Sentencia 1999-02234 de enero 30 de 2013

 

Sentencia 1999-02234 de enero 30 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Rad. 25000-23-26-000-1999-02234-01(27892)

Consejero Ponente:

Dr. Hernán Andrade Rincón

Actor: Stella Jimenez de Vanegas

Demandado: Nación - Ministerio de Transporte y otro

Referencia: Acción de reparación directa (Apelación sentencia)

Bogotá, D.C., treinta de enero de dos mil trece.

EXTRACTOS: « II. Consideraciones

2.1. Impedimento de magistrado.

El señor Consejero de Estado Mauricio Fajardo Gómez, mediante escrito presentado el 11 de diciembre de 2012, manifestó su impedimento para conocer de este asunto por hallarse incurso en la causal prevista en el numeral 1º del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, en consideración a que su esposa es socia y representante legal de las firmas conformadas por las denominadas Uniones Temporales Interventoría Tren de Cercanías del Valle e Interventoría Tren de Cercanías de Bogotá a las cuales el Ministerio de Transporte les adjudicó unos contratos, entidad que en el presente asunto conforma la parte demandada(15).

En consecuencia, dado que las circunstancias fácticas descritas por el doctor Mauricio Fajardo Gómez encuadran en la causal de impedimento prevista en el numeral 1º del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil “tener el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil interés directo o indirecto en el proceso”, la Sala encuentra configurada la causal de impedimento antes descrita y, por tanto, su impedimento será aceptado.

2.2. Competencia de la Sala.

2.2.1. La Sala es competente para conocer del asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra de la sentencia proferida el 19 de febrero de 2004, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, comoquiera que la demanda se presentó el 30 de agosto de 1999 y la pretensión mayor la estimó en la suma de $ 308’789.280 por concepto de daño emergente, la cual supera el monto exigido para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de doble instancia ante esta Corporación para aquella época, esto es $ 18’850.000(16).

2.2.2. En cuanto a la oportunidad para formular la presente acción indemnizatoria, advierte la Sala que el daño por cuya indemnización se demandó -según se indicó-, devino de “el daño total de los terrenos (...) y que inutilizan totalmente las fincas, en los predios denominados ‘San Antonio’ y ‘El Otoño’”, a causa de la ejecución de una obra pública de reconstrucción de una carretera, la cual se realizó entre julio de 1997 y febrero de 1999.

El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo establece el término de caducidad de las acciones ordinarias, entre ellas, la de reparación directa, la cual caduca al vencimiento del plazo de 2 años, los cuales se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento de hecho, omisión, operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o cualquiera otra causa (num. 8º).

En casos similares al presente, esta Sección del Consejo de Estado, respecto del inicio del cómputo del término de caducidad, ha discurrido de la siguiente forma:

“En el campo de la indemnización por trabajos públicos o derivados de una obra igualmente pública, la fecha de ejecución cumple un papel decisivo como que permitirá, en principio, calificar la demanda como oportuna, dado que estas acciones de reparación directa, desde que empezó a regir el código contencioso administrativo adoptado por el Decreto 1 de 1984, tienen un término de caducidad de dos años contados a partir de la ejecución del trabajo o de la finalización de la obra pública, tal como lo dan a entender los artículos 86 y 136, inciso 4º del Código Contencioso Administrativo”(17).

Con fundamento en lo anterior, se impone concluir que por haberse interpuesto la demanda el 30 de agosto de 1999, la misma se interpuso dentro del término legal establecido para tal efecto.

2.3. La falta de legitimación en la causa por activa.

En el caso sub examine, se advierte que la demandante, señora Stella Betulia Jiménez de Vanegas alegó en la demanda ser el propietaria de los inmuebles denominados San Antonio y El Otoño, ubicados “sobre la vía Chocontá - Guateque - sector Puerto López, municipio Tibirita, Cundinamarca”; sin embargo, para acreditar dicha calidad solo aportó los siguientes documentos:

— Copia simple de la que al parecer sería ser la escritura pública 1.729, suscrita por las señoras María Inés Segura de Vargas y Stella Betulia Jiménez, respecto de la presunta compraventa que se habría realizado por el predio denominado “El Otoño” (fls. 57 a 60, cndo. 1).

