Sentencia 1999-02411 de febrero 15 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “B”

Exp.: 22038

Rad. 25000-23-26-000-1999-02411-01

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Demandante: Ramiro Orlando Sánchez Sánchez y otros

Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional

Naturaleza: acción de reparación directa

Bogotá, D.C., quince de febrero de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

I. Competencia

7. La Sala es competente para decidir el asunto por tratarse del recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en un proceso que, por su cuantía (fl. 15, cdno. 1)(4), tiene vocación de doble instancia.

II. Validez de los medios de prueba

8. Por medio de Oficio 0822 ASDIS-744 del 11 de agosto de 2000, fue allegada al proceso copia auténtica del expediente correspondiente a la investigación disciplinaria adelantada por la Policía Nacional con ocasión de los hechos ocurridos el 1º de diciembre de 1998.

8.1. La Sala valorará las pruebas pertinentes practicadas en dicho trámite por cuanto su traslado fue solicitado en la demanda para aducirlas en contra de la Nación —Ministerio de Defensa— Policía Nacional, y esta entidad adhirió a dicha solicitud en su escrito de contestación de demanda (fl. 39, cdno. 1).

8.2. La Sección Tercera ha expresado en otras ocasiones que cuando el traslado de pruebas practicadas en otro proceso es solicitado por cuenta o con la anuencia de ambas partes, tales pruebas pueden ser valoradas, aunque hayan sido practicadas sin citación o intervención de alguna de ellas en el proceso original y no estén ratificadas en el proceso contencioso administrativo, pues en tales casos resultaría contrario a la lealtad procesal que una parte solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio, pero que posteriormente, si encuentra que puede ser contraria a sus intereses, invoque formalidades legales para su inadmisión(5).

III. Hechos probados

9. Con base en las pruebas recaudadas en el proceso contencioso administrativo, valoradas en su conjunto, se tienen como ciertas las siguientes circunstancias fácticas relevantes:

9.1. El señor Ramiro Orlando Sánchez Sánchez nació el 4 de mayo de 1960 y es compañero permanente de la señora Martha Cecilia Beleño Aguilar, con quien procreó a Miller Rolando, Diana Paola y Daniela Nataly Sánchez Beleño. También es hijo de los señores Isidro Sánchez Chaparro y Blanca Inés Sánchez Sánchez, y hermano de Leonidas, Luis Enrique, José Ignacio, Dagoberto Antonio y Yolanda del Carmen Sánchez Sánchez (fls. 8-21, cdno. 2).

9.2. El señor Ramiro Orlando Sánchez Sánchez se desempeñó como agente de la Policía Nacional a partir del 4 de mayo de 1981, y fue asignado al Departamento de Policía de Tisquesusa(6), donde hacía parte de la unidad de protección bancaria, a la cual también estaba asignado el agente Diocemel López, quienes conjuntamente se movilizaban por el sector de “Álamos sur” en la moto 808(7).

9.3. El día 1º de diciembre de 1998, a las 22:30 horas, uno de los oficiales al mando del Departamento de Policía de Tisquesusa reportó que los agentes policiales Ramiro Orlando Sánchez Sánchez y Diocemel López no se habían hecho presentes en la estación para hacer entrega del armamento con que contaban, y del vehículo que les había sido entregado para el desempeño de sus labores, a pesar de que su turno de servicio había concluido. Así consta en la respectiva minuta de vigilancia (fl. 228, cdno. 2), en la cual se consignó:

“Se me informa la novedad de una patrulla de la reacción que no ha llegado a entregar armamento ni guardado la moto. Son los agentes López Diocemel que tiene el revólver 88954, y Sánchez Sánchez, con la UZI 934483 con 32 cartuchos de 9 mm, el cual ya conoce mi V10 y el señor comandante de estación ST. Giovanni Conde Sánchez”.

9.4. En la misma fecha, el grupo automotores del área de delitos contra el patrimonio económico de la Dirección de Policía Judicial —Dijín—, adelantó un operativo en el sector comprendido entre las calles 100 y 127, y entre la avenida Suba y la carrera 15 de la ciudad de Bogotá, en la localidad de Suba, cuyo propósito fue capturar a unos ladrones de vehículos que delinquían en la zona. Como resultado de la operación resultó muerto el agente Diocemel López Díaz, y capturado el agente Ramiro Orlando Sánchez Sánchez, quien además sufrió varias heridas de bala. Los resultados del operativo quedaron consignados en el informe del 1º de diciembre de 1998 (fls. 209 y ss., cdno. 2), en el que se dijo:

“Con toda atención me permito dejar a disposición de ese despacho la persona, elementos y motocicleta que a continuación relaciono:

Persona capturada: Ramiro Orlando Sánchez Sánchez, C.C. 19.423.782 de Bogotá.

Occiso: Diocemel López Díaz, C.C. 13.268.801 de Tibú.

Elementos:

Subametralladora UZI 934483 con un proveedor

Revólver Scorpio 38 Largo IM 16906

Revólver Ruger Calibre 38 158-8895974

Radio Motorola marca Altatel

2 chalecos antibalas

Munición para varias armas

Motocicleta inmovilizada:

Marca: Suzuki

Serie: SI11ASC81845

(...).

Procedimiento

Primero: en cumplimiento de lo anterior en el día de hoy se dispuso que a partir de las 19:00 horas se adelantara un servicio en el sector comprendido de la calle 100 a la 127 entre la avenida Suba y la carrera 15 consistente en la ubicación de un vehículo señuelo, para el caso el vehículo tipo camioneta, marca Jeep Cherokee de placas (...), el cual iba tripulado por dos unidades del grupo (...), escoltado el automotor por cuatro patrullas más del área adscritas al área de patrimonio económico.

