Sentencia 1999-02326 de marzo 27 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Radicación: 760012331000199902326 - 01 (24.454)

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Demandante: Fundación Internacional de Liderazgo Ambiental

Demandado: Departamento del Valle del Cauca

Asunto: Apelación sentencia de reparación directa

Bogotá, D.C., veintisiete de marzo de dos mil catorce.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia que dictó el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, el día 6 de septiembre de 2002, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes

1. La demanda.

En escrito presentado el día 26 de octubre de 1999 (fls. 21 a 41 cdno. 1), la fundación internacional de liderazgo ambiental, mediante apoderado judicial, formuló demanda de reparación directa contra el departamento del Valle del Cauca, con el fin de que se le declare administrativamente responsable por “la omisión en una de las etapas del proceso de contratación al no suscribir el correspondiente contrato, por parte de la Gobernación del Valle del Cauca y la secretaría de desarrollo comunitario y de vivienda del Departamento del Valle del Cauca, de las obligaciones precontractuales surgidas por el incumplimiento del concurso privado de fecha diciembre 12 de 1997, al no suscribir el correspondiente contrato donde la fundación fue seleccionada para desarrollar el proyecto [de] apoyo a la participación ciudadana a comunidades organizadas en la gestión de la inversión pública en cinco (5) comunidades del Valle del Cauca: Roldanillo, Versalles, Toro, la Unión, el Dovio, comunicada por medio de carta de fecha diciembre 15 de 1997; y cuyo objeto era impulsar programas y actividades de interés público, de conformidad con los planes y programas del Departamento del Valle del Cauca y su presupuesto general apoyando al programa de participación ciudadana capacitando a 120 líderes comunitarios en temas como Constitución Nacional, mecanismos de participación ciudadana y comunitario, veeduría y conformación de grupos o comités en tres veredas o corregimientos en los municipios mencionados y rubro presupuestal 9711281900091510108993484” (fl. 22 cdno. 1).

La parte actora solicitó, además:

“2.2. Como consecuencia de la declaración anterior, se condene a la gobernación del Valle del Cauca y la secretaría de desarrollo comunitario y de vivienda del departamento del Valle del Cauca; son administrativa y solidariamente responsables a pagarle a la Fundación Internacional de Liderazgo Ambiental ‘Filamb’, representada por su directora la sra. Adriana Ospina Franco, o a quien represente sus derechos; el monto de los perjuicios de toda índole que le fueron ocasionados o queden demostrados dentro del proceso por causa de la omisión en una de las etapas del proceso de contratación al no suscribir el correspondiente contrato, dentro del concurso privado, [en] el cual fue seleccionada la fundación para desarrollar el proyecto [de] apoyo a la participación ciudadana a comunidades organizadas en la gestión de la inversión pública en cinco (5) comunidades del Valle del Cauca: Roldanillo, Versalles, Toro, la Unión, el Dovio, cuyo rubro presupuestal es 9711281900091510108993484.

“2.2.1. El valor total del contrato era la suma de cuarenta millones de pesos m/cte. ($ 40.000.000), donde se desarrollaría una primera parte equivalente al 50%, o sea veinte millones de pesos ($ 20.000.000) m/cte., y después de terminada la primera parte se desarrollaría la segunda parte equivalente al otro 50%, o sea veinte millones de pesos m/cte. ($ 20.000.000).

“2.2.2. Se condene a la Gobernación del Valle del Cauca y la secretaría de desarrollo comunitario y de vivienda del departamento del Valle del Cauca, a reconocerle a la demandante los intereses corrientes y de mora que se han causado desde el mismo momento en que se debió comenzar a ejecutar el proyecto o en su defecto la indexación o corrección monetaria de dichos valores: el cual asciende a la suma de veintinueve millones cuatrocientos mil pesos m/cte. ($ 29.400.000) y cuya actualización deberá efectuarse a partir de la fecha de pago.

“2.2.3. Se condene a la Gobernación del Valle del Cauca y la secretaría de desarrollo comunitario y de vivienda, a pagarle al demandante todos y cada uno de los gastos por diferentes conceptos en que incurrió la demandante, lo cual asciende a la suma de cuatro millones de pesos m/cte. ($ 4.000.000), y cuyo valor deberá actualizarse a partir de dicha fecha.

“2.2.4. Se condene a la Gobernación del Valle del Cauca y la secretaría de desarrollo comunitario y de vivienda, a pagarle a la demandante el valor del reajuste del proyecto a que tuvo derecho la fundación, con base en las fórmulas matemáticas y financiera que la ley ha establecido para dicho evento; el cual asciende a la suma de cuatro millones cuatrocientos mil pesos m/cte. ($ 4.400.000), y cuyo valor deberá actualizarse a partir de dicha fecha.

“3. Se condene a la Gobernación del Valle del Cauca y la secretaría de desarrollo comunitario y de vivienda, a pagarle a la Fundación Internacional de Liderazgo Ambiental ‘Filamb’ o a quien represente sus derechos, el lucro cesante y daño emergente sobre las cantidades ya actualizadas a que se refiere el numeral segundo anterior y consistente en el interés civil puro, o sea del doce (12) por ciento anual, desde la fecha de causación de cada uno de los daños hasta cuando se produzca su resarcimiento” (fls. 22 a 23 cdno. 1).

2. Los hechos.

La parte actora sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos:

“4.2. La Fundación Internacional de Liderazgo Ambiental ‘Filamb’, ha venido presentando proyectos a las secretarías que conforman la Gobernación del Valle del Cauca; es así como [en] fecha de octubre 16 de 1997 por conducto del director de la fundación presentó proyecto a la secretaría de desarrollo comunitario y de vivienda del Departamento del Valle del Cauca sobre capacitación [para] ‘la participación ciudadana y gestión comunitaria’, siendo aprobada y realizada el día 6 de noviembre en las instalaciones de la hostería Los Veleros del Municipio de Calima - Darién; dicha gestión fue desarrollada con mucho éxito y cancelada sin ningún inconveniente.

“4.3. La secretaría de desarrollo comunitario y de vivienda del Departamento del Valle del Cauca, de fecha 12 de diciembre de 1997 invita a la fundación a presentar propuesta para la ejecución de un proyecto sobre apoyo a la participación ciudadana a comunidades organizadas en la gestión de la inversión pública en cinco (5) municipios del Valle del Cauca: Roldanillo, Versalles, Toro, la Unión, el Dovio; esta propuesta fue presentada dentro de los dos (2) días hábiles siguientes al recibo de la invitación.

“4.4. Se recibe misiva de fecha 15 de diciembre de 1997, donde la secretaría de desarrollo comunitario y de vivienda, comunica que la propuesta presentada fue aceptada y autorizan para la suscripción del respectivo contrato.

“4.5. Así mismo, se autoriza [la] orden de gasto 409 ‘Orden de gasto por consultoría’ de fecha 15 de diciembre de 1997, rubro 9711281900091510108993484, varios municipios, apoyo a la participación ciudadana, código de análisis 41408, por valor de veinte millones de pesos m/cte. ($ 20.000.000), suscrito entre las partes.

“4.6. Dicho contrato tenía por objeto el apoyo a la participación ciudadana en los municipios del Departamento del Valle del Cauca, Convenio DRI 008, capacitando a 120 líderes comunitarios de los municipios de la Unión, Toro, Versalles, el Dovio, Roldanillo, la duración del proyecto era de seis (6) meses.

(…)

“4.9. Como es debido, la Fundación Internacional de Liderazgo Ambiental (Filamb), al comprometerse a realizar el programa de participación ciudadana y teniendo la orden de gasto aprobada y faltando solo la entrega del contrato suscrito entre las partes; el grupo interdisciplinario de profesionales y directivas desarrollaron los modelos, material didáctico, material de apoyo, se hicieron los desplazamientos a los municipios con el fin de realizar los convenios pertinentes, todo lo cual implicó [la] pérdida en (sic) recursos económicos, tiempo y oportunidades; donde el mayor perjuicio lo sufrió la fundación, si tenemos en cuenta que con estos ingresos se iban a llevar a cabo programas para beneficio de la comunidad y el departamento.

“4.10. Con la aprobación del proyecto, la fundación adquirió una gran responsabilidad la cual estaba dispuesta a cumplir y afrontar, por eso se sufragaron varios gastos para llevar a feliz término ésta capacitación.

“4.11. Es así como en repetidas ocasiones se le solicitó a la secretaría de desarrollo comunitario y de vivienda del Departamento del Valle del Cauca la copia del contrato para poder suscribir la póliza de cumplimiento de trámite que se encontraban realizando con la orden de gastos suministrada por la secretaría y contaban con la colaboración de la sra. Ana de Chamat, vendedora de seguros de la Compañía Latinoamericana de Seguros y donde nos manifestó que no se podía expedir dicha póliza, ya que es requisito la presentación de una copia del contrato para poderlo realizar.

“4.12. Consecuencialmente con lo anterior, la fundación a través de sus funcionarios insistió en varias oportunidades tanto personal como telefónicamente [en] la expedición de una copia del contrato, siendo negada por la secretaría aduciendo siempre que se encontraba para firma.

“4.13. La fundación se encontraba preparada para la capacitación a los líderes comunitarios de los Municipios del Valle del Cauca, esperando sólo la entrega del contrato, fecha y hora para comenzar a desarrollar nuestra capacitación, pero el día 4 de marzo de 1998, se recibe [la] misiva 020-02-02 DS-081, suscrita por el secretario [de] coordinación y control, sr. Fernando Céspedes Martínez, donde manifiesta que la actual administración de la Gobernación del Valle del Cauca no puede asumir dicho contrato.