— Copia autentica de la escritura pública 783 de fecha 29 de diciembre de 1923, suscrita por los señores Gabriel Leiva Ramírez y Stella Betulia Jiménez, a través de la cual el primero transfiere a la segunda, a título de permuta, el derecho de dominio y posesión del predio denominado “San Antonio” localizado en la vereda Barbosa, municipio de Tibirita, Cundinamarca (fls. 57 a 60, cdno. 2).

— Copias simples de los que serían los folios de matrículas inmobiliarias Nº 154-32238 y 154-32239 (fls. 61 a 62, cdno. 2).

Ahora bien, acerca de los documentos públicos y privados que se aporten a un proceso judicial, el Código de Procedimiento Civil establece que estos podrán allegarse en original o en copia, la cual puede estar constituida por trascripción o por reproducción mecánica. Si se trata de copias, estas tendrán el mismo valor probatorio que los originales en los siguientes casos:

1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial previa orden del juez, donde se encuentre el original o la copia autenticada.

2. Cuando sean autenticadas por notario.

3. Cuando sean compulsadas del original o de copia auténtica en el curso de inspección judicial.

De manera que los documentos públicos o privados allegados a un proceso deben serlo en original o en copia auténtica para que puedan ser considerados como elementos de prueba válidos y, en consecuencia, susceptibles de valoración.

En este caso las copias simples antes aludidas que dicen contener el contrato de compraventa de fecha 31 de julio de 1979 respecto del inmueble denominado El Otoño y los folios de las matrículas inmobiliarias Nº 154-32238 y 154-32239 de los predios San Antonio y El Otoño, objeto del presente asunto, no cumplen con los requisitos de autenticidad legalmente requeridos para que puedan ser tenidos en cuenta como medios de prueba dentro de un proceso judicial. En efecto, dichas copias fueron aportadas por la demandante junto con el libelo introductorio. Se trata entonces de unos documentos simples que no constituyen elementos de convicción judiciales válidos para tener la virtualidad de hacer constar o demostrar los hechos que con el mismo se pretendan hacer valer ante la jurisdicción, razón por la cual dichas copias no tienen mérito probatorio alguno en el sub lite.

Ahora bien, tal como lo tiene suficientemente establecido la jurisprudencia de la Sala, para la acreditación de los derechos reales sobre bienes inmuebles, es decir la propiedad(18), se requiere, de manera indispensable, la aportación de las pruebas tanto del título como del modo, dualidad inescindible que debe comprobarse en los procesos judiciales en los cuales se pretenda hacer valer algún derecho real derivado de la propiedad raíz.

El primero de los elementos referidos —el título—(19) está constituido por cualquiera de las fuentes de las obligaciones, en tanto que el segundo —el modo— podrá corresponder a cualquiera de las formas previstas para el efecto por el legislador, como aquellas que recoge el artículo 673 del Código Civil(20), esto es la ocupación, la accesión, la tradición, la sujeción o la prescripción.

Debe tenerse en cuenta que, conforme lo dispone el artículo 749 del Código Civil, “si la ley exige solemnidades especiales para la enajenación, no se transfiere el dominio sin ellas”; a su vez, los artículos 1857 y 756 de la misma obra establecen, en su orden, que la venta de los bienes raíces no se reputa perfecta ante la ley “mientras no se ha otorgado escritura pública” —haciendo referencia al título—, y que la tradición del dominio de los bienes raíces se efectúa “por la inscripción del título en la oficina de registro de instrumentos públicos” —en relación con el modo—(21).

La tradición, como modo de adquirir el dominio de un bien inmueble, se efectúa, de acuerdo con lo establecido en el artículo 756 del Código Civil, “por la inscripción del título en la oficina de registro de instrumentos públicos”. En armonía con esta disposición, el artículo 2º del Decreto-Ley 1250 de 1970 señala que está sujeto a registro todo “acto, contrato, providencia judicial, administrativa o arbitral que implique constitución, declaración, aclaración, adjudicación, modificación, limitación, gravamen, medida cautelar, traslación o extinción del dominio u otro derecho real principal o accesorio sobre bienes raíces, salvo la cesión del crédito hipotecario o prendario”. Así las cosas, la tradición de los derechos reales constituidos sobre inmuebles se realiza mediante la inscripción del título correspondiente en la oficina de registro de instrumentos públicos.

