Sentencia 1999-02203/28230 de octubre 1º de 2014

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 250002326000199902203-01

Exp.: 28.230

Consejero Ponente:

Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera

Demandante: Ingeniera Construcción y Equipos S.A. —Incoequipos— y otro

Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano —IDU—

Naturaleza: Contratos

Bogotá, D.C., primero de octubre de dos mil catorce.

Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 13 de mayo de 2004 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Tercera - Sala de Descongestión), la cual negó las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes

1. La demanda.

Mediante escrito radicado el 19 de agosto de 1999 en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Incoequipos Ingeniera Construcción y Equipos S.A. –Incoequipos S.A. e Ingenieros Constructores Tecnología y Equipo –Constructora I Econ- Te Ltda. o Inecon-Te Ltda. , actuando por conducto de apoderado, formularon demanda, en ejercicio de la acción de controversias contractuales, contra el Instituto de Desarrollo Urbano —IDU—, con el fin de (i) que se declare la nulidad del contrato 126 de 1997, como consecuencia de la declaración de nulidad del acto de adjudicación que le antecedió, (ii) que se declare la nulidad de la Resolución 429 del 11 de septiembre de 1997, proferida por el IDU, por medio de la cual adjudicó la licitación pública IDU-(141.1)-LP-ST-05-97 a Epsilón Ltda., (iii) que se condene a la demandada a indemnizar los perjuicios ocasionados “… con la suscripción …” (fl. 17, cdno. ppal.) del citado contrato. Los perjuicios fueron estimados, en la modalidad de daño emergente, en cuantía de $9’549.500 y en la modalidad de lucro cesante, en la suma de $449’846.242.

Asimismo, solicitaron la actualización monetaria de las condenas y la condena en costas a la demandada (fls. 17 y 18, cdno. ppal.).

2. Hechos.

Los hechos de la demanda se pueden compendiar así:

2.1. Mediante Resolución 241 del 28 de abril de 1997, el IDU ordenó la apertura de la licitación pública IDU-(141.1)-LP-ST-05-97, cuyo objeto consistió en la escogencia del contratista que ejecutaría las obras de construcción de la Avenida Ciudad de Cali en el sector Avenida Centenario (Calle 13) – Avenida El Dorado (prolongación de la Carrera 82 desde la Avenida Centenario hasta la Diagonal 45, próxima a la Avenida El Dorado).

2.2. Dentro de la mencionada licitación pública se presentaron 16 interesados, entre ellos, el Consorcio Constructora Inecon-Te Ltda. – Incoequipos y Epsilón Ltda.

2.3. En sesión del 8 de septiembre de 1997, el Comité de Adjudicaciones de la entidad demandada recomendó adjudicar el proceso de selección a Epsilón Ltda., recomendación que fue acogida por la Dirección Ejecutiva del IDU, la cual hizo la adjudicación a través de la Resolución 429 del 11 de septiembre de 1997.

2.4. La adjudicación se realizó, pese a que en el documento de evaluación de las propuestas el consorcio Constructora Inecon-Te – Incoequipos obtuvo un puntaje de 918.3, muy por encima del conseguido por Epsilón Ltda. que fue de 836.9.

2.5. El pliego de condiciones señaló que uno de los puntos que se debía tener en cuenta para la evaluación de las ofertas era el de la capacidad de contratación de los proponentes, conforme a los parámetros de calificación utilizados en el informe de evaluación 1.

2.6. En el mencionado informe, “… al momento de relacionar la capacidad de contratación del consorciado INECON TE, el IDU tomó como el 50% del valor inicial del contrato 4-96, suscrito entre el Consorcio Constructora Inecon te Pavicol Ltda. en proporciones iguales, y el Departamento del Valle del Cauca, para la pavimentación de la carretera Rozo – El Cerrito, igual a $5.450.740.011, correspondiente a 19175 SMMV, como participación de INECON TE y con fecha de terminación el 31 de julio de 1997. Siendo esta forma la forma correcta de interpretación de los documentos aportados por el consorciado Inecon te” (fl. 13, cdno. ppal.).

Sin embargo, luego de las observaciones presentadas por los oferentes, el IDU, en el documento de respuesta a las calificaciones, “… entendió y transcribió equivocadamente, en los formatos de calificación de capacidad comprometida mensual de contratación, que el mencionado contrato 04/96 terminaría en 0.67 meses” (ibídem).

2.7. “Calculando a capacidad de contratación del consorciado Inecon te con este dato erróneo, se tiene un valor de 9.955.8 SMMV, mientras que con el plazo real de ejecución de este contrato 04/96, es decir, 1.7 meses, se debe obtener un valor de 1.952 SMMV, con lo cual la propuesta del Consorcio Constructora Inecon te – Incoequipos seguía siendo hábil, tal y como consta en el documento inicial de evaluación de propuestas” (ibídem).

2.8. El error de transcripción cometido por el IDU generó que, en el documento de respuesta de las observaciones presentadas por los proponentes, se consignara que el consorcio Inecon-Te – Incoequipos era inhábil, porque no contaba con la suficiente capacidad de contratación y, por lo mismo, la oferta fue descalificada.

2.9. Precisó la parte demandante que si el IDU no hubiera calculado equivocadamente la capacidad de contratación de Inecon-Te Ltda., específicamente en lo relacionado con el contrato 04/96, el informe de respuesta a las observaciones hubiera indicado que la propuesta presentada por las demandantes era hábil y calificable; por ende, habría mantenido el puntaje inicialmente asignado y habría sido favorecida con la adjudicación.

2.10. Señaló que la propuesta del consorcio Inecon-Te - Incoequipos fue superior que la de Epsilón Ltda., en todos los factores de ponderación.

2.11. Precisó, por otra parte, que el contrato que surgió del acto de adjudicación fue celebrado por $6.938’501.351 y que, de conformidad con el cálculo descriptivo del AIU, la propuesta de las demandantes contemplaba un 7.5% de utilidad, equivalente a $449’846.242.

Los gastos de elaboración de la propuesta fueron estimados en $9’549.500, los cuales comprenden la compra de los pliegos de condiciones, el pago de honorarios de los profesionales y de los auxiliares que intervinieron en su confección, papelería y gastos de oficina (fls. 11 a 17, cdno. ppal.).

3. Fundamentos de derecho, normas violadas y concepto de violación.

La parte demandante invocó los artículos 29 de la Constitución Política, 1740 y 1741 del Código Civil, 25, 29 y 44 de la Ley 80 de 1993.

Sostuvo que el contrato suscrito entre la entidad demandada y el adjudicatario del proceso de selección nació viciado de nulidad absoluta, por haber sido celebrado contra expresa prohibición constitucional o legal.

Señaló que la causal de nulidad absoluta se estructura, porque la entidad incumplió el deber de selección objetiva que consagra el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, norma ésta de orden público y de obligatorio cumplimiento, cuyo desconocimiento acarrea la invalidez del contrato celebrado.

Precisó que la equivocación en la que incurrió el IDU, al determinar la capacidad de contratación de las demandantes, conllevó a que la propuesta por ellas presentada fuera desestimada, en abierta violación del mencionado deber de selección objetiva (fls.18 a 23, cdno. ppal.).

