Sentencia 1999-02430 de noviembre 13 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Rad.: 25000-23-26-000-1999-02430-01(23829)

Actor: Pablo Gómez Silva

Demandado: Distrito Capital de Bogotá-Secretaría de Obras Públicas

Referencia: Acción de controversias contractuales

Consejero Ponente:

Dr. Hernán Andrade Rincón

Bogotá, D.C., trece de noviembre de dos mil trece.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 2 de septiembre de 2002 por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes

1. La demanda.

El 30 de septiembre de 1999, el señor Pablo Gómez Silva por conducto de apoderado judicial debidamente constituido, presentó, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales, en contra del Distrito Capital de Bogotá —Secretaría de Obras Públicas—. En el escrito de la demanda planteó las siguientes pretensiones:

“1. Que son nulas las resoluciones 2317 de Junio 24 de 1997 y 3042 de Septiembre 2 de 1997 expedidas por Santa Fe de Bogotá Distrito Capital-Secretaría de Obras Públicas, mediante las cuales, se liquidó unilateralmente el contrato 1-054 del 30 de noviembre de 1993, celebrado entre la entidad demandada y mi representado y en consecuencia debe restablecerse su derecho al equilibrio contractual.

2. Que como consecuencia de la nulidad, se proceda a la liquidación del contrato, dentro del cual se incluirá (sic) las sumas que adelante se determinan, entre ellas a pagar el valor de los perjuicios de orden material, daño emergente y lucro cesante, que le fueron ocasionados a mi poderdante, por no atender el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, en su oportunidad, el restablecimiento del equilibrio contractual, los cuales superan la suma de $ 118.230.000.00”.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones, pidió que se condene a la demandada a pagar a su favor las siguientes sumas de dinero:

— Por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente la suma de $ 25.000.000, correspondiente al “valor dejado de percibir por el contratista por concepto de nuevas posibilidades de trabajo fuera de la ciudad de Santa Fe de Bogotá, en tanto el contrato inicialmente debió ejecutarse en 2 meses, terminó nó (sic) ejecutándose en tres (3) años aprox…” y la suma de $ 48.818.364.22, “por concepto del valor real del contrato, dejado de percibir a causa del no restablecimiento del equilibrio contractual”.

— Por razón de la “depreciación de la moneda desde la fecha en que debió reestablecerse el equilibrio económico del contrato hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que le ponga fin a la presente demanda, aproxim… $ 30.000.000.00”.

— Por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante la suma de $ 15.000.000.00, correspondiente al interés comercial que surgió por no haberse recibido el dinero en la oportunidad contractual y que debe pagarse hasta la fecha de ejecutoria de la providencia que ponga fin al proceso.

— Finalmente, solicitó que se ordene a la parte demandada cumplir la sentencia de conformidad con los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo y que, debido a su conducta no conciliadora, se la condene a pagar a favor de la demandante las costas del proceso.

2. Hechos.

En su escrito de demanda, en síntesis, la parte actora narró los siguientes hechos:

2.1. Mediante Resolución 0675 del 5 de noviembre de 1993, el Distrito Capital de Bogotá —Secretaría de Obras Públicas—, adjudicó al señor Pablo Gómez Silva, en adelante —el contratista— la licitación pública SOP-Nº 0-001 de 1993, cuyo objeto consistió en la construcción de un puente peatonal que debía ser ubicado en la calle 127B de la autopista norte de la ciudad de Bogotá.

2.2. El 30 de noviembre de 1993, las partes celebraron el contrato de obra y en él se pactó que el objeto del mismo debía ser ejecutado a los precios señalados en la propuesta presentada por el contratista y de acuerdo con los requisitos, planos y especificaciones indicados en el pliego de condiciones de la licitación.

2.3. Debido a que la administración distrital no había definido la localización del puente peatonal objeto del contrato en mención, sólo hasta el 12 de septiembre de 1994 se suscribió el acta de iniciación de la obra. Al respecto, señaló la parte demandante que la Secretaría Distrital de Obras Públicas modificó en tres ocasiones la ubicación del puente.

2.4. Adujo la parte actora que cada uno de los cambios de ubicación de la obra se ordenaron luego de haberse efectuado los trabajos de cimentación, sin embargo, el trabajo adelantado en cada ocasión se perdió y su costo no fue reconocido por la administración al contratista.

2.5. Una vez definida la ubicación de la obra, por necesidades de carácter técnico, se ordenó una modificación en los diseños de la misma; en la parte de la “supra estructura” las vigas fueron cambiadas de concreto reforzado a concreto postensado y en la infraestructura los apoyos ya no debían ser en zapatas sino en “pilotes pre excavados fundidos en el sitio”. Debido al cambio de especificaciones el contratista tuvo que acudir a la asesoría y a los servicios especializados de la firma Tensar Ltda., con la cual celebró un contrato en el que se pactó un anticipo que fue desembolsado en 1994.

2.6. Ante la ocurrencia de las circunstancias anotadas, el 26 de enero de 1995 el contratista envió a la Secretaría de Obras Públicas del Distrito Capital una comunicación por medio de la cual le solicitó la aprobación de un ítem adicional de pilotaje para poder efectuar la cimentación del puente, sin embargo, la aprobación sólo se dio hasta el 14 de septiembre de esa misma anualidad, fecha en la que se suscribió el contrato de obra adicional.

2.7. El 3 de febrero de 1995, el contratista envió a la entidad demandada la comunicación radicada bajo el número 01742, por medio de la cual le solicitó la entrega de los planos definitivos, así como el envió de la comisión topográfica para la localización del proyecto.

2.8. Iniciada la construcción del puente peatonal en el sitio definido por la administración, el contratista nuevamente recibió la orden de suspender la obra —circunstancia de la que habría quedado constancia en el acta de suspensión de obra Nº 3 del 10 de octubre de 1994—, en esta ocasión por cuenta de una acción de tutela que habrían instaurado los propietarios de los negocios ubicados en el costado occidental de la autopista norte.

2.9. El 8 de mayo de 1995, después de que se resolviera la acción de tutela a favor del Distrito, el contratista le envió la comunicación radicada bajo el número 007347, por medio de la cual le solicitó nuevamente la aprobación de la obra adicional de pilotaje.

2.10. El 18 de mayo de 1995, debido a que la entidad demandada no había dado respuesta a sus solicitudes, el contratista, mediante comunicación dirigida a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, solicitó información y asesoría para definir “la ubicación de la cimentación de la pila Nº 2 del puente, por el peligro que el pilotaje implicaba para la gran tubería de agua potable proveniente de Tibitó”. Estas comunicaciones tampoco fueron resueltas.

2.11. El 30 de agosto de 1995 el contratista recibió el oficio 115-300, por medio del cual la entidad demandada le solicitó presentarse en la Secretaría de Obras Públicas con el objeto de suscribir el acta de reiniciación de la obra, hecho que tuvo lugar el 6 de septiembre de esa misma anualidad.

2.12. Una vez más, el 19 de septiembre de 1995, se suscribió un acta de suspensión de la obra, en esta ocasión debido a que en el sitio de la cimentación se encontró la tubería de Tibitó, lo que implicó que se llevara a cabo un nuevo rediseño, ocasionando alteraciones en la continuidad de las labores.

2.13. Mediante comunicación radicada el 18 de octubre de 1995, el demandante solicitó a la entidad una prórroga de 60 días para la ejecución del contrato, con sustento en la mayor cantidad de obra originada en los cambios de la cimentación y, además, en los cambios de diseño.

2.14. Inicialmente se le concedió una prórroga entre el 6 de octubre y el 5 de diciembre de 1995, sin embargo, como la obra para esa época se encontraba suspendida, el contratista solicitó su modificación, resultado de lo cual la prórroga se otorgó entre el 22 de noviembre de 1995 y el 21 de enero de 1996.

2.15. Se adujo en la demanda que como consecuencia de lo acontecido, el contrato celebrado con la Compañía Tensar S.A., “perdió parte de su trabajo pues no pudo ejecutar a cabalidad el objeto contractual. Cuando el contratista volvió a solicitar sus servicios en diciembre de 1995, estaba su personal en vacaciones colectivas hasta mediados de enero de 1996”.

2.16. Sostuvo que solicitó una prórroga adicional de 60 días, ante la ocurrencia de los siguientes hechos: i) la inminencia del vencimiento de la primera prórroga; ii) la ausencia del personal técnico de Tensar Ltda., y iii) la falta de los planos, así como de la comisión topográfica de la Secretaría de Obras Públicas del distrito. La administración concedió una prórroga de 45 días, razón por la cual el plazo de vencimiento del contrato corrió hasta el 6 de marzo de 1996.

2.17. El 23 de enero de 1996 el contratista envió a la Secretaría de Obras Públicas del distrito de Bogotá una comunicación por medio de la cual informó que no se pudieron adelantar los trabajos programados por falta de “la comisión topográfica para determinar los niveles de las luces definitivas de las vigas”, datos requeridos por la firma Tensar Ltda., por lo cual el 24 de enero de 1996 la entidad demandada envió a la obra la comisión topográfica que había sido requerida desde octubre del año anterior.

2.18. Dada la anterior circunstancia, sólo hasta el 25 de enero de 1996 el contratista pudo entregar a Tensar Ltda., los datos requeridos para el cálculo y el corte de los cables de “tensionamiento”, firma que por la anotada circunstancia entregó los planos después del vencimiento del contrato.

2.19. El 27 de febrero de 1996 se elaboró el “acta de cambio de especificaciones para aceptación de precios no previstos”, con índices del año 1993, la cual fue aprobada el 4 de marzo de 1996, es decir, dos días antes del vencimiento de la segunda prórroga. El mismo día el contratista recibió los planos de las vigas comprendidas en las columnas 1, 2 y 3.

2.20. Ante la falta de los planos que debía elaborar la Secretaría de Obras Públicas del distrito, así como de los diseños y del personal especializado de Tensar Ltda., el contratista tuvo que solicitar una nueva prórroga de 25 días, lo cual hizo mediante comunicación del 1º de marzo de 1996.

