de cerca con materiales nuevos” (obra adicional): 257,50 m valor $1 568 175 (fls. 14-24 cdno. 2).

q) El 10 de junio del año en mención, la firma interventora del contrato —sociedad A.E. Ingeniería Ltda.—, se refirió a las objeciones y reclamaciones presentadas por el ingeniero contratista Gabriel Jiménez a la liquidación del contrato. Precisó que i) el cálculo de las cantidades de obra allí consignados, estaba debidamente soportado por las pre-actas y las mediciones en campo y ii) algunos de los rubros no fueron efectivamente ejecutados, como consta en el acta. Luego de analizar cada uno de los ítems reclamados, la interventoría concluyó:

Como hemos expuesto punto por punto y de acuerdo con su solicitud, existen muchos ítems cuyo pago solicitado por el contratista ya estaba incluido en nuestra acta de liquidación del 13-05-97. Nuestra labor como interventoría se cumple con la certificación de la cantidad, calidad y oportunidad de obra ejecutada, de conformidad con los términos contractuales celebrados, y una vez verificado ello, autorizando o negando el pago de los diferentes ítems de obra. En ese sentido si existe discrepancia entre los conceptos de la interventoría y del contratista, debe ser primeramente dilucidada por la entidad contratante, de acuerdo con el acervo probatorio que se le presente.

El análisis expuesto, que ya habíamos realizado en nuestra comunicación NR 0230 del 13-05-97, solo ha añadido carga operativa a esta interventoría, por lo tanto y de la manera más respetuosa, al confirmar nuestro sentido de cooperación y compromiso con la CAR, estarnos simultáneamente solicitando se atienda en todo el contenido del acta final y de nuestras demás comunicaciones, y se solicite al contratista para el análisis de sus objeciones, la debida sustentación de las mismas, toda vez que al presentarse sin tener en cuenta lo reconocido en el acta final o sin los soportes o argumentos necesarios, de manera vaga e inconsistente, no son analizables ni para esa entidad ni para esta interventoría (fls. 192-197 cdno. 2).

r) En la actuación reposa el libro o bitácora de obra de la “Construcción Planta de Tratamiento de Aguas Residuales y Obras Complementarias del municipio de Chocontá”, referente al contrato 038 de 1996 (anexo 1 allegado mediante oficio de 12 de noviembre de 2004). Así mismo, obran diversos planos, carteras de campo o topográficas, las especificaciones técnicas de los pliegos de condiciones, la propuesta presentada por el demandante y algunas actas de recibo parcial de obra y reajustes (fls. 63-183 cdno. 2 y 1-35, 162-165, 209-220 cdno. 3).

2.2.1.2. En la actuación también obra la prueba testimonial practicada a petición de la parte actora, con el objeto de que depongan sobre lo que les conste en relación con las obras ejecutadas en el marco del contrato 038 de 1996, “si se presentan faltantes de cantidad de obra y obras adicionales en la liquidación, no obstante haber sido efectuadas, indicando los ítems” (fl. 15 cdno. 1).

El ingeniero Hernando Leal Ferro afirmó que fue subcontratista del actor, que el trabajo que efectuó consistió en las excavaciones de dos lagunas de oxidación y la construcción de aproximadamente 3000 metros lineales de tubería de alcantarillado. Sostuvo que “(...) en el transcurso de la instalación de la tubería se presentaron terrenos bastante anegados (con mucha agua) que incluso hubo necesidad de construir unas camillas en madera fuerte para que la máquina pudiera pararse en estos terrenos para su trabajo, en cuanto al transporte de la tubería hubo necesidad de adecuar un carrito para el transporte de ésta aprovechando la línea del ferrocarril puesto que estaba bastante retirada del sitio de almacenamiento”. Aseguró que no conocía mayores datos sobre la ejecución del contrato y que las obras que realizó como subcontratista fueron entregadas dentro del tiempo acordado con el señor Gabriel Jiménez Jiménez: “El [refiriéndose al demandante] solicitó mis servicios para la ejecución de algunos trabajos de esta planta como subcontratista. No conozco del contrato que él hizo con la CAR. Yo nunca leí el contrato ni nunca me comentaron” (negrilla fuera de texto).

Interrogado “si la CAR entregó a tiempo los permisos donde se iba a construir el emisario” el testigo respondió “(...) lo que me consta es que hubo un atraso porque los vecinos no dejaron pasar la tubería mientras la CAR no les hiciera unas obras que ellos exigían e incluso estuvimos en una reunión con el alcalde de Chocontá pues en algo tenía él que ver con esos permisos” (fls. 184 y 185 cdno. 2).

Corno se observa, el testigo no da cuenta de las mayores cantidades de obra y obras adicionales que reclama el actor en el sub lite.

b) El ingeniero Fernando Moreno Rodríguez afirmó que trabajó como residente de obra y que sus obligaciones se circunscribían a controlar, programar y verificar que las actividades se cumplieran de acuerdo a los requisitos de la CAR. Dio cuenta de los inconvenientes presentados con algunos propietarios de los terrenos vecinos a la obra, frente a los cuales no intervino la interventoría, como era su obligación hacerlo. Así mismo, se refirió a otros eventos que generaron atrasos.

Interrogado por “si el contratista cumplió con el objeto contractual y entregó las obras a la contratante dentro de los plazos estipulados, incluyendo plazos adicionales”, el testigo contestó:

El contratista ingeniero Gabriel Jiménez Jiménez cumplió a cabalidad con los requisitos establecidos por la entidad contratante y prueba de esto es que la planta de aguas residuales del municipio de Chocontá entró en funcionamiento en un corto tiempo (...). Si hubo una adición en plazo concedida por la entidad contratante debido a la falta de agilidad y concientización para poder realizar las obras del colector que traían y recogían las aguas negras del municipio ya que para esto se requería el permiso de los propietarios de los predios por donde estaba trazado este colector. Los anteriores propietarios no colaboraron con estos permisos por no haber ocurrido una negociación anterior a la fecha de comienzo de la obra.

A continuación, el a quo formuló al testigo los siguientes cuestionamientos, frente a los cuales dio respuesta como sigue:

Preguntado. Dentro de los diferentes ítems integrantes del contrato a ejecutar, infórmele al despacho si se llevó a cabo o no el correspondiente al A2 que se refiere al descapote o desmonte. Contesta. Si se llevó a cabo y éste se inició en la fecha de iniciación contractual, orden dada por la entidad contratante, para esta actividad se empleó personal idóneo y capaz, el cual plasmó toda esa información en la cartera topográfica correspondiente. Esta actividad consiste en retirar la capa vegetal y esta actividad fue realizada por un bulldozer, además fue retirado este material para poder de esta manera iniciar las excavaciones a máquina para las piscinas de tratamiento de aguas residuales. Preguntado. Informe al despacho, si le consta, si se llevó a cabo o no lo correspondiente al ítem A4 referente al descargue, acarreo y disposición final del material sobrante. Contesta. Si me consta que las excavaciones, acarreo y disposición final de los materiales de la actividad de excavación a máquina fueron realizadas en su totalidad de acuerdo a la ubicación y cubicación (sic) de la topografía, la cual nos daba la cola de diseño y nos decía hasta donde podíamos llegar en excavación tanto en profundidad como en abscisado (sic). Preguntado. Exprese el Tribunal qué le consta en relación con el ítem B4 y que concretamente se refiere al relleno con material común de préstamo. Contesta. Si me consta porque se realizó de acuerdo a los datos que la topografía nos indicaba en cuanto a su ubicación y cotas ya que la construcción de estas lagunas requirió de un relleno en material común. Preguntado. Sabe usted si el contratista instaló y montó un transformador trifásico y cuál fue su intervención en la instalación de tal artefacto. Contesta. Si me consta que el transformador fue instalado por el personal competente para esta actividad, el cual se le entregó a la empresa de energía eléctrica de Bogotá para su correspondiente conexión a la red. Su ubicación está en la esquina suroriental del predio donde se realizó el objeto del contrato. Preguntado. Dígale al Tribunal si usted como ingeniero residente de la obra le consta o no la necesidad que hubo de hacer excavaciones para gaviones, en caso afirmativo en qué consistió. Contesta. Esta actividad no estaba contemplada en los diseños entregados por la entidad contratante y para lo cual era indispensable realizar la excavación y construcción de una estructura que soportara y protegiera la entrega de las aguas que provenían de las lagunas y entregaba estas al rio Bogotá. Preguntado. Quiere decir que se trató de una obra adicional. Contesta. Sí, no estaba en los planos suministrados por la entidad contratante. Preguntado. Diga qué le consta a usted sobre el ítem D4 relacionado con los pozos de inspección mayor de cuatro metros y medio. Contesta. Hubo necesidad de construir unos pozos de unas profundidades diferentes a las consignadas en los planos, ya que se realizaron cambios obligatorios para poder recolectar las aguas negras que el municipio de Chocontá botaba a unos potreros ubicados enseguida de la red férrea y para lo cual tocó llevar una línea dependiente que transportara todos (sic) esta agua negras a la entrada de las aguas negras de las lagunas de tratamiento. Preguntado. Tal como usted lo Explicó en la respuesta anterior respecto de las excavaciones para gaviones, en su opinión como residente de la obra se trata aquí también de una obra adicional por parte del contratista. Contesta. Sí, es algo que no está consignado en los planos y era necesario ejecutarlo para que funcionara el emisario final. Preguntado. Intervino usted o no en el suministro e instalación de tubería denominada Novafort. Contesta. Suministro no, porque yo era el ingeniero residente, pero en su correcta instalación si y se llevó a cabo de acuerdo a la solicitud de interventoría. Preguntado. Qué le consta a usted en relación con la construcción del colector de aguas lluvias ítem D16. Contesta. Si se construyó y como lo había Expresado anteriormente, se tuvo muchos inconvenientes con los propietarios de los predios donde este pasaba. Preguntado. Le consta a usted si hubo necesidad de efectuar un bombeo del reservorio y laguna 1 ítem D18. Contesta. Sí me consta que se realizó esa actividad con una motobomba de gran capacidad, la cual trabajaba de día y de noche para poder extraer el agua de estas lagunas ya que la altura que tenía que vencer el agua para poderle sacar de esas lagunas era considerable. Y se utilizó tubería de aluminio para que la bomba pudiera succionar toda esta agua y llevarla a una cola donde no pudiera hacer daño. Preguntado. La actividad de bombeo anterior estaba prevista en los planos. Contesta. No estaba previsto. Preguntado. Explíquele al despacho qué le consta a usted respecto de si hubo necesidad por parte del contratista arreglar una cerca y con qué clases de materiales se hizo. Contesta. Si se realizaron estas actividades, se contrataron a los mismos propietarios de los predios para que hicieran el correspondiente arreglo con materiales nuevos. Preguntado. Exprese si la CAR entregó a tiempo los predios donde se iba a construir el emisario o por el contrario no lo hizo en tiempo causando un retrazo (sic) en las obras. Contesta. No fueron entregados tiempo, fue un proceso en el cual personalmente visité al secretario de obras públicas del municipio de Chocontá para comentarle acerca de los trabajos que estábamos realizando en Chocontá, la mayoría de los días se presentaron problemas con los propietarios de los predios por cuestiones muy propias de ellos, la entidad contratante CAR no se mostró muy preocupada por estos permisos, fue una actividad bastante complicada ya que ni el municipio ni la CAR le dedicaban el tiempo necesario para sacar adelante este inconveniente, ocasionando retrasos considerables para poder iniciar esta actividad aproximadamente tres meses. Preguntado. Exprese si le consta que hubo interrupciones en los trabajos por obstrucción de los propietarios de ciertos predios que alegaban incumplimiento de compromisos por parte de la CAR, en caso afirmativo que término duraron estas interrupciones. Contesta. La mayoría de las interrupciones fueron ocasionadas por los propietarios debido a la falta de credibilidad de las entidades como el municipio y la CAR ya que siempre se comprometían con ellos y no les cumplían, como resultado de esto esos propietarios optaban por obstaculizar las labores en el emisario final, todos estos inconvenientes gastaron un tiempo valioso de aproximadamente tres meses acumulados. Preguntado. Informe si la CAR (sic) cómo se evacuaban los gases acumulados debajo de la geomembrana o se presentó algún inconveniente sobre tal punto generando por ello mayor permanencia en la obra. Contesta. Si hubo demora por parte de la entidad para darle solución a este inconveniente ocasionando retraso en su instalación. Preguntado. Explique qué intervención tuvo usted o le consta sobre el transporte y la instalación de la tubería del emisario en los tramos 9 a 6 y qué condiciones tenía el terreno. Contesta. Se encontró un terreno bastante complicado para que soportara la estructura de la tubería del emisario no había en este sector un carreteable por donde se pudiera llevar la tubería y materiales y para ello se recurrió a utilizar la red férrea por donde se pudiera llevar la tubería y materiales y para ello se recurrió a utilizar la red férrea con un carrito hecho artesanalmente además hubo qué diseñar el soporte de ésta tubería ya que por donde cruzaba este emisario era un terreno de iodo y además de esto hubo que construir dos esterillas para que la máquina pudiera hacer la excavación de este lodo y reemplazarlo por una estructura en rajón. Lo anterior no estaba en el estudio de construcción de este emisario (fls. 186 a 188 cdno. 2).