4. La actuación procesal.

Por auto del 23 de septiembre de 1999, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda y ordenó la notificación personal de la providencia al Director del Instituto de Desarrollo Urbano —IDU—, al representante legal de Epsilón Ltda. Ingenieros Civiles y Eléctricos (por tener interés directo en las resultas del proceso) y al agente del Ministerio Público, dispuso la fijación en lista del negocio y reconoció personería al apoderado de la parte demandante (fls. 31 y 32, cdno. ppal.).

4.1. La impugnación.

4.1.1. Dentro del término de fijación en lista, el Instituto de Desarrollo Urbano –-IDU, por conducto de apoderado, contestó la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó algunos como ciertos, negó otros y pidió la prueba de los demás.

Sostuvo que las demandantes no lograron acreditar la capacidad mínima de contratación dentro del proceso de selección y que tal circunstancia impidió que su propuesta fuera evaluada en los aspectos técnico y económico.

Por lo anterior, negó que la propuesta de la demandante hubiera obtenido calificación superior a la presentada por Epsilón Ltda.

Precisó que las demandantes sólo se refirieron a la evaluación inicial que realizó la entidad, pero omitieron referirse a la evaluación realizada después de las observaciones, en la cual resultó inhábil.

Señaló que la administración, después de revisar los contratos que se tuvieron en cuenta para el cálculo de la capacidad de contratación del consorcio Inecon-Te – Incoequipos se percató de que había omitido incluir los contratos 0127/97 y 024/97 celebrados por Incoequipos S.A.; además, en la mencionada revisión se corrigió el valor y el plazo de los contratos en ejecución de Inecon-Te Ltda., lo cual modificó la capacidad mensual disponible del citado consorcio de 5.480.52 a 2.217.07 SMMV “… modificando la relación de capacidad mensual disponible sobre la capacidad mensual mínima exigida (Kd/Km) de 1.46 a 0.59, inferior a lo exigido en el numeral 1.5 del Pliego de Condiciones” (fl. 36, cdno. ppal.).

Por lo anterior, al realizar la sumatoria de las capacidades disponibles (Kd) de las consorciadas se obtuvo un valor inferior a 3.746.56 SMMLV, lo que significaba que el consorcio proponente no cumplía con el requisito contemplado en la ecuación 2, en la medida en que, al dividir las capacidades de contratación comprometidas por 3.746.56, se obtenía un valor inferior a 1.0.

Propuso como medios exceptivos los que denominó “inhabilidad del demandante en el proceso licitatorio IDU (141.1.) LP-ST-05/97 adjudicada a la firma Epsilon Ltda” y “legalidad del acto de adjudicación de la licitación pública IDU (141.1.) LP-ST-05/97” (fls. 35 a 45, cdno. ppal.).

4.1.2. Epsilón Ltda. Ingenieros Civiles y Eléctricos no contestó la demanda.

5. Los alegatos de primera instancia.

5.1. La parte demandada sostuvo que dentro del proceso quedó demostrado que la oferta presentada por la parte demandante fue inadmitida, porque no cumplió el requisito de capacidad mínima de contratación disponible señalada en los pliegos de condiciones.

Precisó que, dentro del período de observaciones, Epsilón Ltda. Ingenieros Civiles y Eléctricos objetó la calificación otorgada al consorcio Constructora Inecon-Te – Incoequipos, por cuanto, en su opinión, no tenía la capacidad de contratación disponible señalada en los pliegos de condiciones.

En consecuencia, la entidad licitante procedió a revisar los contratos que habían sido considerados para el cálculo de la capacidad de contratación disponible del citado consorcio y encontró que no se tuvieron en cuenta los contratos 127 y 24 de 1997, celebrados por una de las consorciadas, específicamente por Incoequipos S.A.

Dentro de la revisión que se realizó con sujeción al procedimiento contemplado en el numeral 1.5 de los pliegos de condiciones se corrigió el valor y el plazo de los contratos que tenían en ejecución las consorciadas, lo cual arrojó como resultado la modificación de la capacidad mensual de contratación disponible de 5.480.52 a 2.217.07 SMMLV, de modo que también sufrió alteración la “… relación de capacidad mensual disponible sobre la capacidad mensual mínima exigida (Kd / Km) …” (fl. 143, cdno. ppal.), pasando de 1.46 a 0.59, siendo tal resultado inferior al mínimo exigido por el mencionado numeral 1.5 de los pliegos de condiciones.

Lo anterior generó que la propuesta del consorcio Inecon-Te – Incoequipos fuera eliminada del proceso de selección, por cuanto no cumplía las exigencias mínimas contempladas en los pliegos de condiciones.

Reiteró que el proceso de escogencia del contratista se realizó con sujeción a las normas y principios que rigen la materia, razón por la cual solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda (fls. 142 a 146, cdno. ppal.).

5.2. La parte demandante, el litisconsorte necesario y el Ministerio Público guardaron silencio.

6. La sentencia recurrida.

Mediante fallo del 13 de mayo de 2004, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera - Sala de Descongestión, puso fin a la controversia, en primera instancia, negando las pretensiones de la demanda.

Para llegar a lo anterior, el Tribunal comenzó por realizar una síntesis de los antecedentes y de las pruebas recaudadas dentro del proceso.

Enseguida, se pronunció respecto de la oportunidad temporal de la acción y de las excepciones formuladas por el Instituto de Desarrollo Urbano —IDU—, señalando, en relación con lo primero, que la demanda había sido promovida dentro del término de 2 años que la ley consagra para el ejercicio de la acción de controversias contractuales y, en relación con lo segundo, que las razones aducidas como fundamento de las mismas debían ser estudiadas al examinar el fondo del asunto.

Precisó el Tribunal que la controversia se suscitó, porque la parte actora consideró que su propuesta fue analizada de forma equivocada, específicamente, en lo que concierne a la capacidad de contratación disponible.

Para estudiar tal extremo, el Tribunal transcribió la cláusula 1.5 de los pliegos de condiciones que consagraba los aspectos relacionados con la capacidad de contratación disponible de los oferentes y sostuvo que la entidad demandada, después de revisar la propuesta del consorcio Inecon-Te – Incoequipos, a la luz de las observaciones efectuadas por los demás oferentes, concluyó que el mencionado proponente no cumplía el requisito de contratación mínima disponible previsto en los pliegos.

A continuación, el Tribunal señaló que dentro del proceso fue practicado un dictamen pericial, a instancias de la parte demandante, con el cual pretendía demostrar, entre otros aspectos, que su propuesta era la mejor.

Anotó que los peritos concluyeron que la propuesta presentada por las demandantes cumplía la totalidad de las exigencias contempladas en los pliegos de condiciones y que, desde los aspectos técnico y económico, la propuesta del consorcio Inecon-Te – Incoqeuipos superaba a las demás.