2.21. Sostuvo el demandante que a pesar que el contratista no recibió respuesta alguna acerca de la solicitud de prórroga que había presentado, un día después del vencimiento del plazo pactado para la ejecución del contrato, la Secretaría de Obras Públicas del distrito le envió un plano que contenía el “cambio de diseño de la escalera de acceso al puente en el costado occidental”.

2.22. El 13 de marzo de 1996, el contratista recibió de Tensar Ltda., una comunicación por medio de la cual esta firma cuestionó la calidad de los planos entregados por la Secretaría de Obras Públicas y le comunicó al demandante que debido a las deficiencias que éstos presentaban, tuvo que efectuar un rediseño y que, por tal razón, quedaba pendiente la entrega de los cables para dos vigas postensadas.

2.23. Según la demanda, el mal manejo que la administración le había dado al contrato estatal generó el rompimiento del equilibrio contractual y dejó al contratista en una situación de iliquidez.

2.24. El 13 de mayo de 1996 se celebró un acuerdo conciliatorio en el cual se fijó el 26 de junio de 1996 como nueva fecha de terminación del contrato.

2.25. El 6 de junio de 1996, la Secretaría de Obras Públicas del distrito expidió la Resolución 0515 por medio de la cual sancionó al contratista con la imposición de multas sucesivas.

2.26. Debido a una imprevisión de la entidad contratante, durante el curso del nuevo plazo fijado en la conciliación para la ejecución de la obra, el contratista no pudo entregar el puente peatonal, por cuanto la Empresa de Energía de Bogotá no permitía el izaje de las vigas hasta tanto la Secretaría de Obras Públicas del distrito le enviara los planos de la obra para hacer un estudio, en razón a que la ubicación del puente se estableció en un sitio inapropiado.

2.27. La solicitud de los planos fue presentada por la Empresa de Energía de Bogotá el 12 de junio de 1996, luego, el 19 y el 26 de junio de 1996 y, finalmente, el 10 de julio de ese mismo año y obtuvo respuesta hasta el 31 de julio de esa anualidad, es decir, 35 días después de vencido el plazo fijado en el acuerdo conciliatorio para la ejecución de la obra, “lo que significa que el Distrito —Secretaría de Obras Públicas—” sancionó al contratista cuando aún no había dado solución a “la exigencia formulada por la Empresa de Energía de Bogotá, que no permitía al contratista efectuar el izaje de las vigas”.

2.28. El 15 de agosto de 1996, la Empresa de Energía de Bogotá envió a la Secretaría de Obras Públicas del distrito un oficio, por medio del cual le informó que debía realizarse una obra para subir los cables de alta tensión hasta lograr la distancia mínima requerida, obra cuyo costo ascendía a la suma de $ 13.951.610. La Empresa de Energía de Bogotá realizó la obra a medidos de septiembre de 1996.

2.29. En comité de obras realizado el 16 de octubre de 1996 se programó el izaje de las vigas postensadas para las noches del 26 y del 27 de ese mismo mes y año, no obstante, el día 27 la Secretaría de Tránsito no permitió terminar las labores.

2.30. Posteriormente, en comité de obras realizado el 30 de octubre de 1996, se aprobó el permiso para terminar el izaje de las vigas en las noches del 2 y del 3 de noviembre de ese mismo año, fechas en las que se desarrolló la labor hasta su culminación.

2.31. El Distrito Capital —Secretaría de Obras Públicas—, mediante Resolución 2317 del 24 de junio de 1997, liquidó unilateralmente el contrato sin que se hubiera vencido su plazo de ejecución, por cuanto éste se encontraba suspendido indefinidamente desde el 21 de junio de 1996, circunstancia que, a juicio de la parte demandante, “constituye una aberrante violación al artículo 60 de la Ley 80 de 1993, pues el contrato nunca se reinició después de la mencionada fecha”.

2.32. El Distrito Capital —Secretaría de Obras Públicas— no dio la oportunidad al demandante para interponer los recursos procedentes en contra del acto administrativo por medio del cual se liquidó unilateralmente el contrato de obra, toda vez que ni la resolución de liquidación unilateral, ni la resolución confirmatoria de esa decisión le fueron notificadas personalmente, sino que el trámite únicamente se realizó por edicto, sin que el contratista hubiera tenido conocimiento de su expedición, en abierta contradicción con lo dispuesto en el artículo 77 del Código Contencioso Administrativo y del derecho de defensa.

2.33. La conducta asumida por la entidad demandada en la ejecución del contrato y el hecho de no haber atendido oportunamente los requerimientos de restablecimiento del equilibrio económico pedidos por el contratista, le ocasionaron a éste un grave perjuicio económico que debe ser resarcido por la administración.

3. Normas violadas y concepto de violación.

Señaló la parte demandante que con la expedición de los actos administrativos cuya declaratoria de nulidad se solicita se vulneraron los artículos 29 y 90 de la Constitución Política de 1991, los artículos 4º —numeral 9º—, 5º —numeral 1º—, 27, 60 y 77 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 44 y siguientes del Código Contencioso Administrativo.

A título de concepto de violación manifestó que en este caso es notoria la vulneración del debido proceso del demandante, en tanto que la administración no le dio la oportunidad de interponer los recursos procedentes en contra de las resoluciones acusadas, por cuanto la notificación de la resolución por medio de la cual se liquidó unilateralmente el contrato de obra se realizó por edicto, sin que se hubiera agotado de manera previa el procedimiento establecido en el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo.

En cuanto al numeral 9º del artículo 4 de la Ley 80 de 1993, indicó que el Distrito Capital —Secretaría de Obras Públicas— al adjudicar el contrato no contaba con un estudio serio acerca de la ubicación del puente peatonal, circunstancia que ocasionó que sobreviniera una mayor onerosidad para el demandante en el cumplimiento de las obligaciones contractuales que había asumido, representada en el costo de los materiales y la mano de obra, los cuales en la propuesta se presentaron con precios de 1993, mientras que la ejecución de la obra terminó realizándose en 1996. En ese mismo sentido, expuso que el cambio de las especificaciones técnicas de la obra llevó a que el contratista tuviera que acudir a una firma especializada en concreto postensado —Tensar Ltda.—, lo que hizo aún más oneroso el cumplimiento de sus obligaciones.

En ese contexto, expresó que los actos administrativos cuya nulidad se pretende vulneran el citado artículo, por cuanto en ellos no se incluyó reconocimiento alguno por la mayor onerosidad en la que incurrió el contratista para el cumplimiento de sus obligaciones, ni corrigió el desajuste económico producido en detrimento de sus intereses.

En lo que concierne al numeral 1º de artículo 5º de la Ley 80 de 1993, señaló que con la expedición de los actos administrativos acusados se conculcó el derecho del contratista a que la administración en la liquidación unilateral restableciera el equilibrio contractual contemplando una retribución complementaria a favor del demandante por la alteración de la remuneración que inicialmente había sido pactada.

Al referirse al artículo 27 de la Ley 80 de 1993, manifestó que el cambio de ubicación de la obra que conllevó a que su ejecución se retardara en aproximadamente 3 años, aunado a la modificación en las especificaciones técnicas de la misma, condujo a que se rompiera el equilibrio económico del contrato en contra del demandante, no obstante lo cual, en la liquidación unilateral del contrato no se le reconoció suma alguna por ese concepto.

Finalmente, indicó que por los hechos narrados, el equilibrio económico del contrato se rompió en contra del hoy demandante por causas que no fueron imputables a él y que, en consecuencia, tiene derecho a que la administración distrital le reestablezca su derecho, tomando para ello como punto de partida el valor de la prestación que esperaba recibir al momento del acuerdo original hasta la época en que debió cumplirse el objeto del contrato, de manera tal que logre protegerse el resultado económico buscado por el demandante, esto es, las ganancias que habría obtenido de haberse cumplido el negocio jurídico en las condiciones inicialmente pactadas.

Por último señaló que “a la fecha de liquidación del contrato, éste se encontraba suspendido”, con lo cual la entidad contratante vulneró lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, norma que hace referencia a la liquidación de común acuerdo por la partes contratantes(1).

4. El trámite de la primera instancia.

La demanda así presentada fue admitida por auto del 19 de octubre de 1999(2) y notificada en legal forma al Ministerio Público el 28 de octubre de 1999(3) y a la entidad demandada el 31 de enero de 2000(4). Así mismo, por tener interés en las resultas del proceso, se ordenó notificar el auto admisorio a la compañía Seguros del Estado, como “litisconsorte necesario”, lo que tuvo lugar el 4 de febrero de 2000(5).

Dentro del término de fijación en lista, la compañía Seguros de Estado S.A., manifestó que coadyuvaba las pretensiones presentadas por la parte demandante, así como los hechos en los cuales las fundamentó y, adicionalmente, en cuanto a su situación particular solicitó que “como consecuencia de la nulidad de las Resoluciones 2317 del 24 de junio de 1997 y 3042 del 2 de septiembre de 1997, proferidas por el Distrito Capital de Santafé de Bogotá, Secretaría de Obras Públicas, se declare que no ha tenido ocurrencia el evento amparado en la póliza única de seguro de cumplimiento…”.

Expuso, además, que entre el Distrito Capital de Bogotá y el señor Pablo Gómez Silva se suscribió el contrato de obra 1-054 de 1993 y para garantizar el pago de los perjuicios eventuales derivados de conductas de incumplimiento imputables al contratista se constituyó una póliza única de cumplimiento a favor de la entidad pública contratante.

Así mismo señaló que mediante Resolución 2317 de 1997 se liquidó unilateralmente el contrato, decisión que fue recurrida por la aseguradora con sustento en que dicho acto administrativo se había proferido con falta de competencia, no obstante lo cual, la decisión fue confirmada a través de Resolución 3042 de 1997.

Finalmente, como soporte de sus pretensiones, señaló que la entidad demandada expidió los actos administrativos enjuiciados vulnerando los límites temporales que tenía para ello, contrariando de esta manera lo dispuesto en los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993(6).