La Sala ha señalado que ante la no acreditación de alguno de los elementos enunciados, esto es el título y/o el modo, mediante los documentos exigidos por la ley para el efecto, se entenderá que la propiedad no se encuentra acreditada(22). En otras palabras, para que una persona sea tenida como propietaria o titular de derechos reales sobre bienes inmuebles debe exhibirse título y modo, es decir, la escritura pública o cualquier otro medio idóneo que tenga la virtualidad de disponer, enajenar, afectar o mutar derechos reales sobre una cosa inmueble más la correspondiente inscripción de dicho título en el registro inmobiliario(23).

En este caso, advierte la Sala que no obra en el plenario el correspondiente título de propiedad sobre los bienes inmuebles que dieron lugar al asunto que se debate (San Antonio y El Otoño), pues solo se aportó copia auténtica de la escritura pública de permuta suscrita entre el señor Gabriel Leiva Ramírez y la demandante respecto del derecho de dominio sobre el bien inmueble denominado San Antonio, razón por la cual se impone concluir que quien acudió al proceso en calidad de propietaria de los referidos bienes inmuebles no lo es o no lo demostró para efectos de decidir el proceso judicial sometido a conocimiento de esta jurisdicción.

Incluso, en gracia de discusión, la Sala ha aceptado que la acreditación de la propiedad de inmuebles se pueda realizar a través de la aportación —en original o copia auténtica—, del respectivo certificado de las matrículas inmobiliarias, pues ha entendido que para la expedición del mencionado certificado se ha debido aportar ante el funcionario competente la escritura pública con el lleno de los requisitos legales; no obstante, se advierte que para el presente asunto dicho documento no fue aportado.

Así las cosas, forzoso resulta concluir que la demandante no acreditó la legitimación en la causa para presentar la demanda de la referencia por razón de la alegada falla del servicio de la cual habría sido objeto, puesto que no se probaron en debida forma los elementos necesarios para tener por cierto que quien formuló la acción era el titular del derecho real que estima vulnerado como consecuencia de una falla imputable a la Administración, consistente en el título de adquisición, pues, como se indicó, la demandante solo aportó copia auténtica de una escritura de permuta respecto del bien inmueble denominado San Antonio.

Al respecto, debe señalarse que cuando una persona pretende la declaratoria de responsabilidad de una entidad pública por razón de unos daños causados a un inmueble de su propiedad, está obligado a acreditar, en primer lugar, que es el titular del derecho de propiedad, para lo cual debe aportar las pruebas idóneas del título de adquisición y del modo traslaticio de dominio, pues de lo contrario, esto es, ante la falta de acreditación de alguno de estos requisitos, solo será posible concluir que quien demanda carece de legitimación por no ser el propietario del bien y, en consecuencia, debe decirse que no está legitimado para formular pretensión alguna por ese concepto.

En este orden de ideas y dado que no se acreditó la condición de propietaria que alegó para sí la señora Stella Betulia Jiménez de Vanegas, pues no aportó el documento público(24) que sirve para establecer el título traslaticio de dominio de bienes inmuebles —en este caso la correspondiente inscripción del título en el registro inmobiliario(25)—, carga probatoria(26) que ha debido ser asumida en debida forma por el actor de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil(27) y puesto que tratándose de documentos públicos no puede ser sustituida por otro medio distinto de prueba, tal como lo prescribe el artículo 265 del Código de Procedimiento Civil(28), en razón a que se trata de un verdadero requisito ad substantiam actus, se impone negar las súplicas de la demanda.

En el mismo sentido, la Sala, en sentencia proferida el 1º de diciembre de 2008, expediente 17.853, M.P.: Dr. Enrique Gil Botero, sostuvo:

“De lo expuesto, se tiene que (...) no acreditó la condición de dueño del inmueble afectado, toda vez que en el proceso no obra copia auténtica de la escritura pública mediante la cual a aquel le fue transferida la propiedad, pues solo se allegó la copia simple de la matrícula inmobiliaria. Es decir, falta la prueba del título y el modo, mediante los cuales se daría por probada la condición en la que el actor se ha presentado a este proceso, respecto del bien que dice es de su propiedad.

“El demandante no comprobó su condición de propietario, cuando debía hacerlo, conforme al artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, ya que por tratarse de un bien inmueble eran necesarias las copias auténticas de la escritura pública y el folio de matrícula inmobiliaria del predio desagregado, como lo establece el artículo 756 de Código Civil; documentos públicos que no pueden ser sustituidos por otros, como lo prescribe el artículo 265 del Código de Procedimiento Civil, pues se trata de un requisito ad substantiam actus. Al respecto la doctrina ha expresado:

“El Código Civil le da la denominación de solemnidades a ciertas formas externas documentales necesarias para la prueba de algunos actos jurídicos (art. 1760); o de formalidades especiales, como en los artículos 1500 y 1741 de la misma obra.

