Sentencia 1999-02336 de julio 23 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Proceso: 25000232600019990233601

Nº Interno: 28646

Consejero Ponente:

Dr. Hernán Andrade Rincón

Actor: Servicios Aéreos Ejecutivos Ltda. - SAE Ltda.

Demandado: Ministerio de Defensa Nacional y otros

Referencia: Acción de reparación directa. Apelación de sentencia.

Bogotá, D.C., veintitrés de julio de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones

1. Competencia.

Corresponde a esta Sala decidir el recurso de apelación dado que de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia y el auto proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta corporación, el 9 de septiembre de 2008, de las acciones de reparación directa relacionadas con el ejercicio de la administración de justicia conocen en primera instancia los tribunales administrativos y en segunda instancia el Consejo de Estado(23).

2. Ejercicio oportuno de la acción.

De conformidad con lo previsto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa deberá instaurarse dentro de los dos años contados —decía la norma en la época de presentación de la demanda— a partir “del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos(24)”.

En el presente caso la pretensión resarcitoria se origina en los daños sufridos por los actores con ocasión de la retención y posterior devolución de la aeronave HK-2484 el 20 de mayo de 1998, lo que significa que tenían hasta el día 21 de mayo de 2000 para presentarla y, como ello se hizo el 15 de septiembre de 1999, resulta evidente que la acción se ejerció dentro del término previsto por la ley (CCA, art. 136).

3. La responsabilidad patrimonial del Estado.

En el presente caso se tiene que la parte actora pretende derivar su pretensión indemnizatoria por los perjuicios que le fueron causados con ocasión del “deterioro del avión en más de 13 años a la intemperie, como por lo que le faltó o pudo haber faltado al comparar los inventarios con los cuales recibieron la aeronave y como la entregaron”.

La Sala ha reconocido la existencia de daños antijurídicos originados en situaciones distintas a la detención preventiva de personas, por ejemplo ante la imposición de cauciones prendarias, cuando tales medidas resultan injustificadas y el afectado no originó el hecho que dio lugar a la medida cautelar(25).

En relación con la responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la retención de aeronaves a causa de una investigación penal - previa incautación por parte del Ejército o la Policía, en ejercicio de funciones de policía judicial-, por la posible violación de la Ley 30 de 1986 y normas concordantes, la Sección ha dispuesto que “dadas la graves implicaciones que tales consecuencias comportan para los titulares de los bienes afectados, resultan predicables y por tanto plenamente aplicables los criterios que ha venido siguiendo esta corporación a propósito de la detención preventiva de personas”(26).

4. La jurisprudencia de la Sala respecto de la retención de bienes en el marco de la Ley 30 de 1986.

La Sala, en abundante jurisprudencia, se ha pronunciado sobre la responsabilidad del Estado generada con ocasión de la retención de bienes que supuestamente se han utilizado para el tráfico de sustancias controladas, según lo establecido por la Ley 30 de 1986 y normas concordantes, en aquellos casos en que el resultado de las investigaciones penales no permita imputar algún delito al investigado.

En un caso similar al que ahora se analiza, la Sala consideró(27):

“(...) encuentra la Sala que la situación a la que se vio avocado (sic) el demandante con ocasión de la incautación de su vehículo se origina en dos situaciones fácticas distintas, con sus respectivas implicaciones jurídicas: de una parte la responsabilidad estatal derivada de la imposición de una medida preventiva y punitiva de naturaleza jurisdiccional respecto de un bien privado y de otra parte la responsabilidad estatal derivada de sus obligaciones como depositario de bienes objeto de tales medidas.

(...)

...situaciones como la descrita ameritan un estudio en concreto a efectos de determinar si las particulares circunstancias del caso dan lugar a concluir, o no, que el ciudadano en quien recaen tales medidas pre cautelativas en el ámbito punitivo efectivamente debe soportar sus consecuencias. Dadas las graves implicaciones que tales consecuencias comportan para los titulares de los bienes afectados, resultan predicables y por tanto plenamente aplicables los criterios que ha venido siguiendo esta corporación a propósito de la detención preventiva de personas.

Ha dicho la Sala que aun cuando el ejercicio del ius puniendi por parte del Estado comporta la posibilidad de restringir la libertad personal con fines preventivos, en determinadas circunstancias esa detención bien puede llegar a ser calificada de injusta y por ende constitutiva de un daño antijurídico, incluso en aquellos eventos en los cuales la absolución del sindicado deviene de la aplicación del principio del in dubio pro reo por no haberle sido desvirtuada la presunción de inocencia que lo ampara constitucionalmente(28).

(...)

Por esta misma senda argumentativa es perfectamente posible entonces llegar a la conclusión de que en el presente caso la imposición de la medida de incautación respecto del vehículo del señor Jacobo Arends González fue injustificada, más aún cuando resultó exonerado de la responsabilidad penal que le fue imputada en razón a la presunta ilicitud en la utilización de dicho automotor, lo cual conduce necesariamente a calificar de antijurídico el daño patrimonial consecuente” (se destaca).

En el mismo sentido, la Sala afirmó:

“Ahora bien, ocurre que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 del Decreto 2790 de 1990, para justificar la incautación de bienes vinculados a los procesos por los delitos previstos en el artículo 9º de dicho decreto(29), se exige la existencia de prueba sumaria sobre la vinculación del bien al delito:

‘ART. 53.—Los inmuebles, aviones, avionetas, helicópteros, naves y artefactos navales, marítimos y fluviales, automóviles, maquinaria agrícola, semovientes, equipos de comunicaciones y radio y demás bienes muebles, así como los títulos valores, dineros, divisas, depósitos bancarios, y en general los derechos y beneficios económicos o efectos vinculados a los procesos por los delitos a que se refiere el artículo 9º del presente decreto, o que provengan de su ejecución, quedarán fuera del comercio a partir de su aprehensión, incautación u ocupación, hasta que resulte ejecutoriada la providencia sobre entrega o adjudicación definitiva.

‘El superior de la unidad investigativa solo podrá ordenar la incautación u ocupación de bien mueble o inmueble cuando exista a lo menos prueba sumaria sobre su vinculación a delito de los mencionados en el artículo 9º de este decreto (...)” (se destaca).

“Por manera que la prueba sumaria exigida para justificar tal incautación en los términos del inciso segundo del Decreto 2790 de 1990, en realidad no existió, puesto que vino a consistir realmente en las inferencias elaboradas por los funcionarios que adoptaron tal medida, más que en la constatación de las circunstancias fácticas que al ser objetivamente valoradas hubieren podido resultar, por sí mismas, demostrativas del nexo que pudiere llegar a tener dicho vehículo con la actividad delictiva a la cual finalmente se le vinculó, pues, se insiste, la prueba de campo que en un principio determinó que las sustancias incautadas habrían de constituir o contener carbonato liviano —sustancia que habría de tener relación con alcaloides o ser precursora de los mismos— solo se surtió después de que los bienes fueron incautados”(30).

En un pronunciamiento posterior, la Sala consideró que el fundamento de la responsabilidad del Estado en este tipo de casos puede ser el del daño especial. En efecto:

“Por consiguiente, la Sala estima que la imposición y subsistencia de la medida en contra de la parte demandante, consistente en la incautación del automotor por el término durante el cual se adelantó la investigación penal, sobrepasó la carga pública que estaban llamados a resistir los actores como consecuencia del ejercicio del ius puniendi por parte del Estado. Así ha discurrido la Subsección, al abordar el estudio de un caso similar:

‘En consecuencia, al haberse precluido el proceso penal en contra del señor Edberto Benavides, precisamente porque no se probó que el vehículo por él conducido estuviere siendo utilizado para el transporte de narcóticos y dado que la imposición y subsistencia de dicha medida, en el transcurso de más de un año durante el cual se adelantó la investigación penal, radicó, en suma, en la sospecha que en tal sentido tuvo en su momento el miembro del comando de la Policía de Mocoa, se impone concluir que la incautación de dicho bien sobrepasó la carga pública que estaban llamadas a resistir las demandantes como consecuencia del ejercicio del ius puniendi por parte del Estado’”(31).

A la luz de la jurisprudencia anteriormente reseñada se tiene que la responsabilidad del Estado en casos de retención de vehículos por supuesta violación de la Ley 30 de 1986, cuando quiera que las investigaciones terminen con auto de preclusión de la investigación, encuentra su fundamento en el rompimiento del equilibrio de las cargas públicas; es decir, en casos como el presente, el hecho de que el bien se retenga sin que se hubiere podido comprobar por las autoridades competentes la comisión de una conducta punible genera la responsabilidad patrimonial del Estado, puesto que se trata de una carga que los ciudadanos no están en la obligación jurídica de soportar. Lo anterior no excluye, sin embargo, que si se encuentran razones suficientes que le permitan al fallador declarar probada la existencia de una falla del servicio, este sea el régimen que fundamente la declaratoria de responsabilidad patrimonial de la entidad demandada.