5. La contestación de la demanda.

Dentro del término legal dispuesto para ello, el Distrito Capital de Bogotá D.C., contestó la demanda para oponerse a la prosperidad de sus pretensiones; en cuanto a los hechos narrados aceptó unos y negó otros y como razones de la defensa expuso, en suma, las siguientes:

En lo que concierne al alegado rompimiento del equilibrio contractual, señaló que era verdad que en la ejecución de la obra se había presentado una serie de vicisitudes que impidieron que ésta se desarrollara en el tiempo inicialmente pactado, razón por la cual la administración, procediendo con lealtad hacia el contratista, le concedió tres prórrogas prudenciales para que pudiera dar cumplimiento a las obligaciones que libre y conscientemente adquirió. Igualmente, la entidad pública demandada accedió a realizar una adición al contrato e, inclusive, celebró un acuerdo conciliatorio con el contratista, se recibieron las obras de manera parcial y se reconocieron al demandante los ajustes de precios.

Indicó que, según su propio dicho, el contratista se ausentó de la ciudad y la Secretaría de Obras Públicas del Distrito Capital procedió a realizar la liquidación unilateral del contrato, decisión que adoptó a través de la Resolución 2317 del 24 de mayo de 1997, la cual fue únicamente recurrida por la compañía que había expedido las garantías propias de todas las etapas y amparos necesarios del contrato.

En ese contexto, manifestó que la Secretaría de Obras Públicas no modificó las obligaciones que en el contrato se pactaron a cargo del demandante, sino que éste demoró su ejecución “bajo argumentos poco relevantes, atribuyendo culpa a la administración, cuando esta (sic) fue benévola confiriéndole varias prórrogas a efecto de que se cumpliera con el objeto del contrato…”.

De otro lado, adujo la entidad demandada que de haberse generado un desequilibrio en las cargas económicas del contrato, el demandante debió pedir a la administración su restablecimiento de manera oportuna, no obstante lo cual a lo largo de la relación negocial no se presentó dicho pedimento, lo que le hace presumir que el desequilibrio no existió, motivo que consideró suficiente para que el Distrito hubiera actuado de conformidad con lo pactado en el negocio jurídico.

Finalmente, en cuanto a la notificación de los actos administrativos demandados, expresó que la administración se ciñó estrictamente a los preceptos legales que rigen la materia y que, en ese sentido, la Secretaría de Obras Públicas del Distrito Capital envió a la dirección registrada por el demandante los siguientes requerimientos: i) el Nº 2103 del 4 de agosto de 1997 en relación con la Resolución 2317 de 1997 y ii) el Nº 2372 del 4 de septiembre de 1997 en relación con la Resolución 3042 de día 2 del mismo mes y año, luego, se cumplió con el procedimiento previsto en el artículo 45 del Código Contencioso Administrativo(7).

6. La sentencia de primera instancia.

La Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia proferida el 2 de septiembre de 2002, resolvió negar las pretensiones de la demanda. Para ello, expuso, en síntesis, las siguientes razones:

Previo recuento de los medios demostrativos que obran en el proceso, el a quo señaló que en este caso la parte demandante no logró demostrar la existencia de daño patrimonial alguno y, en ese sentido, no acreditó uno de los elementos de la responsabilidad de Estado, siendo de su cargo hacerlo.

Como soporte de su conclusión, el tribunal indicó:

“…los perjuicios que el demandante alega haber recibido por esa causa, no se encuentran acreditados, máxime si se tiene en cuenta, como era previsible y se acordó en el contrato inicial, que, por la modalidad del mismo, a precios unitarios, ese contrato, por virtud de obras adicionales, fue modificado mediante adiciones del 14 de septiembre de 1995, en cuantía de $ 18.750.000 (…) y el 27 de febrero de 1996, por $ 299.766 y que los costos que en la demanda se alega incurrió el contratista ‘por la realización de trabajos no contemplados contractualmente’ no fueron comprobados, como tampoco lo fueron los estimados por virtud de la prolongación de dos meses a tres años en la ejecución de la obra, tales como los consistentes en la expectativa del contratista de nuevas posibilidades de trabajo fuera de la ciudad, o los gastos en que dice haber incurrido por los concepto de pago de celaduría y otros”.

Igualmente, en la sentencia se indicó que la parte actora no determinó “las cantidades que sufren la variación del índice de precios de Camacol durante los períodos de suspensión imputables a la demandada, por tanto, conduce a que las pretensiones incoadas en la demanda deban resolverse en forma adversa”.

En cuanto a la notificación del acto administrativo por medio del cual se adoptó la liquidación unilateral del contrato de obra, expresó que cuando en interrogatorio de parte al contratista se le formuló una pregunta relacionada con tal aspecto, éste había manifestado que “por las buenas relaciones existentes con la Secretaría de Obras Públicas sus reclamos y diferencias se dirimían en forma amistosa”, respuesta a partir de la cual el tribunal dedujo que el demandante “tuvo pleno conocimiento de la existencia del acto de liquidación en forma oportuna y se abstuvo de impugnarlo”, en consecuencia, desestimó también este cargo de la demanda(8).

7. El recurso de apelación.

El demandante interpuso recurso de apelación en contra de la decisión adoptada en primera instancia y como sustento de su inconformidad indicó que era innegable que el contrato objeto de la controversia había sido adicionado en plazo y en precio, no obstante ello, ni el valor adicionado ni el plazo prorrogado fueron el reflejo de la realidad contractual, por cuanto las labores se tuvieron que iniciar en tres lugares diferentes, lo que implicó una mayor ejecución de obra, en tanto que se tuvieron que triplicar los ítems iniciales, tales como: “Descapote, excavaciones, rellenos en material común y en material seleccionado, etc.”.

En ese sentido, señaló que al confrontarse las cantidades de obra inicialmente pactadas y las que fueron objeto del contrato adicional se puede observar que las últimas no fueron parte de las primeras y que fue esa circunstancia la que obligó a la administración a suscribir el contrato adicional.

Así mismo, manifestó que la mayor cantidad de obra y la nueva obra ejecutada que reclama, corresponde a las cantidades de obra realizadas como consecuencia del cambio de lugar de ubicación del puente peatonal y a los ítems que, a pesar de no estar pactados contractualmente, debieron ser ejecutados en razón a la modificación del sistema constructivo ordenado por la Secretaría de Obras Públicas del distrito, tal como la supra estructura del puente, que cambió de ser en concreto reforzado a concreto postensado, lo que conllevó al obligatorio izaje, cuyos costos nunca fueron reconocidos al contratista.

Expresó que, de conformidad con la prueba testimonial que obra en el proceso, era posible acreditar que en tres oportunidades se cambió la ubicación del puente peatonal, que el contratista adelantó labores tendientes a la construcción de la obra en los tres sitios fijados por la Secretaría de Obras Públicas del distrito y que se presentaron cambios en las especificaciones técnicas de la obra por la adopción de un sistema constructivo diferente al inicialmente pactado.

En cuanto a las prórrogas que le fueron otorgadas para la ejecución del contrato, la parte apelante manifestó que, dadas las irregularidades presentadas durante el desarrollo del objeto contractual e imputables al Distrito Capital —Secretaría de Obras Públicas—, la improvisación en los estudios de suelos, así como en los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, era legítimo que solicitara la ampliación de plazo para la elaboración de la obra.

En lo concerniente a lo dicho por el a quo en relación con la notificación de la Resolución 2317 de 1997, por medio de la cual se liquidó unilateralmente el contrato de obra, expresó que era contrario a derecho afirmar que por haber manifestado el actor que tenía buenas relaciones con la entidad contratante “se deduzca que el contratista tuvo conocimiento de la existencia de la liquidación de contrato, y, se haya abstenido de impugnarlo”, al tiempo que insistió en que al señor Gómez Silva no se le dio la oportunidad para interponer recurso en contra del citado acto administrativo, por cuanto se habría obviado el trámite para realizar la notificación personal del mismo.

En lo que concierne al argumento presentado por el tribunal de primera instancia, en el sentido de señalar que la parte demandante no desvirtuó el contenido de la Resolución 2317 de 1997 en cuanto a que la ejecución del negocio jurídico se había reiniciado el 16 de diciembre de 1996 y que, por tanto, a la fecha de la liquidación éste no se encontraba suspendido, adujo el apelante que la forma de desvirtuar tal afirmación era a través de la interposición de un recurso en contra del acto administrativo que la contenía, no obstante lo cual, la administración no le dio la oportunidad para impugnar el acto. Igualmente, arguyó que no hay prueba en el expediente que demuestre que entre las partes del contrato se hubiera suscrito el acta de reiniciación de la obra a la que se refiere el acto de liquidación unilateral del contrato.

Finalmente, señaló que los documentos que acreditan la existencia de los perjuicios reclamados no pudieron ser allegados junto con la demanda por circunstancias de caso fortuito, razón por la cual los solicitaría en segunda instancia(9).

8. El trámite de la segunda instancia.

El recurso presentado dentro del término legal dispuesto para ellofue admitido por auto del 7 de febrero de 2003(10) y, resuelta negativamente la petición de pruebas presentada por la parte demandante en segunda instancia(11), mediante proveído del 2 de julio de la misma anualidad(12) se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo, término procesal del que hizo uso la actora para insistir en los argumentos de la demanda y en los del recurso de apelación(13). La entidad demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. Consideraciones

Para efectos de exponer las razones que sustentan la decisión, se abordará el estudio de los siguientes aspectos: 1) competencia, 2) las pruebas que obran en el proceso, 3) caso concreto, 4) notificación irregular del acto por medio del cual se liquidó el contrato, 5) hechos probados, 6) las prórrogas del contrato después del vencimiento del plazo, 7) el supuesto desequilibrio económico que se presentó en el desarrollo del contrato de obra pública 1-054 del 30 de noviembre de 1993.

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por la subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 2 de septiembre de 2003, en proceso con vocación de doble instancia ante esta corporación, dado que la pretensión mayor se estimó en la demanda en ochenta y ocho millones ochocientos dieciocho mil trescientos sesenta y cuatro pesos con veintidós centavos ($ 88.818.364.22) por concepto de daños materiales en la modalidad de daño emergente, mientras que el monto exigido al momento de su presentación(14) para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción contractual tuviera vocación de doble instancia era de dieciocho millones ochocientos cincuenta mil pesos ($ 18.850.000) (D. 597/88).