Como se observa, si bien el testigo dio cuenta de la realización de obras por el contratista en el marco del contrato de que trata el sub lite, no se refirió a las cantidades efectivamente ejecutadas. Al tiempo, afirmó que el actor ejecutó obras adicionales no previstas en el contrato, necesarias para la satisfacción del objeto contractual.

c) El señor Jairo Domiciano Camelo dio cuenta de que el señor Gabriel Jiménez era el encargado de ejecutar las obras de conducción de aguas negras hacia la laguna de oxidación de Chocontá. Así mismo, afirmó que algunas cercas de delimitaban su predio resultaron dañadas, empero afirmó que el actor realizó los arreglos correspondientes y cubrió todos los gastos (fls. 249-251 cdno. 3).

2.2.1.3. En el expediente reposa copia de la solicitud de conciliación prejudicial, presentada por el actor ante la Procuraduría Judicial Delegada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 12 de mayo de 1999, diligencia que se adelantó el 28 de julio del mismo año, sin que las partes llegaran a un acuerdo.

En el acta consta que el apoderado de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca propuso conciliar parcialmente las pretensiones del actor, en el sentido de reconocer algunos de los ítems reclamados por el contratista, así:

Pagar los gastos derivados del ítem C-2, instalación y montaje de transformador de 15 K; ítem D4, pozo de inspección profundidad mayor de 4.50 metros a ítem D-10, suministro e instalación tubería Novafort —D— 12 pulgadas. Lo demás la Corporación considera que el ingeniero no tiene derecho, según evaluación técnica elaborada por la División de Diseño y Construcción de la Sub dirección de Operaciones de la entidad.

El actor no aceptó la propuesta (fls. 2-13, 38-39 cdno. 2).

2.2.2. Análisis del caso.

2.2.2.1. Caducidad de la acción.

Si bien el curador ad litem del llamado en garantía no fundamentó la excepción de caducidad alegada en la contestación de la demanda, la Sala considera necesario precisar lo siguiente:

Para el momento de la celebración del contrato —4 de marzo de 1996—, el término para demandar en ejercicio de la acción contractual era de “dos (2) años de ocurridos los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento” (art. 136 Decreto 01 de 1984—, que, para el caso concreto, deben contarse a partir de la liquidación bilateral del contrato, comoquiera que allí surge la controversia sometida a consideración de la Sala.

En la actuación está acreditado que el 13 de mayo de 1997, el señor Gabriel Jiménez Jiménez y la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca —CAR— suscribieron el acta de liquidación del contrato de obra 038 de 1996, en la que, además de contemplar el ajuste de cuentas y el balance financiero de las prestaciones, el contratista realizó salvedades que ahora plantea por la vía de la acción contractual.

Un día antes de vencerse el término de caducidad de la acción, esto es el 12 del mismo mes del año 1999, el actor solicitó conciliación prejudicial, diligencia que se adelantó el 28 de julio del mismo año, sin que las partes llegaran a un acuerdo. Ese mismo día fue presentada la demanda, es decir, en oportunidad.

2.2.2.2. Régimen jurídico aplicable.

En el caso que ocupa la atención de la Sala, se trata del contrato de obra 038, celebrado el 4 de marzo de 1996, entre la CAR y el señor Gabriel Jiménez Jiménez, cuyo objeto era la construcción de la planta de tratamiento de aguas residuales y obras complementarias del municipio de Chocontá (Cundinamarca), en un plazo de ocho (8) meses, contados a partir de la fecha de suscripción del acta de iniciación de labores, esto es el 18 del mismo mes y año y por un valor de $622.650.531.oo.

En relación con la aplicación de la ley en el tiempo, en cuando a contratos se refiere, el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 señala que en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al momento de su celebración. Acorde con ello, la Sala habrá de resolver la controversia que ha sido planteada, en consonancia con las disposiciones contempladas en la Ley 80 de 1993, “Por la cual se Expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”, que entró a regir el 1º de enero de 1994.

2.2.2.3. Liquidación bilateral del contrato. Salvedades del contratista constituyen el marco de la controversia.

Los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 19933 —vigente para la fecha de celebración del contrato sometido a consideración de la Sala— disponían que los contratos cuya ejecución se prolongara en el tiempo y los demás que lo requirieran, serían objeto de liquidación. De manera bilateral por el consenso de las partes o, en caso de no lograrse un acuerdo, unilateralmente por la administración mediante acto administrativo motivado, cuando la liquidación bilateral no resulte posible, porque el contratista no concurre al acto o no quiera suscribirla, cualquiera fuere la causa, pues en caso de desacuerdo el acta se suscribe de todas maneras, sin perjuicio de la confrontación del contratista de la que quedarán las constancias respectivas. En cuanto a la liquidación por mutuo acuerdo, la primera norma en cita era del siguiente tenor:

Artículo 60. De su Ocurrencia y Contenido. Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación de común acuerdo por las partes contratantes, procedimiento que se efectuará dentro del término Nado en el pliego de condiciones o términos de referencia o, en su defecto, a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato o a la Exp.edición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga.

También en esta etapa las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar.

En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo.

Para la liquidación se exigirá al contratista la extensión o ampliación, si es del caso, de la garantía del contrato a la estabilidad de la obra, a la calidad del bien o servicio suministrado, a la provisión de repuestos y accesorios, al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, a la responsabilidad civil y, en general, para avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extinción del contrato4.

Lo anterior, se acompasa con lo dicho por esta Sala en oportunidades anteriores, relativo a la naturaleza bilateral del acta de liquidación del contrato, como expresión final de la autonomía de la voluntad de las partes en orden a la terminación de la relación contractual. Siendo así, el acta de liquidación final constituye plena prueba de la liquidación y las reservas contenidas en ella, además de demostrar la inconformidad, deberán tenerse en cuenta para resolver la confrontación, en cuanto delimitan la controversia.

Es precisamente la liquidación el mecanismo para establecer las obligaciones a cargo de las partes, una vez finalizada la ejecución del contrato. Se trata de una actividad contractual dirigida a establecer las acreencias y así mismo definir los valores a cargo y a favor.

La liquidación es una actuación que sobreviene a la finalización de un contrato, en donde se establece, de modo definitivo, las obligaciones y derechos pecuniarios de las partes y su cuantía.

Si las partes convienen en la liquidación final, el acta respectiva, además de suscribirse por los contratantes, en los términos del artículo 60 de la Ley 80 de 1993, deberá i) identificar el contrato, las partes, sucesores, cesionarios si los hay; el objeto y su alcance; ii) determinar el precio, su pago, amortización, modificación, oportunidades y las sumas pendientes de cancelar; iii) señalar las actas pendientes de pago, la forma como se utilizó el anticipo y lo facturado por el contratista y, iv) establecer el plazo de ejecución, las modificaciones, prórrogas, adiciones, suspensiones y reinicios.

También en el acta las partes dan cuenta de las salvedades a que haya lugar de manera detallada y concreta.

Sobre el objetivo de la liquidación final de los contratos de la administración y la oportunidad para formular las reclamaciones pertinentes, la jurisprudencia señala:

La liquidación final del contrato tiene como objetivo principal, que las partes definan sus cuentas, que decidan en qué estado queda después de cumplida la ejecución de aquél; que allí se decidan todas las reclamaciones a que ha dado lugar la ejecución del contrato y por esa razón es ese el momento en que se pueden formular las reclamaciones que se consideren pertinentes. La liquidación finiquita la relación entre las partes del negocio jurídico, por ende no puede con posterioridad demandarse reclamaciones que no hicieron en ese momento5.

Ahora bien, como el acta de liquidación final deberá contener los pronunciamientos de las partes sobre la ejecución y desarrollo contractual, constituyéndose en el fiel reflejo de lo acontecido, de aquello que quedó definido y de lo pendiente de definición, en ella el contratista tendrá que consignar su inconformidad con la ejecución y dejar las salvedades que le permiten estructurar su demanda, pues, de dejar pasar la oportunidad, perdería la posibilidad de efectuar reclamaciones judiciales posteriores.

Es por ello que el acta de liquidación final constituye el marco para evaluar el desequilibrio contractual y los incumplimientos, si estos llegaren a invocarse ante la jurisdicción.

En el presente caso, el señor Gabriel Jiménez Jiménez alegó haber ejecutado el objeto contractual acordado con la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca —CAR—, al tiempo que echó de menos el reconocimiento y pago de mayores cantidades de obra y obras adicionales, así como de los reajustes pactados y eventos compensables a que tiene derecho, sin perjuicio de que las obras fueron ejecutadas y que la entidad las recibió a satisfacción.

Si bien las partes contratantes suscribieron un acta de liquidación bilateral, el contratista dejó plasmada en el texto del documento la siguiente reclamación:

Me reservo el derecho a reclamar por los conceptos que indico enseguida:

Según lo anuncié al pie de mi firma me reservo el derecho a reclamar por concepto de valores de obra ejecutada, reajustes, mayor permanencia en la obra, etc., y en general por los factores que se indicaron en el oficio radicado en la CAR el día 18/04/97 bajo el número 97-1400-00004-1 dirigido al dr. Marco Tulio Avellano, Subdirector de Operaciones de la CAR.

Bogotá, Mayo 14/97 (fls. 14-24 cdno. 2).

Lo anterior, permite al juez entrar a estudiar las reclamaciones realizadas por el demandante, en la medida en que, no obstante haberlo solicitado previamente, se refirió a las mismas en el texto del documento de liquidación.

En este orden de ideas, la acción contractual y el pronunciamiento que se dé en el presente asunto, deberá comprender los aspectos o temas en relación con los cuales el contratista manifestó inconformidad al momento de la liquidación bilateral final del contrato. Admitir lo contrario desconocería la fuerza de la voluntad negocial para finiquitar las situaciones jurídicas que la autonomía de las partes genera y contrariar su fuerza legal.

2.2.2.4. Resolución a la objeción por error grave. Dictamen pericial ajustado a la realidad contractual.

Por solicitud de la parte actora, el a quo dispuso la práctica de un dictamen pericial a cargo de un ingeniero civil y un topógrafo, con el objeto de determinar la real cantidad de obra ejecutada, su valor y la comparación de los ítems reconocidos en el acta de liquidación, con los que aduce la parte actora.

Los peritos pusieron de presente que la experticia la rindieron una vez hecha la visita de campo y revisada la documentación disponible que hace parte del expediente, así como de los planos suministrados por el Ingeniero Gabriel Jiménez y la bitácora de obra, que también obra en la actuación. Estas fueron sus conclusiones:

A. Cantidades de Obra Que Fueron Efectuadas y No incluídas en el Acta de Liquidación.

1. Ítem A-2 Descapote, desmonte E=O.4m, debido a la carencia de un soporte real tal como es una cartera de campo, en su lugar lo que se presenta es un cálculo de volúmenes en un formato de Cartera de Campo, no hay razón para desvirtuar el concepto del Interventor delegado al inicio de la ejecución del contrato, cuando aún no había sido contratada como interventora la firma AE Ingeniería. Por lo tanto se acepta la cantidad de 21.027,13 M3.

Ítem A-2 $1’861,605.00

2. Ítem A-4 Descargue, acarreo y disposición final de material sobrante conforme a las especificaciones de construcción pág. 77: De acuerdo con la especificación relativa a este ítem, el pago estaba sometido a la aprobación de la interventoría tanto en lo relativo a los sitios de disposición final de los materiales sobrantes como a la calidad de tal disposición. Es imposible a esta fecha conocer las condiciones de la obra en Julio 30 del 96, fecha registrada en lo presentado como carteras en las cantidades de obra correspondientes, y en tal sentido no se puede desvirtuar la apreciación de la interventoría en cuanto al no pago de este ítem en la cantidad reclamada por el demandante.

3. Ítem B-4 Relleno con material común de préstamo: Una vez confrontando los documentos presentados como carteras con los esquemas de la bitácora de obra, se llega a la conclusión que en cuanto a este ítem el reclamo del contratista es justo.

Ítem B-4 $7’728.336.oo

4. Ítem C-2 Instalación y montaje de transformador trifásico de 15 Kva 13.200/220 V. En razón a que este ítem se verificó en visita de campo y además fue aceptado en la conciliación, se considera válida la reclamación del Contratista.