El Tribunal resolvió la objeción que, por error grave, formuló el IDU contra el mencionado dictamen pericial y la declaró próspera, por cuanto, en su opinión, la prueba “… carece de claridad, de precisión y contiene datos poco claros (sic) que se pueden desvirtuar con los demás medios probatorios allegados al proceso…” (fls. 181 y 182, C. Consejo). Pese a lo anterior, no emitió pronunciamiento a este respecto en la parte resolutiva del fallo.

Desestimada la prueba pericial, el Tribunal de primera instancia señaló que dentro del proceso no se demostró que la propuesta del consorcio Inecon-Te – Incoequipos fuera la mejor y la más favorable para los intereses de la administración (fls. 165 a 184, C. Consejo).

7. El recurso de apelación.

Inconforme con la anterior decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación, dentro de la oportunidad prevista por el ordenamiento jurídico (fls. 193 A 199, C. Consejo), con el fin de que se revoque la sentencia impugnada y de que se acceda a las pretensiones de la demanda.

Sostuvo que dentro del proceso quedó demostrado que la propuesta presentada por el consorcio Inecon-Te – Incoequipos era la más favorable para los intereses de la administración, situación que el mismo Tribunal resaltó en el fallo recurrido al señalar que, en el punto 6 del documento de evaluación, la propuesta presentada por los demandantes obtuvo el primer lugar con 918.3 puntos, seguida de Gayco S.A con 876.0 puntos y Epsilón Ltda. con 836.9 puntos.

Además, el dictamen pericial rendido dentro del proceso explicaba las razones por las cuales la propuesta presentada por el consorcio Inecon-Te – Incoequipos debió ser seleccionada como adjudicataria; no obstante, contra el dictamen pericial “… la parte demandada presentó objeción por error grave en la que manifestó que no estaba de acuerdo con el método de los peritos para calcular la capacidad de contratación del consorcio demandante, argumento que no fue debidamente sustentado y sin embargo fue acogido inexplicablemente por el Juzgador a quo …” (fl. 196, C. Consejo).

La parte demandante reiteró los fundamentos expuestos en la demanda, relacionados con la equivocación en la que, en su opinión, incurrió el IDU al momento de evaluar su oferta. A este respecto, señaló (se transcribe como aparece a folios 196 y 197, C. Consejo):

“En el informe de evaluación 1 (aportado al proceso), al momento de evaluar la capacidad de contratación del consorciado INECONTE, el IDU tomo el 50% del valor inicial del contrato 4-96, suscrito entre el Consorcio Constructora Ineconte – Pavicol Ltda. y el Departamento del Valle del Cauca, EN PROPORCIONES IGUALES, contrato que tenía un valor igual a $ 5.450.740.011 correspondiente a 19175 SMMLV, como participación de INECONTE. En nuestro concepto, esta es la forma correcta de interpretación de los documentos aportados por el consorcio Ineconte.

“Sin embargo, luego de las observaciones presentadas por los proponentes, el IDU en el documento de respuesta a las calcificaciones, entendió y transcribió equivocadamente que el mencionado contrato 4/96 terminaría en 0.67 meses.

“Calculando la capacidad de contratación de Consorciado Ineconte con este dato erróneo, se tiene un valor de 9.955.8 SMMLV, mientras que con el plazo real de ejecución de esta contrato, es decir, 1.7 meses, se cuenta con un valor de 1.952 S.M.M.V, con lo cual la propuesta del Consorcio constructora Ineconte – Incoequipos seguía siendo hábil, tal como consta en el documento inicial de evaluación”.

8. El traslado para alegar en segunda instancia y el concepto del Ministerio Público.

8.1. La parte demandada solicitó confirmar la sentencia recurrida y reiteró los fundamentos expuestos en la contestación de la demanda, en el sentido de que la propuesta del consorcio integrado por las demandantes no cumplía la totalidad de los requisitos previstos en los pliegos de condiciones, específicamente, porque carecía de la capacidad mínima de contratación disponible (fls. 204 a 206, C. Consejo).

8.2. La parte demandante reiteró los argumentos planteados en la sustentación del recurso de apelación (fls. 207 a 210, C. Consejo).

8.3. El Delegado del Ministerio Público guardó silencio.

Consideraciones

I. La competencia

La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Tercera – Sala de Descongestión) el 13 de mayo de 2004, por cuanto la cuantía del proceso, determinada por la pretensión de mayor valor, asciende a $449’846.242(1). Para la época de interposición de la demanda(2), eran susceptibles de acceder a la segunda instancia los procesos promovidos en ejercicio de la acción de controversias contractuales cuya cuantía excediera la suma de $18’850.000(3), monto que, como se observa, se encuentra ampliamente superado. Por otra parte, es de anotar que el Consejo de Estado es funcionalmente competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas por los Tribunales Administrativos en primera instancia, a términos de lo dispuesto por el artículo 129 del C.C.A.

II. Acción procedente respecto de los actos previos y el término para su ejercicio oportuno.

Previo a examinar los fundamentos que informan el recurso de apelación, la Sala considera conveniente precisar cuál es la acción procedente cuando lo que se pretende es obtener la declaración de nulidad del contrato y del acto administrativo de adjudicación y la condena al pago de los perjuicios ocasionados por la expedición del acto que se considera ilegal, pues debe recordarse que con la subrogación del artículo 87 del C.C.A., por cuenta del artículo 32 de la Ley 446 de 1998 (norma que se hallaba vigente para la fecha de interposición de la demanda), la acción procedente para cuestionar la legalidad del acto previo puede ser la de nulidad, la de nulidad y restablecimiento del derecho o la de controversias contractuales, dependiendo de las particulares circunstancias que se presenten en cada caso.

El inciso segundo del artículo 87 del C.C.A. (subrogado por L. 446/98, art. 32), norma que se hallaba vigente para la fecha de interposición de la demanda (26 de mayo de 2000), dispone que “Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato”.

La norma en cita introdujo, nuevamente(4), la noción de actos previos o separables del contrato(5) y añadió varios aspectos que merecen ser destacados: i) permitió varias opciones para ejercer su control por vía jurisdiccional, mediante tres clases de acciones, la de nulidad, la de nulidad y restablecimiento del derecho y la contractual propiamente dicha, ii) estableció como condición para incoar las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, contra los actos separables, que el contrato no hubiera sido celebrado(6), iii) la oportunidad para ejercer las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos separables del contrato, es decir, aquellos proferidos antes de la celebración del mismo, con ocasión de la actividad contractual(7), fue fijada en 30 días, contados a partir de la comunicación, notificación o publicación del acto, lo cual constituye una excepción a la regla general, puesto que se aplica un plazo de caducidad diferente al previsto para estas mismas acciones cuando se impugnan actos administrativos de naturaleza distinta(8) y después de celebrado el contrato, iv) los actos precontractuales pueden ser impugnados mediante la acción contractual, pero con el único propósito de obtener la nulidad absoluta del contrato, como resultado de la ilegalidad del acto demandado.