Sumado a lo anterior, con la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, más precisamente de las normas que regulan competencias, se observa que su artículo 75(15) prescribe, expresamente, que la jurisdicción competente para conocer de las controversias generadas en los contratos celebrados por las entidades estatales es la Jurisdicción Contencioso Administrativa y como quiera que en este caso el contrato en virtud de cuya ejecución se expidieron los actos administrativos demandados se suscribió entre un particular y el Distrito Capital de Bogotá, dable es concluir que esta Jurisdicción es competente para asumir el conocimiento de la demanda instaurada en su contra.

2. Las pruebas que obran en el proceso.

2.1. Documentales.

— Copia simple del contrato de obra pública 1-054 suscrito el 30 de noviembre de 1993 entre el Distrito Capital de Santafé de Bogotá - Secretaría de Obras Públicas - y el señor Pablo Gómez Silva, cuyo objeto consistió en “la construcción del puente peatonal ubicado en la autopista norte por CLL 127B”. Se fijó su cuantía en la suma de $ 86.613.448,62 bajo la modalidad de precios unitarios y un plazo de duración de 60 días calendarios(16).

— Copia simple del documento que contiene el “Acta 2 de iniciación de obra”, suscrita por el contratista y por el interventor de la obra el 10 de septiembre de 1994, de cuyo texto se extrae(17):

“… para dejar constancia por medio de la (sic) acta que el día 12 de septiembre de 1994 se dio inicio real a las obras contratadas según contrato 1-054 de 1993.

NOTA: se firma el acta de iniciación a la fecha debido a que por exigencia de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Santafé de Bogotá D.C., se cambió la ubicación del puente como consta en el Acta 2 de aclaración de ubicación ocasionando un rediseño del puente con el consiguiente retraso que esto representa; así como el cambio de interventor…

(…)”.

— Copia simple del documento que contiene el “Acta 3 de suspensión de obra” del 10 de octubre de 1994, suscrita por el contratista, por el interventor y por el director de división de estudios de la Secretaría de Obras Públicas del Distrito Capital, en la cual consta que las partes acordaron suspender la obra a partir del 24 de octubre de 1994, tal como a continuación se transcribe:

“En Santafé de Bogotá, D.C., a los diez (10) días del mes de octubre de mil novecientos noventa y cuatro (1994), se reunieron las siguientes personas: … En calidad de ingeniero interventor de la SOP, y Pablo Gómez Silva… como Contratista, para dejar constancia por medio de la presente acta que a partir del 24 de octubre de 1994 se suspende temporalmente la obra por la siguiente razón: Debido a que se ha presentado inconformidad por parte de la comunidad por su ubicación lo que ha obligado a un replanteamiento del mismo ocasionando una suspensión temporal…”(18).

— Copia simple de la comunicación del 18 de mayo de 1995 enviada por el contratista al jefe de la división técnica de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, a través de la cual le solicita “información y asesoría para poder definir la ubicación de la cimentación de la pila 2 del puente…”(19).

— Copia simple del oficio del 30 de agosto de 1995 enviado por el Director de División de Estudios de la Secretaría de Obras Públicas del Distrito de Bogotá al contratista, por medio del cual le informa que las condiciones que obligaron a suspender las obras ya fueron subsanadas, por lo que le solicita que se presente con carácter urgente a la División con el fin de reiniciar la ejecución del puente(20).

— Copia simple del oficio del 8 de septiembre de 1995, por medio del cual el director de estudios y diseños de la Secretaría de Obras Públicas del Distrito Capital le solicita al contratista “con carácter urgente, reiniciar en forma inmediata, la construcción del puente…”(21).

— Copia simple del documento que contiene el “Acta 5 de reiniciación de obra” suscrita el 6 de septiembre de 1995 únicamente por el contratista, en la cual se dejó constancia que ese mismo día se reiniciaron las obras contratadas(22).

— Copia simple del documento que contiene la “adición al contrato 1-054 de noviembre 30 de 1994” suscrita por el Secretario de Obras Públicas de del Distrito Capital y por el contratista el 14 de septiembre de 1995, en la cual se acordó ejecutar unas obras adicionales por valor de $ 18.750.000(23).

— Copia simple del documento de fecha 5 de octubre de 1995 contentivo de la “primera prórroga al contrato 1-054 del 30 de noviembre de 1993”, por un período comprendido entre el 6 de octubre y el 5 de diciembre de 1995(24).

— Copia simple del documento suscrito el 15 de enero de 1996 por la Secretaria de Obras Públicas (E) del Distrito Capital y por el contratista, contentivo del “otrosí aclaratorio a la primera prórroga al contrato 1-054 del 30 de noviembre de 1993”, en el cual consta que las partes aclararon que “el plazo de los 60 días calendario comprendidos entre el 6 de octubre y el 5 de Diciembre de 1995 debía ser modificado ya que el contrato fue suspendido desde el 29 de Septiembre de 1995 hasta el día 22 de Noviembre del mismo año fecha en la cual se reinició. Por ello convinieron aclarar que la prórroga de 60 días calendario comienza a partir de 22 de noviembre de 1995 hasta el día 21 de enero de 1996”(25).

— Copia simple del documento que contiene la “segunda prórroga al contrato 1-054 del 30 de noviembre de 1993” suscrita por la Secretaria de Obras Públicas (E) del Distrito Capital y por el contratista el 19 de enero de 1996, mediante la cual se acordó “prorrogar el plazo inicial del contrato en 45 días contados a partir del vencimiento de la primera prórroga”(26).

— Copia simple de las comunicaciones enviadas por el señor Pablo Gómez Silva al Distrito Capital de Bogotá —Secretaría de Obras Públicas—, a través de las cuales el contratista le solicita, entre otras cosas, que se prorrogue la vigencia del contrato 1-054, así como la aprobación de un ítem adicional de pilotaje y la definición “de la cimentación en los costados occidental y oriental del puente”(27).

— Copia simple de comunicación 49 de 1996, remitida por el gerente de la sociedad Tensar Ltda., al señor Pablo Gómez Silva, por medio de la cual le informa sobre lo acontecido hasta el momento con el suministro de “cables de postensionamiento” necesarios para desarrollar la obra objeto del contrato 1-054(28).

— Copia simple del documento que contiene el “Acta 6 de cambio de especificaciones y aceptación de precios no previstos” suscrita por el contratista, por el interventor y por el jefe de división de estudios de la Secretaría de Obras Públicas del Distrito Capital de Bogotá el 27 de febrero de 1996, en la cual se deja constancia de la aprobación del cambio de especificaciones y aceptación de precios unitarios por valor de doscientos noventa y nueve mil setecientos cincuenta y seis pesos ($ 299.756).

— Copia simple del documento que contiene el “análisis, evaluación y aprobación de precios no previstos” por valor de doscientos noventa y nueve mil setecientos cincuenta y seis pesos ($ 299.756)(29).

— Copia simple de la comunicación del 1º de abril de 1996 dirigida por el señor Pablo Gómez Silva a la Contraloría de Santafé de Bogotá, en la cual le informa que le hace entrega de unos planos relacionados con el contrato 1-054(30).

— Copia simple de la Resolución 515 del 6 de junio de 1996, por medio de la cual la Secretaría de Obras Públicas del Distrito Capital impuso una multa al señor Pablo Gómez Silva “por los (64) días de atraso entre el 7 de marzo y el 9 de mayo de 1996, a razón del 0.01% diario del valor total del contrato…”(31).

— Copia simple del documento que contiene el “Acta 21” del comité coordinador de obras de la Alcaldía Mayor de Santafé de Bogotá(32).

— Copia simple del documento que contiene el “Acta 22” del comité coordinador de obras de la Alcaldía Mayor de Santafé de Bogotá(33).

— Copia simple del documento que contiene el “Acta 23” del comité coordinador de obras de la Alcaldía Mayor de Santafé de Bogotá(34).

— Copia simple del documento que contiene el “Acta 13 de suspensión de obra” suscrita por el contratista y el interventor el 21 de junio de 1996, en la cual se deja constancia que se suspende la obra por la siguiente razón: “La Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá conceptúa que no se cumple con la distancia mínima de seguridad requerida para este tipo de construcción y por lo tanto no permite el izaje de las vigas del puente hasta tanto no efectúe el estudio correspondiente para determinar las obras necesarias a realizar que solucionen el problema presentado”(35).

— Copia simple de oficio dirigido por la Empresa de Energía de Bogotá a la Secretaría de Obras Públicas del Distrito Capital de fecha 22 de julio de 1996, por medio del cual le informa que debido a “la cercanía del puente peatonal que se está construyendo en la calle 128 sobre la Autopista Norte, a los conductores de las líneas de transmisión Castellana —Torca y Castellana— Autopista a 115.000 voltios se hace necesario efectuar el estudio correspondiente para determinar las obras a realizar, con el fin de que se cumpla con la distancia de seguridad requerida para este tipo de construcción”(36).

— Copia simple de la comunicación del 31 de julio de 1996 dirigida por el jefe de división de estudios técnicos a la gerencia de generación y transmisión de la Empresa de Energía de Bogotá, por medio de la cual le remite los “planos heliográficos de la obra del puente peatonal”(37).

— Copia simple del Oficio 12908 del 15 de agosto de 1996 enviado por la Empresa de Energía de Bogotá a la Secretaría de Obras Públicas del Distrito Capital, mediante el cual le informa sobre la necesidad de cambiar “la configuración actual de los postes cercanos a la localización proyectada del puente peatonal…”(38).

— Copia simple del documento que contiene el auto proferido por la Contraloría de Santafé de Bogotá, Unidad de Investigaciones y Juicios Fiscales —división de investigaciones fiscales—, mediante el cual se ordenó el archivo de la investigación fiscal 372 del 3 de noviembre de 1995(39).

— Copia auténtica de la Resolución 2317 del 24 de junio de 1997, por medio de la cual se liquidó de manera unilateral el contrato de obra pública 1-054 del 30 de noviembre de 1993. Del documento se extrae lo siguiente(40):

“(…).