Segundo: siendo aproximadamente las 22:30 horas, en el momento que el vehículo recorría la transversal 42 entre calles 106 A y 106 B, fue interceptado por dos personas uniformadas de policía que se desplazaban en motocicleta e iban armadas. Se acercaron uno por cada uno de los costados de la camioneta, es decir, una por el lado izquierdo y otra por el derecho y le manifestaron atropelladamente al conductor del vehículo que: quieto gonorrea esto es un asalto, ante esto quien conducía la camioneta (...), le respondió:quieto policía, procediendo en forma instantánea el individuo uniformado de policía que se aproximó a la camioneta por el lado izquierdo (lado del conductor) a abrir fuego accionando una sub-ametralladora UZI contra los ocupantes del automotor, viéndose estos obligados a repeler el ataque con sus armas de dotación oficial. Es de anotar que igual actitud asumió el otro individuo uniformado de policía al abrir fuego con un revólver por el lado derecho de la camioneta. Este binomio de uniformados de policía retrocediendo rápidamente hacia atrás y disparando las armas que empuñaban contra la tripulación de la camioneta marca Cherokee corriendo nuevamente hacia su moto la cual habían dejado parqueada a una distancia de unos cinco metros aproximadamente.

(...).

Sexto: en el enfrentamiento resultó dado de baja el sujeto López Díaz Diocemel y herido su acompañante Ramiro Orlando Sánchez Sánchez, quienes posteriormente a la diligencia de inspección de cadáver se estableció que eran miembros activos de la Policía Nacional, adscritos a la décima estación de Policía de Engativá. En estos mismos hechos resultaron heridos los ocupantes de la camioneta utilizada como señuelo (...). Es de anotar que al vehículo motocicleta en que se movilizaban los uniformados agresores, le habían ocultado su real identidad, utilizando para ello cinta adhesiva tapando la mitad de las siglas y de la placa identificativas como de uso oficial de la Policía Nacional...”.

9.5. Dentro del presente trámite contencioso administrativo rindió testimonio el señor Wolfrando Arbeláez Aristizábal, quien participó en el operativo dispuesto por la Dijín de la Policía Nacional, y relató los hechos en los siguientes términos (fls. 481 y ss., cdno. 2):

“Conozco los hechos porque estuve en el procedimiento y todo empezó por un plan que desarrolló el grupo de automotores al mando del mayor Juan Carlos Sánchez Vasco el cual tenía como objeto lograr la captura de algunos delincuentes que venían operando en el sector del norte de la ciudad que venían hurtando vehículos, para ese día se desarrolló el plan y tuvo como resultado que en el lugar, no recuerdo la dirección exacta, se produjo un hecho en el cual unos agentes de la policía pretendían hurtar un vehículo el cual era un señuelo resultando herido un agente de la policía y uno muerto”.

9.6. En efecto, como resultado del enfrentamiento armado que se presentó entre los efectivos de la Dijín de la Policía, y los agentes de policía Ramiro Orlando Sánchez Sánchez y Diocemel López, el segundo de los mencionados resultó muerto, mientras que el demandante padeció varias heridas de arma de fuego. En el expediente reposa estudio de necropsia practicado al cadáver del agente López (fls. 310-314, cdno. 2), cuyos hallazgos respecto a las heridas recibidas por el occiso, en lo pertinente para el proceso, fueron los siguientes:

1.1. Orificio de entrada de bordes irregulares invertidos de 0.8 x 0.7 cm, sin residuos macroscópicos de pólvora a 11 cm del vértice y a 7.5 cm de la línea media anterior en la región témporo facial derecha, prueba de lunge positiva.

1.2. Orificio de salida de bordes irregulares evertidos de 2.5 x 1.5 cm a 12 cm del vértice y a 5 cm de la línea media posterior en occipital izquierda, con exposición de masa encefálica.

(...).

1.4. Posible trayectoria: antero posterior, derecha a izquierda, ligeramente supero inferior.

2.1. Orificio de entrada de bordes regulares invertidos de 1.5 x 0.8 cm a 77 cm del vértice y a 13.5 cm de la línea media posterior en cuadrante supero externo de glúteo derecho, sin residuos macroscópicos de pólvora con equimosis leve periorificial.

(...).

2.4. Trayectoria: ligeramente infero superior, derecha a izquierda, postero anterior.

Comentario

Por información aportada en el acta de levantamiento se trata de joven que es encontrado en vía pública, con uniforme de la Policía Nacional y con múltiple munición en la escena: cerca al cadáver una motocicleta encendida con placas de la misma parcialmente cubiertas con cinta de enmascarar, junto al cadáver se encuentra también un casco blanco y una metralleta UZI. Al parecer en los mismos hechos hay tres heridos pertenecientes al cuerpo de la policía. No hay información sobre los hechos que desencadenaron el enfrentamiento armado.

(...).

Según el informe balístico el orificio de entrada témporo facial derecho fue ejecutado a una distancia aproximada o igual a 1.20 metros, siempre y cuando la víctima no portara otro elemento (casco).

El informe balístico de la prenda correspondiente a glúteo derecho, fue originado por un disparo efectuado en un rango considerado entre la boca de fuego del arma y el sitio de impacto aproximadamente a una distancia mayor de 1.20 metros (larga distancia), siempre y cuando no haya existido superficie interpuesta entre la boca de fuego y el blanco”(8).

9.7. Por su parte, en relación con las heridas padecidas por el señor Ramiro Orlando Sánchez Sánchez, la Policía Nacional elaboró un informe administrativo por lesiones (fls. 360-363, cdno. 2), en el que se hace la siguiente descripción:

“... Figuran datos clínicos del Ag. Sánchez Sánchez Ramiro, quien ingresa al Hocen, el día 01-12-98, siendo las 23:04 horas, por haber sufrido heridas múltiples por arma de fuego en miembros inferiores y mano derecha. Al examen físico se encontró en buen estado general hemodinámicamente estable, presentaba herida por proyectil de baja velocidad en el primer dedo, de mano derecha, por entrada por pulpejo y salida por dorso, con destrucción de lecho, de placa ungenal [sic]. Presentaba herida con orificio de entrada en tercio medio de cara externa de pierna derecha y orificio de salida a los cinco centímetros superficial, herida con orificio de entrada medial en pie izquierdo con orificio de salida en dorso lateral. Herida con orificio de entrada anteromedial de rodilla derecha sin salida...