Ítem C-2 $ 664.200.00

5. Ítem D-1 Excavación para gaviones. Con relación a éste ítem, nos adherimos a la respuesta de la demanda (sic) en cuanto a que la firma interventora dijo que “... este concepto se canceló de acuerdo con el literal B.2, puesto que consideramos que ésta no es una obra adicional sino un concepto contractual constitutivo del mismo literal B.2

6. Ítem D-4 Pozo de inspección de altura mayor a 4.50 m. Se verificó en campo y consideramos justa la reclamación del contratista.

Ítem D-4 $1’542,420.00

7. Ítem D-10 Suministro e instalación de tubería Novafort D= 12”. En virtud a que se pudo comprobar la tubería en campo y este Ítem se reconoció en la conciliación, nos adherimos al reconocimiento de éste Ítem.

Ítem D-10 $1’762,054.00

8. Ítem D-16 Construcción del colector de aguas lluvias. En este ítem, la diferencia con el acta de liquidación se refiere al precio, pero observando la bitácora de obra, siempre hubo maquinaria, por lo cual no se considera que este ítem esté mal liquidado por la interventoría.

9. Ítem D-18 Bombeo reservorio y laguna 1. Revisadas las especificaciones, en los numerales 5.2, 5.4 y 6.7, así como la correspondencia (Carta de AE Ingeniería N. R. 0021 de enero 9 de 1997 —fls. 138 y 139—) no se puede reconocer este ítem por las razones argumentadas en la citada carta.

10. Ítem D-20 Arreglo de Cerca con materiales nuevos. Hecha la visita, si bien hay una parte de la cerca con materiales nuevos, esto no es la constante, como se puede apreciar en el registro fotográfico anexo, y en consecuencia no se considera válida ésta reclamación.

B. Valores de Obra que Fueron Pagados como Obra Ejecutada pero sin Reajuste, Teniendo Derecho a Él.

1. Geomembrana.

Revisando la documentación, y de acuerdo con el concepto que de Ajuste tiene la Ley 80, no hay lugar a ajuste en este ítem puesto que el precio fue pactado durante la ejecución del contrato, por lo cual no hubo un lapso de tiempo que afectara el equilibrio económico en este ítem.

C. Eventos Compensables.

a) y b) Si bien es cierto el retraso en la construcción del emisario final por falta de los permisos correspondientes, y se presentaron problemas con algunos propietarios de predios, se verificó concienzudamente en la bitácora de obra el tiempo que duró parada la Retroexcavadora, y corresponde a:

De julio 4 al 28 de Agosto de 1996: 34.5 días.

De septiembre 30 a octubre 30 de 1996: 10 días Bulldozer y 30 días la Retroexcavadora.

34.5 días x $40,000/hora x 4 horas/día = $5’520,000.00 Retroexcavadora.

30 días $40,000/hora x 4 horas/día = $4'800,000.00 Retroexcavadora.

10 días x $40,000/hora x 4 horas/día = $1’600,000.00 Bulldozer.

Total $11’920,000.00.

c) En cuanto a los costos por mayor permanencia en obra, se hizo un análisis de los costos administrativos presentados en la propuesta, y su implicación económica al presentarse el retraso, por lo cual se considera justa en este punto la reclamación presentada por el Contratista.

$3’000,000.00/ mes x 4 meses = $12’000,000.00.

d) En cuanto a los sobrecostos por transporte e instalación de la tubería del emisario en los tramos 9 al 6, de acuerdo con la visita de campo, se corroboró que las condiciones para efectuar la obra fueron más difíciles de lo contemplado en la propuesta, y en tal sentido, se considera aceptable la suma reclamada por el contratista en este punto.

$6,000/ML x 247 = $1’432,000.00

En Conclusión

Por obra ejecutada y no pagada:

ÍtemValor
A-2$1’861,605
B-4$7.728,336
C-2$664, 200

Sub-Total $10’254,141

Factor Reajuste 1.18897992 (Sep. 95 a May. 97)

Reajuste $1,937,826.74.

Por cantidades de obra no incluidas en el acta de liquidación:

ÍtemValor
D-4$1.542.420
D-10$1.762.054

Subtotal: $10.254.141

Factor Reajuste: 1.18897992 (Sep. 95 a mayo 97)

Reajuste: $1.937.826,74

Por eventos compensables:

a) y b) Tiempo de maquinaria parada por falta de permisos $11.920.000

c) Por mayor permanencia en obra $12.000.000

d) Sobrecostos por transporte e instalación de la tubería del emisario $1.482.000 Valor Total $41’078,719

El valor presente, actualizado mediante los índices de precios de Construcción Pesada del DANE (Fuente: www.dane.qov.co) se obtiene a partir de los incrementos anuales en el costo cíe construcción pesada así:

PeriodoFactorValor Proyectado
   
05/97 A 01/985.00%$ 43,132 655
O 1/98 A 01/9913.94%$ 49,145,347
01/99 A 01/008.36%$ 53,253,898
01/00 A 01/018.36%$ 57,705,924
01/01 A 01/026.97%$ 61,728,027
01/02 A 09/023.44%$ 63,851,471

Por lo tanto, el valor que se le puede reconocer al demandante es de Sesenta y Tres Millones Ochocientos Cincuenta y Un Mil Cuatrocientos Setenta y Un Pesos Mcte. ($63.851.471) (fls. 102-112 cdno. 1).

El apoderado de la parte actora objetó por error grave el dictamen. En relación con las cantidades de obra ejecutadas y no incluidas en el acta de liquidación, sostuvo que los peritos interpretaron erróneamente las especificaciones de construcción para este ítem, contenidas en las páginas 76 a 77 de los pliegos de condiciones, pues, en su sentir, los pagos no estaban sometidos a la aprobación del interventor.

En cuanto a los valores pagados como obra ejecutada pero sin reajuste, el demandante alegó que el precio de la geomembrana no se pactó durante la ejecución del contrato sino que de ello da cuenta la propuesta presentada ante la CAR y que el valor del suministro de dicho material no fue actualizado, razón por la cual considera que tiene derecho al reajuste, contemplado en la cláusula décima del contrato, que cubre todas las obras ejecutadas, sin distinción alguna.

En el mismo escrito, la parte actora solicitó aclaración de la experticia, en cuanto a la verificación en campo de los ítems 0-16 “Construcción colector aguas lluvias” y D-20 “Arreglo de cerca con materiales nuevos”.

En relación con los demás aspectos, el accionante manifestó su conformidad (fls. 115-120 cdno. 1).

Los peritos respondieron como sigue los planteamientos de la objeción:

1. En relación con el descargue, acarreo y disposición final del material sobrante, los expertos se remitieron a lo consignado en las especificaciones técnicas de la página 77 del pliego, en los que claramente se estableció que los sitios de botadero y disposición debían ser aprobados por la interventoría, así como los trabajos de excavación. Por tanto, al encontrar que dichos trabajos no fueron aprobados por el interventor, consideraron que no había lugar a su reconocimiento y pago.

2. En lo atinente a la geomembrana, los peritos señalaron que en el ítem A8 de la propuesta económica figura un valor de $3.300 m2 que incluye suministro e instalación, empero el precio allí consignado fue modificado por la interventoría a $2.700 m2oficio Nº. NR. 0457 de 3 de diciembre de 1996 (fl. 137 cdno. 1)—, anotando que no había lugar a reajuste alguno, por lo cual concluyeron que fue un precio fijado en ejecución del contrato, por lo que la cláusula no le es aplicable.

En cuanto a los puntos objeto de aclaración, los expertos señalaron que en el ítem 16 del acta de liquidación del contrato figura una unidad “Global”, por consiguiente, la revisión del colector no hace referencia a una cantidad de metros cuadrados o lineales sino a un precio, por lo que no era relevante hacer una medición. Por tanto, se mantuvieron en el precio reconocido inicialmente. Y, en cuanto al arreglo de la cerca, señalaron que los postes no eran nuevos, tampoco el alambre de púa, empero determinaron que el arreglo de la cerca si se realizó, por cuanto solo había lugar a reconocer la mano de obra no los materiales utilizados (fls. 134-135 cdno. 1).

Frente a las respuestas dadas por los peritos, la parte actora formuló nuevamente objeción por error grave, fundada en los planteamientos iniciales, al tiempo que alegó que la aclaración fue resuelta por un solo perito. Al tiempo, manifestó su conformidad, respecto a la negativa a reconocer los materiales nuevos reclamados para realizar el arreglo de cercas (fls. 140-143 cdno. 1).

Realizada la valoración del dictamen, la Sala encuentra que las conclusiones de los peritos cuentan con los soportes necesarios para infundir certeza sobre la realidad de lo acontecido, frente a las reclamaciones de la parte actora.

Sobre el particular se debe tener en cuenta que el juez, a la luz de la sana crítica y las reglas de la experiencia, debe valorar el dictamen pericial con el fin de acogerlo total o parcialmente o desechar sus resultados, siempre que no sea claro, preciso y detallado6 y no reúna las condiciones para adquirir eficacia probatoria, como son la conducencia en relación con el hecho por probar; que el perito sea competente, es decir, un verdadero experto para el desempeño del cargo; que no exista un motivo serio para dudar de su imparcialidad; que no se haya probado una objeción por error grave; que el dictamen esté debidamente fundamentado y sus conclusiones sean claras firmes y consecuencia de las razones expuestas; que haya surtido contradicción; que no exista retracto del mismo por parte del perito, en síntesis, que otras pruebas no lo desvirtúen7.

En los términos del artículo 264 del Código de Procedimiento Civil, la prueba pericial procede en aquéllos casos en que se necesiten especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos para verificar ciertos hechos que interesan al proceso.

No basta con responder a los interrogantes planteados por las partes o el juez, sino hacerlo con suficiencia, infundiendo certeza sobre los hechos objeto de la experticia, para lo cual deben soportar sus conclusiones en pruebas que demuestren sus afirmaciones.

En el presente asunto, los peritos dejaron constancia de haber i) realizado una visita de campo, soportada en las fotografías anexas a la experticia y ii) consultado las pruebas que obran en el plenario y las que les fueron suministradas por la parte demandante, que también obran en la actuación.

La documentación soporte tiene que ver con el libro de obra o también llamado “bitácora de obra”; carteras de campo o topográficas; especificaciones técnicas de los pliegos de condiciones; propuesta presentada por el demandante; contrato de obra 038 de 1996, con sus prórrogas y adiciones; actas de recibo parcial de obra y reajustes; informes de interventoría; comunicación cruzada entre el contratista y el interventor; acta de recibo y final de obra; acta bilateral de liquidación.

Corno se observa, la experticia estuvo debidamente soportada y fue rendida por peritos idóneos, quienes rindieron su concepto sin desbordar el objeto de la prueba y basado en el conocimiento cierto de la documentación que reposa en el expediente, necesaria para establecer la causación de los perjuicios, como lo ordena el artículo 241 del Código de Procedimiento Civil, dándole el valor y la credibilidad que corresponde.

Cabe anotar que, si bien la aclaración del dictamen fue rendida por uno solo de los peritos que elaboraron la experticia inicial —el ingeniero civil—, ello no afecta su validez, más aun cuando las conclusiones no sufrieron modificación alguna.

De conformidad con el numeral 5 del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, cualquiera de las partes de un proceso judicial puede hacer manifiesto su desacuerdo con el trabajo del experto y señalar los motivos por los cuales considera que el dictamen se equivocó de manera grave, según los dictados del numeral 4 del mismo artículo.

Se precisa que para que se configure el “error grave” en el dictamen pericial se requiere de la existencia de una equivocación en materia grave por parte de los peritos, una falla o dislate que tenga entidad suficiente para llevarlos a conclusiones igualmente equivocadas, tal y como lo exigen los numerales 4º y 5º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil; así lo han sostenido tanto la doctrina8 como la jurisprudencia.

La doctrina define el error grave como “una falla de entidad en el trabajo de los Expertos’9, de ahí que no cualquier error tenga esa connotación.

Ahora, la prosperidad de la objeción supone que el objetante acredite las circunstancias que, su juicio, originan el error; para ello puede solicitar las pruebas que estime pertinentes o, si lo considera suficiente, esgrimir los argumentos que fundamentan su objeción.10

Respecto del significado del error grave, la Corte Constitucional ha sostenido:

Como es sabido, el error se opone a la verdad y consiste en la falta de adecuación o correspondencia entre la representación mental o concepto de un objeto y la realidad de éste. Por ello, si en la práctica del dictamen anticipado se formula objeción, el juez respectivo tendrá que determinar si existe o no el error señalado y si acepta o no la objeción, o sea, deberá establecer si el dictamen tiene o no valor de convicción11.

La Corte Suprema de Justicia ha precisado:

[S]i se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos...pues lo que caracteriza desacierto de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje...es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven..., de donde resulta a todas luces evidente que las tachas por error grave a que se refiere el numeral 1º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada (...)”(negrillas fuera del texto) 12.