5. El caso concreto.

En el presente caso se tiene que la parte actora pretende derivar su pretensión indemnizatoria de una presunta falla en el servicio en la que habrían incurrido las entidades demandadas con la inmovilización de una aeronave desde el 12 de octubre de 1984 hasta el 20 de mayo de 1998 y el deterioro sufrido por esta durante el periodo de retención.

Del material probatorio allegado en debida forma al proceso, encuentra la Sala acreditado:

— Que la aeronave distinguida con la matrícula HK-2484, según el folio de matrícula 2359, era de propiedad de Servicios Aéreos Ejecutivos Ltda. SAE Ltda., empresa que la adquirió a través de la escritura de venta (Bill of Sale) de 1º de octubre de 1980 del Estado de Kansas y que fue registrada el 5 de noviembre de 1980 con el Nº 0135, libro X, folio 125(32).

— Que de conformidad con el recuento histórico realizado por la Fiscalía Regional en providencia de 19 de junio de 1997, “a partir del 14 y 15 de septiembre de 1983, cuando el señor coronel Luis Ernesto Gilibert Vargas, comandante para la fecha del grupo COSAS de la Policía antinarcóticos le envió un listado de aviones de propiedad de reconocidos narcotraficantes del país al Consejo Nacional de Estupefacientes y el Ministro de Justicia Rodrigo Lara Bonilla solicitó al Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil la suspensión indefinida de actividades de vuelo en todas la aeronaves que estaban en dicha relación enviada a su despacho por el comando Cosas, solicitando además el ministro en desarrollo del Decreto 1188 de 1974 la revocatoria de los certificados de carencia de informes por tráfico de estupefacientes para los propietarios de los aviones. Dentro de las anteriores comunicaciones entre el ministro, director del comando Cosas y el Consejo Nacional de Estupefacientes, resultaron señaladas la aeronaves de matrículas HK-18-52, HK-25-50, HK-22-75, HK-24-84, HK-27-22 de propiedad de la Empresa de Servicios Aéreos Ejecutivos de propiedad o gerencia del señor Rafael Ramírez Amaya, fecha desde la cual están paralizados los aviones y la empresa dejó de laborar como empresa de aviación de carga y pasajeros dentro del territorio nacional”(33).

— El 15 de septiembre de 1983 mediante Oficio 194 el Ministro de Justicia como presidente del Consejo Nacional de Estupefacientes le solicitó al jefe del Departamento Administrativo de la Aeronáutica Civil “ordenar la suspensión indefinida de actividades de vuelo” de algunas aeronaves entre ellas la HK-2484(34).

— Que mediante la Resolución 069 de 13 de noviembre de 1984 el Consejo Nacional de Estupefacientes ordenó: i) suspender el permiso de operación que le había sido otorgado a la empresa SAE Ltda., ii) suspender el certificado de aeronavegabilidad de la aeronave HK-2484, iii) trasladar la aeronave a una base militar. Resolución que fue confirmada en un todo con la Nº 048 de julio de 1985(35).

— Que mediante acta de recibo 004 de 1984 el 12 de octubre de 1984 fue recibida por la Fuerza Aérea Colombiana, para su custodia, la aeronave HK-2484 ya que se encontraba suspendidas sus actividades de vuelo por orden del Ministerio de Justicia(36).

— Que mediante providencia del 19 de junio de 1997 la Fiscalía Regional, Unidad Especializada Ley 30 declaró prescrita la acción penal y ordenó la entrega de los aviones retenidos entre ellos el HK-2484, bajo los siguientes argumentos: (se transcribe tal cual se halla en el texto del que se toma).

“En este evento, es claro, que toda la actuación cumplida se dirigió en contra, en primer lugar de Rafael Ramírez Amaya (sujeto conocido), quien fuera señalado ante el Ministerio de Justicia y el Consejo Nacional de Estupefacientes en el año de mil novecientos ochenta y tres (1983), como violador al Decreto 1188 de 1974, por cuanto se tenían comentarios que él había en el pasado traficado con drogas hacia el país del norte, esa imputación se transmitió entre estos dos despachos a través de la Policía Antinarcóticos dando como resultado que entre los días 14 y 15 de septiembre de 1983, cuando él se desempeñaba como gerente de la empresa Servicios Aéreos Ejecutivos Ltda., fuera afectado cancelando el certificado de antecedentes, inmovilizados cinco aviones de esa agencia y paralizada toda la operación aérea en todas las rutas que cubría, es decir que la entidad o razón social SAE también fue objeto de acción estatal por narcotráfico, circunstancia en la cual aún hoy se encuentra. Luego para los efectos de este estudio, partimos como mínimo del 14 de septiembre de 1983, fecha en la cual por primera vez la jurisdicción administrativa del Consejo Nacional de Estupefacientes por orden del Ministro de Justicia inició su accionar, sancionando a SAE con la cancelación de toda la actividad aérea que venía ejecutando desde 1981 en varias zonas del país con vuelos de pasajeros, carga y correos.

Tomamos esa fecha, como premisa mayor, por cuanto en el informe madre de la DEA y consignado luego en los archivos estadísticos de la Policía División Antinarcóticos se copió, siendo en consecuencia como lo consignó el Ministerio Público una sola imputación en contra de Ramírez Amaya cargo ese que es gaseoso, lleno de imprecisiones, vago, pues la misma policía como reza el expediente no lo pudo confirmar, constatar, a pesar de los esfuerzos que se hicieron ante la agencia americana para que se aclarara, quedando entonces en una simple y pura sospecha, sobre el hecho que Rafael Ramírez en el pasado realizó actividades ilícitas de narcotráfico, es imposible y del proceso nada se aportó sobre los reales comportamientos de este ciudadano, ni antes ni después de esas fechas, solo es evidente en el informe que su actividad era la de gerenciar una empresa familiar de aviación legalmente constituida y autorizada por la ley aeronáutica del país, tenía rutas a diferentes estaciones en los antiguos territorios nacionales y entre las ciudades de Bucaramanga, Cúcuta, Villavicencio, contando para esa operación con los aviones HK-18-62, 22-75, 24-84, 25-50, 26-58 y 27-22, según lo dice el expediente, es decir que el posible delito imputable a este ciudadano fue cometido con anterioridad al 14 de septiembre de 1983 y como se consignó alinderado dentro de los artículos 38 o 40 del Decreto 1188 de 1974.

Realmente como lo comentó el representante de la sociedad son muchos los años que este expediente ha transitado en los despachos, no más ante el Consejo y Dirección Nacional de Estupefacientes pasaron casi once años, sin aportar una sola prueba que confirmara o desvirtuara el cargo que originó el gravamen sobre los aviones y la empresa, solo a partir del mes de octubre de 1994 se dejó en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación, donde si bien es cierto tampoco se resolvió el debate, si es necesario y justo reconocer la labor investigativa que se ejecutó, fueron ciertamente tres años los cumplidos por el proceso entre estos despachos, pero a pesar del volumen de trabajo, si la acción investigadora hizo presencia y hoy tenemos elementos de juicio para tomar la determinación considera en derecho en procura de resolver todos los interrogantes de fondo que obran.

... Es necesario conjugar las dos normas que centran nuestra atención, el artículo 327 del Código de Procedimiento Penal y el artículo 80 del Código Penal el primero por cuanto nos autoriza para dictar el inhibitorio porque la acción penal no pueda iniciarse y este es precisamente el fenómeno de mayor trascendencia que se observa, los posibles hechos ilícitos cumplidos por el señor Rafael Ramírez Amaya, según los autos, tuvieron ocurrencia antes del 15 de septiembre de 1983, esa hipótesis tiene su respaldo en lo actuado, nacida del informe oficial donde se dijo que tenía relación con conductas al margen del ordenamiento jurídico imperante para la época, lo cual nos conduce frente a los artículos 38 y 40 del Decreto 1188 de 1974 comportamiento que estaban sancionados con pena el primero hasta de doce y en el segundo caso de ocho años de “presidio”, cifras estas que para los efectos o cómputos reclamaos por el artículo 80 del Código Penal hoy están suficientemente superados para edificar sobre esa premisa un proveído que reconozca que la acción en este caso está ampliamente prescrita, el expediente lleva trece (13) años nueve (9) meses sin lograr ningún resultado cierto, serio o posible que nos permita endilgar responsabilidad penal en contra del señor Ramírez Amaya, por esta razón la acción penal no puede iniciarse, no puede continuar el Estado buscando o imputándole el delito al presunto responsable, la función de perseguirlo y de investigarlo ya caducó por efectos del tiempo, cesando en consecuencia toda acción judicial en razón de estos hechos.