(...).

Concepto:

De acuerdo al Decreto 94, artículo 35, literal ‘d’, ‘en actos realizados contra la ley, el reglamento o la orden superior’, el señor Ar. (R) Sánchez Sánchez Ramiro Orlando, de condiciones civiles y personales ya conocidas, se comprobó plenamente que se encontraba fuera del servicio, ya que terminaba el mismo a las 09:30 horas, hora en que los bancos dan por terminada su jornada laboral, y horario en que la reacción bancaria finaliza sus actividades, además de encontrarse fuera de su jurisdicción, portando armamento, y elementos propios del servicio, sin previa autorización de sus superiores, situación esta irregular y que se encuentra en investigación por presuntas actividades fuera de la ley”(9).

9.8. Al momento de los hechos, la moto “Reacción 03-808” que había sido asignada a los agentes Ramiro Orlando Sánchez Sánchez y Diocemel López, presentaba sus siglas ocultas con cinta autoadhesiva, de tal forma que no era posible identificarla a simple vista. Tal situación quedó registrada en el “acta de inspección ocular vehículos y libros” del 2 de diciembre de 1998 (fls. 224 y ss., cdno. 2), en la que se dice lo siguiente:

“1. Vehículo Grand Cherokee 4x4 placas EIW-362:

Es un vehículo de color verde, placas de Chía, el cual presenta rotura de los vidrios trasero lateral y lateral trasero izquierdo; el cual presenta impactos de proyectil en dicho libro. Impacto de proyectil en la parte inferior izquierda de la placa trasera; un impacto en el stop trasero izquierdo. Dos impactos debajo del stop trasero izquierdo; un impacto en la parte media lateral izquierda. Se encontraba pinchado en las dos llantas traseras. En el interior del mismo presentaba en el espaldar de la silla lado derecho delantera, al parecer un impacto y dentro del vehículo se observan fragmentos de vidrio.

2. Motocicleta Suzuki color verde y blanco de la Policía Nacional, siglas Reacción 03-808:

Presenta cinta autoadhesiva o pegante color café claro sobre las siglas citadas, así: En la parte lateral derecha, la cinta cubre el número 8 (último). En la sigla de atrás cubre el 808 y en la sigla lateral izquierda cubre el número 08 (últimos). La motocicleta presenta impacto al parecer de arma de fuego en la llanta trasera parte interna, la cual igualmente estaba pinchada. En la silla auxiliar se observó un paquete, al parecer un pantalón impermeable y una bolsa plástica. Se deja constancia que ni el suscrito ni sus colaboradores tuvieron acceso directo con la cinta pegante citada ni con los elementos que estaban sobre la silla auxiliar(10).

9.9. A través de auto fechado el 2 de diciembre de 1998 (fls. 213 y ss., cdno. 2) la Dirección de Policía Judicial de la Policía Nacional ordenó realizar una indagación preliminar por los hechos sucedidos el día anterior, trámite dentro del cual se recogió la versión libre de los agentes policiales participantes en el operativo adelantado por la Dijín, así como la del señor Ramiro Orlando Sánchez Sánchez. Este último presentó descargos el 30 de abril de 1999 (fls. 107 y ss., cdno. 2), y su versión sobre los hechos fue que acudió al sitio del enfrentamiento para intentar interceptar un cargamento de drogas ilícitas, según una información que le había sido suministrada por su compañero de patrulla, y que los agentes de la Dijín le tendieron una celada. La versión anterior fue repetida por algunos de los testigos que rindieron declaración en el presente trámite contencioso (fls. 365 y ss.). La señora Fanny Lidia Santana Santana, quien era cónyuge del fallecido agente Diocémel López, declaró sobre los daños padecidos por los demandantes y, en relación con el operativo en el que resultó herido el señor Ramiro Orlando Sánchez, afirmó:

“Tengo entendido que el operativo lo estaba dirigiendo un oficial de la Policía Nacional, mayor Juan Carlos Sánchez Matos, que andaba más o menos con 50 hombres todos armados y metidos dentro de unas matas esperando a dos policías que supuestamente según el coronel se iban a llevar una camioneta Cheroqui azul, la cual las placas no me acuerdo, mi esposo les dijo a ellos que una requisa y un agente de policía que estaba sentado al lado derecho del carro le respondió con palabras groseras “que qué quiere gonorrea”, después de hacerle entregar las armas mi esposo se arrodilló y les pidió perdón (...) no le respetaron la vida, lo acribillaron, porque tengo entendido que hasta lo torturaron quitándole la vida (...). Me comenta Sánchez que le dispararon de toda parte dando gracias a Dios que en ese momento llegó el CTI (...) estando en el hospital fueron muy estrictos con él (...) él ha sufrido mucho la parte moral, la familia llegado el caso que la policía le da la espalda a uno, tocando retirar a los niños del colegio por seguridad, y la situación económica en que él quedó, porque tengo entendido que la esposa, él y los hijos, han sufrido maltrato sicológico moral, todos dependían, la mamá, el papá, los hermanos, del sueldo de él, que hasta esta fecha donde han aguantado mucha hambre y yo creo que eso no es justo porque fueron 18 años que él trabajó a la institución. Que quede claro que por haber yo rendido este testimonio la cual es la verdad y nada más que la verdad, el coronel Ardila López tome represalias contra mí y que en caso de que me pase algo, yo no tengo problemas con nadie, el único problema es con él...” (fl. 372).

9.10. La indagación disciplinaria adelantada por la Policía Nacional, culminó con decisión de archivo a favor de los agentes que participaron en la operación anti-atracos desplegada por la Dijín(11) y, en contraste, con imposición de una sanción disciplinaria de destitución a cargo del agente Ramiro Orlando Sánchez Sánchez(12), respecto de quien se consideró por parte de la autoridad disciplinaria competente, que era constitutiva de una falta disciplinaria su conducta, y la de su fallecido compañero, cuando procedieron a llevar a cabo un operativo de incautación de drogas ilícitas por fuera de su jurisdicción territorial, sin contar con una orden de operaciones emanada del superior jerárquico y sin autorización de este, y con la utilización de una motocicleta con las siglas ocultas.