RESUELVE:

“ART. 1º—Adoptar en la forma dispuesta por el artículo 31 de la Ley 80 de 1993, como liquidación unilateral del contrato 1-054 del 30 de noviembre de 1993, celebrado entre la Secretaría de Obras Públicas del Distrito Capital de Santafé de Bogotá y Pablo Gómez Silva, el acta de liquidación suscrita por el interventor del contrato y el jefe de la división de estudios de la Secretaría de Obras Públicas de Santa de Bogotá (sic) D.C., el 27 de mayo de 1997, teniendo en cuenta que el contratista no se presentó a suscribir el acta en mención y que se trascribe a continuación:

ObjetoConstrucción puente peatonal
LocalizaciónAutopista Norte por Calle 128
Fecha iniciaciónSeptiembre 12 de 1994
Fecha primera suspensiónOctubre 10 de 1994
Fecha de terminaciónMarzo 6/96
Plazo inicial60 Días
(…)(…)

(…)

Las obras ejecutadas fueron las siguientes:

(…)

Subtotal....................................................$ 56.857.427,50

AIU 25%...................................................$ 14.214.356,88

Impuesto de guerra..................................$ 4.124.449,93

Valor total..................................................$75.196.234,31

Resumen

Contrato.....................................................$ 86.613.448,62

Por adición.................................................$ 18.750.000,00

Por total contrato........................................$ 105.363.448,62

Por obra ejecutada.....................................$ 75.196.234,31

Saldo favor SOP.........................................$ 30.167.214,29

Actas de recibo parcial de obra

Nº 06...........................................................$ 4.839.215,50

Nº 07...........................................................$ 18.750.000,00

Nº 10...........................................................$ 22.980.705,11

Nº 12...........................................................$ 18.568.805,70

Subtotal.......................................................$ 65.138.726,31

Valor saldo por amortización del anticipo....$ 16.089.888,93

Valor de reintegrar por parte del contratista...........................$ 6.032.380,93

Valor anticipo................................................$ 34.645.379,45

Amortización Acta 06....................................$ 1.935.686,20

Amortización Acta 07....................................$ 000000000

Amortización Acta 10....................................$ 9.192.282,04

Amortización Acta 12....................................$ 7.427.522,28

Saldo por amortizar.......................................$ 16.089.888,93

Saldos iguales................$ 34.645.379,45 ........$ 34.645.379,45

NOTA: Debido a que no se amortizo la totalidad del anticipo el contratista debe reintegrar a la Secretaría de Obras Públicas del D.C. la suma de seis millones treinta y dos mil trescientos ochenta pesos con 44/100 m/cte. ($ 6.032.380,44).

(…)”.

— Copia auténtica de la Resolución 3042 del 2 de septiembre de 1997, por medio de la cual se resolvió negativamente el recurso de reposición interpuesto por la compañía aseguradora —Seguros del Estado S.A.—, en contra de la Resolución 2317 del 24 de junio de 1997(41).

— Copia auténtica del edicto por medio del cual se notificó la Resolución 3042 del 2 de septiembre de 1997(42).

— Copia simple del documento que contiene el “acta de la diligencia de conciliación prejudicial radicada bajo el número 111” de la Procuraduría General de Nación(43).

Dentro del término de ejecutoria del auto que admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de primera instancia, ésta solicitó que se decreten unas pruebas, tendientes, según su propio dicho, a acreditar los perjuicios que habría sufrido y cuya reparación reclama, medios demostrativos que dijo no haber podido allegar en primera instancia “por circunstancias de caso fortuito”(44).

Debido a que mediante proveído del 28 de marzo de 2003 la petición fue resuelta negativamente(45), las pruebas que fueron aportadas por la parte demandante en segunda instancia no serán tenidas en cuenta para efectos de resolver de mérito el asunto.

2.2. Interrogatorio de parte.

A petición de su contraparte, el señor Pablo Gómez Silva rindió interrogatorio de parte el 10 de julio de 2000, del cual se destaca(46):

“(…).

PREGUNTADO: En el caso concreto que nos ocupa, es decir en el atinente al contrato de obra pública 1-054 de 1993 cuál fue su nivel de conocimiento y de análisis de los pliegos de condiciones correspondientes.

CONTESTO: En relación con el contrato 1-054 que indicaba como objeto del mismo la construcción de un puente peatonal en la autopista Norte con Calle 127B puedo manifestar que tuve la oportunidad de leer dichos pliegos. Inicialmente me pareció muy corto el plazo para la magnitud de la obra a realizar pero no objeté dichos aspectos porque sabía que los demás participantes se acogían a dicho plazo. Lo que sí nunca imaginé fue que se cambiara tan drásticamente las condiciones originales, tanto en la infraestructura como en la superestructura de la obra y además tampoco imaginé o nunca tuve conocimiento de que la entidad contratante no hubiera hecho un estudio completo para evitar posibles percances y en tal razón me hubiera visto abocado a soportar un cúmulo de situaciones que me perjudicaron…”.

2.3. Testimoniales.

Las siguientes personas rindieron testimonio dentro del trámite del proceso:

2.3.1. Aydé Anzola Covaleda, de cuyo dicho se destaca(47):

“PREGUNTADO: Sírvase manifestar a este despacho todo cuanto sepa y le conste con relación a la ausencia de notificación personal de los actos administrativos por los cuales se liquidó unilateralmente el contrato 1-054 del 30 de noviembre de 1993, suscrito entre la Secretaría de Obras Públicas del Distrito Capital y el Ingeniero Pablo Gómez Silva.

CONTESTADO: A Pablo Gómez todo recibo siempre le llegaba a la oficina de la Cll 60 con Cra 6 ó 5, pero una vez que lo nombraron como ingeniero residente fuera de Bogotá, terminó con la oficina y todos los documentos que le llegaban comenzaron a llegar a la casa y los recibía yo. Cada vez que llamaba yo le informaba sobre los recibos que habían llegado si eran algo importante, y en lo que yo recibí nunca llegó la notificación referente a la liquidación unilateral del contrato…”.

2.3.2. Declaración del señor Humberto Ramírez Gómez, de la cual se extraen los siguientes apartes(48):

“PREGUNTADO: Sírvase manifestar a este despacho todo cuanto sepa y le conste con relación al desarrollo del contrato 1-054 del 30 de noviembre de 1993, suscrito entre la Secretaría de Obras Públicas del Distrito Capital y el Ingeniero Pablo Gómez Silva.

CONTESTADO: Fui nombrado interventor en enero de 1994 y estuve hasta agosto del mismo año, no preciso fechas exactas porque no las recuerdo. En este tiempo hubo necesidad de modificar la localización del puente, que estaba inicialmente localizado en la autopista norte con calle 127B, trasladando su construcción sobre la misma autopista a la altura de la calle 127A, la razón por la cual fue necesario modificar la localización del puente fue principalmente por la interferencia que presentaba la cimentación con la tubería matriz de Tibitó.

(…)”.

2.3.3. Testimonio del señor Francisco Morales Tamayo, del cual se destaca lo que se transcribe a continuación(49):

“PREGUNTADO: Sírvase manifestar a este despacho todo cuanto sepa y le conste con relación al desarrollo del contrato 1-054 del 30 de noviembre de 1993, suscrito entre la Secretaría de Obras Públicas del Distrito Capital y el Ingeniero Pablo Gómez Silva.

CONTESTADO: Fui nombrado interventor en diciembre de 1993, en enero del 94 se hizo cambio de interventor, se nombró a Humberto Ramírez Gómez… Regresé a la Secretaría de Obras en septiembre de 1994, fecha en la cual se me nombró nuevamente interventor del contrato de la referencia, en esta fecha el objeto del contrato, se encontraba ubicado en la calle 127A con autopista norte, a lo cual se ofició al contratista para dar inicio a la obra y oficializar el acta de iniciación que aún no se había suscrito, por tal motivo se solicitó a la Empresa de Acueducto de Bogotá ya que por el separador central de la autopista pasa el tubo que surte agua a todo el norte de Bogotá, y como los planos del acueducto de Bogotá son bastante antiguos y la autopista ha sufrido variaciones en su diseño no está bien referenciado el sitio por donde circula el tubo, por ello se solicitó a la empresa, se hiciera una visita conjunta y con maquinaria de la Secretaría de Obras se hizo una excavación con el fin de ubicar el tubo, el cual pasaba exactamente por la parte central del separador, y ante las exigencias de la empresa de acueducto entre las cuales existe al menos de cinco metros de distancia entre el lomo del tubo… se tomó la determinación por el Secretario de Obras Públicas y el ingeniero contratista de estudiarse la posibilidad de trasladar el puente de sitio, después de varios estudios se tomó la determinación de que el sitio más viable era en la calle 128 con autopista norte… Acto seguido cuando íbamos a dar inicio se presentó una tutela por un residente del sector en contra de la construcción del puente, ésta se falló a favor de la construcción del puente en este sitio. Debido a las longitudes de las vigas, a las exigencias hechas por la empresa de acueducto… se determinó que la cimentación debería hacerse en pilotes a lo cual la misión de estudios de la Secretaría de Obras diseñó y calculó dichos pilotes, debido a que era una obra extra que no estaba contemplada en el contrato original debía ser aprobada por el Secretario de Obras ya que esto originaba un sobrecosto a la misma por lo que se le presentó siendo aprobada entre septiembre u octubre de ese año…”.

Valor probatorio de los documentos aportados en copia simple.

En cuanto al valor probatorio de los documentos aportados en copia simple, la Corporación en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2013 zanjó el tema y expuso lo que se transcribe a continuación(50):

“En el caso sub examine, las partes demandadas pudieron controvertir y tachar la prueba documental que fue aportada por la entidad demandante y, especialmente, la copia simple del proceso penal que se allegó por el actor, circunstancia que no acaeció, tanto así que ninguna de las partes objetó o se refirió a la validez de esos documentos.

Por lo tanto, la Sala en aras de respetar el principio constitucional de buena fe, así como el deber de lealtad procesal reconocerá valor a la prueba documental que ha obrado a lo largo del proceso y que, surtidas las etapas de contradicción, no fue cuestionada en su veracidad por las entidades demandadas.

El anterior paradigma, como se señaló, fue recogido por las leyes 1395 de 2010, 1437 de 2011, y 1564 de 2012, lo que significa que el espíritu del legislador, sin anfibología, es modificar el modelo que ha imperado desde la expedición de los decretos leyes 1400 y 2019 de 1970.