El artículo 83 del Código Penal igualmente nos indica...“la prescripción de la acción penal empezará a contarse, para los efectos punibles instantáneos desde el día de la consumación y desde la perpetración del último acto, en los tentados o permanentes...” En cualquiera de estas dos alternativas consideramos que están dadas las circunstancias para terminar el investigativo por la vía prevista en el artículo 80 del Código Penal, razón suficiente para concluir que así mismo se satisfacen las exigencias del artículo 327 del Código de Procedimiento Penal al no ser posible iniciar o continuar la acción penal, que en el presente caso sería para la apertura de la instrucción penal artículo 329 del Código de Procedimiento Penal.

Otra de las causales que se infiere se cumplen para prohijar el inhibitorio, es el hecho que al señor Rafael Ramírez Amaya, no se le puede imputar ninguna de las dos conductas punibles, en primer término de la actuación del CNE y la DNE como lo ejecutado por este ente acusador, no se desprende evidencia que lo comprometa, solo existe un informe que fue varias veces multiplicado dentro del expediente, donde se afirmó como tantas veces se ha dicho, que él, en alguna época envió droga a los Estados Unidos, no se supo, de dónde, cuándo, qué cantidad, afirmación esta tomada presuntamente de los servicios de inteligencia de la DEA, sin ninguna confirmación, hay constancia sobre la insistencia ante esa agencia para que concretara dicha imputación, la Policía nuestra sí dejó constancia que no había sido posible su certificación, al contrario la Dijín y la Procuraduría y el DAS dieron fe sobre la no existencia de tales antecedentes o peticiones por el gobierno extranjero del señor Ramírez Amaya, es decir que con las aparentes prueba se puede predicar que procesalmente el hecho imputado no existió en titularidad del encartado, segunda premisa que impone la necesidad de inhibirnos de continuar o iniciar investigación penal.

Es importante también que la actuación desarrollada, partió de un hecho posiblemente equivocado, cuando se relacionó y confundió dos empresas, SAE con SAPEL.

... Ahora bien, dentro de los folios se indica como lo hemos sostenido varias veces, existen varios aviones que fueron de propiedad de la empresa SAE inmovilizados en una base militar por orden del alto gobierno, el Ministerio de Justicia y del Consejo Nacional de Estupefacientes, circunstancia que hoy es necesario definir, en el sentido de disponer que estos vuelvan a su propietario, como consecuencia de la no posibilidad de seguir persiguiendo el delito, por el fenómeno ya planteado, de ahí que una vez se surta el grado de la consulta ante la Fiscalía Delegada del Tribunal Nacional, se oficie en tal sentido pues cierto es que los hechos fueron sucedidos desde mil novecientos ochenta y tres y hoy la consulta en tratándose de entrega de bienes impera en todos los casos, por ello consideramos que la instancia debe de pronunciarse”.

— Que la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional, mediante providencia del 6 de abril de 1998, se declaró inhibida para conocer del grado jurisdiccional de consulta, de la providencia antes enunciada, por la aplicación del principio de favorabilidad, debido a que para la época de los hechos —sep./83— la norma aplicable no contemplaba la consulta de las providencias que ordenaban la entrega de bienes(37).

— Que la aeronave fue entregada a la representante legal de la sociedad demandante el 20 de mayo de 1998, tal como consta en el acta denominada “entrega de la aeronave HK-2484”(38).

— Que a solicitud de la ahora demandante la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil mediante Resolución 4273 de 11 de diciembre de 1998(39), canceló la matrícula de la aeronave HK-2484, decisión a la que se arribó bajo las siguientes consideraciones: (se transcribe tal cual se halla en el texto del que se toma).

“1. Que la aeronave marca Beechcraf, modelo F90, serie LA-54 fue importada amparada en el registro de importación 052570 de agosto 14 de 1980 por la sociedad Servicios Aéreos Ejecutivos Limitada.

2. Que con Oficio MB-1000 de octubre 21 de 1980 de la subjefatura del DAAC, hoy Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, se le asignó a dicha aeronave la marca de nacionalidad y matrícula provisional HK-2484-X a solicitud de la sociedad Servicios Aéreos Ejecutivos Limitada.

3. Que en el folio de matrícula 2359 figura que el propietario actual de la aeronave marca Beechcraft, modelo F90, serie LA-54, matrícula HK2484, es la sociedad Servicios Aéreos Ejecutivos Limitada, la cual adquirió dicha (sic) a través de la escritura de venta (Bill of Sale) de fecha octubre 1º de 1980 del Estado de Kansas y registrada el 5 de noviembre de 1980.

4. Que la sociedad Servicios Aéreos Ejecutivos Limitada, a través de comunicación de fecha 23 de noviembre de 1998, solicitó la cancelación de la matrícula HK-2484 por cuanto la aeronave fue entregada a la Fuerza Aérea estuvo a la intemperie durante trece años y cinco meses, se encuentra fuera de servicio y ponerla aeronavegable tiene un costo demasiado alto, no contando la empresa con los recursos económicos para realizar este gasto.

5. Que mediante Oficio GTEC-101-2684 de diciembre 3 de 1998, el jefe de la División de Normas de Vuelo nos informó que realizada una inspección a la aeronave, esta se encontraba en estado avanzado de deterioro y que una reparación de la misma no era viable porque adicional a lo encontrado quedan muchos daños ocultos que solo podrían ser evidenciados al efectuar un desarme total y una revisión detallada.

6. Que revisado el folio de matrícula 2359 no aparece registrado ningún gravamen o limitación de dominio que impida la cancelación de la matrícula.

7. Que de conformidad con el artículo 1796 del Código de Comercio, en concordancia con el numeral 3.4.4.6 literal c) del manual de reglamentos aeronáutico, es procedente cancelar la matrícula HK-2484”.

— Que luego, mediante la Resolución 001 de 11 de agosto de 2000 el Consejo Nacional de Estupefacientes declaró la pérdida de fuerza ejecutoria de la Resolución 0069 de 13 de noviembre de 1984, a través de la cual había ordenado la suspensión del permiso de operaciones para la empresa Servicios Aéreos Ejecutivos Ltda. - SAE Ltda., así como la suspensión del certificado de aeronavegabilidad de la aeronave HK-2848 y ordenó hacer entrega en forma definitiva de la misma(40).

— Que Mediante Oficio NOT/6469 la Dirección Nacional de Estupefacientes le remitió a la Oficina de Registro de la Unidad Administrativa de Aeronáutica Civil copia de la Resolución 001 de 11 de agosto de 2000, con el fin de que cancelara cualquier gravamen que como consecuencia de las resoluciones 069/84 y 084/85 proferidas por el Consejo Nacional de Estupefacientes hubiera afectado el historial de la aeronave HK-2484(41).

De conformidad con lo anterior quedó plenamente demostrado que la sociedad demandante es la propietaria de la avioneta Hk-2484, por la que se reclama el deterioro, pues fue adquirida por compra el 1º de octubre de 1980.

Que la misma fue incautada el 12 de octubre de 1984, en cumplimiento de orden dada por el Consejo Nacional de Estupefacientes al considerar que tenía vínculos con el narcotráfico, además que esta entidad y la Dirección Nacional de Estupefacientes investigaron el posible delito durante 10 años y en octubre de 1994 remitieron las diligencias a la Fiscalía General de la Nación, entidad judicial que mediante providencia de 19 de junio de 1997 dio por terminada la investigación, al encontrar que desde la fecha de su inicio habían transcurrido más de trece años y que por lo tanto había operado la prescripción sin que hubiera sido posible probar el delito imputado y que por el contrario de las pruebas recaudadas durante todos esos años se podía deducir que la imputación que se había hecho carecía de sustento, ordenando solamente hasta ese momento la entrega de la aeronave.

Del texto de la providencia proferida por la Fiscalía Regional se puede extractar que la orden dada por el Consejo Nacional de Estupefacientes se hizo con base en información presentada por el comandante del grupo de control de sustancias que producen adicción física o química de la Policía Antinarcóticos, quien en esa ocasión denunció la aeronave HK-2484 como de propiedad de la empresa SAPEL de Jorge Ochoa Vásquez. La misma afirmación se encuentra en comunicación remitida por la subdirectora de bienes de la Dirección Nacional de Estupefacientes al apoderado de SAE Ltda. el 4 de junio de 1996(42).

Lo anterior lleva a concluir que existió equivocación en relación con la propiedad de la aeronave pues esta pertenecía a la sociedad SAE y no SAPEL, pues la primera no tenía vinculación con el señor Jorge Ochoa Vásquez, porque para esa época su representante legal era el señor Rafael Ramírez Amaya, persona a la que nunca en los trece años de investigación se le logró comprobar vínculo alguno con actividades del narcotráfico, esto es, no se desvirtuó la presunción de inocencia que lo cobijaba.

A pesar de que en repetidas ocasiones la sociedad SAE Ltda., le insistió al Consejo Nacional de Estupefaciente que levantara las sanciones impuesta y le devolviera la aeronave(43), en virtud de que no se había podido comprobar la vinculación de esta a actividades de narcotráfico, esta entidad se negó enfáticamente y continuó su investigación por largos años, tiempo en el que estuvo inmovilizada la misma.