La Sección Tercera, por su parte, sostuvo que la objeción por error grave debe referirse al objeto de la peritación y no a la conclusión de los peritos:

En punto a lo que debe entenderse como error grave, no hay discusión en la jurisprudencia que éste es el que se opone a la verdad, por la falta de identidad entre la realidad del objeto sobre el que se rinda el dictamen y la representación mental que de él haga el perito, pero constituirá error grave en estos términos, las conclusiones o inferencias a que lleguen los peritos, que bien pueden adolecer de otros defectos pero no de éste. En otros términos, la objeción por error grave debe referirse al objeto de la peritación, y no a la conclusión de los peritos13.

La Sala ha precisado que para que se configure el “error grave”, en el dictamen pericial, se requiere de la existencia de una equivocación en materia grave por parte de los peritos, una falla que tenga entidad suficiente para llevarlos a conclusiones igualmente equivocadas, tal y como lo exigen los numerales 4 y 5 del artículo 238 Código de Procedimiento Civil14.

La Sección Primera también se ha pronunciado sobre el alcance de la objeción, en los siguientes términos:

En efecto, para que prospere la objeción del dictamen pericial por error grave se requiere la existencia de una equivocación de tal gravedad o una falla que tenga entidad de conducir a conclusiones igualmente equivocadas. Así mismo, se ha dicho que éste se contrapone a la verdad, es decir, cuando se presenta una inexactitud de identidad entre la realidad del objeto sobre el que se rinda el dictamen y la representación mental que de él haga el perito. Sin embargo, se aclara que no constituirán error grave en estos términos, las conclusiones o inferencias a que lleguen los peritos, que bien pueden adolecer de otros defectos.

En otros términos, la objeción por error grave debe referirse al objeto de la peritación, y no a la conclusión de los peritos (negrillas fuera del texto)15.

En conclusión, para la prosperidad de la objeción por error grave es preciso que el dictamen esté elaborado sobre bases equivocadas, de una entidad tal que conduzcan a conclusiones también erradas, que recaigan, necesariamente en el objeto de la prueba. Los errores bien pueden consistir en que se haya tomado como punto de referencia y estudio uno diferente a aquél sobre el cual debió recaer la experticia o que se hayan modificado las características esenciales del objeto examinado por otras que no tiene, de una forma tal que de no haberse presentado tales equivocaciones las conclusiones del dictamen hubieren sido distintas. Como lo ha expresado la jurisprudencia, el dictamen se encuentra “en contra de la naturaleza de las cosas, o la esencia de sus atribuciones”16.

La Sala encuentra que, en el sub lite, los argumentos que integran la objeción del demandante, tienen relación con la interpretación que los peritos le dieron a las especificaciones técnicas de que da cuenta el pliego de condiciones, el alcance del objeto y las obras ejecutadas en el marco del contrato, sin que ello constituya, como se expuso, un error grave que afecte la validez de la experticia. Por tanto, carecen de fundamentación y así habrá de declararse.

2.2.2.5. Contrato de obra pública. Pretensiones de restablecimiento del equilibrio contractual.

La Sección ha señalado de tiempo atrás, que el contrato de obra pública es, de suyo, oneroso, cobijado por el principio de la ecuación financiera, que implica reconocer los desajustes de contenido económico, originados en causas sobrevinientes, eso sí, no imputables al contratista, quien es un colaborador de la administración, en el cumplimiento de los fines estatales.

Sobre el particular, la jurisprudencia ha sostenido:

(...) Del contrato de obra pública suscrito entre las partes se derivan obligaciones recíprocas es un contrato, al decir de algunos doctrinantes sinalagmático perfecto17 en los cuales las partes se sujetan al cumplimiento de obligaciones recíprocas que constituyen, respecto a cada una de ellas, el equivalente de la prestación recibida.

El contrato de obra pública esta cobijado por el principio de la ecuación financiera, definida por el autor argentino Osvaldo Máximo Bezzi como “una relación establecida por las partes contratantes en el momento de celebrar el contrato sobre un conjunto de obligaciones de éste, considerados equivalentes”18. Afirma el mismo autor que este razonamiento encuentra su apoyo en “el carácter conmutativo del contrato de obra pública, en el que “las obligaciones que se asumen las partes son ciertas y apreciables en su significación económico social, en el acto mismo en el que se perfecciona el contrato”19 o, como lo afirma la doctrina francesa “ El contrato es conmutativo cuando la ventaja que cada una de las partes obtiene del contrato es susceptible de ser evaluada por ellas en el momento de la conclusión del acto;”20.

Es por esta característica propia del contrato de obra pública, que la Sala encuentra al IDU obligado a reconocer y pagar la mayor cantidad de obra recibida, pues consciente como era de que cada metro cuadrado de obra tenía un valor pactado deducible del valor global acordado, no es de recibo considerar que el IDU “creyó” que las mayores cantidades eran una donación o un “regalo” del contratista. No es dable suponer que, en presencia de un contrato oneroso y conmutativo, un contratante reciba a entera satisfacción más de lo acordado inicialmente, y pretenda no reconocer y pagar el exceso. Esto escapa al principio de la buena fé que debe gobernar las relaciones negociales y la equidad como regla general de derecho que gobierna todos los actos y negocios jurídicos, especialmente los estatales.

(…)

La tendencia doctrinal y jurisprudencial contemporánea considera al contratista como un Colaborador de la administración, no sometido de manera exclusiva a los riesgos del alea de pérdida o ganancia en desarrollo del contrato estatal. Ni siquiera en los contratos pactados a “precio global”, que fueron definidos por el artículo 88 del Decreto 222 de 1983 (...).

En aplicación del principio general de la equidad, no puede atribuirse de manera exclusiva al contratista los efectos que produce la presencia de aleas en un contrato estatal, entendidas estas como los riesgos que pueden alterar la economía original de los contratos. El derecho moderno reconoce y protege los intereses legales y justos que movieron al particular a suscribir el contrato con la administración. Por otra parte, cabe afirmar que la modalidad de “precio global” lo que pone de presente son los elementos o aspectos que él envuelve o comprende, pero nunca podrá entenderse corno la rigidez inmutable que impida llevar a cabo los desajustes de contenido económico, originados en causas sobrevinientes, eso sí, no imputables al contratista”21.

Quiere decir lo anterior que la administración responde por los hechos del contrato que debe conocer que desequilibran la ecuación financiera y que escapan al control del contratista.

En virtud de la autonomía de la voluntad, quienes convienen en contratar acuerdan prestaciones cuya equivalencia conocen, sin perjuicio de que circunstancias imprevistas alteren la conmutabilidad de las mismas e impongan medidas de equilibrio y compensación.

En relación con el punto, la jurisprudencia de la Sección ha señalado que, en virtud del principio de la ecuación financiera o equilibrio económico del contrato, se persigue que la correlación entre las prestaciones que están a cargo de cada una de las partes, permanezca durante el término contractual, de tal manera que, a su terminación, cada una alcance la finalidad esperada. Los contratistas colaboran con la administración en el logro de sus cometidos, en cumplimiento de una función social que, como tal, implica obligaciones, de donde se colige que bien puede suceder que las prestaciones a su cargo superen lo pactado, pero no al punto de desequilibrar la relación, caso en el cual se genera para la administración el deber de compensar los mayores gastos o erogaciones, a los que se vean sometidos por causa o factores que superan lo previsible. En otros términos, si bien el particular debe soportar el riesgo normal de la actividad contractual, la que, además, asume porque la conoce y asienta en ella, no tiene porqué asumir cargas excepcionales que alteren su economía, ubicándolo a un punto de pérdida22.

En el caso sub exámine, la parte actora pretende que se declare que la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca —CAR— incumplió el contrato de obra 038 de 1996 y, por tanto, se la condene a pagarle los perjuicios ocasionados con el mencionado incumplimiento, consistentes en los valores correspondientes a mayor cantidad de obra, obras adicionales, reajustes y eventos compensables. Sostiene que la entidad pública incumplió el contrato, pues en la liquidación no incluyó dichos conceptos en la cantidad realmente ejecutada, factores que, según su versión, ascienden a la suma de $198 015 097 (fl. 11 cdno. 1).

En el presente caso, las pruebas aportadas por las partes dentro de las oportunidades legales y las allegadas en debida forma al proceso demuestran que en desarrollo del contrato 038 de 1996, el contratista ejecutó mayores cantidades de obra necesarias para cumplir el objeto contractual, así corno en eventos compensables que deben serle reconocidos. No ocurre lo mismo con las obras adicionales, comoquiera que, si bien fueron ejecutadas por el contratista, no fueron autorizadas o inducidas por la entidad. Tampoco hay lugar a reconocer el reajuste del precio por la obra que no cumplió con las especificaciones técnicas pactadas.

A continuación, procede la Sala a analizar cada uno de los ítems reclamados por la parte actora:

A) Mayores cantidades de obra.

1. Ítem A2 Descapote, desmonte E=0.40 m.

El demandante considera que, si bien le fue reconocido en el acta de liquidación, no lo fue en la cantidad efectivamente ejecutada —21 027 m3—, por lo que solicita que se pague el saldo pendiente Sostiene que la “fuente probatoria” es la “cartera topográfica Nº. 1 págs. 1 a 7 y 9 a 11”.

La realización de la obra encuentra soporte en la declaración del ingeniero residente señor Fernando Moreno Rodríguez, quien dio cuenta de que las labores correspondientes al ítem A2 se ejecutaron por “orden de la entidad contratante”, con “personal idóneo y capaz, el cual plasmó toda esa información en la cartera topográfica correspondiente”. explicó que la obra consistió “en retirar la capa vegetal y esta actividad fue realizado por un bulldozer, además fue retirado este material para poder de esta manera iniciar las excavaciones a máquina para las piscinas de tratamiento de aguas residuales” (fls. 186-188 cdno. 2).

No obstante, el testigo no dio cuenta de las cantidades realmente ejecutadas por el señor Gabriel Jiménez Jiménez.

El dictamen pericial, por su parte, puso de presente la inexistencia de carteras topográficas que establecieran su ejecución. Por tanto, los peritos acogieron el formato de cartera de campo, en el que consta el cálculo de volúmenes elaborado por la interventoría y en el que se vislumbra la ejecución de 21 027,13 m3 y establecieron un valor a reconocer por la suma de $1.861.605.

En consecuencia, la Sala encuentra debidamente soportada la reclamación y, por ende, ajustado el reconocimiento de dicho rubro.

2. Ítem A4 Descargue, acarreo y disposición final de material sobrante conforme a las especificaciones de construcción de que trata la página 77 de los pliegos de condiciones.

El demandante afirmó que ejecutó 107.066 m3, empero la entidad solo reconoció 71 397 m3, a razón de $59.973.480.

El ingeniero residente, señor Fernando Moreno Rodríguez, dio cuenta de que “las excavaciones, acarreo y disposición final de los materiales de la actividad de excavación a máquina fueron realizadas en su totalidad de acuerdo a la ubicación y cubicación (sic) de la topografía, la cual nos daba la cola de diseño y nos decía hasta donde podíamos llegar en excavación tanto en profundidad como en abscisado (sic)” (fls. 186-188 cdno. 2). Empero no se refirió a las cantidades realmente ejecutadas.

El dictamen pericial, con fundamento en las especificaciones técnicas de los pliegos de condiciones, denegó el reconocimiento. Consideró que el pago por concepto de descargue, acarreo y disposición final estaba sometido a la aprobación del interventor. Además, anotó que las carteras topográficas que obran en el plenario no permiten establecer su ejecución.

Al respecto, la Sala encuentra que le asiste razón a los peritos, comoquiera que en las especificaciones de construcción de planta de tratamiento de aguas residuales y obras complementarias, en el capítulo correspondiente al acarreo, descargue y disposición final de los materiales sobrantes (fls. 76-77 cdno. 2), expresamente se señaló que i) “el contratista deberá seleccionar los sitios de botadero y disposición final de los materiales sobrantes y estos deberán ser aprobados por la interventoría”; ii) “antes que el contratista inicie los trabajos de excavación, deberá someter para la aprobación de la interventoría, detalles completos de los sitios de disposición y características del equipo de transporte, volúmenes a ser depositados y sistema de compactación de los materiales y cualquier otra información adicional que la CAR considere necesaria”; iii) “la medición se hará por el método de las áreas extremas entre estaciones de 10 metros o las que se requieran según la configuración del terreno, calculando dichas áreas desde las secciones transversales del terreno tomadas antes de le ejecución de la excavación hasta las secciones correspondientes definidas en los planos, con las modificaciones que sean autorizadas por la interventoría y restándole el material que, con autorización de la misma sea utilizado como relleno de la obra” y iv) “en caso que el contratista efectúe excavaciones por fuera de las líneas de excavación o de las que haya autorizado la interventoría se tratará como sobreexcavación y no se reconocerá el costo por acarreo”.