En otros términos, a la luz de la Constitución Política negar las pretensiones en un proceso en el cual los documentos en copia simple aportados por las partes han obrado a lo largo de la actuación, implicaría afectar —de modo significativo e injustificado— el principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, así como el acceso efectivo a la administración de justicia (C.P., arts. 228 y 229).

Lo anterior no significa que se estén aplicando normas derogadas (retroactividad) o cuya vigencia se encuentra diferida en el tiempo (ultractividad(sic)), simplemente se quiere reconocer que el modelo hermenéutico de las normas procesales ha sufrido cambios significativos que permiten al juez tener mayor dinamismo en la valoración de las pruebas que integran el acervo probatorio, para lo cual puede valorar documentos que se encuentran en copia simple y frente a los cuales las partes han guardado silencio, por cuanto han sido ellas mismas las que con su aquiescencia, así como con la referencia a esos documentos en los actos procesales (v. gr. alegatos, recursos, etc.) los convalidan, razón por la que, mal haría el juzgador en desconocer los principios de buena fe y de lealtad que han imperado en el trámite, con el fin de adoptar una decisión que no refleje la justicia material en el caso concreto o no consulte los postulados de eficacia y celeridad”.

De conformidad con lo anterior y en aplicación de los principios de lealtad procesal y de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y, además, en consideración a que no se tacharon de espurios los documentos aportados en copia simple, la Sala, atendiendo la pauta jurisprudencia a la que viene de hacerse referencia, les otorgará plena eficacia demostrativa y, en consecuencia, procederá, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, a pronunciarse de fondo acerca de la legalidad de los actos administrativos demandados.

3. Caso concreto

La parte actora, en ejercicio de la acción de controversias contractuales, solicitó que se declare la nulidad de las resoluciones 2317 del 24 de junio de 1997 y 3042 del 2 de septiembre de ese mismo año, por considerar que en la liquidación unilateral del contrato realizada por el Distrito Capital de Bogotá —Secretaría de Obras Públicas—, no se incluyó y, en consecuencia, no se pagó suma alguna por concepto del rompimiento del equilibrio económico que se presentó durante el desarrollo del contrato de obra pública 1-054, circunstancia que, según dijo el hoy demandante, afectó patrimonialmente sus intereses.

Así mismo sostuvo que no se le notificó en debida forma el acto por medio del cual se liquidó el contrato 1-054, por cuanto la notificación se realizó por edicto sin haberse intentado antes la notificación personal.

El primer punto que merece el análisis de las Sala, previo a entrar a examinar los argumentos expuestos en el recurso de apelación en relación con el supuesto rompimiento del equilibrio económico del contrato y la no inclusión de suma alguna por ese concepto en la liquidación unilateral del contrato 1-054, que llevó a cabo la Administración, es el referido a la supuesta notificación irregular del acto por medio del cual se liquidó unilateralmente el contrato.

Resulta necesario precisar que la Sala en su condición de Juez de segunda instancia se limitará únicamente a realizar el estudio de los argumentos contentivos en el recurso de apelación formulado por el señor Pablo Gómez Silva.

4. Notificación irregular del acto por medio del cual se liquidó el contrato.

En lo que se refiere a la forma en la cual se deben notificar los actos que ponen fin a una actuación administrativa, los artículos 44 y 45 del Código Contencioso Administrativo(51), vigentes para la época en la cual debía surtirse la notificación de los actos ahora demandados, disponen que aquellos actos se deben notificar personalmente al interesado, no obstante lo cual, “si no se pudiere hacer la notificación personal al cabo de cinco (5) días del envío de la citación” se acudirá al medio de la notificación por edicto. Así pues, sólo en el evento de que sea imposible hacer la notificación personal y de ello exista prueba, será válido acudir a la notificación por edicto.

Así mismo, el artículo 48 del mismo Código Contencioso Administrativo, prevé que no se tendrá por hecha la notificación que se surta de manera irregular, es decir, sin el lleno de los requisitos de que tratan los ya mencionados artículos —entre otros—, así como tampoco “producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada, dándose por suficientemente enterada, convenga en ella o utilice en tiempo los recursos legales”.

Resulta entonces claro que no será eficaz aquella notificación cuando debiéndose hacer personalmente, se acude al mecanismo del edicto, sin que de manera previa la administración haya desplegado actividad alguna encaminada a realizarla de la primera forma, no obstante lo cual, en el evento en que el interesado convenga en el acto o utilice en tiempo los recursos legales, se entenderá por convalidada esa falta o irregularidad en la notificación.

En ese mismo sentido y en un caso similar al que ahora se examina, la Corporación en sentencia del 28 de abril de 2010, señaló lo que a continuación pasa a exponerse(52):

“(…).

En consecuencia, la notificación por edicto procede cuando quiera que no se haya podido hacer la notificación personal del acto administrativo, razón por la cual, para que fuera procedente la notificación por edicto en el caso de la Resolución 4885 de EADE ha debido acreditarse que se intentó la notificación personal en los términos dispuestos en la norma. Al respecto, la Sala advierte que no aparecen dentro de las pruebas del proceso las comunicaciones que EADE habría enviado a Inyconel para que se surtiera la notificación personal, lo cual sugiere que en contravención de lo ordenado por la norma mencionada, el edicto se publicó sin haberse intentado antes la notificación personal.

(…).

Con base en lo anterior y en atención a lo prescrito en el artículo 48 del Código Contencioso Administrativo(53) la Sala concluye que la liquidación unilateral del Contrato 1647, comprendida en la Resolución de Gerencia 4885 de EADE, de fecha 27 de junio de 1989, no es eficaz y en tal sentido se aparta de la decisión del a quo, en cuanto consideró vinculante entre las partes la liquidación unilateral antes mencionada y denegó las pretensiones con fundamento en el argumento de que la oportunidad única en la cual el contratista, ahora demandante, habría podido controvertir las decisiones económicas tomadas por la entidad estatal era aquella referida a la liquidación del contrato” (destaca la Sala).

En el caso concreto, observa la Sala que el Distrito Capital —Secretaría de Obras Públicas—, mediante Resolución 2317 del 24 de junio de 1997 liquidó de manera unilateral el contrato de obra pública 1-054 de 30 de noviembre de 1993, decisión que fue recurrida por la compañía aseguradora —Seguros del Estado S.A.— y confirmada por la entidad pública mediante Resolución 3042 del 2 de septiembre de 1997.

En lo que respecta a la notificación de los mencionados actos administrativos, en el expediente se da cuenta de la notificación de la Resolución 3042 de 2 de septiembre de 1997, la cual se surtió por edicto que, según consta en el folio 1 del cuaderno de pruebas, se fijó el día 5 de septiembre de 1997 a las 7 a.m., y se desfijó el 18 del mismo mes y año a las 4 p.m.

Se observa, también, que no obra prueba dentro del expediente que permita tener por acreditado que la entidad demandada hubiese intentado notificar personalmente al contratista de las resoluciones demandadas, en tanto que no se cuenta con comunicación o citación alguna que así lo demuestre.

Así las cosas, comoquiera que respecto de la liquidación unilateral del contrato de obra pública 1-054, comprendida en las resoluciones que hoy se demandan, era necesario que se surtiera o a lo menos se intentará adelantar la notificación personal, según lo prevé el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo y, en tanto que, en el presente asunto no existe prueba de que la entidad pública hubiese desplegado actividad alguna para ello, resulta razonable concluir que la notificación por edicto se surtió sin haberse intentado antes la notificación personal, circunstancia que tal como se indicó conduciría a la ineficacia de los actos administrativos.

No obstante lo anterior, en el presente asunto, se observa que el día 16 de abril de 1999 se llevó a cabo una fallida audiencia de conciliación prejudicial ante la procuraduría cincuenta y cinco (55) judicial administrativa —con la asistencia de las partes de este proceso—, documento que permite concluir que por lo menos a partir de ese momento el contratista tuvo conocimiento de la existencia de la liquidación unilateral del contrato 1-054 efectuada por el Distrito Capital —Secretaría de Obras Públicas—.

En ese sentido, es claro entonces que si bien es cierto existió una irregularidad en la notificación de la resoluciones que hoy se demandan, no lo es menos que el contratista en la mencionada audiencia de conciliación conoció de la existencia de dichos actos administrativos, circunstancia que permite concluir que en el presente asunto se convalidó la irregularidad en la notificación personal, en tanto que por lo menos a partir del 16 de abril de 1999, fecha en la cual se llevó a cabo la fallida audiencia de conciliación, el contratista tuvo conocimiento de la existencia de la liquidación unilateral que efectuó la administración, de ahí que a partir de ese momento las resoluciones demandadas producirían efectos jurídicos.

Por lo demás, se precisa que la irregularidad en la notificación del acto por medio del cual se liquida un contrato, según lo visto, conlleva la ineficacia del acto mas no es una casual que comporte su nulidad(54), razón por la cual no será procedente acceder, en lo que a este punto se refiere, al cargo expuesto por el hoy demandante.

5. Hechos probados.

Previo a examinar los argumentos expuestos en la demanda y que se refieren al supuesto rompimiento del equilibrio económico que se presentó en el desarrollo del contrato 1-054, el cual, según lo relatado por la parte actora, no fue restablecido por la Administración durante la ejecución del contrato ni tampoco en la liquidación unilateral que realizó la administración del mismo, se hace indispensable remitirse a los hechos que se encuentras probados en el proceso, de acuerdo con el material probatorio allegado al expediente:

Se encuentra probado que el 30 de noviembre de 1993, el Distrito Capital de Bogotá —Secretaría de Obras Públicas— y el señor Pablo Gómez Silva celebraron el contrato de obra pública 1-054, cuyo objeto consistió en “la construcción del puente peatonal ubicado en la autopista norte CL 127B”.

Se estableció como precio estimado del contrato la suma de ochenta y seis millones seiscientos trece mil cuatrocientos cuarenta y ocho pesos con sesenta y dos centavos ($ 86.613.448,62), bajo la modalidad de precios unitarios. En la cláusula sexta del contrato en mención se estipuló un plazo para su ejecución de “sesenta (60) días calendario contados a partir de la expedición del certificado de reserva presupuestal y suscripción del acta de iniciación”.