(…)

“4.18. …se solicita al Gobernador del Valle, fundamentados en el derecho de petición, copia del contrato o en su defecto copia auténtica del mismo de fecha de enero 12 de 1999, con el fin de adelantar y llevar a cabo el derecho de acudir ante el juez administrativo, tal como lo informa el señor Procurador Judicial dr. Horacio Duque Hoyos en el acta de audiencia de conciliación prejudicial 299, Ref.: 1039-P de fecha 16 de septiembre de 1998.

“4.19. En comunicado DS-030 020-02-02 de fecha febrero 1º de 1999, el secretario de coordinación y control, dr. Carlos O. Saldarriaga V., remite copia del contrato a celebrarse durante la vigencia de 1997 (sic) entre la fundación y el Departamento del Valle del Cauca - Secretaría de Desarrollo Comunitario y Vivienda, representados por el dr. Germán Villegas Villegas y el dr. Fernando Montoya Montoya, respectivamente, el cual no fue perfeccionado.

(…)

“4.21. Una de las razones fundamentales de esta demanda radica en el hecho [de] que las entidades citadas anteriormente por omisión en una de las etapas del proceso de contratación al no suscribir el correspondiente contrato dentro del concurso privado donde fue seleccionada la fundación para desarrollar el proyecto ‘apoyo a la participación ciudadana a comunidades organizadas en la gestión de la inversión pública en cinco (5) comunidades del Valle del Cauca: Roldanillo, Versalles, Toro, La Unión, El Dovio y se tenía aprobado el rubro presupuestal para desarrollarlo 9711281900091510108993484; lo cual configura instaurar (sic) el proceso ordinario de reparación directa”.

3. Contestación de la demanda.

Notificado del auto admisorio de la demanda (fl. 68 cdno. 1), el Departamento del Valle del Cauca la contestó en memorial presentado el 7 de junio de 2000 (fls. 78 a 82 cdno. 1), para oponerse a las pretensiones de la parte actora, por cuanto la fundación demandante “no constituyó las pólizas requeridas y el contrato con la citada fundación, institución sin ánimo de lucro, no se perfeccionó” (fl. 78 cdno. 1).

En criterio de la entidad pública demandada, tras realizar un recuento de la normativa aplicable al caso concreto, “para que el contrato produzca los efectos jurídicos previstos en la ley, es indispensable que cumpla los requisitos inherentes a su naturaleza y esencia como caracteres jurídicos de constitución y existencia, siendo sus principales elementos: el objeto, los sujetos o partes, la competencia y capacidad, el consentimiento y la voluntad, la causa o finalidad, el procedimiento, el contenido y la forma” (fl. 81 cdno. 1).

4. Alegatos de conclusión en primera instancia.

4.1. El Departamento del Valle del Cauca intervino en esta oportunidad procesal (fls. 121 a 124 cdno. 1) para reiterar los argumentos que esgrimió en el libelo de contestación de la demanda, pero agregó que “el contrato no se perfeccionó pues no fue suscrito por las partes, por lo tanto la parte actora no constituyó las pólizas requeridas para tal fin y además no se realizó ninguna de las actividades citadas en el proyecto de contrato” (fl. 121 cdno. 1).

4.2. La parte actora no intervino en esta oportunidad procesal.

4.3. El Ministerio Público no intervino en esta oportunidad procesal.

5. La sentencia apelada.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca denegó las pretensiones de la demanda (fls. 126 a 133 cdno. ppal.), por cuanto, en su criterio, “no se ha demostrado el motivo por el cual no se dio cumplimiento al mandato legal que pretende garantizar la objetividad en la escogencia del contratista, por el contrario, lo que se vislumbra es un desconocimiento absoluto de dichos imperativos que tienen que ver con la moralidad administrativa” (fl. 131 cdno. ppal.) y agregó “el hecho de que en determinadas circunstancias se pueda acudir a la contratación directa, [situación] que no se ha demostrado en el presente caso, no quiere decir que se puedan violar flagrantemente los principios que garantizan el acceso en términos de igualdad de todas las personas” (fl. 132 cdno. ppal.).

El fallador de primera instancia, refiriéndose concretamente al sub lite, concluyó que “[d]e un simple cotejo del oficio de diciembre doce y de la respuesta de diciembre 15 de 1997, transcurridos escasos dos días, se concluye que lo presentado fue una escogencia subjetiva del contratista, sin justificar la conveniencia o inconveniencia del contrato, y sin permitir que otras personas interesadas pudieran participar de dicha ‘invitación’” (fl. 132 cdno. ppal.), de tal manera que “no puede tenerse como derecho derivado de una licitación o concurso, la invitación que el secretario de desarrollo comunitario y de vivienda del Valle, le formuló a la fundación demandante, de manera exclusiva, ya que como se dijo, este procedimiento contraría el principio de transparencia contenido en la Ley 80 de 1993” (fl. 132 cdno. ppal.).

El Tribunal a quo agregó que, además de lo anterior, la parte actora “no demostró el cumplimiento de los requisitos de ejecución del contrato contenidos en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993” (fl. 132 cdno. ppal.).

6. La apelación.

Inconforme con el fallo proferido por el Tribunal a quo, la parte actora interpuso, en debido tiempo, recurso de apelación contra dicho proveído (fls. 135 a 149 cdno. ppal.), el cual se concedió en auto del 31 de enero de 2003 (fls. 151 a 152 cdno. ppal.) y se admitió por esta corporación en auto del 10 de abril de 2003 (fl. 156 cdno. ppal.).

El recurrente sustentó su inconformidad en las siguientes afirmaciones:

“1. Este fallo se basa o fundamenta en el hecho de no constituir o aportar una póliza y se olvida el fallo que en primer lugar no se aporta porque no hay contrato y en segundo lugar lo que se está demandando es una acción de reparación directa, por la violación u omisión de una etapa contractual que es precisamente la suscripción del contrato por el gobernante de turno, Gustavo Álvarez Gardeazábal, que negligente e ilegalmente se negó a darle cumplimiento.

“2. A folio cinco (05) insiste el magistrado ponente y lo ratifica la Sala que el problema radica en la constitución y el otorgamiento de la póliza cuando la verdad es que no se aporta porque no hay o no existe el contrato, prueba fundamental para otorgarla por las compañías de seguros.

“3. Este fallo definitivamente debe revocarse porque enredó o no entendió que lo que se demanda era una acción de reparación directa y no un contractual porque no hay contrato.

“4. Se limitó a hablar de transparencia olvidando que lo mismo podrá pensar o decir del suscrito cuando la institución que representó ese modelo en la región de transparencia (sic), no solamente en esta oportunidad sino que en muchas otras hemos sido escogidos como modelo por la misma Presidencia y Vicepresidencia de la República de nuestro país” (fls. 145 a 146 cdno. ppal.).

Señaló, además, que ese modelo de “invitación” a contratar fue utilizado en repetidas oportunidades por diversas autoridades administrativas de los órdenes nacional y territorial.

Por lo anterior, la parte actora solicitó que se revoque la sentencia del Tribunal a quo.

7. Alegatos de conclusión en segunda instancia.

Las partes guardaron silencio en esta oportunidad procesal.

8. Intervención del Ministerio Público.

El Ministerio Público no intervino en esta etapa procesal.

II. Consideraciones

Corresponde a la Sala decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, proferida el día 6 de septiembre de 2002.

1. Las pruebas aportadas al expediente.

— Certificado de existencia y representación de la Fundación Internacional de Liderazgo Ambiental, emitido por la Cámara de Comercio de Cali, el 10 de julio de 1998, en el cual aparece como representante legal de la mencionada fundación, la señora Adriana Ospina Franco (fls. 3 a 5, cdno. 1).

— Copia del oficio del 12 de diciembre de 1997, que dirigió el entonces secretario de desarrollo comunitario y de vivienda del departamento del Valle del Cauca a la Fundación Liderazgo Integral de Liderazgo Ambiental (fl. 10, cdno. 1); en el mencionado oficio se indicó:

“De la manera más atenta los invito a presentar propuesta para ejecutar el proyecto:

“Apoyo a la participación ciudadana a comunidades organizadas en la gestión de la inversión pública en 5 municipios del Valle del Cauca: Roldanillo, Versalles, Toro, la Unión, el Dovio.

“Esta debe ser presentada dentro de los 5 días hábiles siguientes, contados a partir del recibo de esta.

“En caso de no obtener respuesta en los términos indicados, entenderemos que no están interesados en participar.

“Toda información que requiera puede solicitarla a la doctora María del Rosario Mayor, jefa (e) de la unidad de promoción, organización y capacitación”.

— Copia del oficio del 15 de diciembre de 1997, que envió el entonces secretario de desarrollo comunitario y de vivienda del departamento del Valle del Cauca a la Fundación Integral de Liderazgo Ambiental (fl. 11, cdno. 1); en el mencionado oficio se señaló:

“Me permito comunicarles que su propuesta relativa al proyecto:

“Apoyo a la participación ciudadana a comunidades organizadas en la gestión de la inversión pública en 5 municipios del Valle del Cauca: Roldanillo, Versalles, Toro, la Unión, el Dovio. Ha sido aprobada.

“Por lo anterior, comedidamente le solicito acercarse a esta dependencia dentro de los 3 días siguientes al recibo de esta, con el fin de suscribir el respectivo contrato”.

— Copia de la orden de gasto por consultoría 409, del 15 de diciembre de 1997, emitida por la Secretaría de Desarrollo Comunitario y Vivienda del departamento del Valle del Cauca, por un valor de $ 20.000.000.oo, correspondiente al referido proyecto de participación ciudadana en los municipios de Roldanillo, Versalles, Toro, La Unión y El Dovio (fl. 12, cdno. 1).

— Copia del oficio 020-02-02 DS-081, del 4 de marzo de 1998, que envió el entonces secretario de coordinación y control del departamento del Valle del Cauca a la Fundación Internacional de Liderazgo Ambiental (fl. 14, cdno. 1); en el mencionado oficio se indicó:

“Al revisar los contratos que la pasada administración dejó firmados y diligenciados para realizar obras en el departamento hemos encontrado que usted es uno de esos contratistas.