Así las cosas, se tiene que la aeronave permaneció inactiva durante 13 años, 7 meses y 8 días, esto es, hasta cuando la Fiscalía Regional Unidad Especializada en Ley 30 declaró prescrita la acción(44), pero además en el cuerpo de la providencia dejó establecido que durante los trece año de investigación nunca se pudo probar que la sociedad ahora demandante o su representante legal, tuvieran vínculos con el narcotráfico, pues el cargo que se le imputó era “gaseoso, lleno de imprecisiones, vago”.

Por todo lo anterior la Sala considera que le asiste responsabilidad al Ministerio de Defensa - Policía Nacional entidad que informó sobre la posible vinculación de la aeronave HK-2484 con actividades de narcotráfico, además invocó una posible relación del aparato con el señor Jorge Ochoa Vásquez, situación que indujo en error al Consejo Nacional de Estupefacientes(45).

Igualmente le asiste responsabilidad a la Dirección Nacional de Estupefacientes(46) pues una vez conoció la información entregada por la Policía Nacional sin verificación alguna, por medio del Consejo Nacional de Estupefacientes, ordenó inmediatamente la incautación de la aeronave y su consecuente inmovilización por más de 13 años, término durante el cual permaneció inactiva; además, a pesar de que fue solicitada en repetidas ocasiones no hizo entrega del bien en forma provisional para que su propietaria siguiera haciendo uso del mismo y así evitar el deterioro que se produjo por la inactividad prolongada.

De todo lo anterior se concluye que la Policía Nacional y la Dirección Nacional de Estupefaciente son solidariamente responsables de los perjuicios ocasionados a la sociedad demandante.

5. Indemnización de perjuicios.

En el libelo demandatorio se realizó la siguiente solicitud para que se reconocieran “...los daños y perjuicios constituidos por daño emergente y lucro cesante, padecidos por la Sociedad Servicios Aéreos Ejecutivos Ltda. (SAE Ltda.), cuyo representante legal es la señora Elsa Cristina Rodríguez Cruz, por los daños ocasionados a la aeronave con matrícula colombiana HK-2484 con motivo del saqueo tal como se deduce de la condena a unos soldados, como se relata en el punto 13 de los hechos de esta demanda y las secuelas de la corrosión, pérdidas y deterioro, la inmovilización consecuencial derivada y por la pérdida de elementos de la misma que fueron sustraídos o extraviados en la época en que estuvo retenida e inmovilizada en las instalaciones de las bases aéreas militares de Catam y de Caman, ubicadas en las inmediaciones al aeropuerto El Dorado y en Madrid (Cund.) respectivamente, por orden del Consejo Nacional de Estupefacientes”.

Para lo anterior se solicitó la elaboración de un dictamen pericial, que fue decretado mediante providencia del 14 de septiembre de 2000(47), oportunidad en la cual fueron nombrados dos avaluadores de aeronaves quienes presentaron su dictamen el 6 de febrero de 2002(48), luego mediante providencia del 21 del mismo mes y año(49) se corrió traslado del dictamen presentado, término durante el cual Dirección Nacional de Estupefacientes y la parte demandante solicitaron aclaración, adición y complementación del mismo(50), solicitud a la que se accedió el 11 de abril de 2002(51) y se dio cumplimiento el 8 de agosto de esa misma anualidad(52) documento del que se corrió traslado el 22 de agosto siguiente(53), término en el cual la Aeronáutica Civil entidad demandada y la parte demandante lo objetaron por error grave(54).

Sea lo primero dejar claro que la finalidad del experticio como medio probatorio es la de verificar hechos que interesan al proceso y requieren especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos(55).

De conformidad con el numeral 5º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, cualquiera de las partes de un proceso judicial o ambas pueden hacer manifiesto su desacuerdo con el trabajo del experto y señalar los motivos por los cuales considera que el dictamen se equivocó de manera grave, según los dictados del numeral 4º del mismo artículo.

Se precisa que para que se configure el “error grave” en el dictamen pericial se requiere de la existencia de una equivocación en materia grave por parte de los peritos, vale decir una falla o dislate que tenga entidad suficiente para llevarlos a conclusiones igualmente equivocadas, tal y como lo exigen los numerales 4º y 5º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil.

Sobre el particular, la Sección Tercera de esta corporación ha señalado in extenso lo que se transcribe a continuación:

“De todas formas, además de la libertad, de la soberanía, de la facultad y de la obligación que asisten al juez al momento de valorar el mérito probatorio de cada uno de los apartados de un dictamen pericial, ha de tenerse en cuenta, igualmente, que las partes pueden desempeñar un rol activo y determinante en la formación del convencimiento del fallador en torno al mérito probatorio de la pericia. Tal es el sentido de la regulación efectuada en el Código de Procedimiento Civil, especialmente en su artículo 238, con el fin de disciplinar la contradicción del dictamen pericial, pues se concede a las partes el derecho de objetarlo por error grave(56) y se señalan la oportunidad, los requisitos y las exigencias de dicha objeción, en particular, las de precisar, individualizar o concretar el yerro, indicando en qué consiste, de qué apartados o componentes de la peritación se predica, cuál es su gravedad e incidencia en las conclusiones y qué pruebas se estiman pertinentes para su demostración en defecto de su ostensibilidad.

Así las cosas, constituye presupuesto imprescindible de la objeción al dictamen pericial la existencia objetiva de un yerro fáctico de tal magnitud que ‘(...) si no hubiera sido por tal error, el dictamen no hubiera sido el mismo (...)’(57), al punto de alterar de manera esencial, fundamental o determinante la realidad y, por consiguiente, suscitar en forma grotesca una falsa creencia que resulta significativa y relevante en las conclusiones a las cuales arriban los expertos. Esas críticas o divergencias con los estudios, análisis, experimentos y conclusiones de la pericia o la diversidad de criterios u opiniones a propósito de su contenido, son aspectos que han de ser considerados por el juzgador en su función de valoración del dictamen pericial —y de los restantes medios de convicción— y será el juez, por tanto, quien determine si los eventuales yerros o imprecisiones resultan trascendentes respecto del fondo de la decisión. En relación con este extremo, la jurisprudencia de Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha indicado:

“... si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos... (G.J. t. LII, p. 306) pues lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje, ‘...es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven...”, de donde resulta a todas luces evidente que las tachas por error grave a las que se refiere el numeral 1º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil ‘...no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada. Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando ni aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para el juzgador, que al considerarla entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva...’ (G. J. tomo LXXXV, p. 604)(58)(59).

En el presente asunto, la prueba pericial que se practicó fue solicitada por la parte actora tal como quedó consignado, con el propósito de que los peritos establecieran los perjuicios materiales causados a la sociedad demandante con ocasión del deterioro de la aeronave incautada.

Tal como se dejó planteado la Aeronáutica Civil objetó el dictamen pericial presentado, por encontrar que adolecía de error grave, consideración a la que llegó con fundamento en los planteamientos que se resumen a continuación:

En relación con el daño emergente discrepa totalmente del valor dado por los peritos porque se tomó como base el de la venta de la aeronave convertida a pesos sin que se dijera el valor del dólar utilizado para la conversión, cuando en el documento de solicitud de matrícula de aeronaves, diligenciado por la demandante el 14 de agosto de 1980, se consignó como valor de la misma la suma de $ 40.383.500.

En relación con el lucro cesante manifestó que no comparte la conclusión a que llegaron los peritos porque no se informó en el documento la fuente de información, ni el profesional que lo elaboró, además que de conformidad con la condiciones del mercado durante el periodo comprendido entre 1984 y 1998, muchas empresas de aerotaxi desaparecieron por su inactividad en razón a que no pudieron sostenerse por carecer de capacidad administrativa y financiera para ello, por lo que solicitó al a quo que se requiriera a la División de Transporte Aéreo de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil con el fin de que certificara el número de empresas a las que les fue cancelado el permiso de operación por su inactividad.

Por su parte la demandante también objetó por error grave el dictamen presentado en los siguientes términos: “los elementos utilizados para el análisis financiero por parte de los peritos no son adecuados, debido a que de un lado manejan el interés bancario, pero sus análisis los manejan con interés simple, siendo improcedente en el manejo bancario esta figura, ya que los modelos financieros manejan interés sobre interés, teniendo en cuenta el tiempo, cosa que no sucede al aplicar fórmulas de interés simple”, igualmente se quejó porque los peritos no habían tomado como base un estudio sobre el perjuicio material causado a la sociedad demandante, presentado junto con la demanda y agregó que no compartía la objeción presentada por la Aeronáutica Civil, en relación a que durante el periodo comprendido entre 1984 y 1998 varias empresas de aerotaxi desaparecieron debido a su imposibilidad de sostenerse, porque, según su criterio, no se pueden medir todas las empresas de transporte aéreo con el mismo rasero(60).