9.11. Al señor Ramiro Orlando Sánchez Sánchez se le retiró de la Policía Nacional mediante la Resolución 03743 del 18 de diciembre de 1998 (fl. 377, cdno. 2), no obstante lo cual en el expediente consta que continuó recibiendo una asignación mensual y, posteriormente, una asignación de retiro por parte de la Policía Nacional (fl. 306, cdno. 2).

9.12. Según los testimonios practicados en el proceso, los sucesos ocurridos el 1º de diciembre de 1998 trajeron para los demandantes consecuencias emocionales, físicas y económicas, pues al señor Ramiro Orlando Sánchez Sánchez lo privaron de su libertad y lo retiraron del servicio, lo que implicó que no pudiera seguir aportando ayuda económica a sus familiares(13).

IV. Problema jurídico

10. Para emitir una decisión de mérito en el proceso de la referencia, la Sala deberá verificar si están probados los elementos que estructuran la responsabilidad en cabeza del Estado, labor en la cual tendrá que dar solución a los siguientes interrogantes:

10.1. En primer lugar, es necesario establecer cuál es el régimen jurídico de imputación de responsabilidad aplicable para dar solución al caso de autos ya que, para el momento de los hechos, el señor Ramiro Orlando Sánchez Sánchez era un agente de la Policía Nacional que se encontraba fuera de turno, y además teniendo en cuenta que los hechos ocurrieron con ocasión de un operativo adelantado por miembros de la Dirección de Policía Judicial —Dijín— de la Policía Nacional, quienes emplearon armas de dotación oficial.

10.2. En segundo orden, deberá determinarse si en el caso de análisis se encuentra configurada la falla del servicio que alegan los demandantes, habida cuenta de que, según se afirma en la demanda, los agentes de la Dijín hirieron al señor Sánchez Sánchez, y asesinaron a su compañero de patrulla —el señor Diocemel López—, cuando ambos se encontraban en estado de indefensión, y en una reacción desproporcionada por parte de los efectivos policiales participantes en el operativo.

10.3. En tercer lugar, tendrá que estudiarse si se configuró la causal eximente de responsabilidad de hecho propio y exclusivo de la víctima que alega la parte demandada, quien argumenta que se demostró, con base en las pruebas del proceso disciplinario adelantado por la Policía Nacional, que el señor Ramiro Orlando Sánchez Sánchez fue herido cuando intentaba cometer un hurto respecto de un vehículo dispuesto como señuelo por parte de los agentes de la Dijín.

V. Análisis de la Sala

11. De conformidad con los hechos probados, la Sala tiene por demostrado el daño invocado por la parte actora, es decir, están debidamente acreditadas las heridas que padeció el señor Ramiro Orlando Sánchez Sánchez el 1º de diciembre de 1998, en su mano derecha y los miembros inferiores de su cuerpo, las cuales implicaron largos y dispendiosos tratamientos médicos, así como un impedimento físico para el desarrollo de algunas actividades que el afectado desarrollaba con normalidad antes de la ocurrencia de los hechos.

11.1. También están evidenciados los perjuicios que para los familiares del mencionado señor se siguieron de las heridas recibidas, pues los testigos fueron contestes en afirmar que el señor Sánchez Sánchez colaboraba activamente con el sostenimiento del hogar y que, cuando resultó herido, ya no pudo continuar con la ayuda económica a sus parientes.

11.2. Con base en los testimonios obrantes en el expediente pudo establecerse, además, que los hijos y la cónyuge del señor Ramiro Orlando Sánchez Sánchez sufrieron una situación de notoria angustia, debido a las circunstancias en las que se produjeron las heridas, pues correspondió a los familiares cercanos del herido tener para con él los cuidados que implicaban los tratamientos médicos que le fueron dispensados.

11.3. Frente al reparo que formula la parte demandada, quien manifiesta que la parte actora no tiene “causa para pedir” la indemnización del daño material, en la modalidad de lucro cesante, toda vez que actualmente el señor Ramiro Orlando Sánchez Sánchez se encuentra percibiendo una asignación de retiro a cargo de la Policía Nacional, la Sala considera que le asiste razón a la defensa planteada por el Ministerio de Defensa - Policía Nacional, en la medida en que al no haberse acreditado que los ingresos económicos del demandante se hubieran reducido con ocasión de las heridas padecidas, no es posible afirmar categóricamente la existencia de un daño cierto y actual. En efecto, a folio 306 del cuaderno 2 del expediente reposa certificación según la cual, al demandante se le continuó pagando una asignación mensual aún después de que fuera dado de baja por la Policía Nacional.

12. En lo que tiene que ver con la imputación fáctica del daño, la Sala observa que en el proceso se evidenció que el señor Ramiro Orlando Sánchez Sánchez resultó herido por la acción de agentes de la Policía Nacional adscritos a la Dijín, hecho que se deduce de la información que se vertió en los diferentes documentos que integran la historia clínica del demandante que fue elaborada cuando fue atendido en el Hospital Central de la Policía Nacional. Además, en los informes de resultados de operación suscritos por los comandantes del grupo policial de la Dijín desplegado en el sector de la calle 106 con carrera 42, se dice que, como resultado del operativo, se le quitó la vida al señor Diocemel López y se capturó a Ramiro Orlando Sánchez Sánchez, y se afirma, además, que los mencionados señores eran dos agentes policiales que se disponían a robar un vehículo que había sido dispuesto como señuelo en pos del operativo de captura de unos ladrones de automóviles que delinquían en el sector.

12.1. Según la versión consignada en los informes de resultados de la operación, los señores Ramiro Orlando Sánchez Sánchez y Diocemel López resultaron heridos, con consecuencias fatales para el segundo de los mencionados, cuando se trabaron en un enfrentamiento armado con unos agentes de la Dijín de la Policía Nacional, que habían sido destacados en el sitio dentro de un vehículo señuelo.