La Sala encuentra que lo solicitado por la parte actora carece de fundamento, en la medida en que la realización de los trabajos estaba condicionada a la aprobación de la interventoría y las actividades de descargue, acarreo y disposición final no eran la excepción.

Los pagos también estaban supeditados a la aprobación del interventor. De ello da cuenta la cláusula octava del contrato 038 de 1996, en la que las partes acordaron que la CAR pagaría al contratista en forma mensual, previa presentación del informe de actividades, según el avance de la obra, aprobado por el interventor y con el visto bueno del Subdirector de Operaciones.

Por tanto, se desestima el reconocimiento de este ítem.

3. Ítem B4 Relleno con material común de préstamo.

La parte actora alega que ejecutó 2640 m3 y la entidad no le reconoció nada. Funda su petición en la cartera topográfica Nº. 2, págs. 25 a 28.

El residente de obra Fernando Moreno Rodríguez aseguró que el contratista realizó la obra, empero tampoco se refirió a las cantidades ejecutadas.

Los peritos, por su parte, confrontando los documentos presentados como carteras topográficas con los esquemas de la bitácora o libro de obra, concluyeron su real ejecución en la cantidad señalada por el demandante —2 640 m3—, estimada en la suma de $7 728 336. Por tanto, al estar debidamente soportada la reclamación, se accederá a la pretensión.

4. Ítem C2 Instalación y montaje transformador trifásico.

La parte actora solicita se reconozca y pague la instalación de un transformador trifásico de 15 Kva de 13.200/220 V, labor ésta que no fue reconocida por la entidad demandada en la liquidación.

Al respecto, el residente de obra Moreno Rodríguez aseguró que “el transformador fue instalado por el personal competente para esta actividad, el cual se le entregó a la empresa de energía eléctrica de Bogotá para su correspondiente conexión a la red. Su ubicación está en la esquina suroriental del predio donde se realizó el objeto del contrato” (fls. 186-188 cdno. 2).

Bajo la misma línea y previa verificación en campo, los peritos establecieron la instalación del transformador. No obstante, la Sala encuentra que en el acta de liquidación de 13 de mayo de 1997, la interventoría anotó que no procedía su reconocimiento, en la medida en que lo realizado por el contratista, relativo a las instalaciones eléctricas, no cumplía con las especificaciones técnicas del pliego, al punto que fue objeto de requerimiento mediante oficio NR 0182 de 10 de abril de 1997.

Al respecto, la Sala encuentra que en dicha comunicación el interventor dio cuenta al señor Gabriel Jiménez de que, si bien recibió las instalaciones eléctricas, entre los que se encuentra el transformador trifásico, estas fueron realizadas después del recibo final de las obras, “cuando la interventoría ya no tenía personal de control de campo”. Por tanto, anotó que solo logró verificar la instalación, empero no su entrada en funcionamiento. Al tiempo, recordó al contratista las especificaciones técnicas consignadas en el numeral 23.1 de los pliegos de condiciones, a cuyo tenor se lee:

(...) en lo que tiene que ver con los trabajos se señalan en los formatos de cantidades de obra, constituyen (sic) el fundamento para ejecutar y entregar en operación el sistema eléctrico que nos ocupa.

La CAR pagará todos los derechos de conexión y de revisión exigidos y el contratista deberá tramitar directamente la solicitud, revisión y aceptación de las instalaciones.

Por último, el interventor concluyó que “hasta el momento [10 de abril de 1997] no se han adelantado estos trámites y no está conectado el sistema, solo pudimos realizar una apreciación visual de los elementos instalados” y, en consecuencia, precisó que no podía “dar por recibidas obras que todavía están presentando fallas o no han sido debidamente terminadas” (fls. 154-155 cdno. 3).

De conformidad con lo anterior, la Sala concluye que, no obstante el interventor se negó a recibir la obra, dejando constancia de ello en el acta de liquidación, no negó su realización, al contrario dio cuenta de la instalación del transformador, lo que fue finalmente verificado en campo por los peritos designados en el proceso, a tal punto que estimaron dicha labor en la suma de $664.200.

Por tanto, la pretensión tiene el soporte necesario para acceder a ella.

B) Obras adicionales.

En los contratos de obra suscritos a precios unitarios, como el que ocupa la atención de la Sala, la mayor cantidad de obra ejecutada consiste en que ella fue contratada pero que su estimativo inicial fue sobrepasado durante la ejecución del contrato, surgiendo así una prolongación de la prestación debida23, sin que ello implique modificación alguna al objeto contractual24. Las obras adicionales o complementarias, por su parte, hacen referencia a ítems o actividades no contempladas o previstas dentro del contrato que requieren ser ejecutadas para la obtención y cumplimiento del objeto contractual y, por tal razón, para su reconocimiento se requiere de la suscripción de un contrato adicional o modificatorio del contrato inicial. En este contexto, debe precisarse que ha sido criterio jurisprudencia! consistente de la Corporación que para el reconocimiento de mayores cantidades de obra u obras adicionales o complementarias, las mismas deben haber sido previamente autorizadas y recibidas a satisfacción por la entidad contratante25, aquiescencia que debe formalizarse en actas y contratos modificatorios o adicionales, según el caso.

Cabe destacar el criterio que de tiempo atrás ha tenido la Sala, a propósito de las obras adicionales insatisfechas por parte de la administración:

La administración consintió en la ejecución de las obras que llevó a cabo el contratista, y que una vez construidas e incorporadas al patrimonio de ésta no puede negarse a pagarlas, porque la negligencia y la incuria de ésta, no permitió oportunamente la firma de un contrato adicional, para sustentar la legalidad de las mismas. La Sala no patrocina el razonamiento del apoderado de la entidad demandada, que lo lleva a afirmar. “Por el contrario quien desconoció el principio de la buena fe en la ejecución de este fue el Contratista...”. Y no la patrocina, pues la interpretación de la conducta humana, que en más de una ocasión resulta de mayor interés que la de la propia ley, situaciones como la que se ha dejado descrita merecen censura y rechazo pues dejan la impresión de que en el manejo de la relación negocial la administración al negarse a pagar las obras construidas, pretende sacar provecho o beneficio a cargo del contratista, generándose por contera un desequilibrio patrimonial que de todos modos debe ser remediado. Por algo se enseña que nadie puede enriquecerse sin causa, siendo esta figura una de las fuentes de las obligaciones. La administración debe proceder de buena fe en el momento de suscribir los contratos y a lo largo del cumplimiento de deberes jurídicos26 (negrillas fuera de texto).

En virtud del principio de la buena fe y la preservación de la equivalencia de las prestaciones mutuas, las partes están obligadas a tomar las medidas necesarias para que aquella que fue ajena a los hechos y sin embargo sufrió una mayor carga en sus prestaciones pudiera ser restablecida al no tenor la obligación de soportar una disminución patrimonial por causa de la conducta de la otra.

Sucede que, en el caso sub lite, las obras adicionales no fueron objeto de contrato adicional ni tampoco autorizadas por la entidad pública contratante, pues la CAR no conceptuó en relación con este aspecto, ni mucho menos propicio o consintió en su ejecución. Tampoco se acreditó que resultaran esenciales e inherentes a la infraestructura misma que fue construida, es decir, que eran de su naturaleza, pues para acometer la obra principal resultaba indispensable realizarlas de manera previa o concomitante o de lo contrario resultaría imposible cumplir con la ejecución de la obra contratada.

En efecto, la prueba pericial y testimonial que reposa en la actuación, si bien da cuenta de la realización de obras adicionales, ello no resulta suficiente para acceder a su reconocimiento, por cuanto la administración no se encuentra obligada a cancelar obligaciones que legalmente no fueron contraídas y, si ellas se llevaron a cabo, fue obviando el procedimiento administrativo y las formalidades establecidas para el efecto, sin mediar contrato adicional, ni autorización.

Esto, por sí solo, impide reconocer las obras adicionales reclamadas por el contratista, quien, por iniciativa propia las ejecutó sin la aquiescencia de la entidad.

Aunado a lo anterior, la Sala encuentra acreditado lo siguiente:

1. Ítem D1 Excavación para gaviones.

El demandante solicita se le reconozca la obra adicional que ejecutó en cumplimiento del objeto contractual, relativo a la excavación para gaviones, denegada por la entidad pública contratante en la liquidación del contrato.

Sobre la real ejecución de la obra, el señor Fernando Moreno Rodríguez afirmó que “esta actividad no estaba contemplada en los diseños entregados por la entidad contratante y para lo cual era indispensable realizar la excavación y construcción de una estructura que soportara y protegiera la entrega de las aguas que provenían de las lagunas y entregaba estas al rio Bogotá” (fls. 186-188 cdno. 2).

No obstante, los expertos designados en el proceso —ingeniero civil y topógrafo—, consideraron que la obra ejecutada no era adicional, pues dicho ítem estaba inmerso en el identificado con el número B2, correspondiente a excavación en tierra a máquina, reconocida por la entidad pública en el acta de liquidación del contrato. Por tanto, la Sala considera ajustado el razonamiento de los peritos, en la medida en que no resulta procedente un reconocimiento doble por el mismo concepto.

2. Ítem 04 Pozo de inspección mayor de 4.50 metros.

La parte actora solicita se le reconozca lo invertido por concepto de la construcción de un pozo de inspección, necesario para cumplir con el objeto contractual, pues la entidad pública solo reconoció dos de ellos.

El único testigo que dio cuenta de la realización de la obra, señor Fernando Moreno Rodríguez, afirmó que en el marco del contrato, “Hubo necesidad de construir unos pozos de unas profundidades diferentes a las consignadas en los planos, ya que se realizaron cambios obligatorios para poder recolectar las aguas negras que el municipio de Chocontá botaba a unos potreros ubicados enseguida de la red férrea y para lo cual tocó llevar una línea dependiente que transportara todos (sic) esta aguas negras a la entrada de las aguas negras de las lagunas de tratamiento”. Dio cuenta, además, de que no estaba “consignado en los planos y era necesario ejecutarlo para que funcionara el emisario final”.

Los peritos verificaron en campo la existencia de un pozo de inspección de altura mayor a 4.50 metros y, por tanto, consideraron fundada la pretensión del actor. No obstante, en este punto la Sala se aparta del dictamen, en la medida en que no es claro que se trate del concepto reclamado por la parte actora, pues en el acta de liquidación la entidad pública reconoció al contratista la construcción de dos pozos de inspección en altura mayor a 4.50 metros, según las especificaciones técnicas pactadas, esto es H= 5.50 metros. La Exp.erticia y el testimonio no son claros al respecto.

Aunado a lo anterior, el acervo probatorio que reposa en el plenario no da cuenta de que la entidad haya propiciado la construcción del pozo en proporciones distintas a las pactadas y que la misma haya sido necesaria para cumplir con el objeto contractual. Por tanto, la Sala negará dicho rubro.

3. Ítem DIO Suministro e instalación de tubería Novafort D=12”.

El demandante solicita que, conforme la cartera topográfica Nº.2 págs. 22 y 23 y la medición en terreno, se reconozca esta obra adicional en la suma de $1’762.054.

Sobre el particular, el señor Moreno Rodríguez también dio cuenta de su instalación, de acuerdo a los requerimientos de la interventoría, más no del suministro, comoquiera que su verificación no estaba comprendida entre sus labores.

Los peritos verificaron en campo la existencia de la tubería, en las condiciones señaladas por el demandante y estimaron la obra en la suma de $1 762 054. No obstante, el acervo probatorio que reposa en el plenario no da cuenta de que la entidad haya dado lugar a la realización de los trabajos o consentido en ello, tampoco que hayan sido necesarios para cumplir con el objeto contractual. Por tanto, en este punto la Sala se aparta del dictamen y no reconocerá dicho rubro.

4. Ítem D16 Construcción del colector de aguas lluvias.

La parte actora reclama el pago de la construcción del colector de aguas lluvias, según el volumen del mismo, esto es $4 535 000, empero la entidad solo reconoció $3’757.200. Sostiene que ello se puede verificar en terreno.

Sobre la construcción, el testigo Moreno Rodríguez dio cuenta de su realización: “Sí se construyó y como lo había expresado anteriormente, se tuvo muchos inconvenientes con los propietarios de los predios donde este pasaba” (fls. 186-188 cdno. 2).

No obstante, la Sala encuentra acertado el planteamiento de los peritos, en la medida en que la entidad pública sí reconoció la construcción del colector, en el ítem D16 del acta de liquidación, como una unidad global “GL”, valorada en pesos, por lo que no era necesaria su medición, como lo solicita la parte actora. Por tanto, se negará su reconocimiento.

5. Ítem D18 Bombeo reservorio y laguna 1.