En el presente caso, comoquiera que el tribunal a quo no efectuó pronunciamiento alguno respecto de la objeción por error grave formulada por la Aeronáutica Civil entidad demandada y la parte demandante, la Sala se ocupará de resolverla.

Sobre el particular, encuentra la Sala que los planteamientos formulados en la objeción versan sobre la solidez y coherencia de los elementos valorados, así como sobre las apreciaciones, inferencias, juicios y deducciones a las que arribaron los peritos en la prueba pericial.

Pues básicamente tanto la Aeronáutica Civil como la parte actora no comparten los valores que fueron tomados para realizar el cálculo del daño emergente como del lucro cesante, teniendo en cuenta que se encuentran insatisfechas por el resultado presentado en la pericia para cada uno lo estos ítems, al considerar que no resulta favorable para sus propósitos a pesar de que fueron sustentados y soportados por los expertos.

Nada obstaría para que la sala, se apoyara en la peritación que diera cuenta de la configuración del perjuicio material alegada en la demanda, siempre que el respectivo dictamen se encontrare debidamente fundamentado y soportado, esto es, siempre que para el establecimiento de la existencia del perjuicio, los expertos que rinden el dictamen hubieran realizado el cálculo en pesos para determinar el daño emergente y en relación con el lucro cesante hubieren consultado el libro diario de la demandante o el libro de vuelo que debe tener todo aerodino, pruebas que hubieran permitido determinar con claridad y precisión, el perjuicio material causado, de manera que en el dictamen se hubiere dejado constancia, con idénticas claridad y precisión, sobre (i) cuál era la frecuencia de los vuelos que se realizaban con la aeronave incautada; (ii) cuáles eran los gastos que se debían realizar para la actividad ejercida por la aeronave incautada y (iii) por qué el cálculo del daño emergente se realizaba en dólares para luego ser convertido a pesos.

No se trata, entonces, en estricto sentido, de que el dictamen pericial no hubiera podido ser una prueba idónea para acreditar el perjuicio material causado a la demandante, lo anterior teniendo en cuenta que el juez válidamente puede apoyarse en profesionales idóneos no solo para que estos extraigan conclusiones fruto de la aplicación de las reglas y conocimientos propios del saber especializado que manejan a las circunstancias de hecho que constituyen materia de debate en el proceso —perito deducendi—, sino también para que esos mismos expertos, cuando haya lugar a ello, se apoyen o se valgan de sus conocimientos para constatar o verificar circunstancias o elementos fácticos cuya dilucidación resulta relevante para resolver el fondo de la cuestión. Nada habría obstado para que, en tales circunstancias, ante un dictamen pericial que demostrara, con claridad y precisión, cuáles fueron los perjuicios materiales sufridos por la sociedad demandante, hubiese sido la peritación la prueba en la cual encontrara sustento la eventual sentencia condenatoria.

Es dable agregar que el juez dispone de la facultad —que siempre ha de ser ejercida de manera razonada, con la pertinente y debida justificación— de apreciar libremente tanto las constataciones como las conclusiones, juicios y conceptos que forman parte del dictamen pericial, de manera que si lo encuentra insuficientemente justificado, incorrectamente soportado o conducente a conclusiones irrazonables o carentes de la apropiada demostración, como ocurre en el presente caso en relación con el lucro cesante, no tiene la obligación de acogerse a él sino, al contrario, de apartarse de su contenido, como en efecto lo hace la Sala en el presente proveído respecto de la peritación obrante en el plenario sub examine, por las razones que se han dejado expuestas con antelación.

A pesar de que la Sala se apartará del dictamen pericial, resulta razonable concluir que los reparos expuestos por la Aeronáutica Civil y la demandante no revisten las características que de la tacha por error grave prevé el Código de Procedimiento Civil, en tanto que no se evidencia —de lo expuesto por la entidad demandada y la sociedad demandante— que el dictamen esté elaborado sobre bases erróneas de tal magnitud que conduzcan a conclusiones equivocadas sobre el objeto analizado en la pericia, sino que por el contrario los motivos de inconformidad versan sobre las apreciaciones, inferencias, juicios y deducciones a las que llegaron los profesionales.

Así las cosas, se dispondrá en la parte resolutiva del presente pronunciamiento declarar infundada la objeción por error grave formulada en contra del dictamen pericial practicado dentro del presente asunto.

5.1. Daño emergente.

En relación con este perjuicio se encontró que la aeronave fue fabricada en el año 1980 y que había sido comprada por US$ 850.000, tal como se pudo comprobar con la información contenida en el certificado de importación del Incomex(61).

Ahora bien, se debe tener en cuenta que para el momento en que fue incautada la aeronave —1984—, solamente tenía tres años de uso, pues se había comprado nueva y se encontraba en plena actividad, para el momento de su inmovilización, así se deduce del informe presentado al Departamento Administrativo de la Aeronáutica Civil donde se narran las rutas hechas el 27 de junio de 1984, desde la ciudad de Bogotá a Paz de Ariporo, luego a Cúcuta y, finalmente, de regreso a Bogotá(62).

De otro lado, 7 meses después de su devolución y de encontrarse por más de 13 años incautada, la Aeronáutica Civil constató el estado de deterioro de la aeronave y así lo dejó consignado en la Resolución 4273 de 11 de diciembre de 1998, mediante la cual canceló su matrícula. En esa oportunidad manifestó que era viable la cancelación de la matrícula debido a que “realizada una inspección a la aeronave, esta se encontraba en estado avanzado de deterioro y que una reparación de la misma no era viable porque adicional a lo encontrado quedaban muchos daños ocultos que solo podrían ser evidenciados al efectuar un desarme total y una revisión detallada”.

Además de todo lo anterior, se constata que, mientras la aeronave estuvo incautada, le fueron sustraídos algunos elementos por parte de soldados en la base militar donde se encontraba bajo recaudo, lo anterior se deduce de la providencia condenatoria proferida por el Tribunal Superior Militar el 24 de marzo de 1993, mediante la cual se confirmó la condena impuesta por el comandante de la base aérea Camilo Daza, juez de primera instancia, a algunos soldados por el delito de peculado por apropiación quienes entraron en forma abusiva y arbitraria a la aeronave y sustrajeron algunos objetos de la misma(63).

Es cierto que en el acta de recibo no se dejó constancia en la que se consignara alguna inconformidad en relación con la aeronave al momento de recibirla, situación que es comprensible, puesto que las averías básicamente eran de tipo mecánico que impedían ponerla en actividad nuevamente, y así lo hizo constar la Aeronáutica Civil en la resolución de cancelación de matrícula en la que consignó que se encontraba en estado avanzado deterioro y que una reparación de la nave no era viable, informe que fue rendido por un técnico en la materia situación que hace evidente la conducta de la representante legal de la demandante al no hacer observación alguna al momento de recibirla.

Así las cosas, el valor que perdió la demandante, debido a que una vez fue entregada la aeronave no le fue posible ponerla en funcionamiento, por el alto deterioro sufrido durante el tiempo de la incautación corresponde al valor de compra de la aeronave US$ 850.000, suma que será convertida en pesos teniendo como valor del dólar el que se encuentra consignado en el manifiesto de importación del aparato —$ 48,56—(64), lo que arroja un valor de $ 41’276.000 (65).

Antes de continuar la Sala considera importante dejar claro que en relación con las obligaciones pactadas en moneda extranjera, la Sala en providencia que se cita in extenso, señaló las normas que regulan la materia y concluyó que salvo las operaciones de cambio, las mismas deben pagarse en moneda nacional corriente, a la tasa vigente al momento de contraer la obligación, a menos que se pacte una tasa o fecha de referencia diferente:

En Colombia es posible pactar obligaciones en moneda extranjera, tal como se desprende del artículo 874 del Código de Comercio(66), estatuto también aplicable a los contratos regidos por el Decreto-Ley 222 de 1983 de manera supletiva...

(...)

En relación con el tema de las obligaciones en moneda extranjera, además del Código de Comercio, es necesario tener en cuenta las normas cambiarias, por cuanto el mismo artículo 874 del Código de Comercio remite a otras prescripciones legales vigentes. Así pues, también el artículo 28 del Estatuto Cambiario(67) (L. 9ª/91) hace referencia a la posibilidad legal de que en Colombia se pacten obligaciones en moneda extranjera.

(...)

Sobre la forma de pago, tanto el artículo 874 del Código de Comercio como el 28 del Estatuto Cambiario establecen que las obligaciones pactadas en moneda extranjera se pagarán en la divisa o moneda estipulada, si ello fuere legalmente posible y que en caso contrario se deben cubrir en moneda nacional colombiana.