12.2. Dicha versión fue confirmada por quienes rindieron su versión juramentada en el presente trámite contencioso, que respecto de los hechos ocurridos el 1º de diciembre de 1998 relataron que las heridas recibidas por el señor Ramiro Orlando Sánchez, y la muerte de su compañero Diocemel López, fueron causadas por miembros de la Dijín de la Policía Nacional cuando iba a realizarse la requisa de un vehículo que, según sospechaban los mencionados señores, transportaba sustancias prohibidas.

12.3. Así las cosas, en el contexto de lo demostrado en el proceso, no existe duda de que el señor Ramiro Orlando Sánchez Sánchez resultó herido por acción de agentes policiales y, por tal razón, el daño le es imputable —desde un punto de vista fáctico— a la Policía Nacional.

13. Ahora bien, en relación con la imputación jurídica del daño, para la Sala es claro que el señor Ramiro Orlando Sánchez no estaba investido de las funciones como agente de policía en el momento de los hechos. Del mismo modo, debe decirse que el daño fue causado por la Policía Nacional cuando sus agentes desplegaban una actividad peligrosa, como lo es el desarrollo de un operativo policial con empleo de armas de fuego, evento frente al cual la jurisprudencia de la Sala tiene establecido que el régimen de responsabilidad que debe ser utilizado para analizar la obligación de reparación a cargo del Estado, es el de riesgo excepcional bajo la óptica de un régimen objetivo de responsabilidad, en el que al demandante le basta probar la existencia del daño, del hecho dañoso y del nexo causal entre el primero y el segundo. Demostrados esos elementos, a la entidad demandada le corresponde, para exonerarse de responsabilidad, poner en evidencia que el hecho tuvo origen en una de las causales excluyentes de responsabilidad fijadas por el ordenamiento jurídico (hecho de un tercero, hecho de la víctima y fuerza mayor).

13.1. Solo en aquellos casos en que sea evidente la falla del servicio cometida por la administración, procede el análisis del caso bajo la óptica del régimen de responsabilidad de falla probada pues, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, en estos eventos es necesario que el Consejo de Estado ponga en evidencia los errores cometidos por la administración en ejercicio de sus funciones, con el objetivo de que la justicia contenciosa fije pautas para que esos yerros no tengan nueva ocurrencia. Al respecto dijo la Sección Tercera en la sentencia del 8 de julio de 2009:

“Dado que la muerte del señor Germán Eduardo Giraldo Agudelo se produjo como consecuencia de las heridas que le fueron causadas con arma de fuego de dotación oficial, durante un operativo policivo, para decidir la responsabilidad del Estado debe tenerse en cuenta que el criterio jurisprudencial vigente en relación con el título de imputación bajo el cual deben ser decididas las demandas interpuestas con el fin de obtener la reparación de los daños causados en ejercicio de actividades peligrosas, es el de responsabilidad objetiva por riesgo excepcional, de acuerdo con el cual al demandante le basta acreditar que la actividad peligrosa fue la causa del daño cuya reparación solicita, en tanto que la entidad para exonerarse, deberá demostrar la existencia de una causa extraña como la culpa exclusiva de la víctima.

Esto siempre que no se invoque en la demanda el régimen de falla del servicio, caso en el cual se estudia la responsabilidad bajo ese título de imputación, de una parte, porque el mismo es aplicable aún tratándose de daños causados con ocasión de actividades peligrosas, y de otra, porque de esa manera se cumple con la función consustancial a la jurisprudencia contencioso administrativa de identificar las falencias que se presentan en el ejercicio de la actividad administrativa, con el propósito de que: (i) la definición para un caso concreto se convierta en advertencia para la administración con el fin de que esta procure evitar la reiteración de conductas anormales y (ii) esa decisión sirva para trazar políticas públicas en materia de administración”(14).

13.2. En el caso concreto, podría argumentarse que no es aplicable el régimen de responsabilidad de riesgo excepcional, comoquiera que el sujeto pasivo del daño alegado —el señor Ramiro Orlando Sánchez Sánchez— era un agente activo de la Policía Nacional en el momento de los hechos y, en ese orden, los daños por él padecidos deberían evaluarse de acuerdo con el régimen laboral de riesgos profesionales establecido por los reglamentos de la entidad policial. No obstante, la Sala considera que como en el proceso se demostró que en la fecha y en la hora en que sucedieron los acontecimientos, tanto el demandante como su compañero que resultó muerto se encontraban por fuera del horario correspondiente al turno policial, y estaban actuando por fuera del territorio de labores que se les había asignado como pertenecientes a una unidad de protección bancaria, entonces debe entenderse que no es aplicable el régimen de riesgos profesionales ya que, como bien lo dice el informe por lesiones rendido por la Policía Nacional, se trató de unas heridas que no tienen nexo alguno con el servicio, padecidas en actividades externas al mismo.

13.3. De conformidad con lo anterior la Sala aplicará el régimen de responsabilidad de riesgo excepcional, para verificar si están presentes los presupuestos necesarios para imputar responsabilidad al Estado, y principiará por analizar en el caso sub judice si está configurada la causal excluyente de responsabilidad —hecho de la víctima— alegada por la parte demandada, análisis que será suficiente para eximir de responsabilidad a la entidad demandada, en la medida en que el daño no es causalmente imputable a esta última.

14. En relación con el hecho de la víctima la entidad demandada alega que el mismo se configura porque en el proceso se demostró que tanto el señor Ramiro Orlando Sánchez Sánchez como el señor Diocemel López, eran los asaltantes —ladrones de vehículos— contra los cuales estaba dirigido el operativo llevado a cabo en la zona comprendida entre las calles 100 y 127, y las carreras 15 y avenida Suba; y porque los mencionados señores, quienes portaban sus armas reglamentarias como integrantes del Departamento de Policía de Tisquesusa, al percatarse de la presencia policial dentro de una camioneta tipo “cherokee”, abrieron fuego contra los efectivos de la Dijín, lo que propició la reacción en legítima defensa de estos últimos, con las consecuencias conocidas.