El demandante solicita se le reconozcan 14.422 m3, por la suma de $6’543.600, pues la entidad solo le reconoció 1 122 m3. Alega que la prueba soporte es la declaración del señor Fernando Moreno Rodríguez.

Al respecto, la Sala observa que el testigo solo da cuenta de la realización de la obra “con una motobomba de gran capacidad, la cual trabajaba de día y de noche para poder extraer el agua de estas lagunas ya que la altura que tenía que vencer el agua para poderla sacar de esas lagunas era considerable”.

Los peritos, por su parte, negaron el reconocimiento, en la medida en que lo reclamado hacía parte de los gastos que debía asumir el contratista.

La Sala encuentra que, en efecto, mediante comunicación NR 0021 de 9 de enero de 1997, el director de interventoría negó la solicitud de reconocimiento y pago del bombeo de agua adicional en la laguna 1 y en el reservorio, procedentes de la ola invernal, fundado en que los gastos reclamados por dicho concepto estaban a cargo del contratista, tal y como se estableció en las especificaciones técnicas de los pliegos de condiciones. Estas fueron las observaciones realizadas por la interventoría:

1. Durante la época invernal no había terminado la actividad de excavación de la laguna Nº. 1, por lo cual el manejo de aguas era independiente de la existencia del reservorio y esto implicaba el bombeo de dichas aguas.

2. El numeral 5.2 de las especificaciones técnicas indica que el contratista deberá suministrar el equipo (bombas) y el personal adecuado para instalar tuberías, operar los equipos para mantener las excavaciones razonablemente libres de agua durante la construcción. El numeral 5.4 indica que éste manejo no se medirá y que los costos en los cuales incurra el contratista por éste concepto no se remunerarán por separado.

3. El numeral 6.7 de las especificaciones técnicas indica que “el contratista proveerá equipo de bombeo en capacidad suficiente para mantener secas las excavaciones cuando no sea posible drenarlas por gravedad, de tal manera que el trabajo, ya sea de excavación, instalación de tuberías, cimentación, etc. se pueda ejecutar correctamente sin agua.

“Se entiende que el contratista ha observado las condiciones del terreno en cuanto a la elevación del agua en los cauces adyascentes (sic) en los ríos que controlan la elevación del nivel freático de la zona y que conoce las dificultades que habrá de afrontar por la entrada de agua en las excavaciones”.

Más adelante, la especificación indica que “por lo tanto no se pagará suma alguna por concepto de bombeo sea cual fuere su intensidad y duración”.

4. Por las especificaciones antes nombradas no se puede aceptar reconocimiento de pago por la evacuación de aguas por bombeo de la laguna 1, durante su etapa de construcción.

5. Esta interventoría considera aceptable la solicitud de reconocimiento de pago por bombeo del agua para secado del reservorio en un volumen de 1 122 m3 a un precio unitario de $400/m3 bombeado (fls. 85-86 cdno. 3).

De conformidad con lo anterior, la Sala encuentra acreditado que el concepto reclamado por la parte actora, relativo al bombeo de la laguna 1, eran responsabilidad del contratista, quien, de conformidad con las reglas del proceso de selección, estaba obligado a preverlo en su oferta. Por tal razón, se encuentra ajustado el reconocimiento que la entidad realizó en el acta de liquidación, pero por el bombeo del agua para secado del reservorio en volumen de 1 122 m3. Por tanto, el otro rubro será denegado.

6. Ítem D20 Arreglo de cerca con materiales nuevos.

La parte actora solicita se le reconozca el arreglo de una cerca con materiales nuevos en 972,80 ML, comoquiera que la entidad solo reconociera 257,50 ML. Sostiene que lo reclamado puede verificarse en campo y, además, con la declaración del señor Jaime Camelo.

Al respecto, los peritos señalaron que, si bien se podía apreciar parte de material nuevo, ello no se extendía a la totalidad de la obra, razón por la cual “no se considera válida la reclamación”. Además, en la aclaración del dictamen, el ingeniero civil, con base en el registro fotográfico tomado durante la visita al terreno, concluyó que no había lugar al reconocimiento, en la medida en que los postes utilizados en la cerca no eran nuevos, tampoco el alambre de púas utilizado “el cual presenta[ba] gran cantidad de óxido”.

No obstante, el experto anotó que “el arreglo de la cerca se efectuó y el desarrollo de esa actividad tuvo un costo asociado a la mano de obra de esta actividad”, pero referido al ítem D21 “arreglo de cerca con los mismos materiales”, por un valor de $1 352 por metro y, previo reajuste y actualización, arroja un total de $1’787.284.

Sobre el particular, la Sala se aparta de la valoración realizada en la aclaración del dictamen, por incongruencia y falta de análisis. Los peritos designados inicialmente descartaron de plano la reclamación, no obstante establecer que “hecha la visita” se evidenció “parte de la cerca con materiales nuevos”. Luego, la perito que aclaró la experticia, no se pronuncia sobre el ítem D20 “arreglo de cerca con materiales nuevos”, empero reconoce que el contratista tiene derecho al reconocimiento del ítem D21 “arreglo de cerca con los mismos materiales”, comoquiera que para la realización de los trabajos no se utilizaron materiales nuevos.

Como se observa, la perito que aclaró no se pronuncia sobre lo reconocido por la CAR en el acta de liquidación, por concepto de los ítems D20 y D21, estudio que era necesario para establecer si las cantidades y valores allí consignados correspondían a la realidad de lo ejecutado por el señor Gabriel Jiménez Jiménez, en el marco del contrato Nº.038 de 1996.

Cabe anotar, además, que, si bien el señor Jairo Domiciano Camelo dio cuenta de que el demandante realizó el arreglo de las cercas que delimitaban su predio y cubrió todos los gastos (fls. 249-251 cdno. 3), no se refirió a la calidad de los materiales utilizados en la obra, razón por la cual no es posible establecer si eran nuevos o usados y, de esta forma, poder concluir que fueron o no reconocidos por la demandada. Por tanto, la Sala negará dicho rubro.

C). Reajustes.

La parte actora alega que en el acta de liquidación —cuadro 2—, que corresponde a los reajustes a las actas 8, 9 y 10, fue excluido el correspondiente a la geomembrana, el cual ha debido incluirse, pues, en su sentir, considera que la fórmula de reajuste pactada en el contrato cobija todos los eventos que surjan en su ejecución. Sostiene que la cantidad de geomembrana reconocida por la entidad en el acta de liquidación fue de 36.723,54 m2, por un valor unitario de 2 700 m2, para un total a reajustar de $99’154.558, por lo que el reajuste sería de $31’223.455.

Los peritos consideraron que no había lugar a tal reconocimiento, en la medida en que “el precio fue pactado durante la ejecución del contrato, por lo cual no hubo un lapso de tiempo que afectara el equilibrio económico en este ítem”. Además, en la aclaración al dictamen, el ingeniero civil que la suscribió, afirmó que lo solicitado se encuentra en el ítem A8 de la propuesta económica, en la que figura un valor por metro cuadrado de geomembrana de alta densidad, por la suma de $2.622. No obstante, puso de presente que el precio aprobado por la interventoría fue de $2.700 el m2, sin lugar a reconocer reajustes.

Al respecto, la Sala debe anotar que, con miras a evitar el desequilibrio del contrato, las partes pueden prever la ocurrencia de circunstancias adversas y convenir en mecanismos de reajuste o revisión de precios, tal como lo dispone el numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993, manteniendo así la ecuación contractual. Al efecto, la Sala ha señalado que “(...) si bien la revisión de los precios del contrato se impone en los casos en que éste resulta desequilibrado económicamente, cuando se presentan alteraciones por causas no imputables al contratista, independientemente de que las partes lo hayan pactado o no, para efectos de determinar si tal revisión es procedente, es necesario tener en cuenta, de una parte, que la modificación de circunstancias y su incidencia en los costos del contrato deben estar demostradas, y de otra, que las reclamaciones respectivas deben haberse formulado por el contratista a la Administración durante la ejecución del contrato o, a más tardar, en el momento de su liquidación. En caso contrario, las pretensiones relativas al reconocimiento de los correspondientes reajustes están llamadas al fracaso”27.

De lo expuesto se colige el deber de las entidades estatales de actualizar o proceder a revisar los precios cuando advienen fenómenos que alteren el equilibrio económico o financiero del contrato (num. 3 del art. 4 de la Ley 80 de 1993) y de adoptar las medidas necesarias para mantener durante la ejecución las condiciones existentes al momento de la propuesta (num. 8 del art. 8 ibídem).

En los términos de la norma en cita, la revisión de precios persigue evitar que sus fluctuaciones impongan cargas anormales, razón por la cual cuando circunstancias imprevistas afecten la ejecución del contrato, las consecuencias adversas habrán de ser resarcidas o atenuadas.

En el sub lite, la Sala encuentra que, en efecto, en la oferta económica presentada por el demandante, en el acápite correspondiente a la “lista de materiales básicos-precios en obra”, obra el correspondiente a la “geomembrana de alta densidad e=0.75 mm”, por valor de $2.622 el m2. Empero, la interventoría, “basándose en cotizaciones actualizadas” aprobó, para la terminación de las obras, el suministro de dicho material por un valor unitario de $2 700 el m2, anotando, además, que los “precios aceptados no contemplarán reajustes” (fls. 136-137 cdno. 1).

Al respecto, la Sala encuentra que, si bien el interventor es quien ejerce inspección, vigilancia y control sobre la ejecución del contrato, no es parte de él, por lo que no puede variar los precios de que da cuenta la oferta, aceptados por la entidad pública al adjudicar y celebrar el contrato. Por tanto, el valor a que tendría derecho el contratista, con ocasión de la construcción de la geomembrana, sería el consignado en la propuesta, esto es $2.622 el metro cuadrado.

No obstante, no hay lugar a realizar reconocimiento alguno, pues, según da cuenta el acervo probatorio que reposa en el plenario, la obra no cumplió con las especificaciones técnicas requeridas. Así lo hizo constar el interventor en el texto del acta.

En efecto, en la comunicación NR 0134 de 20 de febrero de 1997, la firma interventora puso de presente al señor Gabriel Jiménez las irregularidades que presentaba la geomembrana utilizada —se destaca—:

Adjunto al presente estamos enviando copia del informe presentado por nuestros asesores, en el cual hacen especial énfasis en el mal estado de la unión de la geomembrana con las estructuras en concreto, siendo estos puntos vitales para la estabilidad y buen funcionamiento de la geomembrana, puesto que van a quedar sumergidos y cualquier filtración que se presente a través de ellos podrá causar serios problemas con la estabilidad de los taludes y con la formación de gases bajo la geomembrana. En este proceso no se utilizaron los materiales recomendados por esta interventoría como era el neopreno y los pernos de expansión.

Atentamente solicitamos se hagan las correcciones necesarias para garantizar un buen funcionamiento de la geomembrana (fls. 48-149 cdno. 3).

Y, en comunicación NR 0182 de 10 de abril del mismo año, el director de interventoría requirió al contratista para adelantar el “arreglo de la geomembrana en los sitios de la laguna No. 1, donde ha presentado escurrimientos y fallas” (fls. 154-155 cdno. 3).

Por no haberse acreditado el cumplimiento de las especificaciones técnicas requeridas para la ejecución de la obra, la Sala negará el reconocimiento solicitado.

D) Eventos compensables.

El demandante alega que 1) la CAR no entregó a tiempo los permisos para ocupar los predios donde se iba a construir el emisario; ii) luego de adquiridos los permisos se presentaron interrupciones en los trabajos, por parte de los propietarios de los predios, quienes alegaban incumplimiento de los compromisos asumidos por la entidad; iii) incurrió en costos adicionales por mayor permanencia en obra, por causas imputables a la interventoría y iv) se generaron sobrecostos por transporte e instalación de la tubería del emisario, debido a las condiciones del terreno, “peores de lo que razonablemente se había propuesto”.

Al respecto, la Sala observa que el acervo probatorio que reposa en el plenario permite establecer que durante la ejecución del contrato se presentaron algunos retrasos, causados por la ausencia de permisos y la intervención de terceros, a tal punto que el contratista se vio obligado a solicitar la prórroga del contrato, la cual fue concedida por la entidad pública contratante.

El ingeniero Hernando Leal Ferro, interrogado sobre “si la CAR entregó a tiempo los permisos donde se iba a construir el emisario” respondió “(...) que hubo un atraso porque los vecinos no dejaron pasar la tubería mientras la CAR no les hiciera unas obras que ellos exigían e incluso estuvimos en una reunión con el alcalde de Chocontá pues en algo tenía él que ver con esos permisos” (fls. 184 y 185 cdno. 2).