Cuando las normas antes mencionadas hacen referencia a la expresión legalmente posible, esta debe entenderse en un sentido amplio, es decir, no solo referido a una norma de rango estrictamente legal, sino al ordenamiento jurídico colombiano en su conjunto. Para el caso se hace necesario examinar las normas expedidas por la Junta Directiva del Banco de la República en ejercicio de su autoridad monetaria y cambiaria.

Es importante precisar entonces que la tenencia, adquisición o disposición de activos en divisas por parte de residentes y los actos en virtud de los cuales se produzca la extinción de obligaciones entre residentes y no residentes, están comprendidos entre las categorías de transacciones de cambios internacionales señaladas por la Ley 9ª de 1991; pues bien, de conformidad con lo ordenado por los artículos 4º y 6º de esta Ley, al Gobierno Nacional le corresponde determinar las distintas operaciones que se sujetan a dicho régimen, como también dictar las normas tendientes a regular y organizar el funcionamiento del mercado cambiario.

De otro lado, de acuerdo con lo previsto en el artículo 16 de la Ley 31 de 1992, es tarea del Banco de la República estudiar y adoptar las medidas monetarias, crediticias y cambiarias para regular la circulación monetaria y en general la liquidez del mercado financiero y el normal funcionamiento de los pagos internos y externos de la economía, velando por la estabilidad del valor de la moneda...

(...)

En desarrollo de las facultades antes señaladas en materia cambiaria, la Junta Directiva del Banco de la República expidió la Resolución 8 de 2000, la cual establece en el artículo 79, lo siguiente:

“Obligaciones en moneda extranjera. Las obligaciones que se estipulen en moneda extranjera y no correspondan a operaciones de cambio serán pagadas en moneda legal colombiana a la tasa de cambio representativa del mercado en la fecha en que fueron contraídas, salvo que las partes hayan convenido una fecha o tasa de referencia distinta.

“Las obligaciones que se estipulen en moneda extranjera y correspondan a operaciones de cambio, se pagarán en la divisa estipulada...”.

El artículo 4º de la Ley 9ª de 1991, determina las categorías de operaciones a las cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para determinar las operaciones cambiarias.

Por su parte, el artículo 1º del Decreto 1735 de 1991, expedido en desarrollo de la Ley 9ª de 1991 (ley marco en materia cambiaria) define como operaciones de cambio todas las que estén comprendidas dentro de las categorías señaladas en el artículo 4º de la Ley 9ª de 1991, en los términos que se resumen a continuación: a. Los ingresos y egresos de divisas producto de... // b. Las entradas o salidas del país de moneda legal colombiana y de títulos representativos de la misma y la compra en el exterior de moneda extranjera con moneda legal colombiana o títulos representativos de la misma. // c. Las operaciones en divisas o títulos representativos de las mismas que realicen el Banco de la República, los intermediarios del mercado cambiario y los demás agentes autorizados, con otros residentes en el país.

A su turno, el artículo 3º de este mismo Decreto 1735 de 1993 se ocupa de las operaciones internas, así:

‘ART. 3º—Operaciones internas. Salvo autorización expresa en contrario, ningún contrato, convenio u operación que se celebre entre residentes se considerará operación de cambio. En consecuencia, las obligaciones que se deriven de tales contratos, convenios u operaciones, deberán cumplirse en moneda legal colombiana’ (negrilla por fuera del original) (sic).

El artículo 2º del Decreto 1735 de 1993 define quiénes tienen el carácter de residentes para efectos cambiarios: (...)

Así mismo, el Decreto 2649 de 1993, a través del cual se reglamenta la contabilidad en general y se expiden los principios o normas de contabilidad generalmente aceptadas en Colombia, en su artículo 50 hace referencia a la moneda funcional que se utiliza en Colombia:

‘ART. 50.—Moneda funcional. La moneda funcional en Colombia es el peso.

‘Las transacciones realizadas en otras unidades de medida deben ser reconocidas en la moneda funcional, utilizando la tasa de conversión aplicable en la fecha de su ocurrencia.

‘Sin embargo, normas especiales pueden autorizar o exigir el registro o la presentación de información contable en otras unidades de medida, siempre que estas puedan convertirse en cualquier momento a la moneda funcional’.

A su turno, el artículo 51 de este último ordenamiento señala que los activos y pasivos representados en otras monedas deben ser reexpresados en la moneda funcional, utilizando la tasa de cambio vigente en la fecha de cierre, entendiéndose por tasa de cambio vigente la tasa representativa del mercado certificada por la Superintendencia Financiera.

De acuerdo con las normas antes citadas, en Colombia se puedan pactar obligaciones en moneda extranjera, pero su pago deberá hacerse en moneda legal colombiana, liquidada de acuerdo con la tasa representativa del mercado(68), salvo que se trate de operaciones de cambio por cuanto estas últimas se pueden pagar en moneda extranjera.

Tratándose de contratos estatales (entiéndase administrativos bajo la vigencia del D. L. 222/83), en los cuales se pacten obligaciones en moneda extranjera, estas últimas solo podrán pagarse en tales divisas cuando los contratos respectivos se celebren entre una entidad del Estado y una persona no residente, de acuerdo con las normas cambiarias. Teniendo en cuenta que las entidades públicas, en términos del artículo 2º del Decreto 1735 de 1993, tienen el carácter de residentes, los demás contratos que celebren tendrán el carácter de operaciones internas y por ello tales obligaciones deberán pagarse en moneda legal colombiana.

En relación con la tasa de cambio a tener en cuenta para liquidar las obligaciones pactadas en moneda extranjera, estableció el artículo 79 de la Resolución 008 emanada de la Junta Directiva del Banco de la República que estas deberán pagarse en moneda legal colombiana a la tasa de cambio representativa del mercado, en la fecha en la cual las operaciones fueron contraídas, salvo que las partes convengan una fecha o tasa de referencia distinta. La regla general entonces indica que esas obligaciones se han de liquidar con la tasa representativa del mercado vigente al momento en el cual surgió la obligación, salvo que las partes convencionalmente hayan establecido otra cosa, en cuyo caso primará esta convención.

Respecto de las condenas que hagan los jueces cuando las obligaciones se hayan pactado en moneda extranjera, si bien no existe una regulación específica en materia contencioso administrativa para los procesos ordinarios, de conformidad con la remisión normativa contenida en el inciso final del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo —modificado por L. 446/98, art. 32— debe entenderse que en aquellos aspectos no regulados se aplicará el Código de Procedimiento Civil. En este caso, por analogía, es posible acudir a las disposiciones del artículo 498 del Código de Procedimiento Civil(69) referente a los procesos ejecutivos, por cuanto regula un asunto afín, norma según cuyos dictados cuando se trata de obligaciones en moneda extranjera cuyo pago deba realizarse en moneda legal colombiana vigente a la fecha de pago, el juez dictará la sentencia en la divisa acordada.

El artículo 498 del Código de Procedimiento parte del supuesto de que las partes hayan acordado la fecha de la tasa de cambio con la cual se liquidará la obligación, porque, tal como atrás se mencionó, si las partes no la hubieren acordado se deberá aplicar el artículo 79 de la Resolución 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República, es decir, la fecha en la cual se hizo exigible la obligación.

(...)

En conclusión, se puede afirmar que en los eventos en los cuales la tasa de cambio sea aquella correspondiente al momento en el cual surgió la obligación, bien porque se hubiere pactado o porque se aplique la regla general del artículo 79 de la Resolución 8 del año 2000, el juez directamente hará la conversión de la moneda extranjera a tal tasa representativa del mercado, por cuanto se trata de un hecho conocido; pero en aquellos eventos en los cuales se hubiere pactado que la obligación se pagaría con la tasa de cambio vigente al momento del pago, el juez liquidará la condena en la respectiva moneda extranjera y ordenará a la entidad deudora que efectúe el pago a la tasa representativa del mercado que se encuentre vigente el día en el cual efectivamente se realice el pago, de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Financiera.

Aplicando al caso concreto las normas y criterios señalados se concluye que para encontrar el valor de compra de la aeronave —US$ 850.000— se toma como valor del dólar el que se encuentra consignado en el manifiesto de importación del aparato —$ 48,56—(70), lo que arroja un valor de $ 41’276.000.

A la anterior suma se le descontará un 30% correspondiente al valor de la depreciación(71), teniendo en cuenta los criterios fijados por la Resolución 4240 de 2 de junio de 2000, esto es, $ 12´382.800, dando como resultado $ 28’893.200.

La anterior suma se actualizará desde octubre de 1983 fecha de la depreciación, hasta la fecha en que le fue devuelta la aeronave a la sociedad demandante —mayo 20/98—, así:

S199902336ECUA1
 

RA = $ 627’804.402

Al anterior resultado se le descontará el valor de la venta de la aeronave el 17 de diciembre de 1998 —US$ 75.000(72)— para encontrar la pérdida que le generó el deterioro en que le fue devuelto el aparato, suma que convertida a pesos asciende a $ 114´285.000, para un total de $ 513’519.402.