Las anteriores notas características fueron destacadas por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1048 del 4 de octubre de 2001, a través de la cual analizó la constitucionalidad de la norma en cita. Así se advierte de los siguientes apartes:

“La nueva versión del artículo 87 del C.C.A. sitúa a la legislación a medio camino entre la doctrina de la separabilidad absoluta de los actos previos, y la de la inseparabilidad de los mismos, combinando las ventajas garantistas y proteccionistas de los derechos de terceros a la relación contractual, propias de la primera, con los principios de eficacia y celeridad de la función administrativa a que se refiere el artículo 209 de la Constitución Política, que se vinculan a la segunda de las mencionadas doctrinas. En efecto, la inseparabilidad una vez suscrito el contrato, (sic) pone a este último al amparo de acciones incoadas con fines ajenos al bien común, pues como se vio la titularidad de la acción de simple nulidad se restringe a las personas que demuestren un interés directo en el contrato, dejando eso sí a salvo la facultad del Ministerio Público para interponerla o del juez para decretarla de oficio.

(…)

“De su parte, la interpretación del demandante, si bien es acertada en cuanto reconoce que la suscripción del contrato extingue anticipadamente el término de caducidad (como consecuencia de la extinción de las acciones no contractuales), resulta equivocada en cuanto afirma que dicha extinción tiene el alcance de impedir la defensa judicial de los intereses de terceros participantes en la actividad precontractual. La disposición no desprotege estos intereses, pues conforme ella misma lo señala en su tercer inciso, dichos terceros, por tener un interés directo, pueden pedir la nulidad absoluta del contrato con fundamento en la ilegalidad de los actos previos. No quedan por ende (sic) desamparados, pues esta acción satisface sus pretensiones, amén de que dicha nulidad absoluta, por las mismas razones, también puede ser invocada por el Ministerio Público, o aun (sic) ser declarada de oficio por el juez administrativo.

(…)

“De esta manera, la Corte entiende que actualmente los terceros pueden demandar la nulidad de los actos previos al contrato, a través de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término de caducidad de 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. Pero que una vez expirado este término o suscrito el contrato, desaparece la posibilidad de incoar tales acciones respecto de esta categoría de actos previos. A partir de ese momento, los referidos actos previos sólo podrán ser impugnados a través de la acción de nulidad absoluta, la cual puede ser incoada, entre otras personas, por los terceros con interés directo -interés que ha sido reconocido por la jurisprudencia del h. Consejo de Estado como existente en cabeza de los licitantes o proponentes-. En este caso, la ilegalidad de los actos previos se puede alegar como fundamento de la nulidad absoluta del contrato” (subraya fuera del texto).

En una línea similar de entendimiento, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha dicho que el derecho del proponente a presentar la demanda por vía de la acción contractual persiste aunque se hubiere vencido el término de caducidad de los 30 días.

“… el perfeccionamiento del contrato estatal conlleva la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto previo y, en consecuencia, estableció que el acto previo deja de ser separable una vez firmado el contrato estatal, por lo cual podría ser demandado dentro del curso de los dos (2) años siguientes mediante la acción contractual orientada a obtener la declaración de nulidad del contrato, caso en el cual debe demandarse también la nulidad del acto de adjudicación”(9).

Así, pues, la Corte Constitucional y esta corporación han coincidido en señalar que la acción de nulidad y restablecimiento contra los actos previos subsiste siempre y cuando, por una parte, no haya sido celebrado el contrato que surge de aquel acto administrativo y, por otra parte, no haya fenecido el término de los treinta (30) días que consagra el artículo 87 del C.C.A., en la forma en la que fue subrogado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998.

Ahora, si el contrato ha sido celebrado antes de la expiración del mencionado término de 30 días, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se extingue anticipadamente y se abre la posibilidad de que el demandante promueva la acción de controversias contractuales, con el fin de obtener la nulidad absoluta de aquél, con fundamento en la declaración de nulidad del acto previo; no obstante, recientemente esta subsección precisó que, para lograr el restablecimiento del derecho y la indemnización de los perjuicios irrogados por la expedición del acto ilegal, se requiere que la acción contractual se ejercite dentro de los mismos treinta (30) días siguientes a la fecha de “comunicación, notificación o publicación” del acto, tal como lo consagra la norma en cita(10); pero, si el término de los treinta (30) días ha finalizado y el demandante no ha interpuesto la acción contractual, la posibilidad de obtener el restablecimiento del derecho y la indemnización de los perjuicios causados por la expedición del acto administrativo que se considera ilegal se extingue y el demandante sólo podrá pretender la declaración de nulidad absoluta del contrato con fundamento en la ilegalidad del acto previo, dentro de los dos (2) años siguientes, contados a partir del perfeccionamiento del mismo o dentro de los cinco (5) años siguientes, si la vigencia es superior a dos (2) años, tal como lo prevé el numeral 10, letra e), del artículo 136 del C.C.A. (subrogado por L. 446/98, art. 44).

En este caso, la parte demandante promovió la acción de controversias contractuales con el fin de obtener, primordialmente, la declaración de nulidad absoluta del contrato 126 de 1997, con fundamento en la nulidad del acto previo que le dio origen, es decir, del acto administrativo de adjudicación y la indemnización de los perjuicios materiales causados “… con la suscripción del contrato …” (fl. 17, cdno. ppal.), en las modalidades de daño emergente y lucro cesante; sin embargo, tal como se precisó líneas atrás, la posibilidad de solicitar el restablecimiento del derecho y la indemnización de los perjuicios causados se extinguió al vencimiento de los treinta (30) días previstos por el artículo 87 del C.C.A. (subrogado por L. 446/98, art. 32) contados a partir “comunicación, notificación o publicación” del acto de adjudicación, pues los perjuicios cuya indemnización solicita la parte demandante no tienen origen en la suscripción del contrato que, en su sentir, está viciado de nulidad absoluta, sino en la expedición del acto administrativo de adjudicación que considera ilegal, en la medida en que, es la vulneración del derecho de ser adjudicatario y, por consiguiente, la imposibilidad de ejecutar el contrato lo que pudo ocasionar dichos perjuicios que, según las mismas demandantes, consistieron en la pérdida de oportunidad de percibir la utilidad proyectada con la ejecución del frustrado contrato y los costos que demandó la confección de su oferta.

Según el numeral 1.30.3 de los pliegos de condiciones de la licitación pública IDU (141.1) LP-ST-05/97, el acto de adjudicación debía ser proferido en audiencia pública (fl. 45, cdno. 3) y ésta se llevó a cabo el 11 de septiembre de 1997 (fls. 3 y 4, cdno. 3), de modo que, a partir del día siguiente, esto es, del 12 de los mismos mes y año comenzó a correr el término de los treinta (30) días previstos en el artículo 87 del C.C.A., para solicitar la indemnización de los perjuicios que se afirman irrogados por la expedición del acto administrativo que se considera ilegal.

Es de anotar que, para efectos de contar el mencionado término, por tratarse de días, deben entenderse suprimidos los días feriados y los de vacancia judicial, tal como lo disponen los artículos 62 de la Ley 4 de 1913(11) y 121 del C. de P.C.(12), de tal suerte que, descontados los sábados domingos y festivos, el término de los treinta (30) días venció el 23 de octubre de 1997 y la demanda sólo fue promovida el 19 de agosto de 1999, lo cual significa que la acción judicial tendiente a solicitar la indemnización de los perjuicios causados por la expedición del acto administrativo que se considera ilegal está caducada.