El ingeniero Fernando Moreno Rodríguez, por su parte, dio cuenta de los inconvenientes presentados con algunos propietarios de los terrenos vecinos a la obra y de otros eventos que generaron atrasos. Interrogado por “si el contratista cumplió con el objeto contractual y entregó las obras a la contratante dentro de los plazos estipulados, incluyendo plazos adicionales”, el testigo contestó que “hubo una adición en plazo concedida por la entidad contratante debido a la falta de agilidad y concientización para poder realizar las obras del colector que traían y recogían las aguas negras del municipio ya que para esto se requería el permiso de los propietarios de los predios por donde estaba trazado este colector. Los anteriores propietarios no colaboraron con estos permisos por no haber ocurrido una negociación anterior a la fecha de comienzo de la obra”.

De igual forma, el testigo aseguró que la CAR no entregó a tiempo los predios donde se iba a construir el emisario “fue un proceso en el cual personalmente visité al secretario de obras públicas del municipio de Chocontá para comentarle acerca de los trabajos que estábamos realizando en Chocontá, la mayoría de los días se presentaron problemas con los propietarios de los predios por cuestiones muy propias de ellos, la entidad contratante CAR no se mostró muy preocupada por estos permisos, fue una actividad bastante complicada ya que ni el municipio ni la CAR le dedicaban el tiempo necesario para sacar adelante este inconveniente, ocasionando retrasos considerables para poder iniciar esta actividad aproximadamente tres meses”.

Interrogado por si “hubo interrupciones en los trabajos por obstrucción de los propietarios de ciertos predios que alegaban incumplimiento de compromisos por parte de la CAR”, el testigo afirmó que “la mayoría de las interrupciones fueron ocasionadas por los propietarios debido a la falta de credibilidad de las entidades como el municipio y la CAR ya que siempre se comprometían con ellos y no les cumplían, como resultado de esto esos propietarios optaban por obstaculizar las labores en el emisario final, todos estos inconvenientes gastaron un tiempo valioso de aproximadamente tres meses acumulados”.

Aunado a lo anterior, el testigo afirmó que la entidad no actuó oportunamente en la solución a los inconvenientes presentados con la evacuación de los gases acumulados debida de la geomembrana, dando lugar a retrasos considerables en la obra. Y, en relación con el transporte y la instalación de la tubería del emisario en los tramos 9 a 6 y las condiciones del terreno, sostuvo:

Se encontró un terreno bastante complicado para que soportara la estructura de la tubería del emisario no había en este sector un carreteable por donde se pudiera llevar la tubería y materiales y para ello se recurrió a utilizar la red férrea por donde se pudiera llevar la tubería y materiales y para ello se recurrió a utilizar la red férrea con un carrito hecho artesanalmente además hubo qué diseñar el soporte de ésta tubería ya que por donde cruzaba este emisario era un terreno de todo y además de esto hubo que construir dos esterillas para que la máquina pudiera hacer la excavación de este lodo y reemplazarlo por una estructura en rajón. Lo anterior no estaba en el estudio de construcción de este emisario (fls. 186 a 188 cdno. 2).

La prueba pericial también da cuenta de los eventos compensables reclamados por la parte actora.

En efecto, los peritos, fundados en la bitácora de obra, en los costos administrativos de la propuesta y en la verificación en campo, consideraron que había lugar al reconocimiento de i) $11 920 000, por la parálisis temporal de la maquinaria utilizada en la obra —retroexcavadora y bulldozer, por la falta de los permisos y la intervención de terceros; ii) $12 000 000, por mayor permanencia en obra y iii) $1’482.000, por los sobrecostos en los que incurrió el contratista, por concepto de transporte e instalación de tubería, causados por las condiciones del terreno “más difíciles de lo contemplado en la propuesta”.

El dictamen arrojó un total a reconocer por la suma de Cuarenta y Un Millones Setenta y Ocho Mil Setecientos Diecinueve Pesos Mcte ($41’078 719). No obstante, habrá de descontarse los ítems relacionados con las obras adicionales allí reconocidas, esto es las correspondientes a la construcción del pozo de inspección de altura mayor a 4.50 metros —D4— y el suministro e instalación de tubería Novafort —D10—, estimados en $1 542 420 y $1 762 054, respectivamente. El resultado, entonces, lo es la suma de $37’774.245.

2.2.2.5. Restablecimiento del equilibrio.

Teniendo en cuenta las circunstancias que atrás se precisaron y las pruebas allegadas y practicadas en el proceso, la Sala i) liquidará el valor de los trabajos ejecutados en cumplimiento de las obligaciones contractuales, para restablecer el monto adeudado; ii) actualizará el resultado conforme los índices de precios al consumidor y iii) dispondrá el pago del interés consagrado en el numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 199328.

En relación con la liberación del pago, la jurisprudencia de la Sala29 ha sostenido que, en los términos del artículo 1757 del C.C. “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta”, es decir que el acreedor deberá probar la existencia de la prestación y el deudor demostrar la extinción de la misma, o sea su liberación como sujeto pasivo dentro de la relación obligacional.

El pago es uno de los modos de extinguir las obligaciones (art. 1625 C.C.), que corresponde al cumplimiento de la prestación debida en el plazo previsto por las partes (art. 1626-1627 ibídem) y, si ella no se cumple, se incurre en “mora”, que constituye un estado de incumplimiento del contrato y produce un daño al acreedor por el cual el deudor se encuentra en el deber de reparar30.

Lo anterior porque se trata de un contrato oneroso y conmutativo en el cual la entidad pública contratante recibió a satisfacción obras en más de lo acordado, por lo que resulta procedente su reconocimiento y pago, en razón al restablecimiento del equilibrio contractual que debe regir toda relación negocial y particularmente los contratos del Estado.

En relación con el monto a indemnizar, la Sala habrá de reconocer la suma de Treinta y Siete Millones Setecientos Setenta y Cuatro Mil Doscientos Cuarenta y Cinco Pesos Mcte ($37’774.245), la cual será objeto de actualización y reconocimiento de intereses.

2.2.2.5.1. Actualización capital.

De conformidad con lo anterior, la Sala procederá a actualizar la suma acreditada con el dictamen pericial, así:

S-2064-GAF1
(31)

S-2064-GAF2
 

Va = $105 120 379

En consecuencia, la Sala dispondrá que la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca —CAR— pague a favor del señor Gabriel Jiménez Jiménez, la suma de Ciento Cinco Millones Ciento Veinte Mil Trescientos Setenta Y Nueve Pesos Mcte. ($105 120 379), por concepto de trabajos ejecutados y no pagados en cumplimiento del contrato de obra 038 de 1996.

2.2.2.5.2. Liquidación de intereses moratorios.

Periodo a liquidarCapital histórico por periodoIPC inicialIPC finalValor actualizadoTasa de interésValor total interés moratorio
Mayo-diciembre 1997$37.774.24541,7744,71$40.433.0027%$2.830.310
Enero-diciembre1998$40.433.00245,5152,18$46.358.91112%$5.563.069
Enero-diciembre 1999$46.358.91153,3357,00$49.549.18312%$5.945.902
Enero-diciembre 2000$49.549.18357,7361,98$53.196.92312%$6.383.631
Enero-diciembre 2001$53.196.92362,6466,72$56.661.85712%$6.799.423
Enero-diciembre 2002$56.661.85767,2671,39$60.141.09412%$7.216.931
Enero-diciembre 2003$60.141.09472,2376,02$63.296.77412%$7.595.613
Enero-diciembre 2004$63.296.77476,7080,20$66.185.15312%$7.942.218
Enero-diciembre 2005$66.185.15380,8684,10$68.837.14312%$8.260.457
Enero-diciembre 2006$68.837.14384,5587,86$71.532.00912%$8.583 841
Enero-diciembre 2007$71.532.00988,5492,87$75.030.24212%$9.003.629
Enero-diciembre 2008$75.030.24293,85100,00$79.946.98112%$9.593 638
Enero-diciembre 2009$79.946.981100,58102,00$81.075.68212%$9.729.082
Enero-diciembre 2010$81.075.682102,70105,23$83.072.97012%$9.968.756
Enero-diciembre 2011$83.072.970106,19109,15$85.388.59312%$10.246.631
Enero-diciembre 2012$85.388.593109,95111,81$86.833.09312%$10.419.971
Enero-diciembre 2013$86.833.093112,14113,98$88.257.85612%$10.590.943
Enero-abril 2014$88.257.856114,53116,24$89.575.5974%$3.583.024
TOTAL    $140.257.069 

Total intereses moratorios: $140.257.069

La Sala reconocerá la suma de Ciento Cuarenta Millones Doscientos Cincuenta y Siete Mil Sesenta y Nueve Pesos Mcte. ($140.257.069) a favor del contratista, por concepto de intereses moratorios causados desde mayo de 1997 a la fecha.

2.2.2.5. Responsabilidad del llamado en garantía.

En el mismo escrito de contestación, la entidad pública llamó en garantía a la firma interventora A.E. Ingeniería Ltda., fundado en que la misma “se encargó de ejercer la supervisión del contrato en nombre de la Corporación, lo cual nos pone en la obligación de aceptar sus argumentos y pareceres” (fls. 28-34 cdno. 1).

La Sala ha explicado que para establecer la responsabilidad personal de los particulares, el análisis de sus actuaciones comporta, necesariamente, el estudio de las funciones asignadas u obligaciones contractuales, para así establecer el incumplimiento y su gravedad32.

Es claro, entonces, que “(...) se trata de establecer una responsabilidad subjetiva cualificada, en 1E2 cual juega un papel decisivo el análisis de la conducta; por ello, no cualquier equivocación, no cualquier error de juicio, no cualquier actuación que desconozca el ordenamiento jurídico permitirá deducir la responsabilidad del agente, ex agente estatal o particular en ejercicio de funciones públicas y, por ello, resulta necesario comprobar la gravedad de la falla en su conducta”33.

Es decir, se trata de determinar si el particular comprometido, en este caso el interventor, actuó con intención de causar daño o si los elementos de convicción dan lugar a establecer una falta de diligencia extrema. Es decir, al margen de la legalidad o ilegalidad de la actuación, se habrá de determinar si su conducta se sujetó a los estándares de corrección34 o los desbordó, hasta descender a niveles que no se esperarían ni siquiera del manejo que las personas negligentes emplean en sus propios negocios; de manera que lo acontecido no encuentre justificación35.

En el caso concreto, considera la Sala que la conducta de la firma interventora, llamada en garantía, no fue constitutiva de culpa grave, en tanto actuó en cumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato de interventoría.

Como lo ha precisado la Sala36, la interventoría en los contratos estatales emana del deber consagrado en el numeral 1º del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, en el cual se consagran los medios que las entidades públicas pueden utilizar para el cumplimiento del objeto contractual y, de esta manera, lograr los fines de la contratación. La norma es del siguiente tenor:

(...) las entidades estatales al celebrar un contrato: 1. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato.

La Sección ha precisado que, de tal responsabilidad, emerge la necesaria participación del interventor —bien sea funcionario de la entidad o persona externa a la administración— que ejerza dicho control y vigilancia, comoquiera que a nombre de la entidad, “(...) realice una inspección de las obras, imparta órdenes por escrito37 necesarias para el adecuado cumplimiento del objeto y con sujeción a los términos del contrato, solucione inquietudes, haga recomendaciones y sugerencias, pida cambios, evalúe y apruebe los trabajos, controle las cantidades de obra y su calidad, rechace las actividades inadecuadamente ejecutadas, requiera informes del cumplimiento de las obligaciones, revise las cuentas, etc.; en fin, resulta indispensable un contacto directo y permanente con el contratista y, sobre todo, con las obras y trabajos, así como el conocimiento exacto del avance físico, técnico, jurídico y financiero del objeto contractual’38.

De acuerdo con lo expuesto, el interventor adelanta, básicamente, una función de verificación y control de la ejecución contractual, es decir que el negocio jurídico sobre el cual ejercerá vigilancia, constituye el marco dentro del cual la misma debe llevarse a cabo.

En la actuación está acreditado que el 2 de mayo de 1996 la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca y la sociedad A.E. Ingeniería Ltda. suscribieron el contrato de interventoría Nº.093, cuyo objeto fue “la interventoría de las obras correspondientes a la construcción de la planta de tratamiento de aguas residuales y obras complementarias del municipio de Chocontá, departamento de Cundinamarca” (cláusula primera).

Las obligaciones de la interventoría se concretaron a i) dar cumplimiento a las funciones y obligaciones discriminadas en los pliegos de condiciones y ii) desarrollar las actividades descritas en la propuesta, como parte integral del contrato (fls. 366-370 cdno. 2).

El acervo probatorio que reposa en el plenario permite establecer que la firma interventora A.E. Ingeniería Ltda. cumplió con los deberes a su cargo, en la medida en que estuvo a! tanto de la ejecución del contrato de obra 038 de 1996, de los trabajos realizados y mantuvo contacto permanente con el contratista, ejerciendo una supervisión directa y constante sobre el objeto contractual.