“Estas formas tienen una consecuencia capital, cual es la de que sin ellas el acto no produce ningún efecto civil. Como ejemplos pueden citarse todos aquellos contratos que versen sobre inmuebles y la promesa de contrato. En la compraventa de un bien raíz, demos por caso, la escritura pública es, al propio tiempo que solemnidad, única prueba del contrato. Sin ella este no existe y su prueba no puede suplirse por ningún otro medio, ni aún por la confesión.

“A este respecto el nuevo código judicial en su artículo 265 dispone que la falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos o contratos en que la ley requiera de esa solemnidad, y se mirarán como no celebrados aún cuando se prometa reducirlos a instrumento público. Y el 232 corrobora lo dispuesto al ordenar que la prueba de testigos no podrá suplir el escrito que la ley exija como solemnidad para la existencia o validez de un acto o contrato(29)”.

Cabe recordar que constituye una postura sólidamente decantada por la jurisprudencia de esta Sala aquella consistente en excluir la figura de la falta de legitimación en la causa de las excepciones de fondo que puedan formularse dentro del proceso, comoquiera que estas, a diferencia de aquella, enervan la pretensión procesal en su contenido, pues tienen la potencialidad de extinguir, parcial o totalmente, la súplica elevada por el actor, en tanto que la legitimación en la causa constituye una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o al demandado(30).

Clarificado entonces, en relación con la naturaleza jurídica de la noción de legitimación en la causa, que la misma no es constitutiva de excepción de fondo sino que se trata de un presupuesto necesario para proferir sentencia de mérito favorable bien a las pretensiones del demandante, bien a las excepciones propuestas por el demandado, resulta menester señalar, adicionalmente, que se ha diferenciado entre la legitimación de hecho y la legitimación material en la causa(31). La primera se refiere a la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal, es decir, se trata de una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta en la demanda y de la notificación del libelo inicial al demandado, de manera que quien cita a otro y le endilga la conducta, actuación u omisión que dan lugar a que se incoe la acción, está legitimado de hecho por activa y aquel a quien se cita y se le atribuye la referida acción u omisión resulta legitimado de hecho y por pasiva después de la notificación del auto admisorio de la demanda.

Por su parte, la legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas en el hecho que origina la presentación de la demanda, independientemente de que dichas personas no hayan demandado o que hayan sido demandadas(32). De ahí que la falta de legitimación material en la causa, por activa o por pasiva, no enerve la pretensión procesal en su contenido, como sí lo hace una excepción de fondo, pues, como lo ha precisado la Sala,

“[L]a excepción de fondo se caracteriza por la potencialidad que tiene, si se prueba el hecho modificativo o extintivo de la pretensión procesal que propone el demandado o advierte el juzgador (CCA., art. 164) para extinguir parcial o totalmente la súplica procesal.

“La excepción de fondo supone, en principio, el previo derecho del demandante que a posteriori se recorta por un hecho nuevo y probado —modificativo o extintivo del derecho constitutivo del demandante— que tumba la prosperidad total o parcial de la pretensión, como ya se dijo.

La legitimación material en la causa activa y pasiva, es una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable, al demandante o al demandado” (negrillas en el texto original, subrayas fuera de él)(33).

Así pues y dado que la legitimación en la causa de hecho alude a la relación procesal existente entre demandante —legitimado en la causa de hecho por activa— y demandado —legitimado en la causa de hecho por pasiva— y nacida con la presentación de la demanda y con la notificación del auto admisorio de la misma a quien asumirá la posición de demandado, dicha vertiente de la legitimación procesal se traduce en facultar a los sujetos litigiosos para intervenir en el trámite del plenario y para ejercer sus derechos de defensa y de contradicción; la legitimación material, en cambio, supone la conexión entre las partes y los hechos constitutivos del litigio, ora porque resultaron perjudicadas, ora porque dieron lugar a la producción del daño.