Ahora bien, siguiendo los lineamientos trazados por la jurisprudencia de esta corporación, una vez vencido el término de los treinta (30) días al cual se ha hecho alusión, la parte demandante sólo podrá solicitar la declaración de nulidad absoluta del contrato, con fundamento en la declaración de nulidad del acto administrativo de adjudicación, sin indemnización de perjuicios, siempre y cuando la demanda se promueva antes de dos (2) años, contados a partir del perfeccionamiento del contrato o dentro de los cinco (5) años siguientes, si la vigencia es superior a dos (2) años (C.C.A., art. 136, num. 10, letra e, subrogado por L. 446/98, art. 44).

El contrato que surgió como consecuencia del acto administrativo de adjudicación fue celebrado el 15 de septiembre de 1997 (fls. 34 a 44, cdno. 7) y el plazo de ejecución fue pactado en 9 meses, contados a partir de la suscripción del acta de iniciación de las obras (cláusula séptima, fl. 38, cdno. 7), de modo que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 136 (num. 10, letra e) del C.C.A., el demandante podía promover la acción de controversias contractuales, con miras a obtener la declaración de nulidad absoluta del mismo, dentro de los dos (2) años, siguientes a su perfeccionamiento, como en efecto ocurrió en este caso, pues, como se dijo párrafos atrás, la demanda fue interpuesta el 19 de agosto de 1999.

Así, pues, la Sala se limitará a examinar la validez del contrato y la legalidad del acto de adjudicación y se abstendrá de analizar las pretensiones de contenido económico, por lo expuesto líneas atrás.

III. Análisis del recurso.

En sentir del recurrente, el contrato 126 del 15 de septiembre de 1997 está viciado de invalidez absoluta, por hallarse incurso en la causal de nulidad prevista en el numeral 4º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993(13), porque el acto administrativo de adjudicación (que lo fundamenta) está viciado de nulidad, por infringir las normas en que debe fundarse, específicamente, las relacionadas con el deber de selección objetiva.

Según la parte actora, la nulidad del acto de adjudicación se estructura, porque en el informe final de evaluación de las propuestas el IDU consignó una información equivocada en relación con la capacidad de contratación disponible de Inecon-Te Ltda. y tal situación generó que el consorcio integrado por los demandantes resultara inhabilitado por incumplir ese requisito mínimo previsto en los pliegos de condiciones.

Señaló la parte demandante que el consorcio Inecon-Te – Incoequipos relacionó en su propuesta los contratos que, para la fecha de presentación de la oferta, tenía en ejecución cada uno de los consorciados. Específicamente, quedó consignado en la propuesta que Inecon-Te Ltda. estaba ejecutando el contrato 004 de 1996, con una participación del 50% (hacía parte de un consorcio en dicha proporción) y que el objeto de las obligaciones se cumpliría en julio de 1997, lo que significaba que, para la fecha del cierre del proceso de selección, restaban 1.7 meses, para culminar el mencionado contrato.

Dijo también la parte demandante que, pese a lo anterior el IDU, al momento de realizar la evaluación final de las ofertas, como resultado de las observaciones que, dentro de la oportunidad legal realizaron los proponentes, “… transcribió equivocadamente, en los formatos de calificación de capacidad comprometida mensual de contratación, que el mencionado contrato 04/96 terminaría en 0.67 meses …” (fl. 13, cdno. ppal.), lo cual, en su sentir, daba como resultado que la capacidad de contratación de Inecon-Te fuera de 9.955.8 SMMLV, “… mientras que con el plazo real de ejecución de este contrato, es decir, 1.7 meses, se cuenta con un valor de 1.952 S.M.M.V, con lo cual la propuesta del Consorcio constructora Ineconte – Incoequipos …” (ibídem) resultaba habilitada para la evaluación técnica y económica.

Parte de la censura en relación con la sentencia de primera instancia estriba en que, en sentir de las demandantes, el Tribunal desestimó, sin fundamento alguno, una parte del dictamen pericial practicado en el proceso, según el cual su oferta cumplía la totalidad de los requisitos previstos en los pliegos de condiciones y, además, era la que obtenía el más alto puntaje en los factores de ponderación y, por ende, la que debió ser favorecida con la adjudicación.

En sentir de la Sala, lo primero que conviene analizar es el contenido del dictamen pericial que, en opinión de la parte demandante, fue desestimado equivocadamente por el a quo.

La prueba pericial practicada por un ingeniero civil y un economista, por solicitud de la parte actora, tenía como finalidad establecer, entre otros aspectos, cuáles de las propuestas presentadas en la licitación pública IDU-(141.1)-LP-ST-05-97 cumplían los requisitos exigidos en los pliegos de condiciones y cuál de ellas era la mejor en los factores técnico y económico. Con base en lo anterior, la parte demandante solicitaba que los peritos indicaran cuál era el orden de elegibilidad de los participantes.

Para el desarrollo de la experticia, en cuanto a este específico aspecto, los peritos mencionaron cuáles eran los requisitos mínimos que, según los pliegos de condiciones, debían cumplir los participantes.

Posteriormente, tomaron como referencia el cuadro 11 del resumen de la evaluación realizada por el IDU y señalaron que los participantes debían tener una capacidad de contratación de 33.719 SMMV, por un plazo de 9 meses, lo que significa que requerían una capacidad mínima mensual de 3.746.56 SMMV; por otra parte, los proponentes debían obtener, como mínimo, 640 puntos en la evaluación técnica.

Según los peritos, cumplían el requisito de “capacidad de contratación” los siguientes proponentes (folio 7, cdno. 7):

“Conalvías

“U.T. Compañía de Trabajos Urbanos – Bradford Rodríguez

“Icein Ltda.

“U.T. Conciviles – Atuesta

“U.T. Alfredo Muñoz y Cia – Grandicon

“UT. Oikos S.A. – Alfredo Ruiz

“Consorcio Constructora Inecon-te Incoequipos

“Vicón S.A.

“U.T. Pavicol – Invercor

“Gayco S.A.

“U.T. Monroy Rosales Ingenieros

“Epsilón Ltda.

“Consorcio Edgardo Navarro Vives – Constructora G.B.G. Universal

“U.T. Esgamo Ingenieros – Valdivieso Franco Asociados”.

Dentro del término de traslado, la parte demandada objetó el dictamen pericial, por cuanto, en su opinión, los peritos incurrieron en error grave en su fundamentación, porque, para establecer cuáles de los proponentes cumplían los requisitos habilitantes, tomaron “… la información contenida en el documento de Evaluación Inicial, y para el efecto se debe tener en cuenta el documento de Evaluación Final, el cual reposa en esa Corporación…” (fl. 76, cdno. 7).

El Tribunal de primera instancia sólo analizó el primero de los puntos sometidos a la prueba pericial y consideró que los peritos incurrieron en error grave en la confección de la experticia, por cuanto su contenido “… carece de claridad, de precisión y contiene datos poco claros que se pueden desvirtuar con los demás medios probatorios aportados al proceso…” (fls. 181 y 182, C. Consejo).