“Dada la situación de iliquidez del departamento que impidió que la anterior administración le pagara el anticipo de que habla el contrato y que la actual está incapacitada de asumir ese gasto, muy atentamente me permito invitarlo para que nos reunamos en el despacho de la secretaría de coordinación y control con el fin de concertar una amable solución a esta situación…

“Confiando en que su espíritu cívico y su comprensión vallecaucana nos permitan salvar el impasse”.

— Copia del oficio 020-02-02 DS-030, del 1º de febrero de 1999, que envió el entonces secretario de coordinación y control del departamento del Valle del Cauca a la Fundación Internacional de Liderazgo Ambiental (fl. 15, cdno. 1); en el mencionado oficio se indicó:

“En respuesta al derecho de petición elevado ante el señor gobernador del departamento, escritor Gustavo Álvarez Gardeazábal, remito copia del proyecto de contrato a celebrarse durante la vigencia de 1997 entre la entidad a su cargo y el departamento del Valle del Cauca - Secretaría de Desarrollo Comunitario y Vivienda, representados por el doctor Germán Villegas Villegas y el doctor Fernando Montoya Montoya, respectivamente, el cual no fue perfeccionado” (se anexa copia del convenio sin firmas).

2. La competencia de la Sala.

La Sala es competente para conocer del asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 6 de septiembre de 2002, por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, comoquiera que la demanda se presentó el 26 de octubre de 1999 y la pretensión mayor se estimó en la suma de $ 29.400.000 por concepto de perjuicios materiales, la cual supera el monto exigido para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de doble instancia ante esta corporación para aquella época, esto es $ 18.850.000.

3. La procedencia de la acción incoada.

A manera de cuestión previa la Sala analizará la procedencia de la acción incoada por la parte actora; de los hechos de la demanda se puede afirmar que el sub lite se contrae a determinar si se encuentra comprometida la responsabilidad del departamento del Valle del Cauca por haberse negado a celebrar el contrato de “Apoyo a la participación ciudadana a comunidades organizadas en la gestión de la inversión pública en 5 municipios del Valle del Cauca: Roldanillo, Versalles, Toro, la Unión, el Dovio”, para cuya ejecución había sido aceptada la propuesta de la Fundación Internacional de Liderazgo Ambiental.

Para efectos de determinar la procedencia de la acción de reparación directa, la Sala encuentra pertinente traer a colación los argumentos que esta misma Subsección expuso en sentencia de 2011, cuyos hechos guardaban una similitud evidente respecto del caso que ahora se decide en segunda instancia; en aquella ocasión se afirmó:

“El primer punto que debe la Sala determinar dice relación con la procedencia, o no, de la acción de reparación directa frente a una controversia que, aunque se plantea a partir de una situación evidentemente contractual, se ejerció con fundamento en la omisión o, mejor aún, en la abstención en la cual habría incurrido la parte demandada al finalizar un procedimiento de selección de un contratista para la ejecución de un contrato de obra pública.

(…).

“… en el caso que ahora se examina se determinó que la entidad pública inició claramente un procedimiento de selección directa del contratista, a partir de la declaratoria de desierta de la primera licitación pública, actuación que, frente al actor, se surtió desde el 24 de diciembre de 1996, mediante la invitación que se le hizo para que presentare su respectiva cotización y una vez la parte demandada obtuvo la totalidad de las ofertas por parte de quienes llamó a hacerlo —entre ellas la del demandante—, se abstuvo de continuar con tal procedimiento sin haber proferido decisión expresa al respecto, pues transcurridos tan solo tres (3) días desde la fecha señalada como vencimiento del plazo para presentar las cotizaciones, procedió a dar apertura a una nueva licitación pública, sin que sea de recibo el argumento de que esa actuación precontractual no vinculaba a la entidad, cuando ella misma la inició y, al hacerlo, quedó sujeta a los principios que informan y gobiernan la contratación estatal, entre ellos el de buena fe, pero decidió dejarlo inconcluso.

“Lo anterior no quiere significar, en modo alguno, que el Consejo de Estado rechace o censure la decisión que adoptó el departamento de Risaralda en abrir una nueva licitación pública para adjudicar, como se hizo, el contrato de obra pública para la construcción del coliseo del municipio de Belén de Umbría, pues tal decisión, según la parte accionada, obedeció a la intención —de entrada plausible— de realizar un procedimiento transparente y objetivo de cara a la escogencia del contratista, procedimiento que con los mismos valores y características, bueno es precisarlo, debía igualmente garantizarlo en el caso de la contratación directa, sin embargo, ocurre que en este asunto la competencia de la Sala se restringe a determinar si la acción de reparación directa resulta procedente frente a un caso particular y especial como el que ahora se analiza y no se extiende a efectuar, porque la sola acción ejercida y las pretensiones de la demanda lo impiden, un análisis relacionado con la legalidad de los actos administrativos proferidos por la entidad demandada con ocasión de las diversas etapas y procedimientos contractuales por ella promovidos y mucho menos si resultaba procedente, primero, iniciar un procedimiento de contratación directa ante la declaratoria de desierta de la primera licitación y, segundo, si una vez promovido este procedimiento excepcional, podía abrir una nueva licitación.

“En esa orientación, debe precisarse que lo pretendido mediante las consideraciones expuestas apunta exclusivamente a resolver el planteamiento que la parte recurrente ha realizado a lo largo de las instancias del proceso, consistente en sostener que según ella el solo hecho de iniciar un procedimiento contractual, como el de la escogencia del contratista mediante la modalidad de contratación directa no le resultaba vinculante y que, por ello, podía abrir una nueva licitación pública, cuestión que le impone a la corporación desestimar tal argumento, pues sin adentrarse de lleno a una controversia eminentemente contractual, mal haría en dejarse sin resolver un planteamiento de tal naturaleza, máxime cuando el mismo constituye el punto de partida para establecer la viabilidad de la acción ejercida, por cuanto de ahí pende la omisión en cabeza del ente demandado.

“En efecto, al estar completamente sentado que el departamento de Risaralda inició un nuevo procedimiento administrativo de selección contractual después de declarar desierta la primera licitación pública y que el mismo, según los postulados de la contratación estatal —en especial el de la buena fe— sí le resultaba vinculante, debía adoptar una decisión en relación con ese procedimiento y no con otro, como lo hizo más adelante al abrir una nueva y diferente licitación pública, todo con el fin de definirle a quienes presentaron oferta, su situación frente a la contratación directa que se llevaría cabo y para cuyo efecto fueron convocados, de modo que el silencio de la entidad frente a tal actuación, constituye una omisión administrativa, por cuya virtud se abre paso la procedencia de la acción de reparación directa, en los términos en los cuales fue ejercida desde el inicio de la litis.

“Ahora bien, el análisis acerca del cuál era la manera en la que la administración debió finalizar ese procedimiento administrativo corresponde a un aspecto que resulta ajeno al tema que aquí se define, comoquiera que, se insiste, los razonamientos expuestos obedecen y se encaminan a esclarecer la procedencia del ejercicio debido de la acción ante la existencia de una omisión o abstención, más precisamente, atribuible a la entidad demandada, que al parecer le causó un daño antijurídico al actor —aspecto que se analizará más adelante— y que, por ende, torna procedente la acción ejercida, de conformidad con lo normado en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, a cuyo tenor literal:

“ART. 86.—Acción de reparación directa. La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa” (se resalta).

“En línea con lo expuesto, resulta inaceptable que se quiera entender y sostener que el procedimiento de contratación directa habría continuado su curso a través de la apertura de una segunda licitación pública, por cuanto se trata de figuras que, aunque se rigen igualmente por los postulados de la contratación estatal y en ambos debe darse aplicación, además, a los principios de transparencia y de selección objetiva, lo cierto es —bueno es repetirlo— que se trata de figuras distintas, edificadas y consagradas frente a situaciones también diferentes, las cuales consagran trámites y etapas asimismo diversas frente a cada una de ellas”(1).

Es decir que, en criterio de la Sala, atendiendo el precedente jurisprudencial en cita, en aquellos eventos en que no se haya celebrado el contrato estatal o que no se cuestione la legalidad de los actos administrativos precontractuales —por ejemplo, el acto de adjudicación—, la acción procedente para obtener el resarcimiento de los daños antijurídicos que con dicha situación se pudieron haber generado es la de reparación directa, máxime si se tiene en cuenta que la decisión de no continuar con la firma del contrato y su ejecución constituyen, a todas luces, una omisión administrativa, cuyo análisis en términos de responsabilidad civil extracontractual corresponde ventilar por el cauce procesal contemplado en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo.

No obstante lo anterior y sin perjuicio de reafirmar en este caso la procedencia de la acción de reparación directa, la Sala no descarta la pertinencia de realizar algunas breves reflexiones en torno a la existencia del contrato estatal.

En los términos de lo dispuesto en los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993, el perfeccionamiento de los contratos estatales se encuentra sometido a la observancia de tres (3) requisitos, a saber: i) que haya acuerdo sobre el objeto; ii) que haya acuerdo acerca de la(s) contraprestación(es) y iii) que ese o esos acuerdos consten por escrito, así:

“ART. 39.—De la forma del contrato estatal. Los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con excepción de aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles, y en general aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad.

“Las entidades estatales establecerán las medidas que demande la preservación, inmutabilidad y seguridad de los originales de los contratos estatales.

“ART. 41.—Del perfeccionamiento del contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y este se eleve a escrito.

En aplicación de estas reglas, el Consejo de Estado ha considerado:

“… resulta claro que los contratos que celebren las entidades estatales deberán instrumentarse mediante un documento escrito, pues solo así podrá entenderse que el negocio jurídico se encuentra perfeccionado, es decir que existe y, en consecuencia, que está llamado a producir sus efectos.