Según consta en el “Acta 2 de iniciación de obra”, se encuentra acreditado que a partir del 12 de septiembre de 1994 se dio inició real a la obra contratada, habida cuenta que “por exigencia de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Santafé de Bogotá D.C., se cambió la ubicación del puente… ocasionando un rediseño del puente con el consiguiente retraso que esto representa…”.

Del mismo documento se desprende que los sesenta (60) días con los que contaba el contratista para ejecutar la obra, de conformidad con lo pactado en el contrato, vencían el día 10 de noviembre de 1994.

Se probó también que durante el curso de ejecución de la obra, las partes de este proceso suscribieron el 10 de octubre de 1994 el “Acta 3 de suspensión de obra”, en la cual dejaron constancia que “a partir del 24 de octubre de 1994 se suspendía temporalmente la obra… Debido a que se había presentado inconformidad por parte de la comunidad por la ubicación [del puente] lo que obligaba a hacer un replanteamiento del mismo”.

Se demostró que el director de división de estudios de la Secretaría de Obras Públicas del Distrito de Bogotá le solicitó al contratista reiniciar la obra, en virtud de lo cual, el contratista dejó constancia que el día 6 de septiembre de 1995 se reanudaban las labores correspondientes.

Probado está que durante el desarrollo de la obra las partes de este proceso suscribieron el 14 de septiembre de 1995 un contrato adicional, por medio del cual acordaron la ejecución de obras adicionales por valor de dieciocho millones setecientos cincuenta mil pesos ($ 18.750.000).

Se encuentra acreditado que el 5 de octubre de 1995 las partes suscribieron una primera prórroga al contrato 1-054, por un periodo comprendido entre el 6 de octubre y el 5 de diciembre de 1995.

Se demostró también que las partes suscribieron el 15 de enero de 1995 un “otrosí aclaratorio a la primera prorroga al contrato 1-054”, mediante el cual aclaraban que “la prórroga de los 60 días calendario comenzaba a partir del 22 de noviembre de 1995 hasta el día 21 de enero de 1996”.

Así mismo se tiene que el 19 de enero de 1995, las partes suscribieron una segunda prórroga al contrato, por el término de 45 días contados a partir del vencimiento de la primera prórroga.

El 27 de febrero de 1996, las partes de este proceso suscribieron el Acta 6, en la cual se aprobaron unos cambios en las especificaciones y se aceptaron unos precios no previstos por valor de doscientos noventa y nueve mil setecientos cincuenta y seis pesos ($ 299.756).

Se demostró que mediante Resolución 515 del 6 de junio de 1996, la Secretaría de Obras Públicas del Distrito Capital le impuso una multa al contratista “por los (64) días de atraso entre el 7 de marzo y el 9 de mayo de 1996”.

Se acreditó también que mediante Acta 13 suscrita el 21 de junio de 1996, las partes suspendieron la obra, en razón de que “la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá conceptúa que no se cumple con la distancia mínima de seguridad requerida para este tipo de construcción y por tanto no permite el izaje de las vigas del puente”.

Finalmente la Sala encuentra probado que mediante Resolución 2317 del 24 de junio de 1997, el Distrito Capital de Bogotá —Secretaría de Obras Públicas—, liquidó unilateralmente el contrato 1-054, decisión que fue recurrida por la compañía aseguradora —Seguros del Estado S.A.— y confirmada a través de la Resolución 3042 del 2 de septiembre de 1997.

6. De las prórrogas del contrato después del vencimiento del plazo.

En el presente asunto, la parte actora pretende que se declare la nulidad de las resoluciones 2317 del 24 de junio de 1997 y 3042 del 2 de septiembre de ese anualidad, por medio de las cuales la administración liquidó unilateralmente el contrato de obra pública 1-054, por considerar que en dichos actos no se incluyó ni reconoció suma alguna por concepto del desequilibrio económico que se presentó durante el desarrollo del contrato.

Sea lo primero señalar que luego de revisar con detenimiento los hechos que se encuentran probados en el expediente, observa la Sala que el plazo para la ejecución del contrato 1-054 del 30 de noviembre de 1993, a diferencia de lo dicho por el hoy demandante, feneció el 22 de septiembre de 1995, tal como a continuación pasa a explicarse:

El 30 de noviembre de 1993 se suscribió el contrato de obra pública 1-054, cuyo objeto consistió en “la construcción del puente peatonal ubicado en la autopista norte CL 127B”. En la cláusula sexta del contrato se pactó como plazo de duración el término de sesenta (60) días calendario.

El 10 de septiembre de 1994 se suscribió el Acta 2 de iniciación de obras, en la cual se dejó constancia de que el 12 de septiembre de ese mismo año se daría “inicio a las obras contratadas” y que el término de duración del contrato vencía el 10 de noviembre de 1994.

Durante el desarrollo del contrato las partes suscribieron el 10 de octubre de 1994 el Acta 3 de suspensión de obra, en la cual dejaron constancia que a partir del día 24 de octubre de 1994 se suspendía temporalmente la obra.

De lo anterior se desprende que el plazo contractual con el que contaba el contratista para ejecutar las obras corría, en principio, desde el 12 de septiembre de 1994 hasta el 10 de noviembre de esa misma anualidad para un total de 60 días, no obstante lo cual, al haberse suspendido temporalmente la ejecución de las obras a partir del 24 de octubre de 1994, no era viable para el contratista desarrollar actividades durante el lapso que duró la suspensión del contrato.

Así pues, dado que para el contratista fue viable realizar labores tendientes a desarrollar el objeto del contrato de obra pública 1-054, sólo entre el 12 de septiembre de 1994 y el 24 de octubre de 1994, fecha esta última en que se suspendió temporalmente su ejecución, resulta claro que de los 60 días acordados para la duración del contrato, el contratista a la fecha de suspensión de la obra habría ejecutado el contrato por un lapso de 43 días, con lo cual el contratista contaba únicamente con los 17 días restantes para culminar la obra, de manera que vencido ese término, el plazo contractual se entendería fenecido.

Ahora bien, retomando las circunstancias fácticas que rodearon el contrato de obra pública 1-054, encuentra la Sala acreditado que el 6 de septiembre de 1995, se reinició la obra contratada y comoquiera que el contratista tan sólo contaba con 17 días —a partir de la fecha en que se reiniciaron las obras— para desarrollar el objeto contractual, el señor Gómez Silva tenía hasta el 22 de septiembre de ese mismo año para ejecutar la obra.

Se encuentra probado también que las partes suscribieron dos prórrogas al referido contrato, la primera de ellas se suscribió el 5 de octubre de 1995 y la segunda el 19 de enero de 1996, de ahí que, según se observa, las mencionadas prórrogas se acordaron y suscribieron después del 22 de septiembre de 1995, es decir, luego del vencimiento del plazo contractual.

Es del caso precisar que si bien es cierto la parte actora en el relato que de los hechos relacionó en la demanda, señaló que el 19 de septiembre de 1995 se suspendió la obra en mención, luego de revisar en su integridad las pruebas que obran en el expediente, no encuentra la Sala acreditada dicha circunstancia, razón por la cual no se tendrá por cierta esa afirmación.

Así entonces, comoquiera que las partes sujetaron la terminación del contrato al vencimiento de su plazo de duración —60 días calendario—(55), las prórrogas y hechos que se desarrollaron con posterioridad a su culminación no pueden entenderse sujetos a él y, por tanto, las pretensiones que de tales eventos se desprenden no encuentran sustento en el contrato que la parte demandante supone como su fuente.

En ese orden de ideas, resulta a todas luces improcedente —en amparo del contrato de obra pública 1-054— entrar a analizar la ocurrencia de las mencionadas prórrogas, así como también lo será entrar a examinar si en el trascurso de dichas prórrogas se ocasionó, o no, un desequilibrio económico del contrato, en tanto que, se reitera, para el momento en el cual se celebraron las mencionadas prórrogas, el plazo del contrato había fenecido.

Así las cosas, la Sala procederá a examinar, de conformidad con las pruebas aportadas al proceso, si había lugar, o no, a reconocerle al contratista —en la liquidación unilateral que efectuó la administración— suma alguna por concepto del supuesto rompimiento del equilibrio económico del contrato 1-054, no sin antes advertir que dicha circunstancia se examinará únicamente respecto del lapso comprendido entre 30 de noviembre de 1993, fecha en la cual se celebró el contrato en mención y el 22 de septiembre de 1995 fecha esta última en la cual venció el plazo contractual.

7. El supuesto rompimiento del equilibrio económico del contrato de obra pública 1-054 del 30 de noviembre de 1993.

La parte actora adujo —en el recurso de apelación— que en el desarrollo del contrato 1-054 del 30 de noviembre de 1993 se presentó un desequilibrio económico, el cual hizo consistir en los siguientes aspectos:

En primer lugar, manifestó que la falta de un estudio serio acerca de la ubicación del puente peatonal ocasionó que el contratista tuviera que incurrir en mayores costos a los inicialmente pactados en el contrato para el cumplimiento de las obligaciones contractuales, en tanto que en la propuesta se presentaron precios del año 1993 y la obra se ejecutó aproximadamente tres años después.

Como un segundo aspecto señaló que cada uno de los cambios de ubicación del puente fue ordenado luego de haberse efectuado los trabajos tendientes a la construcción de la obra —cimentación—, circunstancia que condujo a que sobreviniera una mayor onerosidad para el contratista en el desarrollo del contrato.

Finalmente y en tercer lugar indicó que en el contrato de obra pública hubo un cambio en las especificaciones técnicas, lo que implicó que el contratista ejecutara obras adicionales y mayores cantidades de obra a las pactadas inicialmente en el contrato.

7.1. Los mayores costos en los cuales incurrió el contratista por el cambio de ubicación del puente y el ajuste de los precios unitarios.

En relación con el primero y el segundo aspectos en los que fundamentó el demandante el supuesto desequilibrio económico que - según él - se presentó en el desarrollo del contrato de obra pública 1-054, observa la Sala que las partes de este proceso suscribieron el contrato en mención el día 30 de noviembre de 1993, no obstante lo cual, como consecuencia del cambio de la ubicación del puente, sólo el 12 de septiembre de 1994 se dio inicio real a las obras contratadas.