Valor que será actualizado desde la fecha de presentación de esta demanda —sep. 15/99—(73) hasta la fecha de esta providencia:

S199902336ECUA2
 

RA = $ 1.066’575.415

Al valor histórico de la suma que perdió la parte demandante por el deterioro en que fue devuelta la aeronave se le aplicará el interés legal del 6% anual desde la fecha en que el juez tuvo conocimiento de la situación —sep. 15/99— hasta la fecha de esta providencia, porque dicha erogación le causó al demandante el perjuicio de no poder lucrarse con las ganancias que este dinero le habría podido reportar si no hubiese salido de su patrimonio, y ello teniendo en cuenta que los intereses buscan compensar el perjuicio sufrido por la privación temporal del uso del capital y, en consecuencia, hacen parte de la indemnización integral y son compatibles con la indexación(74).

Para el efecto se dará aplicación a la siguiente fórmula:

S199902336ECUA3
 

Donde:

I= interés liquidado

C= capital, esto es, el valor que pagó por la defensa, fijado conforme a las pautas anteriores

R= rata mensual (0.5%)

T= tiempo o número de meses, que en el presente caso abarca desde la fecha en que se presentó la demanda hasta la fecha de esta providencia

S199902336ECUA4
 

I = $ 944’612.516

6.2. Lucro cesante.

Este ítem corresponde al valor que dejó de percibir la demandante durante el término que estuvo inactiva la aeronave, teniendo en cuenta que su actividad era la de transporte de personas y carga a las diferentes ciudades del territorio nacional.

En el dictamen pericial los peritos dejaron consignado que, de acuerdo con su experiencia, una aeronave de esas características podría tener un promedio de 60 horas de vuelo al mes, esto es 2 horas diarias, lo que arrojaría para el año un total de 720 horas a un valor promedio de US$ 850 la hora, suma que no aparece sustentada en ninguna forma, tanto así que al momento de evacuar la complementación solicitada expresaron simplemente que era fruto de su experiencia en la materia.

Igualmente manifestaron que al cálculo se le restaban los costos fijos de operación —seguros y tripulación—, los costos directos de operación —combustibles, aceite, imprevistos, reserva motores, reserva hélices, reserva mantenimiento aviónica, provisiones cabina—, los costos correspondientes a un programa de mantenimiento y los gastos administrativos —parqueo avión, arrendamiento, gerente, comisión ventas, secretaria, auxiliar contable, servicios—, para así dejar una suma líquida correspondiente a la ganancia neta de la actividad comercial desarrollada.

No obstante lo anterior, la Sala considera que no es posible realizar la liquidación del lucro cesante, ya que no se encuentra debidamente demostrado el valor de la hora de vuelo, por lo que resulta necesario condenar en abstracto, motivo por el cual la parte actora deberá, mediante trámite incidental, acreditar el monto de la utilidad que representaba tal actividad de transporte, una vez deducidos los gastos que se encuentran enunciados, para lograr el cumplimiento de la misma, teniendo como base los siguientes parámetros:

— 60 horas de vuelo al mes.

— Los costos fijos de operación —seguros y tripulación—.

— Los costos directos de operación —combustibles, aceite, imprevistos, reserva motores, reserva hélices, reserva mantenimiento aviónica, provisiones cabina —.

— Los costos correspondientes al programa de mantenimiento.

— Los gastos administrativos —parqueo avión, arrendamiento, gerente, comisión ventas, secretaria, auxiliar contable, servicios—.

La liquidación del perjuicio tendrá que efectuarse —como ya se dijo— mediante trámite incidental, el cual deberá ser promovido por la demandante dentro de los sesenta (60) días siguientes a la notificación del auto del Tribunal Administrativo a quo que ordene cumplir lo dispuesto en esta providencia, según las previsiones contenidas en los artículos 127 a 129 del Código General del Proceso.

5. Costas.

Como no se vislumbra temeridad, ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo reglado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sala de Descongestión el 24 de junio de 2004, la cual quedará así:

1. Declarar administrativa, patrimonial y solidariamente responsables a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional y a Dirección Nacional de Estupefacientes por la retención y el deterioro de la aeronave HK-2484.

2. Condenar solidariamente a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional y a la Dirección Nacional de Estupefacientes, a pagar a la demandante Servicios Aéreos Ejecutivos Ltda. SAE Ltda., a título de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente la suma de dos mil once millones ciento ochenta y siete mil novecientos treinta y un pesos m/cte. ($ 2.011’187.931).

3. Condenar solidariamente a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional y a la Dirección Nacional de Estupefacientes, a pagar a la demandante Servicios Aéreos Ejecutivos Ltda. SAE Ltda., a título de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, la suma que resulte liquidada como consecuencia del respectivo incidente, con fundamento en lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

4. Negar las demás pretensiones de la demanda.

5. Declarar infundada la objeción por error grave formulada en contra del dictamen pericial practicado dentro del presente asunto.

6. Dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 114 del Código General del Proceso.

7. Sin condena en costas.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(23) Auto de 9 de septiembre de 2008, proferido por la Sala Plena de la corporación en el Expediente 2008-00009.

(24) Para la fecha de presentación de la demanda esa era la norma, luego desde el día siguiente.

(25) Sentencia del 6 de marzo de 2008, Expediente 16.075.

(26) Sentencia del 7 de octubre de 2009, Expediente 17.377, reiterada en el Nº 17.490 del 9 de febrero de 2011.

(27) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de octubre de 2009, Expediente 17.377.

(28) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de junio de 2009. Expediente 16.201.

(29) “ART. 9º—A los jueces de conocimiento de orden público corresponde conocer en primera instancia:

“(...)

11. De los procesos por los delitos contemplados en los artículos 32 y 33 de la Ley 30 de 1986, cuando la cantidad de plantas exceda de dos mil (2.000) unidades, la de semillas sobrepase los diez mil (10.000) gramos y cuando la droga o sustancia exceda de diez mil (10.000) gramos si se trata de marihuana, sobrepase los tres mil (3.000) gramos si es hachís, sea superior a dos mil (2.000) gramos si se trata de cocaína o sustancia a base de ella y cuando exceda los cuatro mil (4.000) gramos si es metacualona.

12. De los procesos por los delitos descritos en el artículo 34 de la Ley 30 de 1986, cuando se trate de laboratorios, o cuando la cantidad de droga almacenada, transportada, vendida o usada exceda de diez mil (10.000) gramos de marihuana, sobrepase los tres mil (3.000) gramos si se trata de hachís, sea superior a dos mil (2.000) gramos si es cocaína o sustancia a base de ella, o exceda los cuatro mil (4.000) gramos si se trata de metacualona.

13. De los procesos por los delitos descritos en los artículos 35 y 39 de la Ley 30 de 1986, y el aludido en el artículo 1º del Decreto 1198 de 1987”.

(30) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de febrero de 2011, Expediente 17490.

(31) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de enero de 2012, Expediente 18754.

(32) Según el artículo 1427 del Código de Comercio “Los actos o contratos que afecten el dominio o que tengan por objeto la constitución de derechos reales sobre naves mayores o sobre aeronaves se perfeccionan por escritura pública. La respectiva escritura solo se inscribirá en la capitanía del puerto de matrícula o en el registro aeronáutico nacional, según el caso.

La tradición se efectuará mediante dicha inscripción acompañada de la entrega material”. A folio 7 del cuaderno 1 reposa el registro. Igualmente obra Oficio 2360, remitido por la Aeronáutica Civil al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, del 12 de octubre de 2000, mediante el cual se certifica que la aeronave marca Beechcraft, modelo F-90, Serie LA-54, matrícula HK-2484, era de propiedad de la empresa Servicios - Aéreos Ejecutivos Ltda., folio 199 del cuaderno 1.

(33) Folios 91 a 104 del cuaderno 1.

(34) Folio 31 del cuaderno 5.

(35) Folios 80 a 82 del cuaderno 1.

(36) Folio 75 del cuaderno 5.

(37) Folios 105 a 108 del cuaderno 1.

(38) Folio 64 del cuaderno 5.

(39) Folios 8 y 9 del cuaderno 1.

(40) Folios 41 a 43 del cuaderno 1.

(41) Folio 35 del cuaderno 1.

(42) Folios 123 y 124 del cuaderno 6.

(43) En relación con este tema se puede verificar comunicaciones de 31 de julio de 1984, 1º de mayo de 1985 folios 1, 28 a 30 y folio 1 del cuaderno 7, 27 de noviembre de 1992, folios 58 y 59, 2 de abril de 1993, folios 612 y 62, cuaderno 6.

(44) “La prescripción, es la cesación de la potestad punitiva del Estado después de transcurrido el periodo de tiempo fijado por la ley. La prescripción opera tanto para la acción como para la pena.