“La Sala, en jurisprudencia(2) que hoy reitera, ha determinado que la solemnidad del escrito para instrumentar la relación jurídico-contractual de carácter estatal constituye requisito ad substantiam actus, lo cual imposibilita acreditar la existencia misma del contrato con cualquier otro medio probatorio previsto en la ley procesal; en otras palabras, para acreditar la existencia del contrato se requiere del documento escrito debidamente suscrito por las partes, aportado en la forma prevista por la ley procesal, para que el mismo preste mérito probatorio, aserto que encuentra sólido apoyo en el ordenamiento positivo según lo evidencia el texto del artículo 187 del Código de Procedimiento Civil”(3).

Ahora bien, cabe precisar que las expresiones que utiliza la ley al definir los requisitos sustanciales para el perfeccionamiento de los contratos estatales resultan suficientemente claras y precisas en cuanto determinan que esa clase de vínculos obligaciones “constarán por escrito” y/o que el acuerdo entre las partes acerca del objeto y la contraprestación “se eleve a escrito”, expresiones que no están encaminadas a exigir que dicho escrito deba corresponder a un solo y único documento, puesto que la solemnidad que impone el ordenamiento jurídico en materia de contratos estatales se refiere expresamente a que el acuerdo conste por escrito, lo cual puede satisfacerse plenamente cuando el acuerdo obra en 2 o más documentos escritos que las partes hubieren intercambiado entre sí, como suele ocurrir con el cruce de correspondencia e incluso a partir de los avances tecnológicos, en uno o varios escritos electrónicos de diferentes modalidades, correo electrónico, chat, mensajes de texto en cualquier modalidad, fax, etc., y obviamente la combinación entre ellas.

El entendimiento expuesto acerca de la forma amplia en que puede cumplirse la solemnidad del escrito exigido por la ley como requisito para la formación de los contratos estatales coincide plenamente con la postura jurisprudencial reiterada de la Sala acerca del perfeccionamiento y existencia de las cláusulas compromisorias en la contratación estatal, las cuales inequívocamente son de estirpe contractual, aspecto en relación con el cual la Sala ha sostenido:

“De conformidad con el ordenamiento jurídico aplicable al presente asunto, se tiene que el pacto arbitral —bien en la modalidad de cláusula compromisoria o bien en la alternativa del compromiso(4)—, constituye un negocio jurídico bilateral y solemne, independiente del contrato mismo que le hubiere dado origen o al cual han de estar orientados sus efectos(5).

“Se precisa, además, que tanto en virtud de las disposiciones aplicables al presente caso(6), como con base en la Ley 1563 de 2012(7), el pacto arbitral que tenga por objeto someter a la decisión de un tribunal arbitral las eventuales diferencias que puedan surgir con ocasión del contrato estatal, exige para su existencia de la forma escrita puesto que esta es la solemnidad que la ley prescribe para el perfeccionamiento de los contratos estatales(8).

“Ese requisito se entiende satisfecho aunque las partes definan este acuerdo a través de diferentes escritos, ‘… como cuando una de ellas, a través de un escrito, le propone a la otra un determinado texto y la destinataria de esa propuesta responde, mediante otro escrito diferente, aceptando de manera incondicional el contenido sometido a su consideración’(9) (se deja resaltado)(10).

Así las cosas, en criterio de la Sala se cumple la formalidad establecida en los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993, cuando de los diferentes escritos que las partes suscriban se desprenda de manera expresa e inequívoca su acuerdo acerca del objeto del contrato y de sus contraprestaciones.

Descendiendo al caso concreto, la Sala encuentra que aun cuando al expediente se allegó la carta del 15 de diciembre de 1997, mediante la cual la Secretaría de Desarrollo Comunitario y de Vivienda del Departamento del Valle del Cauca le comunicó a la Fundación Internacional de Liderazgo Ambiental la aprobación de la oferta, esta solo da cuenta del objeto genérico del contrato, es decir el “Apoyo a la participación ciudadana a comunidades organizadas en la gestión de la inversión pública en 5 municipios del Valle del Cauca: Roldanillo, Versalles, Toro, La Unión, El Dovio”, pero no se encuentran elementos probatorios que permitan establecer el acuerdo de las partes en torno al objeto concreto del mismo y a las prestaciones mutuas que entendieron asumir; iguales consideraciones permiten afirmar que la “orden de gasto 409 del 15 de diciembre de 1997” allegada al expediente a folio 12 cuaderno 1, no constituyó en sí misma un contrato estatal, por no presentar los elementos antes descritos(11), razones estas que le permiten a la Sala reiterar la procedencia de la acción de reparación directa como mecanismo procesal adecuado para obtener el resarcimiento de los perjuicios que la parte actora alega le fueron causados por la conducta omisiva de la entidad territorial demandada.

4. La alegada responsabilidad de la entidad pública demandada por los hechos objeto de esta demanda.

En el expediente se encuentra debidamente acreditado que el 12 de diciembre de 1997 el departamento del Valle del Cauca invitó a la Fundación Internacional de Liderazgo Ambiental a presentar oferta para la realización del proyecto “Apoyo a la participación ciudadana a comunidades organizadas en la gestión de la inversión pública en 5 municipios del Valle del Cauca: Roldanillo, Versalles, Toro, La Unión, El Dovio”, el cual contaba con un presupuesto de $ 40.000.000; con posterioridad a ello, el 15 de esos mismos mes y año, la entidad territorial demandada le envió a la fundación demandante un oficio para informarle que su propuesta había sido aprobada; se encuentran, también, medios probatorios que permiten afirmar que la entidad pública destinó la suma de $ 20.000.000 para el referido proyecto mediante la orden de gasto 409 del 15 de diciembre de 1997.

De igual manera se acreditó en el expediente que mediante oficio del 4 de marzo de 1998, el departamento del Valle del Cauca le informó a la fundación demandante que el estado de iliquidez de las finanzas de la referida entidad territorial le impedía asumir las erogaciones que comportaba el contrato, negativa que, a criterio de la parte actora, comprometió la responsabilidad de la entidad pública demandada.

Según la jurisprudencia constante, consolidada y reiterada de la Sala, se tiene que en aplicación del principio de buena fe que rige y encamina la formación, celebración y ejecución de los negocios jurídicos, le corresponde a las entidades adjudicatarias responder por los daños antijurídicos que sus actuaciones u omisiones causen a los potenciales contratistas; al respecto se ha sostenido:

“2.2. La responsabilidad precontractual en la contratación estatal.

Debe tenerse en cuenta que la contratación estatal es reglada, en tanto la administración para celebrar un contrato debe ceñirse a los procedimientos establecidos por la ley, que no son más que aquellos trámites que debe adelantar y seguir para seleccionar sus contratistas, ya sea a través de la licitación, ya sea por concurso y en casos excepcionales directamente, pero siempre a través de un procedimiento que le obliga a tener presente los principios de transparencia, publicidad, igualdad, imparcialidad, responsabilidad y ante todo el deber de selección objetiva (L. 80/93, arts. 23 y 29). Si bien puede valerse de la aplicación de disposiciones civiles y comerciales, también lo es, que es sobre las ‘pertinentes’ (L. 80/93, art. 13) y que en materia de la responsabilidad que se examina, podrán presentarse algunas similitudes entre la oferta y la aceptación que regula el Código de Comercio con la propuesta y la adjudicación de que trata la legislación de los contratos del Estado, pero nunca con la informalidad y la consensualidad propia del mundo de los negocios privados. De ahí que las fuentes que enriquecen la responsabilidad precontractual en el ámbito civil y mercantil no puedan traerse al ámbito de la contratación estatal en toda su extensión porque allí rige el principio de la solemnidad, en tanto el perfeccionamiento del contrato está condicionado a que el acuerdo de voluntades sobre el objeto y la contraprestación se eleve a escrito (L. 80/93, art. 41).

En este orden de ideas, se configura la responsabilidad precontractual o por daño in contrahendo cuando la administración pública o los proponentes sufren un daño antijurídico como consecuencia de una acción u omisión atribuible a la otra parte durante la etapa de la formación de la voluntad, que determina la imposibilidad de seleccionar el proponente, o la adjudicación irregular de la licitación, o la falta de perfeccionamiento del contrato, caso en el cual la administración compromete su responsabilidad civil, como también la compromete el proponente que retira su oferta o que se niega a celebrar el contrato en las condiciones propuestas y aceptadas.

“En el ámbito del derecho administrativo la imputación de responsabilidad por los daños causados en la etapa precontractual no se hace con fundamento en la culpa, ni en el riesgo ni en el enriquecimiento injusto, o la reciprocidad de prestaciones del contrato bilateral, sino en los principios de la buena fe y de legalidad.

“En la etapa de formación de la voluntad contractual las partes deben obrar de buena fe en la preparación del contrato, en el procedimiento de selección y en la fase de perfeccionamiento del mismo, no solo porque así lo manda la Constitución (art. 83) sino porque es principio general que domina las relaciones jurídicas bilaterales como dan cuenta los artículos 1603 del Código Civil y 863 y 871 del Código de Comercio.

“De manera que si la entidad licitante y los proponentes no obran conforme a ella, contravienen las exigencias éticas del ordenamiento positivo y nace para el sujeto afectado el derecho a obtener la reparación del daño que ha sufrido.

“Ligado a la buena fe que se deben las partes en la formación de la voluntad para la celebración del contrato está el principio de legalidad, según el cual las partes deben encauzar la formación de esa voluntad dentro de las reglas de la gestión contractual pública prescritas por la ley.

“Con fundamento en este principio la administración en la gestación de sus contratos debe respetar la ley en su sentido formal y material, como también todas las fuentes del ordenamiento jurídico, en particular las especiales del derecho administrativo, sus reglamentos y los pliegos de condiciones y quienes tengan interés en formalizar compromisos con ella deben sujetarse a esos reglamentos y condiciones especiales de contratación.