El artículo 238 del C. de P.C. dispone que, para la contradicción del dictamen pericial, se debe correr traslado por tres (3) días, término dentro del cual las partes pueden solicitar su complementación o aclaración y, además, pueden objetarlo por error grave que haya sido determinante “… de las conclusiones a las que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en éstas” (num. 4º, ibíd.).

La jurisprudencia y la doctrina especializada han dicho que la noción de error grave que informa el artículo 238 del C de P.C. se asemeja al “error manifiesto de hecho”(14), esto es, aquel que surge de manera protuberante y manifiesta(15).

El error supone una disparidad entre el juicio de valor elaborado por los peritos y la realidad o la verdad en que basan para emitir su concepto y es grave cuando ese juicio altera de manera notoria, patente o evidente la esencia o la sustancia del objeto analizado, con incidencia determinante en las conclusiones de la experticia o cuando son las conclusiones las que distorsionan de manera ostensible el objeto de la misma.

Lo anterior significa que el yerro se puede gestar en el desarrollo del peritaje o en los resultados del mismo, pero, en ambos casos, su gravedad debe quedar reflejada y debe afectar de manera determinante las conclusiones de los expertos; así, si el error no tiene incidencia en las conclusiones, no se estructura el supuesto contemplado en el numeral 4º del artículo 238 del C. de P. C. y tampoco se estructura si el yerro no es objetivo o no es de tal gravedad que altere de forma protuberante la realidad del objeto materia del análisis.

En ese contexto, las apreciaciones subjetivas, los errores intrascendentes, las divergencias de criterios u opiniones y el simple desacuerdo con las conclusiones del dictamen pericial carecen de la entidad suficiente para estructurar el error grave.

Ahora bien, para que exista yerro es imprescindible que se expongan un juicio de valor y unas conclusiones distorsionadas, de modo que, ante la carencia de cualquier fundamentación es imposible que se presente error, pues lo inexistente no puede calificarse como errado, debido a que uno y otro (inexistencia y error) pertenecen a categorías ontológicas distintas.

En este caso, sucede, precisamente, lo que se acaba de mencionar. El Tribunal de primera instancia consideró que el dictamen pericial se hallaba desprovisto de fundamentación alguna, por lo mismo, señaló que carecía de precisión y de claridad y, en ese sentido, no se puede calificar de errada la pericia o las conclusiones plasmadas en ella, pues los peritos no emitieron juicios de valor que pudieran considerarse errados y no plasmaron conclusiones que se pudieran tildar de equivocadas, debido a que no hay razonamiento susceptible de corroboración o confrontación, a través de la conclusión.

En efecto, los peritos no expusieron razonamiento alguno para afirmar que los proponentes mencionados en el dictamen, entre ellos el consorcio Inecon-Te – Incoequipos, cumplían los requisitos de capacidad mínima de contratación mensual disponible, pues, para emitir su conclusión, se limitaron a transcribir lo consignado en la evaluación inicial elaborada por el IDU en julio de 1997 (ver documento que obra a folio 100 C. 9); por consiguiente, no es acertado señalar que los peritos incurrieron en error grave al confeccionar el dictamen o que las conclusiones sean erradas, pues, como se dijo, la falta de fundamentación no constituye error.

En cambio, lo que resulta cierto es que la experticia carece por completo de mérito probatorio, pues no tiene ninguna fuerza de convicción para que el juez pueda decidir la controversia con fundamento en lo que allí se consigna, entre otras razones, porque los peritos olvidaron que la entidad licitante realizó una nueva evaluación de las propuestas, luego de las observaciones realizadas por los proponentes en la oportunidad prevista por el numeral 8 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 y en la cual se determinó que el consorcio Inecon-Te – Incoequipos no contaba con la capacidad de contratación mínima disponible requerida por los pliegos de la licitación.

En las anteriores condiciones, la Sala declarará no probada la objeción que, por error grave, formuló la demandada contra el dictamen pericial; pero, por lo expuesto en precedencia, no lo tendrá en cuenta, como elemento de juicio para desatar la impugnación y, en cambio, acudirá a los demás medios de prueba que militan en el proceso, para establecer si las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar.

En opinión de la Sala, el error en el que, según la parte actora, incurrió el IDU al determinar la capacidad mensual de contratación comprometida por el consorcio Inecon-Te – Incoequipos, realmente ocurrió.

En efecto, el cuadro 1.8., que hace parte de la evaluación final de las propuestas, denominado “capacidad comprometida mensual de contratación” (fl. 25, C. 9), dice que, a la fecha de cierre del proceso de selección (10 de junio de 1997), Inecon-Te Ltda. tenía pendiente por ejecutar parte del contrato 004-96 (participación del 50%), el cual figuraba con un valor inicial de 19.175,86 SMMV, un valor facturado de 12.538,66 SMMV, un valor por ejecutar de 6.637,20 SMMV y una fecha de terminación prevista para el “30/06/97” (ibídem); sin embargo, el IDU no tuvo en cuenta que el término de ejecución del citado contrato 004-96 no expiraba en junio de 1997, sino en julio del mismo año, lo cual significa que restaban 1.7 meses (y no 0.67 meses) para que finalizara el tiempo estimado de ejecución. Así se desprende de la certificación aportada por el consorcio Inecon-Te – Incoequipos al proceso de selección (fl. 72, C. 9) y se corrobora al observar el cuadro 1.10 (fl. 183, cdno. 9)(16) y el formulario 3.2. “EXPERIENCIA DEL PROPONENTE” (fl. 162, cdno. 5).

Ahora bien, en opinión de la parte demandada, lo que determinó la eliminación de la oferta presentada por el consorcio Inecon-Te – Incoequipos no fue el error que advirtió la parte actora, sino la inclusión de 2 contratos que, a la fecha del cierre del proceso de selección, tenía en ejecución Incoequipos Ltda. y que el IDU no tuvo en cuenta en la evaluación inicial, pero que incluyó en la evaluación final como resultado de las observaciones que, en tal sentido, realizó otro de los oferentes (Epsilón Ltda.).

Al respecto, es de anotar que, al realizar la evaluación inicial, el IDU relacionó únicamente los contratos que tenía en ejecución Inecon-Te Ltda., pero olvidó incluir los que tenía en ejecución Incoequipos S.A., según se observa del siguiente cuadro (se transcribe la información tal como aparece a folio 266 cdno. 3):

“Capacidad comprometida mensual de contratación

“Cuadro 1.8.