La prescripción de la pena es la “liberación de cumplir la condena impuesta tras cierto lapso en irregular libertad o sin aplicación de la medida restrictiva de otro derecho. Constituye esta una de las causas de extinción de la responsabilidad penal”. (Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. G. Cabanellas).

En la prescripción de la pena el Estado renuncia a su potestad represiva por el transcurso del tiempo, anulando de esta manera el interés de hacer efectiva una condena o sanción legalmente impuesta”. Corte Constitucional, Sentencia C-240 de 19 de mayo de 1994, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(45) Entidad creada por la ley 30 de 1986 artículo 89, como un ente “Adscrito al Ministerio de Justicia”.

(46) Decreto 2159 de 1992, ART. 2º— “La Dirección Nacional de Estupefacientes es una entidad de carácter técnico y se organiza como Unidad Administrativa Especial, adscrita el Ministerio de Justicia y del Derecho, con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal, patrimonio propio y régimen especial de contratación administrativa”. “ART. 6º— (...) 5. Constituirse, en nombre de la Nación, o vigilar que ella se constituya en parte en los procesos que se inicien en su contra, para la defensa de sus intereses ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, o en los procesos en que se demande la indemnización de los perjuicios por la ocupación o el decomiso de bienes de que tratan los decretos legislativos 1856, 2390 de 1989 y 42 de 1990”.

(47) Folios 92 y 93 del cuaderno 8.

(48) Cuaderno 2.

(49) Folio 151 del cuaderno 8.

(50) Folios 152 a 156 del cuaderno 8.

(51) Folios 158 del cuaderno 8.

(52) Folios 179 a 186 del cuaderno 8.

(53) Folio 217 del cuaderno 8.

(54) Folios 221 a 223 del cuaderno 8.

(55) Artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.

(56) Nota original de la sentencia citada: El error consiste en la disparidad, discordancia, disconformidad, divergencia o discrepancia entre el concepto, el juicio, la idea y la realidad o verdad y es grave cuando por su inteligencia se altera de manera prístina y grotesca la cualidad, esencia o sustancia del objeto analizado, sus fundamentos o conclusiones, de suerte que resulta menester, a efectos de que proceda su declaración, que concurran en él las características de verosimilitud, recognocibilidad e incidencia en el contenido o resultado de la pericia.

(57) Nota original de la sentencia citada: Corte Suprema de Justicia, Sala de Negocios Generales, auto 25 de septiembre de 1939.

(58) Nota original de la sentencia citada: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, auto de septiembre 8 de 1993. Expediente 3446.

(59) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del treinta y uno (31) de octubre de dos mil siete (2007); C.P. Mauricio Fajardo Gómez; Radicación 250002326000199901954 01; Expediente 25.177; en idéntico sentido puede verse: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de marzo veintiséis (26) de dos mil nueve (2009); C.P. Mauricio Fajardo Gómez; Radicación: 250002326000198402089 - 01 (31.748).

(60) Folios 234 y 235 del cuaderno 8.

(61) Folio 16 del cuaderno 2.

(62) Folios 10 y 11 del cuaderno 3.

(63) “Del informe suscrito por el soldado Barbosa Ríos Fernando Augusto, como del oficial, se desprendió la presente investigación, los que fueron ratificados debidamente, confirmando el soldado Barbosa Ríos que encontrándose el día 22 de marzo de 1992 en el alojamiento el soldado Bautista lo convidó con el fin de ir a conseguir carlinga o flexigas en los aviones incautados. Cuando se encontraban allá y al darse cuenta que los centinelas los habían visto se arrojaron al suelo; entonces el SL. Bautista le dijo al SL. Escarraga Castañeda que estaban buscando carlinga procediendo a subirse al avión —HK-2484—. Comenzaron a patear las ventanillas de la aeronave para posteriormente golpear con una piedra hasta que la rompieron. En ese momento el SL. Díaz Osma les dijo que “pilas” que se estaba acercando el cabo de la perrera, procediendo inmediatamente a esconderse; ante esto el soldado Escarraga dijo que él se encargaba de arrancar el vidrio. Llegada la noche el mismo soldado les dijo que él había “encaletado” los pedazos de carlinga...” Folios 849 a 858 del cuaderno 5.

(64) Folios 225 y 226 del cuaderno 1.

(65) Suma que no dista en forma significativa de la consignada por la actora en la solicitud de matrícula de la aeronave $ 40’383.500(65)

(66) [60] Código de Comercio, ART. 874.—“Cuando no se exprese otra cosa, las cantidades que se estipulen en los negocios jurídicos serán en moneda legal Colombiana. La moneda nacional que tenga poder liberatorio al momento de hacer el pago se tendrá como equivalente de la pactada, cuando esta no se halle en circulación al tiempo del pago. // La obligación que se contraigan en monedas o divisas extranjeras, se cubrirán en la moneda o divisa estipulada, si fuere legalmente posible; en caso contrario, se cubrirán en moneda nacional colombiana, conforme a las prescripciones legales vigentes al momento de hacer el pago.

(67) [61] Ley 9ª de 1991. ART. 28.—Estipulación de obligaciones en moneda extranjera. Las obligaciones que se pacten en monedas o divisas extranjeras se cubrirán en la moneda o divisa estipulada, si fuere legalmente posible; en caso contrario se cubrirán en moneda legal colombiana, en los términos que fije la junta monetaria mediante normas de carácter general.

(68) La tasa de cambio representativa del mercado (TRM) se obtiene del promedio aritmético simple de las tasas ponderadas de las operaciones de compra y venta de divisas, efectuadas por los intermediarios del mercado cambiario. Es una tasa de referencia que muestra el comportamiento del dólar en el mercado de un día. De conformidad con lo previsto en el artículo 80 de la Resolución Externa 8 emanada de la Junta Directiva del Banco de la República, corresponda a la Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera) calcular y certificar la tasa de cambio representativa del mercado (TRM)...

(69) “Artículo 498, Código de Procedimiento Civil. Si la obligación versa sobre una cantidad líquida de dinero, se ordenará su pago en el término de cinco días, con los intereses desde que hicieron exigibles hasta la cancelación de la deuda. Cuando se trate de obligaciones en moneda extranjera cuyo pago deba realizarse en moneda legal colombiana a la tasa vigente al momento del pago, el juez dictará mandamiento ejecutivo en la divisa acordada”.

(70) Folios 225 y 226 del cuaderno 1.

(71) En esa oportunidad se aplicó la disposición contenida en la Resolución 4240 de junio 2 de 2000 que a la letra dispone: “Por cada año completo de uso del vehículo, maquinaria o equipo, se descontará un 10% de depreciación sobre el saldo anterior, hasta un máximo del 70%”.

(72) Valor del dólar para esa fecha $ 1.523,80.

(73) Artículo 253, Código General del Proceso. Fecha cierta. La fecha cierta del documento público es la que aparece en su texto. La del documento privado se cuenta respecto de terceros desde que haya ocurrido un hecho que le permita al juez tener certeza de su existencia, como su inscripción en un registro público, su aportación a un proceso o el fallecimiento de alguno de los que lo han firmado.

(74) En sentencia del 7 de marzo de 1990, Expediente 5322, dijo la Sala: “Ha entendido la doctrina que si un crédito reajustado en función de la depreciación sufrida entre la fecha en que se causó la obligación y el pago, se le suman intereses corrientes bancarios, se originaría un enriquecimiento sin causa, porque, esta clase de intereses incluye un ‘plus’ destinado a recomponer el capital. No se excluyen entre si los rubros de devaluación e intereses puros puesto que tienen causas diferentes: los intereses buscan compensar el perjuicio sufrido por la privación temporal del uso del capital (lucro cesante), en tanto que la compensación por depreciación monetaria se dirige a mantener indemne el patrimonio del acreedor que sufriría menoscabo si recibiese como reparación el monto del daño originado en signo monetario envilecido (daño emergente). Se habla de intereses puros porque los bancarios corrientes llevan en su seno una parte que busca compensar la incidencia del fenómeno inflacionario. Por eso no sería equitativo evaluar y cobrar esta clase de intereses. De allí que comparte la Sala que si se realizan reajustes del crédito, el interés debe ser un interés puro exclusivamente retributivo del precio del uso del capital que es lo que ha dejado de ganar el acreedor por la falta de inversión de sus fondos excluyendo el plus del interés que tiene otra función. Toda indemnización debe ser integral y completa, de modo que compense para su acreedor el daño que se le produce con el no pago oportuno de la obligación. Así, debe comprender no solo el rendimiento que dejó de percibir, traducido ordinariamente en intereses, sino también la pérdida del valor adquisitivo de la moneda con la que pretende pagar. En este orden de ideas el equilibrio o la justeza de la indemnización debe mostrar esta o similar ecuación: indemnización debida igual a deuda en la fecha del perjuicio, más intereses hasta que el pago se efectúe, más devaluación”.