En otras palabras, la administración para seleccionar a sus contratistas debe sujetarse a un procedimiento reglado como lo es el de la licitación y los oferentes como contrapartida deben someterse a ese procedimiento y cuando sea frustrado su interés de contratar con el Estado, tendrán la carga de probar que se sujetaron a las exigencias legales y reglamentarias”(12) (resalta la Sala).

En aplicación de este principio, la Sala ha definido el compromiso de la responsabilidad de las entidades públicas adjudicatarias como consecuencia de la omisión consistente en la negativa injustificada a celebrar un contrato estatal, cuando este ha sido adjudicado, así:

“En los eventos en que las entidades estatales se abstienen de adjudicar un contrato a quien legalmente debió ser beneficiado con tal decisión en el proceso licitatorio, o cuando adjudican a quien no merecía dicho beneficio, surge la responsabilidad patrimonial a cargo de la administración, porque en estas hipótesis se le ha negado al oferente, en forma injustificada, la posibilidad de ser contratista del Estado, circunstancia que puede generar un perjuicio patrimonial que, desde luego, exige la prueba específica del mismo y de su alcance”(13)

En criterio de la Sala, el hecho de que el departamento del Valle del Cauca se hubiere negado, más que a celebrar a asumir y a ejecutar el contrato de consultoría con la Fundación Internacional de Liderazgo Ambiental cuando su propuesta ya había sido expresamente aceptada, resulta atentoria del principio de buena fe que rige y debe regir las etapas de formación, celebración y ejecución de los contratos estatales, razón por la cual la Sala revocará la sentencia de primera instancia para en su lugar decretar la responsabilidad de la entidad demandada por los hechos objeto de la demanda que ahora se decide en segunda instancia.  

Al respecto resulta pertinente resaltar, por un lado, que no se encuentra razón alguna que permita inferir que el procedimiento que condujo a que se invitara a la fundación demandante a participar en el procedimiento precontractual y a la posterior aceptación de la propuesta por parte de la entidad territorial hubiere violado de alguna manera los principios que rigen la contratación de las entidades estatales y/o las disposiciones normativas que regulan los procedimientos de selección de los contratistas, aspecto este que ni siquiera fue alegado por la entidad pública demandada ni puesto de presente durante el proceso, pero tampoco existe medio probatorio obrante en el expediente que permita arribar a tal conclusión, tal y como lo hizo el tribunal a quo.

Por otro lado, para la Sala no son de recibo los argumentos que esbozó durante el proceso judicial la entidad territorial demandada en el sentido de que el no perfeccionamiento del contrato estatal habría obedecido a una supuesta e inexistente falta endilgable a la parte actora al no haber aportado las pólizas exigidas para tal efecto cuando lo único que efectivamente se acreditó en el expediente es que, de acuerdo con el oficio del 4 de marzo de 1998, fue el propio ente estatal contratante el que decidió evadir su compromiso “[d]ada la situación de iliquidez del departamento que impidió que la anterior administración le pagara el anticipo de que habla el contrato y que la actual está incapacitada de asumir ese gasto” (fl. 14, cdno. 1), es decir por razones completamente ajenas a la voluntad del oferente, las cuales, además, reflejan una violación evidente del principio de planeación(14) que debe orientar las actuaciones de las entidades públicas, con mayor especificidad cuando de su actividad contractual se trata, por lo cual resulta inadmisible que un procedimiento de selección se hubiere impulsado formalmente sin contar con los recursos presupuestales necesarios y pertinentes para cumplir las contraprestaciones y pagos que debía realizar el ente territorial ahora demandado o, peor aún, que habiendo tenido disponibles tales partidas presupuestales —como lo refleja el material probatorio allegado al expediente, en particular la orden de gasto por consultoría 409 del 15 de diciembre de 1997(15) (fl. 12, cdno. 1)— las autoridades departamentales se hubieren negado a honrar sus compromisos con apoyo en motivaciones carentes de veracidad, injustificadas y, en todo caso, irresponsables e improvisadas. 

Ahora bien, la jurisprudencia se ha encargado de señalar los rubros cuya reparación se debe decretar en esta sede cuandoquiera que se encuentra comprometida la responsabilidad del Estado por eventos como los que se analizan en esta ocasión; así, en sentencia de 2006 la Sala realizó un recuento de las distintas posturas jurisprudenciales al respecto:

“… la jurisprudencia de esta Sección se ha pronunciado en repetidas ocasiones, y ha llegado a las siguientes conclusiones, las cuales se presentarán considerando la línea jurisprudencial que se puede construir en su etapa más reciente:

“4.2.1. Primera posición jurisprudencial. En una primera época, el Consejo de Estado consideró que cuando se deja de adjudicar un contrato, a quien demuestra haber presentado la mejor oferta en una licitación, se le debe indemnizar, en forma plena, tanto el lucro cesante como el daño emergente.

“Dice la jurisprudencia en este sentido que:

‘Ante la anulación del acto administrativo de adjudicación y demostrado como está que la sociedad Muebles Metálicos Famet Ltda. tenía derecho a que se considerara su propuesta en el proceso de selección de la licitación 00-11-88 y a que se le adjudicara el ítem 4 de la misma y ante la imposibilidad de retrotraer al estado inicial dicho proceso o de que el juez obligue a la administración a contratar, deberá indemnizársele por los perjuicios materiales causados en su doble dimensión de daño emergente y lucro cesante, como fueron solicitados en la demanda y que fueron acreditados mediante la prueba pericial practicada para el efecto.

‘La demandante arguye que sus perjuicios están representados en la utilidad que dejó de percibir por no habérsele adjudicado la licitación la cual la estima en no menos de ocho millones ($ 8.000.000). Los peritos por su parte, después de analizar los costos de los bienes licitados por cada ítem, y de restarlos al valor ofrecido por el licitante, obtienen la utilidad de la siguiente manera:

“(…)”.

‘En este orden de ideas, acorde con lo dispuesto por el a quo en la sentencia de primera instancia y ahora por la Sala, a la demandante se le reconocerá las siguientes sumas de dinero:

‘a) A título de daño emergente la suma de $ 2.706.188 que corresponde al ciento por ciento (100%) que hubiera recibido como utilidad de habérsele adjudicado el ítem 4 de la licitación, suma que se actualizará, como lo dispuso el a quo con el índice de precios al productor —antes al por mayor— certificados por el Banco de la República para lo cual se tomará como índice inicial el del mes de enero de 1989 y final el del mes de abril de 1998(16).

“Finalmente, hay que destacar que en esta misma providencia se hace una diferencia entre la indemnización por la indebida adjudicación o la falta de adjudicación y la denominada “pérdida de la oportunidad”. Esta última se configura cuando durante un proceso de selección, una oferta que cumplía los requisitos para competir con las demás presentadas, ni siquiera fue evaluada por la administración.

“En este último supuesto la indemnización que ha concedido el juez administrativo no es equivalente al 100% de la utilidad esperada sino un porcentaje inferior, definido por él, para lo cual acude a la valoración en equidad, como criterio para fijar la indemnización.

(…).

“4.2.2. Segunda posición jurisprudencial. En otro momento de la jurisprudencia, la Sala estimó que la indemnización debida por la administración al perjudicado, cuando se ha dejado de adjudicar un contrato a quien tenía derecho a ella, no podía equivaler al 100% de la utilidad esperada —como se indemnizó en el caso anterior—, por dos razones, principalmente:

“Primero, porque la utilidad esperada no es algo seguro, sino una mera expectativa, y bien podría resultar inferior, de haberse ejecutado el contrato realmente.

“Segundo, el hecho de que el eventual adjudicatario, y luego contratista, no haya asumido ningún riesgo técnico, económico o administrativo con la ejecución real del contrato, además de no haberse hecho ningún esfuerzo laboral en la consecución de la utilidad esperada, no justifica la indemnización de la totalidad de la mentada utilidad.

(…).

“Según esta posición, la indemnización correspondería a un porcentaje de la utilidad esperada, determinada por el juez, en aplicación del principio del arbitrio judicial, ya que, atendiendo a los dos criterios expuestos, el 100% de dicha utilidad no se corresponde con el daño sufrido.

“4.2.3. Tercera posición jurisprudencial. En la última época de la jurisprudencia, que es la vigente, se retornó a la primera de las tesis expuestas, es decir a la indemnización del 100% de la utilidad esperada, bajo los siguientes argumentos:

“En primer lugar, la indemnización que se debe pagar al oferente que debió ser favorecido con la adjudicación, corresponde al porcentaje de la utilidad que esperaba obtener, según se haya establecido en su oferta. No es posible conceder una indemnización superior, porque cualquier monto por encima de este constituye un daño eventual, es decir, que carece de certeza, y por eso mismo resulta jurídicamente imposible indemnizarlo.

“En segundo lugar, la indemnización debe equivaler al 100%, porque no es posible para el juez deducir que el contratista no habría obtenido la totalidad de la utilidad que esperaba, de haber podido ejecutar el contrato. Es decir, el hecho de que no haya tenido que hacer un esfuerzo, administrativo, financiero o técnico, no significa que necesariamente su utilidad hubiera sido inferior.

(…).

“Este es el criterio que reiterará la Sala en esta ocasión porque considera que cuando se deja de adjudicar un contrato, a quien debió ser favorecido con esa decisión, se le causa un perjuicio cuya valoración, en principio, corresponde al monto de la utilidad que esperaba si el contrato le hubiera sido adjudicado.

“Para que esta forma de valorar el perjuicio pudiera desecharse, sería menester que en el proceso se hubiera discutido la desproporción de la utilidad esperada, o la existencia de una especial dificultad que tendría el proponente para alcanzarla, lo cual, sin duda alguna, necesita de la prueba correspondiente que desvirtuara el monto de la utilidad. Esto, sin embargo, no ocurre en el presente proceso”(17).