14.1.Al respecto, la Sala considera que en el expediente obran suficientes pruebas con base en las cuales se puede sostener que Ramiro Orlando Sánchez Sánchez y Diocemel López se disponían a hurtar la camioneta que había sido dispuesta como señuelo con ocasión del operativo adelantado por la Dijín, y que, además, los mencionados señores portaban sus armas de dotación oficial, las cuales fueron disparadas en contra de los agentes que participaban en la operación adelantada para dar captura a unos ladrones de vehículos.

14.2. En efecto, aún cuando Ramiro Orlando Sánchez Sánchez intentó justificar su presencia en el lugar de los hechos con la afirmación de que su intención era capturar —con la ayuda del fallecido agente Diocemel López— a unos traficantes de drogas ilegales, para la Sala dicha versión no merece credibilidad alguna pues el lugar donde se produjo el enfrentamiento estaba alejado de la zona donde los implicados debían prestar sus servicios como agentes de policía, de tal forma que no es explicable que los mencionados policiales tuvieran conocimiento de actividades ilícitas que se llevarían a cabo en un lugar tan lejano como aquel en el que sucedieron los hechos.

14.3. En el mismo sentido, la Sala no encuentra explicación al hecho de que los agentes López y Sánchez obtuvieran el conocimiento de los hechos delictivos que pretendían investigar, en el momento en que se encontraban en horas no laborales y por fuera del turno de servicio que les había sido asignado, lo cual resulta extraño en la medida en que el delito de narcotráfico no es de aquellos cuya investigación correspondía al demandante y su compañero de patrullaje en el ejercicio de sus funciones, máxime cuando se trataba de agentes de policía que estaban asignados a una unidad de protección bancaria, y no a un grupo antinarcóticos.

14.4. De otro lado, en el proceso se demostró que cuando los señores Ramiro Orlando Sánchez Sánchez y Diocemel López acudieron a la calle 106 con transversal 42 a detener y requisar el vehículo “cherokee” que estaba siendo utilizado como señuelo por los agentes de la Dijín, lo hicieron tratando de ocultar los rasgos que los identificaban dentro de la institución policial, en especial las siglas de la motocicleta que les había sido asignada para la realización de sus rondas en la unidad de protección bancaria, lo cual quedó demostrado cuando la autoridad disciplinaria realizó una inspección judicial respecto a los vehículos involucrados en los hechos, y comprobó que la susodicha moto tenía sus números de identificación cubiertos con cinta autoadhesiva.

14.5. De otro lado se destaca que cuando en la inspección de los automotores se hizo una revisión del vehículo “cherokee” utilizado por la Dijín para el adelantamiento del operativo, pudo verificarse que el mismo presentaba varios impactos de arma de fuego provenientes del exterior, lo que implica que las personas que en ese momento estaban fuera del vehículo, es decir los entonces agentes Ramiro Orlando Sánchez Sánchez y Diocemel López, realizaron varios disparos hacia los ocupantes del mismo, lo que propició la reacción de estos últimos que, a la postre, fue la generadora de las heridas padecidas por el demandante y de la muerte de su compañero de patrulla.

14.6. En este último punto, la Sala enfatiza en que si el demandante y su compañero hubieran tenido una intención diferente a la de atracar el vehículo que fue dispuesto como señuelo por la Dijín, habrían cesado sus actitudes violentas al percatarse que dentro del vehículo se encontraban otros uniformados de la Policía Nacional. En contraste, los señores Ramiro Sánchez y Diocemel López procedieron a trabar combate con los agentes del operativo, lo que indica que querían evadir a toda costa la acción de estos últimos, a sabiendas de que habían sido descubiertos en la comisión del ilícito.

14.7. Ahora bien, para la Sala no es verosímil, tal como lo considerara el tribunal de primera instancia en su sentencia, que unos agentes hayan planeado por sí solos un operativo antinarcóticos, sin hacer parte de los grupos especializados de la Policía Nacional destinados a esa tarea, y sin informar sus hallazgos a los oficiales superiores, lo cual omitieron a sabiendas de que estaban actuando en contra del reglamento interno de la institución policial, y con la posibilidad de sufrir consecuencias disciplinarias por el comportamiento que aquí se censura.

14.8. Finalmente, la Sala considera que no puede dársele credibilidad a la hipótesis planteada por el demandante, según la cual el enfrentamiento armado ocurrido con agentes de la Dijín de la Policía Nacional habría sido propiciado por un montaje ideado en contra de los agentes Ramiro Orlando Sánchez Sánchez y Diocemel López, pues en el expediente no se observa prueba siquiera sumaria de que hubiera existido alguna animadversión hacia el señor Ramiro Orlando Sánchez Sánchez, por parte de los agentes de la Dijín que se vieron envueltos en el intercambio de disparos, y es claro que las reglas de la experiencia indican que una celada del tipo descrito por el demandante en sus descargos, debe estar motivada por la existencia de un móvil, el cual no es apreciable con las pruebas que fueron recopiladas en el plenario.

14.9. En el orden de ideas anteriormente expuesto, la Sala considera que las pruebas arrimadas al proceso son demostrativas de que los señores Ramiro Orlando Sánchez Sánchez y Dicemel López iban a cometer un hurto de vehículo en la calle 106 con carrera 42, que portaban sus armas de dotación en el momento del asalto, y que dispararon en contra de los agentes policiales que llevaron a cabo el operativo, lo que configura el hecho propio y exclusivo de la víctima que fue el causante del daño cuya indemnización reclaman los demandantes, y que exonera de responsabilidad a la entidad demandada, según lo ha dicho la jurisprudencia de la Sección Tercera en casos similares al sub lite:

“En este orden de ideas, para la Sala, es claro que los policías actuaron en legítima defensa al responder el ataque real, cierto y contundente de una persona armada, respuesta que no resultó excesiva o desproporcionada, sino por el contrario fue oportuna y adecuada, por lo que no le asiste razón al impugnante.