De ahí que un sujeto pueda estar legitimado en la causa de hecho pero carecer de legitimación en la causa material, lo cual ocurrirá cuando a pesar de ser parte dentro del proceso no guarde relación alguna con los intereses inmiscuidos en el mismo, por no tener conexión con los hechos que motivaron el litigio, evento este en el cual las pretensiones formuladas estarán llamadas a fracasar puesto que el demandante carecería de un interés jurídico perjudicado y susceptible de ser resarcido o el demandado no sería el llamado a reparar los perjuicios ocasionados a los actores(34).

En suma, en un sujeto procesal que se encuentra legitimado de hecho en la causa no necesariamente concurrirá, al mismo tiempo, legitimación material, pues esta solamente es predicable respecto de quienes participaron realmente en los hechos que han dado lugar a la instauración de la demanda o, en general, respecto de los titulares de las correspondientes relaciones jurídicas sustanciales; por consiguiente, el análisis sobre la legitimación material en la causa se contrae a dilucidar si existe o no relación real de la parte demandada o de la demandante con la pretensión que esta fórmula o la defensa que aquella realiza, pues la existencia de tal relación constituye condición anterior y necesaria para dictar sentencia de mérito favorable a una o a otra(35).

En consonancia con lo anterior, se ha indicado que la falta de legitimación en la causa no impide al fallador pronunciarse de fondo sobre el petitum de la demanda, comoquiera que la aludida legitimación constituye un elemento de la pretensión y no de la acción, en la medida en que se trata de

“... una condición propia del derecho sustancial y no una condición procesal, que, cuando no se dirige correctamente contra el demandado, constituye razón suficiente para decidir el proceso adversamente a los intereses del demandante, por no encontrarse demostrada la imputación del daño a la parte demandada”(36).

En conclusión, cuando se encuentra suficientemente establecida, como en este caso lo está, la falta de legitimación en la causa por activa al no acreditarse la titularidad del derecho por cuya indemnización se reclama, resulta necesario denegar las pretensiones de la demanda, tal y como se dispondrá en el sub lite, lo cual impone confirmar la sentencia de primera instancia, pero por las razones aquí señaladas.

Por otro lado, conviene precisar que el asunto que se analiza bajo ninguna circunstancia puede ser resuelto alegando respecto del demandante la tenencia o posesión del bien inmueble, porque ello implicaría modificar la causa petendi de la demanda y las pretensiones de la misma, facultad que no puede ser asumida por el juez, en razón a que son los demandantes quienes están llamados a solicitar de la jurisdicción una respuesta frente a las circunstancias de hecho y de derecho que ellos mismos delimiten en las demandas que someten a decisión judicial(37).

2.4. Costas.

Comoquiera que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, debido a que ninguna procedió de esa forma, en el sub lite no habrá lugar a su imposición.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. ACEPTASE el impedimento manifestado por el Consejero de Estado, doctor Mauricio Fajardo Gómez y, en consecuencia, se lo separará del conocimiento del presente asunto.

2. CONFIRMAR la sentencia apelada, esto es la proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, el e19 de febrero de 2004, de conformidad con las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia.

3. Sin condena en costas.

4. En firme este fallo DEVOLVER el expediente al tribunal de origen para su cumplimiento.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(15) Fls. 173 a 174, cdno. Ppal.

(16) Decreto 597 de 1988.

(17) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 18 de mayo de 1994, Expediente Nº 8.789; Consejero Ponente: Carlos Betancur Jaramillo, Actor: Jorge Ovidio Ríos Mesa; Demandado: Municipio de Girardot, reiterada en la sentencia del 4 de diciembre de 2006. Expediente Nº 15.351, Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez, entre muchas otras.

(18) La doctrina ha analizado el concepto genérico de propiedad y ha señalado:

“Cualquiera fuere la ideología que inspire la regulación positiva de la propiedad, ha de concretarse ante todo en una definición técnico-jurídica, que será en gran medida aséptica. Así, y desde ese punto de vista en la definición del artículo 348 se destaca que el derecho de propiedad se define por la reunión de tres facultades (gozar, disponer y reivindicar). Han sido innumerables las críticas que tal definición han sugerido centradas todas ellas sobre una idea básica: las facultades dominicales son muchas más, no se pueden encerrar en tres verbos. Por eso se ha definido la propiedad doctrinalmente como el señorío más pleno que se puede tener sobre una cosa. Pero toda esta historia no es lo más importante. Seguramente el legislador pretendió incluir, al hablar del derecho de gozar y disponer, todas las facultades que un examen erudito y meticuloso es capaz de descubrir el propietario. Además, los códigos modernos no han podido abandonar la caracterización de la propiedad que se indica. Así, el artículo 832 del Código italiano de 1942 dice que “el propietario tiene derecho de gozar y disponer”; el artículo 1.305 del código portugués de 1966 reconoce en el propietario “los derechos de uso, goce y disposición”; el parágrafo 24 del Código civil de la República Democrática Alemana de 1975 expresa que “el ciudadano tiene el derecho a la posesión y goce de las cosas de su propiedad. Tiene el derecho de disponer de las cosas que le pertenecen, en particular de transferir la propiedad a otro, como también de ceder a otro la posesión y el goce de las cosas”, etc.”. (Diez Picaso, Luis. Sistema de Derecho Civil – Derecho de cosas y Derecho Inmobiliario y Registral, Tercera Edición (1985). Editorial Tecnos S.A., Madrid.

Por su parte, el Código Civil colombiano establece en su artículo 669 que “el dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra ley o contra derecho ajeno. La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad”.

(19) “ART. 1494.- Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya del hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya ha consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de familia”.

(20) “ART. 673.—Los modos de adquirir el dominio son la ocupación, la accesión, la tradición, la sucesión por causa de muerte y la prescripción”.

(21) Sobre el particular, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia proferida el 23 de mayo de 2002 dentro del Expediente 6277, señaló:

“Para cabal comprensión de la cuestión parece necesario recordar que el Código Civil colombiano adoptó en materia de la adquisición y transmisión de los derechos reales el sistema del título y el modo cuyo antecedente histórico debe encontrarse en la “traditio” romana, pero cuya elaboración doctrinaria suele atribuirse a los expositores de la edad media, quienes la extendieron a los demás derechos reales, amén de que, apoyándose en los conceptos escolásticos de la causa próxima y la causa remota, concibieron los conceptos de título y modo para identificar dos fenómenos disímiles aunque estrechamente ligados por una relación de causalidad: mediante el título el interesado adquiere la mera posibilidad de que la transferencia del derecho se produzca, es decir que se erige en condición necesaria para que ese traspaso, apenas latente, se haga efectivo, en cambio, como tradición concretaba o hacía efectiva esa transmisión, se le denominó como el modo”.

(22) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia proferida el 4 de de septiembre de 2003, Expediente: AG-203. M.P.: Dr. Alier Hernández Enríquez. En esta oportunidad, la Sala sostuvo:

“Debe tenerse en cuenta que, conforme a lo dispuesto en el artículo 749 del Código Civil, “[s]i la ley exige solemnidades especiales para la enajenación, no se transfiere el dominio sin ellas”, y que los artículos 1857 y 756 de la misma obra establecen, en su orden, que la venta de los bienes raíces no se reputa perfecta ante la ley, “mientras no se ha otorgado escritura pública”, y que la tradición del dominio de los bienes raíces se efectúa “por la inscripción del título en la oficina de registro de instrumentos públicos”.

“En sentido similar, el Decreto 1250 de 1970 determina, en su artículo 2º, que están sujetos a registro, entre otros, todos los contratos que impliquen la traslación del dominio sobre los bienes raíces, y en su artículo 43, que “[n]inguno de los títulos o instrumentos sujetos a inscripción o registro tendrá mérito probatorio, si no ha sido inscrito o registrado en la respectiva oficina..., salvo en cuanto a los hechos para cuya demostración no se requiera legalmente la formalidad del registro”...

“b) No obra en el proceso prueba alguna de la condición de propietarios de lotes de la citada urbanización de los señores Mariela Pajarito de Ruíz, Alexandra del Pilar Ruíz Pajarito y Carlos Julio Ruíz.

“Manifiesta el apelante que si bien no se allegaron al proceso los contratos celebrados por estas personas, su condición de propietarios se encuentra establecida con fundamento en algunos interrogatorios de parte practicados en el curso del mismo. Este argumento, sin embargo, resulta inaceptable, si se tiene en cuenta lo establecido en las normas del Código Civil y de los decretos 960 y 1250 de 1970, antes citadas, así como lo dispuesto en el artículo 265 del Código de Procedimiento Civil, según el cual “[l]a falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad, y se mirarán como no celebrados aun cuando se prometa reducirlos a instrumento público” ...