Postura jurisprudencial que fue confirmada, entre otras, en reciente sentencia de esta Subsección en la cual se afirmó que “cuando se deja de adjudicar un proceso de selección, se causa un daño a quien debió ser favorecido y que la valoración de ese daño corresponde, en principio, a la utilidad que esperaba obtener por la ejecución del contrato que no fue adjudicado”(18).

La Sala encuentra, sin embargo, que en el expediente no obra medio probatorio alguno que permita cuantificar de manera directa los perjuicios materiales que sufrió la parte actora, como consecuencia de la conducta omisiva de la entidad territorial demandada, sin embargo, tal y como lo ha señalado esta Subsección:

“… cuando la jurisprudencia de esta Sección optó por indemnizar los perjuicios tomando como referente el monto del depósito o la garantía de seriedad del ofrecimiento, no presumió el perjuicio, como lo sostuvo el a quo, porque, como se dijo, este emerge con la vulneración del derecho o del interés tutelado por el ordenamiento jurídico; la Sala, en algunas oportunidades, ha acudido a esa solución con el único objetivo de valorar el daño causado, en aquellos casos donde, por ejemplo, la propuesta presentada por el oferente no discrimina la utilidad, por lo que, ante la ausencia de cualquier otro elemento de juicio del cual se pueda deducir el monto de la utilidad esperada, ha cuantificado el perjuicio en el equivalente al monto de la garantía de seriedad del ofrecimiento, aplicando la equidad como criterio para tasar la indemnización por el perjuicio inferido”(19).

Así pues, resulta pertinente realizar algunas precisiones en torno a lo que puede considerarse como utilidad esperada en el marco de contratos estatales como el que constituye el objeto de la demanda que ahora se decide en segunda instancia, con el fin de encontrar elementos objetivos que le permitan establecer el monto concreto de la condena.

El numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 tipifica, en el ámbito de la contratación estatal, los contratos de prestación de servicios, así:

“ART. 32.—De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación

“3. Contrato de prestación de servicios.

“Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos solo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializados.

“En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”(20).

Sin ánimo de entrar a profundidad en sus especificidades, aparte de su objeto, una de las particularidades del contrato estatal de prestación de servicios, que permite, entre otras, su distinción respecto de otros tipos contractuales definidos en el estatuto de contratación estatal estriba en que el equivalente económico que recibe el contratista está integrado por honorarios; en efecto, en palabras de la Corte Constitucional, “la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo”(21).

Esa relación existente entre el tipo de actividades que se pueden realizar mediante el contrato de prestación de servicios se acompasa con la definición de honorarios que ha decantado la jurisprudencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado acerca de este concepto en el marco de la legislación tributaria, según la cual:

“A lo largo del proceso gubernativo y ante la jurisdicción, la actora ha insistido en que la partida glosada en su mayoría corresponde a “alquileres o arrendamientos” y no a honorarios, como los han calificado las autoridades de impuestos, respaldando su afirmación con certificado de su revisor fiscal acompañado de las cuentas de cobro de la sociedad beneficiaría de los pagos.

“Es evidente que con estos elementos probatorios no se pueden considerar desvirtuados los fundamentos que dieron lugar al rechazo por parte de las oficinas de impuestos, por cuanto los mismos solo hacen referencia al hecho de afirmar que la actora efectuó esos pagos a la sociedad Cómputo Bolívar S.A., que se encuentran debidamente soportados, de acuerdo con las cuentas de cobro cuyas fotocopias aporta, hecho que en ningún momento ha sido objeto de controversia, pues como se puntualizó antes, los motivos aducidos por la administración como fundamento de la glosa son, en primer lugar, el hecho de que la sociedad Cómputo Bolívar S.A., según su propia declaración de renta, no posee dentro de sus activos equipos, y, el otro aspecto, que la misma se dedica al servicio de computación en general; es decir, se han cuestionado los pagos que se contabilizaron como alquiler de equipos y se han tomado todos como servicios generales de computación, atendiendo los demás rubros glosados: valor de programas, arrendamiento de software y papelería.

“Ahora bien, para la Sala es claro, que el servicio de computación, que como en el caso de litis, incluye programación y software (hojas 12 a 15 del acta de visita) en su ejecución predomina el factor intelectual sobre el manual o estrictamente material, hecho que caracteriza la prestación del servicio, independientemente del hecho de que el mismo se realice en cumplimiento de determinado contrato, lo cual no desvirtúa la esencia misma del pago o retribución por el servicio. Por ello la circunstancia por el accionante en el sentido de que se trata de arrendamiento de dichos servicios (programación y software) no desvirtúa la naturaleza del pago, porque de todas maneras se está dando el servicio de computación o programación cuya retribución evidentemente tiene el carácter de honorarios; y por ende sujeto al cumplimiento del requisito echado de menos por la administración.

“En esta forma, la Sala acoge la opinión que el tribunal puntualiza, con fundamento en el artículo 2063 del Código Civil, al regular el arrendamiento de servicios, como aquellos en los que predomina la inteligencia sobre la mano de obra, ordenamiento legal que se encuentra acorde con los fundamentos que al calificar de “honorarios” ha señalado las distintas actuaciones administrativas” (resaltado por fuera del texto)(22).

En idéntica dirección, la Sala de Consulta y Servicio Civil ha indicado:

“El concepto de honorario en su acepción etimológica “suele aplicarse ‘al que tienen los honores y no la propiedad de una dignidad o empleo’ y en este sentido hablamos de presidente honorario, alcalde honorario, etc. Utilizada en plural, adquiere el significado de beneficio o retribución que se da con honor: es el ‘estipendio o sueldo que se da a uno por su trabajo en algún arte liberal’ (Diccionario de la Lengua Española), o con mayor precisión conceptual, porque no es admisible confundir este vocablo con el salario, del que es sustancialmente diferente (Enciclopedia Jurídica) ... los honorarios son asimilados a los estipendios que se conceden por ciertos trabajos, generalmente de los profesionales liberales, en que no hay relación de dependencia, ni jurídica, ni técnica, como tampoco económica, entre las partes, y donde la retribución es fijada conforme a su honor por el que desempeña la actividad o presta los servicios ... Por extensión, los honorarios están también destinados a remunerar —siempre sin efectos prestacionales— la asistencia a sesiones de ciertas corporaciones públicas o de juntas directivas, técnicas, asesoras, etc.(23)”, de ahí que para los concejales, sean estos distritales o municipales, los honorarios constituyen la contraprestación que por su asistencia a cada una de las sesiones de la respectiva corporación establece la Constitución en su favor; y la ley, en este caso la 617 de 2000, determina y reconoce”(24).

De allí la dificultad que existe al tratar de escindir, en el marco de un contrato de prestación de servicios profesionales, aquella parte de los honorarios —retribución por el servicio prestado— que constituye la utilidad esperada por el contratista de los gastos propios de la ejecución del contrato.

Agréguese a lo anterior que en el sub lite no existen medios de prueba que permitan determinar a ciencia cierta el monto de la utilidad que la Fundación Internacional de Liderazgo Ambiental esperaba recibir con la ejecución del contrato en cuestión con el departamento del Valle del Cauca; en efecto, en el libelo introductorio de la litis, la parte actora desglosó en el numeral 4.27 (fl. 50, cdno. 1) el valor de lo que denominó la “primera etapa” del contrato siguiendo las prestaciones que se ofrecieron, todos constitutivos de gastos del contrato y sin que se hiciera referencia a la “segunda etapa”, así:

“(…).

“Relación de gastos:

“Profesional$ 3.000.000
“Profesional auxiliar$ 4.500.000
“Transporte$ 2.000.000
“Papelería$ 1.000.000
“Elaboración de cartilla$ 4.000.000
“Alimentación eventos$ 4.850.000
“Alquiler de sitio$ 650.000
 $ 20.000.000

Por otro lado, en la orden de gastos 409 de 1997, cuya copia se allegó al expediente, se indicaron como prestaciones a cargo del contratista las siguientes:

(…).

“Responsabilidades de la fundación: capacitar a los líderes comunitarios de los municipios de La Unión, Toro, Versalles, El Dovio, y Roldanillo. Mínimo 10 por municipio en los siguientes temas: Constitución Nacional, mecanismos de participación ciudadana y comunitario, veeduría, conformación de grupos o comités en tres veredas o corregimientos por municipio. Apoyo y seguimiento por parte del profesional auxiliar de la multiplicación de la capacitación en iguales temas. Suministro y pago de un (1) profesional capacitador, un (1) profesional auxiliar. Transporte. Papelería, elaboración de folleto. Alimentación y alquiler del sitio” (fl. 13, cdno. 1).

De los documentos transcritos, la Sala evidencia que en los términos de la oferta y del valor total del contrato que se ejecutaría, el monto debería haber ascendido a la suma de $ 40.000.000, a los cuales se le deberían haber descontado los “gastos de administración” que se generarían para realizar las prestaciones que serían asumidas por el contratista, es decir la contratación de los profesionales, auxiliares, transportes, alojamiento, alimentación, alquiler de salones, etc., puesto que resulta evidente que estos gastos no irían a constituir ganancia esperada para el contratista. Teniendo en cuenta lo anterior y ante la inexistencia de medios de prueba que lleven a la Sala a un convencimiento del valor concreto de la utilidad que le generaría el contrato a la Fundación Internacional de Liderazgo Ambiental, la Sala acudirá a los mecanismos que el ordenamiento jurídico ha establecido para que, de la manera más objetiva posible se puedan determinar los ingresos propios que la ley misma presume en el caso de los contratos de prestación de servicios profesionales.