(...).

Así las cosas, se concluye que, en criterio de la Sala, el origen en la producción de los daños cuya indemnización se pretende fue la agresión armada de la víctima. En efecto, si se observa con detenimiento la situación, es posible concluir que la única causa de la confrontación armada fue el ataque a los policías por parte del señor Luis Eduardo Cárdenas Escobar, pues si él hubiera colaborado con los agentes y no hubiera persistido en la agresión a uno de ellos, era lógico que se adelantara el registro pertinente y no se hubiera producido la muerte de él.

Entonces, si la causa única y determinante de la muerte y de las lesiones fue su propio ataque, es lógico concluir que, en el caso concreto, se presentó, respecto de este, un hecho exclusivo de la víctima, por lo que la Sala confirmará la decisión del a quo en cuanto negó las pretensiones formuladas por sus familiares, como quiera que dicha situación no permite imputar responsabilidad a la entidad demandada”(15).

15. Ahora bien, la Sala encuentra que en el caso de autos, si bien se encuentra configurada la causal de exoneración de responsabilidad —hecho de la víctima— a favor del Estado con base en los elementos que hasta este punto del razonamiento han sido expuestos, es pertinente poner de presente que frente a casos como el sub iudice, de acuerdo con la jurisprudencia de esta sección, el hecho de la víctima exonera totalmente de responsabilidad a la entidad demandada, siempre y cuando se demuestre que la reacción de los agentes estatales fue proporcional a la agresión que estaban repeliendo. Al respecto se ha dicho:

“El apoderado solicitó en el recurso de apelación que se exonere de responsabilidad a la administración, o en su defecto que reduzca la indemnización por cuanto la conducta de la víctima fue causa eficiente en la producción del daño antijurídico, por no haber atendido las órdenes de alto de los uniformados.

Este planteamiento de la demandada no es de recibo para la Sala, por cuanto no se desprende del informe rendido por las Fuerzas Militares en relación con los hechos que condujeron a la muerte del señor Raúl Vaca Garzón, que su comportamiento ameritara, que el soldado Jairo Acosta Muñoz, disparara toda vez que, de un lado no era el procedimiento adecuado para tratar de detener a una persona que solo desatendía las órdenes de las autoridades públicas, en tanto que siempre deben las fuerzas del orden procurar causar el menor daño, pero jamás atentar directamente contra la vida de los ciudadanos, salvo en casos extremos en los que se ponga en inminente y real peligro la integridad de los uniformados. Y por cuanto la Sala ha considerado que la defensa putativa reconocida en un proceso penal, no constituye elemento suficiente para liberar de responsabilidad patrimonial al Estado, habida cuenta que subsistió una apreciación errónea de la conducta de la víctima por parte del conscripto, como lo refirió la providencia en el proceso penal”(16).

16. En el presente caso, para la Sala la reacción de los agentes de la Dijín de la Policía Nacional frente al hurto que pretendía cometerse respecto del vehículo tipo “cherokee” dispuesto por la Policía Nacional como señuelo, fue proporcional a la agresión que se pretendía repeler, si se tienen en cuenta los siguientes razonamientos.

16.1. En primer lugar, para la Sala es claro que tanto el señor Ramiro Orlando Sánchez Sánchez como el señor Diocemel López dispararon con sus armas de dotación oficial a los agentes de la Dijín que participaron en el operativo llevado a cabo el 1º de diciembre de 1998, con lo que es un hecho cierto que las heridas fueron propinadas al demandante, por parte de otros agentes de la Policía Nacional, en ejercicio de una defensa legítima que estos emplearon frente a un ataque real e inminente por parte de aquel.

16.2. Ahora bien, la Sala considera que al observar las heridas que le fueron propinadas a los señores Ramiro Orlando Sánchez Sánchez y Diocemel López, todas ellas son propias de un enfrentamiento armado desplegado en igualdad de condiciones, sin que se les hubiera puesto en estado de indefensión, pues se trata de disparos que fueron efectuados a larga distancia y que son compatibles con los ataques que se hacen al calor de un enfrentamiento armado. En efecto, ninguna de las heridas recibidas por el señor Ramiro Orlando Sánchez Sánchez es mortal y, además, todos los disparos fueron efectuados a una distancia mayor de 1.20 metros y tuvieron una trayectoria similar, rasgos que hacen imposible catalogar las heridas como si hubieran sido realizadas cuando la víctima se encontraba en estado de indefensión.

16.3. Las heridas que fueron recibidas por el fallecido señor Diocemel López, por su parte, también fueron causadas por disparos efectuados a larga distancia, los cuales ingresaron por el mismo costado de su cuerpo —lado derecho—, características que también son compatibles con heridas infligidas en un enfrentamiento armado, sin que sea posible afirmar que fueron causadas cuando la víctima se encontraba en estado de indefensión.

16.4. Además, las pruebas del expediente demuestran que los agentes Sánchez y López realizaron varios disparos de arma de fuego que impactaron el vehículo que sirvió de señuelo, lo que puso en riesgo inminente la integridad de los agentes de la Dijín que participaron en el operativo, lo cual justifica que estos respondieran de la misma forma para poder protegerse.

16.5. Así las cosas, la Sala encuentra que la reacción de los agentes policiales que participaron en la operación llevada a cabo del 1º de diciembre de 1998 fue proporcional a la agresión que estaban enfrentando, y que no está demostrado que los señores Ramiro Orlando Sánchez Sánchez hubieran sido víctimas [sic] de un ataque premeditado por parte de los agentes pertenecientes a la Dijín de la Policía Nacional, ni que las heridas les hubieran sido propinadas cuando las víctimas estaban en estado de indefensión. Ello implica que el daño no es imputable a la entidad estatal demandada.