“e) De modo similar, está probado que la señora Nubia Esperanza Castiblanco Espitia celebró una promesa de compraventa cuyo objeto era el lote No. 39 de la Urbanización Rosa Blanca (ver num. 4º de estas consideraciones), pero no se demostró que dicho contrato se hubiera cumplido, mediante la celebración de la correspondiente compraventa, y mucho menos que la escritura pública respectiva hubiera sido inscrita en la oficina de registro de instrumentos públicos. No se probó, entonces, su condición de propietaria”.

(23) Las precisiones referidas fueron expuestas recientemente por la Sala en sentencia del 15 de octubre de 2008, Expediente 16.770, actor: Misael Rodríguez Ospina. M.P.: Dra. Myriam Guerrero de Escobar. Ver también sentencia proferida por la Sección el 11 de febrero de 2009, Expediente 16.980, actor: Rodrigo Rodríguez Estrada.

(24) Artículo 251 del Código de Procedimiento Civil: “... Documento público es el otorgado por el funcionario público en ejercicio de su cargo o con su intervención. Cuando consiste en un escrito autorizado o suscrito por el respectivo funcionario, es instrumento público; cuando es otorgado por un notario o quien haga sus veces y ha sido incorporado en el respectivo protocolo, se denomina escritura pública...”.

(25) El artículo 13 del Decreto 960 de 1970 establece que “La escritura pública es el instrumento que contiene declaraciones en actos jurídicos, emitidas ante el notario, con los requisitos previstos en la ley y que se incorpora al protocolo”; y como tal, es decir, como instrumento, tiene el carácter de requisito ad substantiam actus, en tanto es indispensable respecto de los actos que exigen dicha solemnidad para nacer a la esfera de lo jurídico (art. 12 ib.) y ad probationem en cuanto solo con la exhibición de dicho instrumento se puede acreditar la exigencia en mención.

(26) De manera más detallada el tratadista Devis Echandía expone lo siguiente: “Para saber con claridad qué debe entenderse por carga de la prueba, es indispensable distinguir los dos aspectos de la noción: 1º) por una parte, es una regla para el juzgador o regla del juicio, porque le indica cómo debe fallar cuando no encuentre la prueba de los hechos sobre los cuales debe basar su decisión, permitiéndole hacerlo en el fondo y evitándole el proferir un non liquet, esto es, una sentencia inhibitoria por falta de pruebas, de suerte que viene a ser un sucedáneo de la prueba de tales hechos; 2º) por otro aspecto, es una regla de conducta para las partes, porque indirectamente les señala cuáles son los hechos que a cada una le interesa probar (a falta de prueba aducida oficiosamente o por la parte contraria; cfr., núms. 43 y 126, punto c), para que sean considerados como ciertos por el juez y sirvan de fundamento a sus pretensiones o excepciones.” Devis Echandía, Hernando. Teoría general de la prueba judicial. Bogotá: Editorial Temis. 2002., pág. 405. De lo anterior, este último autor afirma: “De las anteriores consideraciones, deducimos la siguiente definición: “carga de la prueba es una noción procesal que contiene una regla de juicio, por medio de la cual se le indica al juez cómo debe fallar cuando no encuentre en el proceso pruebas que le que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente establece a cuál de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitarse las consecuencias desfavorables.” Ídem pág. 406.

(27) Aplicable a los procesos que se tramiten ante esta jurisdicción por remisión expresa del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo. Según el cual “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.

(28) Art. 265 del Código de Procedimiento Civil “La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad, y se mirarán como no celebrados aun cuando se prometa reducirlos a instrumento público”.

(29) Betancur Jaramillo, Carlos, De la prueba – Aspectos Generales, Medellín, Universidad de Antioquia, 1973, pág. 241.

(30) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 22 de noviembre de 2001, Consejera Ponente. María Elena Giraldo Gómez, Expediente 13356.

(31) Ver, por ejemplo, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera sentencia de 15 de junio de 2000; Consejera Ponente: María Elena Giraldo Gómez; Expediente 10.171; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del veintiocho (28) de abril de dos mil cinco (2005), Consejero ponente: Germán Rodríguez Villamizar, Radicación: 66001-23-31-000-1996-03266-01(14178).

(32) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del treinta y uno (31) de octubre de dos mil siete (2007); Referencia: 13.503; Radicación: 110010326000199713503 00.