Pues bien, en criterio de la Sala, para casos como el presente, en otros ámbitos del derecho, el ordenamiento jurídico ha establecido un sistema objetivo de determinación de la utilidad o de los ingresos propios que percibe el contratista de prestación de servicios profesionales, con el fin de determinar el ingreso básico de liquidación de los pagos a cargo de este en materia de prestaciones sociales y, particularmente, en el ámbito de los aportes al sistema general de seguridad social, cuya entrada en vigor no por ser posterior a los hechos objeto de la demanda implican una aplicación retroactiva de la ley, puesto que lo que resulta pertinente para el caso concreto es tomar como apoyo la presunción de un porcentaje concreto que el ordenamiento jurídico califica como la utilidad esperada.

En los términos del artículo 1º del Decreto 510 de 2003:

“ART. 1º—De conformidad con lo previsto por el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 3º de la Ley 797 de 2003, las personas naturales que prestan directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, deberán estar afiliados al sistema general de pensiones y su cotización deberá corresponder a los ingresos que efectivamente perciba el afiliado. Para este propósito, él mismo deberá declarar en el formato que para tal efecto establezca la Superintendencia Bancaria, ante la administradora a la cual se afilie, el monto de los ingresos que efectivamente percibe, manifestación que se entenderá hecha bajo la gravedad del juramento.

“El afiliado deberá actualizar dicha información, cuando se produzcan cambios significativos en sus ingresos, es decir, en más del 20%, respecto de su declaración inicial y, en todo casa, por lo menos una vez al año dentro de los dos primeras meses.

“Lo anterior, se efectuará sin perjuicio, de que se realicen los descuentos directos que establezca el Gobierno Nacional en desarrollo del artículo 15 de la Ley100 de 1993, modificado por el artículo 3º de la Ley 797 de 2003 y así mismo, de que cuando se realicen los cruces de información previstos por el literal f) del parágrafo 1º de dicho artículo y se establezca que los aportes realizados son inferiores a los debidos, el afiliado deba realizar los aportes correspondientes.

“PAR.—Se entiende por ingresos efectivamente percibidos por el afiliado aquellos que él mismo recibe para su beneficio personal. Para este efecto, podrán deducirse las sumas que el afiliado recibe y que debe erogar para desarrollar su actividad lucrativa en las mismas condiciones previstas por el artículo 107 del estatuto tributario” (resaltado por fuera del texto).

Disposición normativa que debe interpretarse en consonancia con lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 1122 de 2007, a cuyo tenor:

“ART. 18.—Aseguramiento de los independientes contratistas de prestación de servicios. Los independientes contratistas de prestación de servicios cotizarán al sistema general de seguridad social en salud el porcentaje obligatorio para salud sobre una base de la cotización máxima de un 40% del valor mensualizado del contrato. El contratista podrá autorizar a la entidad contratante el descuento y pago de la cotización sin que ello genere relación laboral.

“Para los demás contratos y tipos de ingresos el Gobierno Nacional reglamentará un sistema de presunción de ingresos con base en la información sobre las actividades económicas, la región de operación, la estabilidad y estacionalidad del ingreso.

“PAR.—Cuando el contratista pueda probar que ya está cotizando sobre el tope máximo de cotización, no le será aplicable lo dispuesto en el presente artículo”.

Por su parte, el Consejo de Estado, en ejercicio de su función de cuerpo supremo consultivo del Gobierno Nacional, conceptuó acerca del alcance del concepto de ingreso base de cotización y del porcentaje a partir del cual se deben liquidar tales aportes; al respecto señaló:

“En concepto de la Sala, la norma transcrita sitúa al Gobierno Nacional en un escenario legal distinto al que existía en vigencia de la Ley 100 de 1993. La consecuencia de esta nueva realidad normativa, es que los decretos reglamentarios que se expidieron con anterioridad al artículo 18 de la Ley 1122 de 2007, para regular el ingreso base de cotización en salud de trabajadores independientes contratistas pierden vigencia.

“A partir de este presupuesto, en los antecedentes legislativos del artículo 18 de la ley en comento(25) y las pautas jurisprudenciales trazadas por esta corporación con anterioridad a su expedición, se encuentran elementos que le permitieron al legislador, a través del mencionado artículo de la Ley 1122 de 2007, adoptar las siguientes decisiones en esta materia:

“a) Reiterar la obligación que tiene todo contratista de cotizar al sistema general de seguridad social en salud, independientemente de la cuantía, duración, modalidades de pago que se pacten en el respectivo contrato, así como de la naturaleza pública o privada del contratante.

“b) Establecer para los contratistas de prestación de servicios, un porcentaje máximo del 40% del valor mensualizado del contrato sobre el cual se debe calcular el ingreso base de cotización en salud. Este porcentaje constituye el límite máximo que debe tener en cuenta el Gobierno Nacional al expedir cualquier acto que pretenda desarrollar la ley.

“c) Asignar al Gobierno Nacional la reglamentación de un sistema de presunción de ingresos con base en la información sobre las actividades económicas, la región de operación, la estabilidad y estacionalidad del ingreso, que deberá aplicarse a los demás contratistas y trabajadores independientes que deriven sus ingresos de otras fuentes.

“d) Establecer la posibilidad que el contratista autorice al contratante el descuento y pago de la cotización, mas no obligar a este último a retener suma alguna.

“Esto significa que el 40% del valor mensualizado del contrato de prestación de servicios que celebre un contratista de prestación de servicios es el límite legal máximo para calcular el ingreso base de cotización para este tipo de trabajadores independientes. Este porcentaje máximo corresponde al ingreso que percibe el contratista de prestación de servicios por su actividad. A contrario sensu, el 60% restante o el porcentaje que resulte aplicable, según el caso, representa el costo operacional que se deriva de la actividad desarrollada por el contratista”(26).

Y más adelante, al referirse específicamente al artículo 1º del precitado Decreto 510 de 2003, consideró:

“Lo anterior significa que en materia de cotización en pensiones, la norma considera la posibilidad de excluir del cálculo de los ingresos efectivamente recibidos, aquellas sumas que constituyen costos necesarios para desarrollar la actividad lucrativa; circunstancia que en otra forma consagra el artículo 18 de la Ley 1122 de 2007, pues al disponer que la base de cotización en salud para los contratistas de prestación de servicios se toma sobre un tope máximo del 40% del valor mensualizado del contrato, está concluyendo que el 60% restante hace parte de los costos del mismo(27) (resaltados por fuera del texto).

Así las cosas, en criterio de la Sala y ante la ausencia de elementos probatorios que permitan determinar el monto concreto de la utilidad esperada por el contratista de prestación de servicios profesionales en casos como el sub lite fundamentalmente por razones de equidad, criterio auxiliar para la definición de los asuntos sometidos a conocimiento y decisión de los Jueces de la República de conformidad tanto con los dictados del inciso 2º del artículo 230 de la Constitución Política, como en los términos del artículo 16 de la Ley 446 de 1998(28) en aras de garantizar el principio de eficacia del derecho, amén de estimar que en este evento también resulta viable y plausible acudir a la aplicación, por vía analógica, del transcrito artículo 1º del Decreto 510 de 2003, se tomará entonces como ingresos propios de un contrato cuyo objeto principal lo constituye la prestación de servicios las sumas equivalentes al 40% del valor total del contrato, monto que el legislador ha considerado como adecuada para determinar el ingreso base de cotización en el ámbito del sistema general de seguridad social.

Por otro lado, la Sala no accederá a los demás perjuicios materiales que solicitó la parte actora por concepto de “reajuste del valor del contrato” o a los intereses moratorios, ni, finalmente, al daño emergente, por cuanto no se acreditó en el expediente gasto alguno en el que pudiere haber incurrido la fundación demandante con miras a la ejecución del contrato que finalmente no se llevó a efecto.

Por las razones expuestas, la Sala revocará la sentencia de primera instancia para, en su lugar, condenar a la entidad territorial demandada al pago de los perjuicios materiales sufridos por la parte actora, en los términos en que ha sido expuesto en el presente proveído.

4. La liquidación de los perjuicios.

En concordancia con lo señalado en el acápite anterior, la Sala tomará como base para la liquidación de los perjuicios la utilidad esperada de la Fundación Internacional de Liderazgo Ambiental siguiendo la presunción de ingresos propios que ha establecido el ordenamiento jurídico, es decir el 40% del valor del contrato, teniendo en cuenta que según la minuta del contrato de prestación de servicios que le fue entregada por la entidad territorial demandada a la parte actora, allegada al expediente, el valor total del contrato habría sido de $ 40.000.000, por manera que la utilidad esperada del contratista se fija en $ 16.000.000, es decir el 40% del valor total del contrato, la cual deberá reajustarse en proporción a la variación del IPC, con el único fin de mantener su poder adquisitivo a pesar del transcurso del tiempo.

A la suma actualizada correspondiente a la utilidad esperada se le deberán cuantificar los intereses corrientes siguiendo la fórmula establecida para tal efecto por la Sala, tomando como fecha inicial el momento a partir del cual debió haber terminado el referido contrato de prestación de servicios, es decir 6 meses —según la cláusula sexta de la minuta del contrato (fl. 18, cdno. 1)— contados a partir de enero de 1998 fecha en la cual se puede presumir se habría perfeccionado y comenzado a ejecutar el contrato; así:

S19992326F
 

5. Condena en costas.

Habida cuenta de que para el momento en que se dicta este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna actuó de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Revócase la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el día 6 de septiembre de 2002 y, en su lugar, dispónese:

“1. Declarar al departamento del Valle del Cauca patrimonialmente responsable por el daño antijurídico causado a la Fundación Internacional de Liderazgo Ambiental, por los hechos objeto de la presente demanda.

“2. Como consecuencia de la anterior declaración, condénase al departamento del Valle del Cauca, a pagar a favor de la Fundación Internacional de Liderazgo Ambiental, la suma de sesenta y nueve millones novecientos treinta y seis mil ciento tres pesos ($ 69.936.103) m/cte., por concepto de perjuicios materiales.

“3. Deniéganse las demás súplicas de la demanda.

2. Expídanse a la parte actora las copias auténticas con las constancias de que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

3. Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Hernán Andrade Rincón.—Mauricio Fajardo Gómez.—Carlos Alberto Zambrano Barrera.