Lo que ocurre es que, fundada en el incumplimiento de especificaciones técnicas, la interventoría recomendó a la entidad no pagar la totalidad de lo pretendido por el actor, sin que ello implique que haya actuado con dolo o culpa grave.

En consecuencia, la Sala no encuentra acreditada la responsabilidad del llamado en garantía.

Sin condena en costas por no aparecer causadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”

FALLA

Revocar la Sentencia de 23 de junio de 2004, proferida por la Subsección “B” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca para, en su lugar, disponer:

1. Declarar infundada la excepción de caducidad de la acción propuesta por el curador ad litem, así como la objeción por error grave formulada por la parte actora.

2. Declarar que la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca —CAR— incumplió el contrato nº. 038 de 1996 suscrito con el señor Gabriel Jiménez Jiménez.

3. Como consecuencia de lo anterior, Condenar a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca —CAR— a pagar a favor del señor Gabriel Jiménez Jiménez, la suma de Ciento Cinco Millones Ciento Veinte Mil Trescientos Setenta y Nueve Pesos Mcte. ($105’120.379), por concepto de trabajos ejecutados y no pagados en cumplimiento del contrato de obra 038 de 1996.

4. Condenar a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca —CAR— a pagar a favor del señor Gabriel Jiménez Jiménez, la suma de Ciento Cuarenta Millones Doscientos Cincuenta y Siete Mil Sesenta y Nueve Pesos Mcte. ($140.257.069), por concepto de intereses moratorios causados desde mayo de 1997 a la fecha, por el no pago oportuno de los trabajos ejecutados en cumplimiento del contrato de obra 038 de 1996.

5. Declarar que no le asiste responsabilidad al llamado en garantía.

6. Negar las demás pretensiones de la demanda.

7. Dese cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo y 115 del Código de Procedimiento Civil expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995.

Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

En firme esta providencia, Remítase la actuación al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) El 28 de julio de 1999, la cuantía para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción contractual tuviera vocación de doble instancia era de $18.850.000 —artículos 129 y 132 del Código Contencioso Administrativo subrogados por el Decreto 597/88— y la mayor de las pretensiones de la demanda fue estimada por el actor en la suma de $47 107 352, por concepto de “obra ejecutada y no pagada”.

(2) Dicha acta no reposa en el plenario.

(3) El artículo 60 de la Ley 80 de 1993 fue parcialmente derogado. El artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 se refirió a la liquidación de los contratos como sigue:

“Artículo 11 de la Ley 1150 de 2007. Del plazo para la liquidación de los contratos. La liquidación de los contratos se hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto. De no existir tal término, la liquidación se realizará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga.

En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

Los contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por• mutuo acuerdo, y en este evento la liquidación unilateral solo procederá en relación con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo”.

(4) Aparte subrayado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007.

(5) Sentencias de abril 10 de 1997, expediente 10608 y de marzo 9 de 1998, Exp. 11101, M.P. Ricardo Hoyos Duque.

(6) El numeral 6 del artículo 237 del Código de Procedimiento Civil señala: “El dictamen debe ser claro, preciso y detallado; en él se explicarán los exámenes, experimentos e investigaciones efectuados, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones”.

(7) Artículo 241 del Código de Procedimiento Civil establece: “Al apreciar el dictamen se tendrá en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso.

Si se hubiere practicado un segundo dictamen, éste no sustituirá al primero pero se estimará conjuntamente con él, excepto cuando prospere objeción por error grave”

(8) “[E]l dr. Antonio Rocha, sobre el particular señala:

“¿Qué se entiende por error grave de un dictamen pericial? La noción del error, así sea grave o intrascendente ante su verificación en la realidad, nos lleva automáticamente a la noción de verdad. Y la verdad, según la concepción común, es el acuerdo del pensamiento con la realidad. En lo que consiste ese acuerdo del pensamiento con la realidad. En lo que consista ese acuerdo discrepan las escuelas filosóficas; para los relativistas, por ejemplo, que hacen de la verdad el acuerdo del juicio con las impresiones subjetivas, es verdad que el tablero es negro cuando tengo la sensación de un tablero negro, en tanto que para la filosofía clásica (realismo crítico) no se trata de una correspondencia entre el juicio y las cosas, pues tanto la verdad corno el error están en el juicio y no habría error en representarnos 1117 tablero negro sino que este realmente lo sea, como no habría error en representamos mentalmente un túnel bajo Bogotá sino en afirmar que el túnel existe. Similares consideraciones sobre la verdad y el error pueden hacerse respecto de la concepción modernos de los pragmatistas y de los sociólogos. Para aquellos es verdad lo que ha sido verificado, lo que resiste el control de la experiencia, de donde deducen que la verdad no es conocida sino por la verificación ya experimental, ya racional, mediante el juicio analítico, pero que la verdad no se confunde con la verificación, porque las cosas ya eran verdad antes de verificarlas, como el Salto de Tequendama, que existe aunque no haya ojos que lo vean (véase “Precis de Philosophie”, por Paul Foulqui, profesor de la Escuela de Caousou, Toulouse, Tomo II, lógica, Moral, Metafísica, edición de 1936, editor, de quien hemos hecho esta síntesis)… pero precisamente esa verificación de los peritos es la que se tacha de error, y de error grave, con lo cual vuelve a quedar sin solución el interrogante. En efecto, ¿Cuál sería ese error, en qué consiste, cómo se comprueba?... Grave es lo que pesa, grande, de mucha entidad o importancia; y grave es en procedimiento judicial lo que afecta seriamente el interés legítimo de las partes en la demostración de un hecho. La noción, es sin embargo, un poco relativa y estar, en últimas sujeta su apreciación a la prudencia del juez, como lo está la misma valoración del dictamen pericial… Error grave es no verificar con diligencia la calidad o aptitud de un terrero para la agricultura, o para la ganadería, o para la irrigación, o para soportar el peso de un edificio; error grave es no verificar la resistencia de materiales por parte del arquitecto; o la herida que pudo ser mortal, o la incapacidad resultante; y lo será también equivocarse no tan solo sobre la materia de que está hecha una cosa (antigua noción de sustancia para determinar el error que invalida las obligaciones) sino sobre las propiedades cuyo conjunto determina su naturaleza específica y las distingue, o sobre calidades adjetivas, pero que determinan el consentimiento; no es lo mismo el original que la copia de un cuadro de Coya, o de Borrero.

“Desde luego, el error debe demostrarse y la calidad de grave apreciarse. (U. Nacional de Colombia 3a. Edición 1951, págs. 230 y ss.).” (Citado por: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, Sentencia de mayo 30 de 1991, Radicado 3577, C.P Julio Cesar Uribe Acosta)— (negrillas por fuera del original)

El tratadista Jaime Azula Camacho al conceptuar que respecto del error grave de una experticia sostuvo que “el hecho de tomar como objeto de observación estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den o falsas las conclusiones que de ellos se deriven” (Azula Camacho, Jaime. Manual de Derecho Procesal. Tomo VI ‘Pruebas Judiciales’. Segunda edición. Editorial Temis. Bogotá, 2003. Pág. 286).

Gustavo Humberto Rodríguez afirmó que “El error grave no es la documentación deficiente, sino que resulta de conceptos objetivamente equivocados, en forma grave. Debe tratarse de errores de hecho, 170 de derecho. La jurisprudencia ha dicho que el error de hecho consiste en creer probado un hecho no demostrado, o al contrario; y que lo que lo hace grave es ir contra la naturaleza de las cosas o la esencia de sus atribuciones” (Rodríguez, Gustavo Humberto. Derecho probatorio colombiano. Compendio. Bogotá: Ediciones Librería del Profesional. 1983).

Para Rosember Emilio Rivadeneira: “El dictaren será objetado por error grave cuando la equivocación en la que haya incurrido el perito sea de tal magnitud que contraríe la objetividad de los hechos o la naturaleza de las cosas, de manera tal que si en él no se hubiere incurrido otro fuera el sentido de las conclusiones.” (Rivadeneira Bermúdez, Rosember Emilio. Manual de derecho probatorio administrativo. Medellín: Librería Jurídica Sánchez. 2008).

(9) López Blanco Hernán Fabio, Procedimiento Civil Pruebas, Tomo III, Dupré Editores, Bogotá 2001, Pág. 235.

(10) Ibídem, pág. 236.

(11) Corte Constitucional. Sentencia C-830 de octubre 8 de 2002. M.P. Jaime Araujo Rentería.

(12) “Corte Suprema de Justicia, auto de septiembre 8 de 1993, Exp. 3446, acogido, por ejemplo, por la Corte Constitucional en Sentencia C-807 de 2002 (Citado por Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia de mayo 17 de 2007, Radicado 05001-23-31-000-2000-03341-01 (AG), C.P. Ruth Stella Correa Palacio).

(13) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de mayo 17 de 2007, Radicado 05001-23-31-000-2000-03341-01(AG), C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(14) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de marzo 5 de 2008, Exp. 16 850, C.P. Enrique Gil Botero.

(15) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de noviembre 26 de 2009, Radicación 25000-23-27-000-2004-02049-01 (AP), C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Planeta.

(16) Sección Tercera, Sentencia de 15 de abril de 2010, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, Exp. 18014.

(17) Ob. cit. pág. 47.

(18), Máximo Bezzi, Osvaldo. El Contrato de Obra Pública. Editorial Abeledo Perrot. Buenos Aires. 1982. Págs. 203 y 204.

(19) Spota, Alberto G. Instituciones de Derecho Civil. Contratos Vol. 1, pág. 162. Citado por Máximo Bezzi en la obra citada.

(20) Ob. Cit. Pág. 205.

(21) Sentencias de 29 de abril de 1999, M.P. Daniel Suárez Hernández, Exp. 14855; de 29 de agosto de 2007, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, Exp. 14854 y de 6 de abril de 2011, Exp. 14823, con ponencia de quien elabora el presente fallo.

(22) Sentencia de 31 de agosto de 2011, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, Exp. 18080.

(23) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 31 de agosto de 1999, Exp. 12849.

(24) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 6 de agosto de 1987, Exp.. 3886, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

(25) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 9 de mayo de 1996, Exp. No. 10.151, C.P. Daniel Suárez Hernández. Igualmente, en Sentencia de 29 de agosto de 2007, Exp. 15.469, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, se enunciaron estos mismos criterios de necesidad de la autorización y recibo a satisfacción respecto de obras adicionales no amparadas en el contrato, pero que resultaban esenciales para la obra, como presupuesto para que proceda algún reconocimiento. Posición reiterada en Sentencia de 31 de agosto de 2011, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, Exp. 18080.

(26) Sección Tercera, Sentencia de 11 de julio de 1996, Exp. 9409, M.P: Jesús María Carrillo Ballesteros. Reiteración en Sentencia de 29 de agosto de 2007, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, Exp. 15469.

(27) Sentencia de 4 de septiembre de 2003, Exp. 22952, M.P. Alier Hernández Enríquez, posición reiterada en la Sentencia de 7 de marzo de 2011, M.P. Olga Metida Valle de De la Hoz, Exp. 20683.

(28) “Sin perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado”.

(29) Sentencias de 8 de marzo de 2007, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, Exp. 30330 y de 5 de diciembre de 2006, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, Exp. 28238.

(30) Sentencia de 14 de abril de 2010, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, Exp. 17214.

(31) Esta es la fecha de la liquidación bilateral del contrato, momento en el cual la administración estaba obligada a reconocer los conceptos solicitados por la parte actora.

(32) Sección Tercera, Sentencia de agosto 25 de 2011, Exp. 20117, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(33) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencias de 27 de abril de 2011, Exp. 19.192, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, y 22 de julio de 2007, Exp. 16038, C.P. Myriam Guerrero de Escobar.

(34) José Luis de Los Mozos. El principio de la Buena Fe. Bosch, Casa Editorial Barcelona.965 Pg. 57 “Por eso la hemos calificado en contraposición a la buena fe objetiva, de buena fe sub-legítimamente. Refiriéndose a la conducta del sujeto, en relación con la propia situación, o con la ajena, de la que se deriva su derecho, según los casos. En el primer supuesto, consiste en la creencia o ignorancia de no dañar un interés ajeno tutelado por el derecho, lo que se manifiesta en las relaciones no solo de los derechos reales, sino también en las más diversas (...)”.

(35) Sentencia de 28 de febrero de 2013, Exp. 23670, con ponencia de quien proyecta el presente fallo.

(36) Sentencia de 28 de febrero de 2013, M.P. Danilo Rojas Betancourth, Exp. 25199.

(37) [70] “El inciso último del artículo 32 de Ley 80 dispone que ninguna orden del interventor de obra podrá darse verbalmente; es obligatorio para el interventor entregar por escrito sus órdenes y sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato”.

(38) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 20 de noviembre de 2008, expediente 17031, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.