(33) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del veinte (20) de septiembre de dos mil uno (2001); Consejera ponente: María Elena Giraldo Gómez; Radicación: 10973.

(34) A propósito de la falta de legitimación en la causa material por activa, la Sección ha sostenido que “... si la falta recae en el demandante, el demandado tiene derecho a ser absuelto pero no porque él haya probado un hecho nuevo que enerve el contenido material de las pretensiones sino porque quien lo atacó no es la persona que frente a la ley tiene el interés sustantivo para hacerlo —no el procesal—”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del veinte (20) de septiembre de dos mil uno (2001); Consejera ponente: María Elena Giraldo Gómez; Radicación: 10973.

(35) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de diecisiete (17) de junio de dos mil cuatro (2004); Consejera ponente: María Elena Giraldo Gómez; Radicación: 76001-23-31-000-1993-0090-01(14452). En similar sentido y complementando lo dicho en el texto, se ha afirmado lo siguiente: “La legitimación material en la causa, activa y pasiva, es una condición anterior y necesaria entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o al demandado. Nótese que el estar legitimado en la causa materialmente por activa o por pasiva, por sí solo, no otorga el derecho a ganar; si la falta recae en el demandante el demandado tiene derecho a ser absuelto pero no porque él haya probado un hecho nuevo que enerve el contenido material de las pretensiones sino porque quien lo atacó no es la persona que frente a la ley tiene el interés sustantivo para hacerlo —no el procesal—; si la falta de legitimación en la causa es del demandado, de una parte al demandante se le negarán las pretensiones no porque los hechos en que se sustenten no le den el derecho sino porque a quien se las atribuyó no es el sujeto que debe responder; por eso, de otra parte, el demandado debe ser absuelto, situación que se logra con la denegación de las súplicas del demandante”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del veintidós (22) de noviembre de dos mil uno (2001); Consejera ponente: María Elena Giraldo Gómez; Expediente 13.356. Puede verse, en la misma dirección, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de veintisiete (27) de abril de dos mil seis (2006); Consejero ponente: Ramiro Saavedra Becerra; Radicación: 66001-23-31-000-1996-03263-01(15352).

(36) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 1º de marzo de 2006, Consejero Ponente: Alier E. Hernández Enríquez, Expediente 13764.

(37) Al resolver un asunto similar, en cuanto no se acreditó la propiedad respecto de un bien mueble por allegarse la escritura pública de compraventa pero no aportarse el registro de la misma, requisito necesario para acreditar la titularidad del bien, la Sala señaló:

“Al respecto en el asunto sub examine se verifica que la sociedad demandante aportó copia auténtica de la escritura pública que da cuenta de la adquisición de la aeronave de matrícula HK-337, pero no aportó la certificación de la inscripción de dicho negocio ante la autoridad aeronáutica, lo cual significa que no se probó la tradición, siendo este el modo de adquirir el dominio de tales bienes, por expresa disposición legal.

“De lo dicho se tiene que la sociedad Aliansa no acreditó en el proceso su condición de propietaria de la aeronave en mención dado que debía hacerlo de conformidad con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto era necesario el registro de la escritura de compraventa de la aeronave ante el registro aeronáutico nacional, como lo establece el precitado artículo 1427 del Código de Comercio, documento público que no puede ser sustituido por ninguno otro, como lo prescribe el artículo 265 del Código de Procedimiento Civil , pues se trata de un requisito ad substantiam actus.

“Precisamente es tan evidente la falta de prueba de ese dominio, que el tribunal optó por atribuir a la empresa Aliansa S.A., la condición de poseedora de la aeronave, al punto de señalar que estaba probado su ánimo de señorío y dominio sobre la misma, señalamiento que no es de recibo en tanto implica una modificación de la causa petendi y de las pretensiones mismas.

“En efecto, una consideración en tal sentido resulta indicativa de que el derecho patrimonial lesionado a la demandante es el de posesión, cuando en la demanda claramente se formuló la pretensión indemnizatoria dirigida a que la demandada fuera declarada responsable “por los daños que sufriera la aeronave de su propiedad” y al relatar los hechos se afirmó que para la explotación de los servicios de transporte aéreo de carga, la empresa “utiliza aeronaves de su propiedad””. Sentencia proferida por la Sección Tercera el 3 de octubre de 2007, Expediente 16.358.