(1) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 28 de julio de 2011, Expediente 19349.

(2) Cita textual del fallo: Al respecto ver las sentencias de 29 de noviembre de 2006, Expediente 16855, M.P. Fredy Ibarra Martínez y de 2 de mayo de 2007, Expediente 14464, actor: Sociedad Inversiones Luis Alfredo García, demandado: Ferrovial.

(3) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de julio de 2008, Expediente 23003.

(4) Cita textual del fallo: Modalidad del pacto arbitral que se mantiene dentro de la nueva legislación, así:

“ART. 6º—Compromiso. El compromiso podrá constar en cualquier documento, que contenga:

1. Los nombres de las partes.

2. La indicación de las controversias que se someten al arbitraje.

3. La indicación del proceso en curso, cuando a ello hubiere lugar. En este caso las partes podrán ampliar o restringir las pretensiones aducidas en aquel”.

(5) Decreto 1818, artículo 118. “Cláusula compromisoria. Se entenderá por cláusula compromisoria, el pacto contenido en un contrato o en documento anexo a él, en virtud del cual los contratantes acuerdan someter las eventuales diferencias que puedan seguir con ocasión del mismo, a la decisión de un tribunal arbitral.

Si las partes no determinaren las reglas de procedimiento aplicables en la solución de su conflicto, se entenderá que el arbitraje es legal.

PAR.—La cláusula compromisoria es autónoma con respecto de la existencia y la validez del contrato del cual forma parte. En consecuencia, podrán someterse al procedimiento arbitral los procesos en los cuales se debatan la existencia y la validez del contrato y la decisión del tribunal será conducente aunque el contrato sea nulo o inexistente”.

Decreto 1818, artículo 119. “Compromiso. El compromiso es un negocio jurídico, por medio del cual las partes involucradas en un conflicto presente y determinado, convienen resolverlo a través de un tribunal arbitral. El compromiso podrá estar contenido en cualquier documento como telegramas, télex, fax u otro medio semejante.

El documento en donde conste el compromiso deberá contener:

a) El nombre y domicilio de las partes;

b) La indicación de las diferencias y conflictos que se someterán al arbitraje;

c) La indicación del proceso en curso cuando a ello hubiere lugar. En este caso las partes podrán ampliar o restringir las pretensiones aducidas en aquel”.

Decreto 1818, artículo 120. “La cláusula compromisoria que se pacte en documento separado del contrato, para producir efectos jurídicos deberá expresar el nombre de las partes e indicar en forma precisa el contrato al que se refiere”.

(6) Cita textual del fallo: Así lo prevé el hoy vigente artículo 39 de la Ley 80 de 1993, en cuya virtud “[l]os contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito”, al paso que el artículo 41 del mismo estatuto de contratación estatal exige para el perfeccionamiento de los contratos estatales, i) que entre las partes se logre un acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y ii) que ese acuerdo se eleve a escrito, es decir que la existencia del contrato se encuentra sujeta a la forma escrita (forma dat esse rei), la cual, por tanto, reviste un valor ad substantiam actus, cuestión que, a su turno, determina que la misma constituye, respecto de esa clase de contratos, un valor ad solemnitatem.

(7) Cita textual del fallo: Así se extrae de manera diáfana del contenido de los ya transcritos artículos 4º y 6º, incisos primeros, de dicha ley:

“ART. 4º—Cláusula compromisoria. La cláusula compromisoria, podrá formar parte de un contrato o constar en documento separado inequívocamente referido a él”.

“ART. 6º—Compromiso. El compromiso podrá constar en cualquier documento, que contenga (...)” (se resalta).

(8) Cita textual del fallo: En relación con este punto, la Sala ha sostenido:

“De conformidad con las normas aludidas (D. 118/98, arts. 118 y 119) que en la actualidad regulan la materia, se tiene entonces que por regla general la solemnidad del pacto arbitral —tanto en la modalidad de cláusula compromisoria, como en la de compromiso, consiste en que las partes hagan constar de manera documental el correspondiente acuerdo de voluntades mediante el cual se definan los términos básicos o mínimos de dicho pacto, a lo cual cabe agregar, de una parte, que esas mismas normas no exigen que dicho acuerdo deba constar en un solo y único documento, cuestión que determina la admisibilidad de que el correspondiente acuerdo de voluntades o su formación pueda constar a través de varios documentos y, de otra parte, que dichas normas tampoco especifican el tipo de documento en que pueda o deba constar el pacto, por manera que el mismo podría constar en cualesquiera de las clases de documentos que la ley contempla, aspecto este último del cual se exceptúan casos como el de los contratos estatales en relación con los cuales y sin perjuicio de la autonomía que mantiene el pacto frente al respectivo contrato, ha de entenderse que los documentos en mención deben limitarse a los escritos, puesto que esa es la formalidad que los artículos 39 y 41 de la Ley 80 han prescrito para la formación y perfeccionamiento de los contratos estatales, habida consideración de la naturaleza contractual que acompaña al pacto arbitral, según lo ha sostenido reiteradamente la Sala” (se deja destacado en negrillas y en subrayas) - (Sent. dic. 4/2006, Exp. 32.871, actor: Consorcio LAR).

(9) Cita textual del fallo: Sentencia de 4 de diciembre de 2006, Expediente 32.871, actor: Consorcio LAR.

(10) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 17 de abril de 2013, Expediente 42532.

(11) En este sentido, la corporación ha considerado que las “órdenes de servicio” u “órdenes de trabajo” pueden llegar a constituir contratos estatales en la medida en que de su contenido se permita establecer el acuerdo de las partes en torno al objeto concreto del mismo y a las prestaciones mutuas que entendieron asumir, al respecto ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 21 de marzo de 2012, Expediente 17659; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 2 de octubre de 2008, Expediente 0943-01, C.P. Mauricio Torres Cuervo y del 8 de marzo de 1996, Expediente 1520, C.P. Amado Torres Velásquez.

(12) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de junio de 2001, Expediente 13.405, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

(13) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 1º de marzo de 2006, Expediente 14576, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(14) Tal y como lo ha señalado la Sala en reiterada jurisprudencia: 

“Resulta pertinente destacar, en el presente asunto, la importancia que reviste la obligatoriedad de que todo contrato que pretenda celebrar el Estado se encuentre precedido de la existencia de las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales, requisito que encuentra fundamento en los principios de legalidad y de planeación como rectores de la actividad contractual. 

“El estatuto de contratación estatal, en la Ley 80 de 1993 —norma bajo cuyo imperio se celebró y ejecutó el contrato de cuyo alegado incumplimiento se deriva la presente litis— consagra en su artículo 25-6 el imperativo legal para las entidades estatales de contar con la existencia de las respectivas partidas presupuestales, previamente a la apertura de la licitación, de los concursos o de la suscripción de los contratos. 

“De otra parte, el numeral 13 de la misma disposición impone a las autoridades la obligación de efectuar las reservas y los compromisos presupuestales necesarios para atender la celebración y ejecución del contrato, “…tomando como base las prestaciones al momento de celebrar el contrato y el estimativo de los ajustes resultantes de la aplicación de la cláusula de actualización de precios”.  

“Estas disposiciones están orientadas a evitar que el gasto público sea realizado en exceso de los montos autorizados por la ley anual de presupuesto, en cumplimiento a los expresos mandatos contenidos en el estatuto orgánico del presupuesto y en especial a lo prescrito en el artículo 71 ídem…” (C.E., Sec. Tercera, Sent. jul. 30/2008, Exp. 23003). 

(15) La cual, se reitera, no permite establecer con claridad el acuerdo de las partes en torno al objeto concreto del mismo y a las prestaciones mutuas que entendieron asumir.

(16) Cita textual del fallo: “Sentencia de 28 de mayo de 1998. Expediente 10.539. Actor: Sociedad Muebles Metálicos Famet Ltda. Demandado: Instituto de Seguros Sociales.

“Esta posición ya había sido adoptada en la sentencia de diciembre 9 de 1988 —Exps. acumulados 3528, 3529 y 3544— en la cual se dijo que: “cuando el licitante vencido no solo ataca el acto de adjudicación por vicios del proceso licitatorio y los demuestra sino que, además afirma y prueba que su propuesta era la mejor para obtener, también, por razones de fondo o de sustancia, la nulidad del acto de adjudicación, tiene pleno derecho a demandar y obtener a título de restablecimiento del derecho, la indemnización del lucro cesante representado en la utilidad que hubiera obtenido si se le hubiera adjudicado el contrato o, cuando menos, el monto por el cual se prestó la garantía de seriedad…”.

(17) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 1º de marzo de 2006, Expediente 14576, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. 

(18) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 16 de agosto de 2012, Expediente 19216, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

(19) Ibídem.

(20) Mediante Sentencia C-154/1997, M.P. Hernando Herrera Vergara, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad de las expresiones “no puedan realizarse con personal de planta” y “En ningún caso … generan relación laboral ni prestaciones sociales”.

(21) Corte Constitucional, Sentencia C-154/97, M.P. Hernando Herrera Vergara.

(22) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 30 de agosto de 1991, Expediente 2821, C.P. Carmelo Martínez Conn.

(23) Cita textual del concepto parcialmente transcrito: Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 444 del 14 de mayo de 1992.

(24) Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 10 de agosto de 2006, Expediente 1760, C.P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo.

(25) Cita textual del concepto: Gacetas del Congreso 366,510 y 563 de 2006.

(26) Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 26 de julio de 2007, Expediente 1832, C.P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo.

(27) Ibídem.

(28) A cuyo tenor:

“ART. 16.—Valoración de daños. Dentro de cualquier proceso que se surta ante la administración de justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”.

Acerca de la aplicación del principio de equidad para efectos de la tasación de los perjuicios materiales, ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 27 de febrero de 2013, Expediente 26389.