“8. Consorcio Ko:

Inecon-Te (50%)144.763.00

Incoequipos (50%)119.943.00

“Cierre: 10/06/1997

ContratoValor inicial
SMMV
Valor facturado
SMMV
Valor por ejecutar
SMMV
Fecha finalización
(dd/mm/año)
Duración faltante
Meses
K1
INECON-TE      
LIC SCT 017-962880.516 2,280.5231/12/19976.80423.61
LIC SCT 020-9618,060.84 18,060.8428/02/19988.772,060.17
RES 217-9714,326.33 14,326.3328/02/19988.771,634.18
213-967020.21225.456,794.7631/10/19974.771,425.47
303-9617368.3013,651.083,717.2230/06/19970.675,575.83
004-969587.946,269.333,318.6131/07/19971.701,952.12
009-964499.392,161.442,337.9630/06/19970.673,506.93
     TOTAL16,578.32

Durante el término previsto para efectuar observaciones, EPSILON LTDA., solicitó que se revisara la capacidad de contratación del consorcio INECON-TE LTDA. – Incoequipos S.A., a lo cual accedió el IDU y se percató de que en la evaluación inicial no tuvo en cuenta los contratos 0127/97 y 024/97 celebrados por Incoequipos S.A., con lo cual aumentó la capacidad de contratación mensual comprometida de la citada sociedad de 0 a 4.062.80 salarios mínimos y ello condujo a que la capacidad de contratación disponible del mencionado consorcio disminuyera de 5.480.52 a 2.217.07, lo que se tradujo en que la capacidad mensual disponible sobre la capacidad mensual mínima exigida en los pliegos de condiciones (Kd/Km) pasara de 1.46 a 0.59 (fl. 168, cdno. 3).

El numeral 1.5 de los pliegos de condiciones contemplaba que el resultado de la Kd/Km no podía ser inferior a 1 (fl. 12, cdno. 3) y como el precitado consorcio sólo obtuvo 0.59, su propuesta fue considerada inhábil.

Por otra parte, el IDU corrigió el valor y el plazo de los contratos que tenía en ejecución Inecon – Te Ltda.

Así se desprende del siguiente cuadro elaborado por el IDU al realizar la evaluación final, en el cual corrigió el error advertido por Epsilón Ltda.:

“Capacidad comprometida mensual de contratación

“Cuadro 1.8.

“8. Consorcio Ko:

Inecon-Te (50%) 144.763.00

Incoequipos (50%) 119.943.00

“Cierre: 10/06/1997

ContratoValor inicial
SMMV
Valor facturado
SMMV
Valor por ejecutar
SMMV
Fecha finalización
(dd/mm/año)
Duración faltante
Meses
K1
INECON-TE      
LIC SCT 017-96 (60%)4830.4 4,830.4031/12/19975.00966.08
LIC SCT 020-96 (50%)36,343.95 36,343.9528/02/199919.001,912.84
RES 217-97 (70%)14,326.33 14,326.3328/02/19988.001,790.79
213-965684.42186.285,498.1431/10/19974.771,153.46
303-9617368.3013,651.083,717.22   
004-96 (50%)19175.8612,538.666,637.2031/06/19970.679,955.80
009-964499.392,161.442,337.9630/06/1997  
     TOTAL15,778.97
Incoequipos      
0127-9710936.51-10,936.5122/11/19975.501,988.46
024-97 (50%)37338.19-37,338.191/01/199918.002,074.34
     TOTAL4,062.80

(Lo que se encuentra en negrilla corresponde a lo que se modificó, en relación con la evaluación inicial).

A pesar de que varios aspectos fueron modificados en la evaluación final, la censura de la parte demandante radica, exclusivamente, en los cambios introducidos a la información contenida respecto del contrato 004-96, de modo que la Sala efectuará nuevamente la evaluación de la capacidad comprometida mensual de contratación corrigiendo los yerros en los que incurrió el IDU, para establecer si aquélla cumplía el requisito mínimo previsto en los pliegos de condiciones; no obstante, resulta imprescindible constatar, con los medios de prueba allegados al proceso, la información que, en sentir de la parte demandante, tomó de manera equivocada el IDU.

El numeral 1.5 de los pliegos de condiciones señalaba que la capacidad de contratación mensual disponible en salarios mínimos mensuales vigentes se determinaría aplicando la fórmula (fls. 11 y 12 cdno. 3):

“Kd=Ko/12-K1

“Donde:

“Kd = Capacidad de Contratación disponible

“Ko = Capacidad de Contratación del registro de proponentes de la Cámara de comercio.

“K1 = Capacidad comprometida mensual, que corresponde al valor de los contratos a invertir, sobre el plazo pendiente por ejecutar.

“Capacidad mínima exigida (Km) = Valor presupuestado del IDU Plazo IDU (Meses)

“Cumplimiento = Kd/Km, el cual no debe ser inferior a 1.

“Todos los valores deben expresarse en SMMV.

“Para el caso de Consorcios o Uniones Temporales, el valor de la Capacidad de Contratación Disponible (Kd) será la suma de las capacidades de contratación disponibles de los integrantes del mismo, no obstante, uno de los integrantes deberá poseer por lo menos el 60% de la capacidad de contratación disponible (Kd) exigida.

“Si la capacidad de Contratación disponible es inferior a la mínima requerida en las condiciones particulares de los pliegos de condiciones, el proponente no se considerará hábil dentro de la licitación.

“Una vez el IDU determine el cumplimiento de los anteriores requisitos del proponente, se entrará a evaluar la Propuesta en los aspectos técnicos y económicos”.

El contrato 4 de 1996, cuyo objeto era la pavimentación de la carretera Rozo - El Cerrito, fue celebrado entre el Instituto de Valorización Departamental del Valle del Cauca y el consorcio Constructora Inecon-Te - Pavicol Ltda., en proporciones iguales. El valor inicial del contrato fue de $5.450’740.011 y el valor ejecutado hasta el acta 8 fue de $3.564’114.788 (ver certificación que obra a folio 195, cdno. 5).

Lo anterior significa que el valor inicial del contrato, expresado en salarios mínimos, era de 38.351.73, teniendo en cuenta que para 1996 el valor del salario mínimo era de $142.125 (Decreto 2310 de 1995); así, para efectos de determinar la capacidad de contratación disponible de Inecon-Te Ltda. debía tomarse únicamente el 50% del valor inicial de ese valor, pues era éste el porcentaje de participación de la sociedad en el citado contrato.

Entonces, el valor del contrato, para efectos de la evaluación, era de 19.175 SMMV y el valor ejecutado, aplicando el mismo razonamiento, era de 12.538.66 SMMV. Esta información coincide con la consignada por la parte demandante en el formato 3.2. “EXPERIENCIA DEL PROPONENTE” (fl. 162, cdno. 5)

El plazo de ejecución del contrato era de 12 meses, contados a partir de julio de 1996, lo que implica que terminaba en julio de 1997 (sin precisar el día exacto).

La anterior información llevada al cuadro de capacidad mensual de contratación da el siguiente resultado:

“Capacidad comprometida mensual de contratación

“Cuadro 1.8.