VI. Conclusión

17. En los términos anteriormente expuestos, la Sala encuentra que no está demostrado que la reacción de los agentes de la Policía Nacional hubiera sido desproporcionada, en el desarrollo del operativo adelantado por la Dijín el 1º de diciembre de 1998. Del mismo modo, se concluye que, aún cuando se demostró que las heridas padecidas por el señor Ramiro Orlando Sánchez Sánchez fueron causadas con la utilización de armas de dotación oficial, lo cual implica la operancia del régimen objetivo de responsabilidad de riesgo excepcional, también es cierto que la responsabilidad de la entidad demandada está excluida por haberse demostrado en el proceso la causal eximente de responsabilidad de hecho propio y exclusivo de la víctima, consistente en que el demandante había planeado efectuar un hurto de un vehículo tipo “cherokee” que había sido dispuesto como señuelo por los agentes de la Dijín.

VII. Costas

18. El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 establece que se condenará en costas a la parte que hubiere actuado en forma temeraria. En el presente caso la Sala no observa comportamiento temerario en las actuaciones procesales de los intervinientes dentro del proceso, razón por la cual no se condenará en costas.

19. En mérito de lo expuesto, la Sección Tercera -Subsección “B”- de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

FALLA:

1. CONFÍRMASE en su totalidad la sentencia apelada, esto es la proferida el 11 de octubre de 2001 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera -Subsección “A”-, por las razones vertidas en el presente proveído.

2. Sin condena en costas.

3. Ejecutoriada la presente sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de primera instancia para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(4) En la demanda se estima la cuantía de la mayor pretensión, por concepto de perjuicios materiales, en una suma de $ 100.000.000 para cada uno de los 12 demandantes. Se aplica en este punto el numeral 10 del artículo 2º del Decreto 597 de 1988 “por el cual se suprime el recurso extraordinario de anulación, se amplía el de apelación y se dictan otras disposiciones”, que modificaba el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, y que disponía que la cuantía necesaria para que un proceso iniciado en 1998 fuera de doble instancia, debía ser superior a $ 18.850.000.

(5) Ver: Consejo de Estado, Sección Tercera sentencias de septiembre 18 de 1997, Exp. 9666 (C.P. Ramiro Saavedra Becerra) y de febrero 21 de 2002, Exp. 12789 (C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez).

(6) Extracto de hoja de vida expedido por la Policía Nacional (fl. 304, cdno. 2).

(7) Según libro de minuta de vigilancia de la reacción bancaria, cuya copia auténtica fue allegada al proceso mediante Oficio 531 del 4 de agosto de 2000 (fls. 358 y ss., cdno. 2).

(8) En el plenario reposa acta de inspección al cadáver del señor Diocemel López, en la cual se corroboró que “... se encuentra cadáver de un hombre con traje de la Policía Nacional con su casco de motociclista. Cerca al brazo derecho se encuentra un arma de fuego, metralleta UZI con el cañón apuntado hacia la cara...” (fl. 271, cdno. 2).

(9) Las apreciaciones vertidas en el citado informe están corroboradas por los documentos que componen la historia clínica del señor Ramiro Orlando Sánchez Sánchez, la cual reposa en el expediente en copia auténtica (fls. 400 y ss., cdno. 1).

(10) En la diligencia de inspección judicial se tomaron varias fotografías que corroboran las apreciaciones vertidas en el acta de inspección (fls. 251-257, cdno. 2).

(11) Mediante auto del 9 de marzo de 1999 (fls. 281-289, cdno. 2), en el cual se consideró que la operación adelantada por la Dijín se llevó a cabo respetando los reglamentos de la Policía Nacional.

(12) A través de Auto 268 / ASDIS DETIS del 14 de septiembre de 1999 (fls. 321-332, cdno. 2).

(13) Testimonios visibles a folios 365 a 373 cuaderno 2, y a folios 413 a 417 ib.

(14) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 8 de julio de 2009, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, Rad. 05001-03-26-000-1993-00134-01 (16974), actor: Fanny de J. Morales Gil y otros, demandado: Nación —Ministerio de Defensa— Policía.

(15) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 26 de mayo de 2010, C.P. Enrique Gil Botero, Rad. 05001-23-26-000-1996-01046-01 (19435), actor: María Dolores Escobar y otros, demandado: Nación —Ministerio de Defensa— Policía Nacional. En el mismo sentido puede consultarse la sentencia del 9 de junio de 2010, C.P. Enrique Gil Botero, Rad. 76001-23-31-000-1996-02444-01 (18466), actor: José Rodrigo Gómez y otros, demandado: Nación —Ministerio de Defensa— Policía Nacional. Allí se dijo por la Sala: “Como en el presente caso, se trató de una agresión actual, grave e inminente ya que por la forma en que se desarrollaron los hechos, no se trataba de una posible agresión sino de algo real por cuanto la misma ya se había concretado en las lesiones ocasionadas previamente a dos uniformados, y adicionalmente, el señor Gómez empuñaba un arma, por lo que los agentes actuaron bajo el imperio de la legítima defensa, máxime que aquel ni atendía los requerimientos, ni órdenes para que cesara el enfrentamiento, por el contrario avanzó siempre a los uniformados en actitud de ataque.// Así las cosas, se concluye que, en criterio de la Sala, el origen en la producción de los daños cuya indemnización se pretende fue la agresión armada de la víctima. En efecto, si se observa con detenimiento la situación, es posible concluir que la única causa de la confrontación fue el ataque grave, actual e inminente a los policías por el señor Gustavo Gómez Arango.// Ahora bien, si la causa única y determinante de la muerte y de las lesiones fue su propio ataque, es lógico concluir que, en el caso concreto, se presentó, respecto de este, un hecho exclusivo de la víctima, por lo que se confirmará la decisión del a quo en cuanto negó las pretensiones formuladas por sus familiares, toda vez que esa situación no permite hacer un juicio de imputación”.

(16) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 10 de marzo de 2005, C.P. Germán Rodríguez Villamizar, Rad. 85001-23-31-000-1995-00121-01 (14808), actor: María Elina Garzón y otros, demandado: Ministerio de Defensa - Ejército Nacional.