“8. Consorcio Ko:

“Inecon-Te (50%) 144.763.00

“Incoequipos (50%) 119.943.00

“Cierre: 10/06/1997

ContratoValor inicial
SMMV
Valor facturado
SMMV
Valor por ejecutar
SMMV
Fecha finalización
(dd/mm/año)
Duración faltante
Meses
K1
INECON-TE      
LIC SCT 017-96 (60%)4830.4 4,830.4031/12/19975.00966.08
LIC SCT 020-96 (50%)36,343.95 36,343.9528/02/199919.001,912.84
RES 217-97 (70%)14,326.33 14,326.3328/02/19988.001,790.79
213-965684.42186.285,498.1431/10/19974.771,153.46
303-9617368.3013,651.083,717.22   
004-96 (50%)19175.8612,538.666,637.2031/07/19971.703,904.23(17)
009-964499.392,161.442,337.9630/06/1997  
     TOTAL9.727.40
Incoequipos      
0127-9710936.51-10,936.5122/11/19975.501,988.46
024-97 (50%)37338.19-37,338.191/01/199918.002,074.34
     TOTAL4,062.80

(Lo resaltado en negrilla corresponde a lo que varió en relación con la evaluación final realizada por el IDU)

Como se puede observar, corregidos los yerros en los que incurrió el IDU al realizar la evaluación final de las propuestas la capacidad comprometida mensual de contratación (K1) de Inecon-Te Ltda. varió de 15.778.97 a 9.727.40.

Por lo anterior, la capacidad de contratación del consorcio Inecon-Te – Incoequipos, a luz de las previsiones de los pliegos de condiciones, era la siguiente:

Presupuesto del IDU: 33.719 SMMV

Plazo de ejecución: 9 meses

Capacidad mínima exigida (Km): 3.746.56 SMMV

 Ko
Capacidad total de contratación SMMV(18)
K1
Capacidad comprometida mensual de contratación SMMV/MES(19)
Kd
Capacidad disponible mensual de contratación
SMMV/MES(20)
Po
Kd/Km
Participación
Incoequipos119.943(21)4.062.805.932.45 50%
Constructora Inecon-Te LTDA.144.763(22)9.727.402.336.18 50%
Consorcio Inecon-Te –Incoequipos  3.596.27(23)0.959(24) 

Como se puede observar, la capacidad mínima de contratación mensual disponible del consorcio Inecon-Te – Incoequipos era de 0.959, es decir, menor a 1 y, en tales condiciones, la propuesta no era hábil, porque no cumplía el requisito general mínimo (1) previsto en el numeral 1.5 de los pliegos de condiciones.

Lo anterior significa que, a pesar de que el IDU incurrió en una equivocación al momento de realizar la evaluación final de las ofertas, lo cierto es que el consorcio Inecon-Te – Incoequipos tenía la mayor parte de la capacidad de contratación comprometida y no era hábil para obligarse en virtud del contrato que aspiraba celebrar con el IDU, razón por la cual la apelación no prospera y, por lo mismo, las pretensiones de la demanda se negarán.

IV. Costas.

No se impondrá condena en costas, porque la conducta de las partes no se enmarca dentro de las previsiones contempladas por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. MODIFÍCASE la sentencia proferida el 13 de mayo de 2004 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sala de Descongestión, cuya parte resolutiva quedará así:

“1) DECLÁRASE no probada la objeción que, por error grave, formuló la parte demandada contra el dictamen pericial rendido dentro del proceso.

“2) DECLÁRASE que ocurrió la caducidad de la acción, para obtener la indemnización de los perjuicios originados en la supuesta ilegalidad del acto de adjudicación de la licitación pública IDU-(141.1)-LP-ST-05-97.

“3) NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

“4) Sin condena en costas”.

2. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase,

Magistrados: Hernán Andrade Rincón—Carlos Alberto Zambrano Barrera.

1 Pretensión consecuencial de condena 3 - b.

2 19 de agosto de 1999.

3 Artículo 2º del Decreto 597 de 1988.

4 El texto original del artículo 87 del Decreto 1 de 1984 acuñaba la noción de actos separables del contrato, cuyo control se ejercía a través de las “otras acciones” previstas en el mismo código.

5 Sobre los actos previos o separables del contrato ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, sentencia del 7 de abril de 2011, exp. 14.827.

6 En una reciente sentencia de esta subsección, la Sala analizó las distintas hipótesis que se pueden presentar respecto de la declaración de nulidad de los actos previos al contrato, con ocasión de la actividad contractual y el término de caducidad aplicable a cada caso específico (Consejo de Estado, Sala lo de Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 13 de noviembre de 2013, exp. 25.646).

7 Con la aclaración de que la actuación administrativa no siempre culmina con la celebración del contrato; sin embargo, desde 2006, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha entendido que todos los actos previos proferidos con ocasión de la actividad contractual pueden ser demandados dentro de los treinta (30) días que prevé la norma, incluso aquel que declara desierta la licitación, porque éste también es proferido con ocasión de esa actividad (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 2 de agosto de 2006, exp. 29.231).

8 Por regla general, los actos administrativos pueden ser demandados a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho dentro del término de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso (artículo 136, numeral 2º del C.C.A.) y a través de la acción de simple nulidad en cualquier tiempo (num. 1º ibídem).

9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, sentencia del 13 de noviembre de 2013, exp. 28.479. En similar sentido, ver: sentencia del 15 de febrero 2012, exp. 19.880 (Subsección “C”).

10 Esta precisión fue destacada recientemente por esta subsección en las ya mencionadas sentencias proferidas dentro de los expedientes 28.479 y 25.646, ambas del 13 de noviembre de 2013.

11 “ART. 62.—En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario. Los de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil”.

12 “ART. 121.—Términos de días, meses y años. (Modificado por D. 2282/89, art. 1º, num. 65). En los términos de días no se tomarán en cuenta los de vacancia judicial, ni aquéllos (sic) en que por cualquier circunstancia permanezca cerrado el despacho.
“Los términos de meses y de años se contarán conforme al calendario”.

13 ART. 44.—De las causales de nulidad absoluta. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando:
(…)
4. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten...”.

14 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, auto de 8 de septiembre de 1993, exp. 3446, citado en la sentencia de casación de la misma Corporación del 9 de julio de 2010, rad. 110013103035199902191-01.

15 DEVIS ECHANDÍA, Hernando: “Compendio de derecho procesal. Pruebas judiciales”, T.II, 10ª Ed, Diké,, Medellín, 1994, p.371.

16 El cuadro 1.10 relaciona la capacidad comprometida mensual de contratación de Pavicol Ltda., que es la sociedad con la cual Inecon-Te estaba ejecutando el contrato 4 de 1996.

17 Resulta de dividir el valor por ejecutar por la duración faltante.

18 Según el Registro Único de Proponentes de la Cámara de Comercio respectiva.

19 K1 = Capacidad comprometida mensual, que corresponde al valor de los contratos a invertir, sobre el plazo pendiente por ejecutar.

20 Kd = Capacidad de Contratación disponible, que resulta de restar a la capacidad de contratación señalada en el Registro Único de Proponentes (divida por 12 meses) menos la capacidad de contratación comprometida mensual.

21 Según consta en el Registro Único de Proponentes de la Cámara de Comercio de Bogotá (cfr. 317 vto., C. 11).

22 Según consta en el Registro Único de Proponentes de la Cámara de Comercio de Pasto (cfr. fl. 309, C. 11).

23 Resulta de restar 53932.45 - 2.336.18.

24 Resulta de dividir 3.596.27 / 3.746.56 (Kd/Km).