Así mismo, se encuentra probado que durante el desarrollo del contrato las partes acordaron suspender actividades a partir del 24 de octubre de 1994, en razón a que la comunidad se encontraba inconforme con la ubicación del puente, obligando a la administración y al contratista a replantear su ubicación, circunstancia que fue superada, con lo cual el contratista el 6 de septiembre de 1995 reinició las labores respectivas.

En ese contexto, si bien es cierto que en un primer momento hubo un cambio en la ubicación del puente, lo que sin duda alguna generó un retrasó en el inició de las obras y, que, posteriormente se vio la necesidad de replantear el lugar donde se adelantaría la obra —no obstante lo cual no existe prueba en el expediente que permita tener por acreditado que en ese último evento el sitio del puente se hubiese variado—, no lo es menos que en el presente asunto echa de menos la Sala prueba alguna encaminada a demostrar los supuestos perjuicios que sufrió el demandante como consecuencia de la modificación ya anotada.

En el caso concreto, se reitera, se tiene acreditado que, en efecto, hubo un cambio en la ubicación del puente y que sólo a partir del 12 de septiembre de 1994 se dio inicio a la obra, de ahí que resulte apenas lógico concluir que el cambio de lugar del puente ocurrió con anterioridad a la fecha en la que el contratista inició los respectivos trabajos de construcción, razón por la cual no encuentra la Sala consistente la afirmación del demandante acerca de que ya había adelantado labores de cimentación en el sitio donde originalmente se iba a levantar el puente, máxime que, según se observa, no hay ningún elemento probatorio que así lo acredite.

Adicional a lo anterior, no hay prueba en el expediente que demuestre que durante el lapso comprendido entre el 12 de septiembre de 1994 —fecha en la cual se dio inicio real a las obras— y 22 de septiembre de 1995 —fecha del vencimiento del plazo contractual— se hubiese presentado alguna variación en la ubicación del puente y menos aún los perjuicios que de ello se hubiesen podido derivar.

Así entonces, comoquiera que no existe prueba que acredite que el contratista hubiera incurrido —como consecuencia del cambio de ubicación del puente—, en mayores costos a los inicialmente pactados, así como tampoco que se hubiesen iniciado siquiera labores de cimentación en el lugar donde originalmente se iba a desarrollar la obra, se negarán las pretensiones en cuanto a ese aspecto se refiere, no obstante lo cual, la Sala no puede dejar de llamar la atención en cuanto al hecho de haberse dado inicio a las obras aproximadamente diez meses después de que se suscribiera el contrato de obra 1-054, circunstancia que sin duda alguna evidencia una falta de planeación en la etapa previa a la formación del contrato.

En el presente asunto puede observarse la ausencia de un estudio serio y completo acerca de la ubicación del puente —objeto contractual—, circunstancia que generó un retraso en el inicio de las obras y la consecuencial paralización del proyecto por la aparición de dificultades que debieron preverse al momento de evaluarse la conveniencia y oportunidad del contrato que se proyectaba celebrar.

La jurisprudencia de esta corporación ha sostenido repetidamente(56) que, en materia contractual, las entidades oficiales están obligadas a respetar y a cumplir el principio de planeación en virtud del cual resulta indispensable, antes de asumir compromisos específicos en relación con los términos de lo que podrá llegar a ser un contrato y, por supuesto, mucho antes de su adjudicación y consiguiente celebración, la elaboración previa de estudios y análisis serios y completos encaminados a determinar, entre muchos otros aspectos relevantes: i) la verdadera necesidad de la celebración del respectivo contrato; ii) las opciones o modalidades existentes para satisfacer esa necesidad y las razones que justifiquen la preferencia por la modalidad o tipo contractual que se escoja; iii) las calidades, especificaciones, cantidades y demás características que puedan o deban reunir los bienes, las obras, los servicios, cuya contratación, adquisición o disposición se haya determinado necesaria, según el caso, deberá incluir también la elaboración de los diseños, planos y análisis técnicos; iv) los costos, valores y alternativas que, a precios de mercado reales, podría demandar la celebración y ejecución de los contratos, consultando las especificaciones, cantidades de los bienes, obras y servicios que se pretende y requiere contratar, así como la modalidad u opciones escogidas o contempladas para el efecto; v) la disponibilidad de recursos presupuestales o la capacidad financiera de la entidad contratante, para asumir las obligaciones de pago que se deriven de la celebración de ese pretendido contrato; vi) la existencia y la disponibilidad en el mercado nacional o internacional, de proveedores o constructores profesionales que estén en condiciones de atender los requerimientos y satisfacer las necesidades de la entidad contratante; vii) los procedimientos, trámites y requisitos que deban reunirse u obtenerse para llevar a cabo la selección del respectivo contratista y la consiguiente celebración del contrato(57).

Del aludido principio de planeación, con los perfiles y el alcance señalados en la Ley 80 de 1993, emergen con obviedad los deberes, la diligencia, el cuidado, la eficiencia y la responsabilidad con los cuales ha de conducir sus actuaciones todo administrador público a quien se le confía el manejo de dineros y recursos que en modo alguno le pertenecen, que son de carácter oficial, que han de destinarse a la satisfacción del interés general, en desarrollo de las funciones y precisas competencias atribuidas a la respectiva entidad, con miras al cumplimiento de los fines estatales y la satisfacción del interés general.

Así las cosas, reprocha la Sala en el presente caso, el hecho de que la Administración hubiese contratado la ejecución de una obra pública —construcción de un puente peatonal— sin contar previamente con un estudio serio, completo y detallado acerca del objeto contractual, contrariando de esa forma el principio de planeación con sujeción al cual deben programarse y ejecutarse todas las actividades de índole contractual por parte de las entidades y organismos que forman parte de la administración pública.

Ahora bien, en relación con los mayores costos en los que —según el actor— tuvo que incurrir el contratista, habida cuenta que en la propuesta se presentaron precios de 1993 y el contrato se ejecutó años después, ha de señalarse que al efectuarse una revisión detallada de las pruebas que obran en el expediente encuentra la Sala que si bien es cierto entre el lapso comprendido entre la fecha de suscripción del contrato y la fecha de ejecución de la obra podrían haber variado los diversos ítems o rubros que conformaron los precios unitarios que arrojaba la propuesta, era necesario demostrar, en el curso del proceso de la referencia, la real variación negativa de los precios (hecho objetivo), la incidencia de esta variación en su contra (hecho subjetivo) y los demás perjuicios que la asunción de la misma variación hubiere producido, sin embargo, se observa que en el presente caso el demandante no probó una variación real de los precios ni los sobrecostos que habría tenido que asumir.

Así mismo, nótese que el contratista durante la ejecución del contrato no hizo ningún tipo de reclamo ante la Administración en el sentido de que se hiciera el correspondiente ajuste en los precios unitarios relacionados en su propuesta, no obstante lo cual pretende ahora que se realice el correspondiente ajuste, sin siquiera aportar los elementos necesarios a los que se hizo referencia para efectos de comprobar si en realidad existió alguna variación negativa de los precios y en qué medida incidió dicha variación en su contra.

Adicional a lo anterior, advierte la Sala que tampoco resulta posible ajustar dichos precios, habida cuenta que en el expediente no obra la propuesta contentiva de los ítems que conformaban los precios unitarios acordados inicialmente, circunstancia que imposibilita entrar a examinar si en realidad se presentó una variación negativa en dichos precios entre la fecha de presentación de la oferta y la fecha de ejecución del contrato. Por tal motivo, se negarán las pretensiones atinentes a la declaratoria del reconocimiento reclamado por este concepto.

7.2. De las obras adicionales y mayores cantidades de obra.

A continuación la Sala procederá a examinar si durante el lapso comprendido entre la fecha de celebración del contrato 1-054 —30 de noviembre de 1995— y el vencimiento del término contractual —22 de septiembre de 1995— existió, o no, un cambio en las especificaciones técnicas que implicara ejecutar obras adicionales y una mayor cantidad de obra a la pactada inicialmente en el contrato. 

Resulta pertinente acreditar, como lo ha señalado la jurisprudencia de la sección tercera de esta corporación(58), para que proceda el reconocimiento y pago de mayores cantidades de obra u obras adicionales, que estas hubieren sido previamente autorizadas y recibidas a satisfacción por la entidad contratante. 

En el presente asunto se encuentra acreditado que en el desarrollo del contrato 1-054 el contratista ejecutó obras adicionales por valor de $ 18.750.000, las cuales, previamente a su ejecución, habían sido acordadas y autorizadas por las partes —el contratista y la entidad contratante— en el documento contentivo de la “adición del contrato 1-054” de fecha 14 de septiembre de 1995.

Del mismo modo, se encuentra probado que en la Resolución 2317 del 24 de junio de 1997, por medio de la cual se liquidó unilateralmente el contrato, al efectuarse el respectivo ajuste de cuentas se relacionó esa suma de dinero por concepto de obra adicional.

Nótese que en el expediente sólo existe prueba de las obras adicionales acordadas por las partes en el contrato de adición suscrito el 14 de septiembre de 1995, las que fueron debidamente relacionadas en el ajuste de cuentas efectuado por la administración en la liquidación unilateral del referido contrato.

Así las cosas, observa la Sala que en el caso que ahora se examina no sólo no hay prueba de que la entidad demandada hubiese acordado con el contratista la ejecución de obras diferentes a las pactadas en el contrato adicional que viene de verse, sino que tampoco obra prueba en el expediente que acredite que la Secretaría de Obras Públicas hubiere recibido obras distintas a aquellas contenidas en tal documento o que hubiese accedido a la ejecución de mayores cantidades de obra sin reconocer su valor, por lo que no puede —ahora— el contratista aspirar a comprometer la responsabilidad de la administración por esos costos que ella no aceptó asumir. 

De conformidad con lo expuesto, encuentra la Sala que las pretensiones relativas al reconocimiento de obras adicionales y mayores cantidades de obra ejecutadas por el contratista cuyo pago reclama, tampoco están llamadas a prosperar. 

Así las cosas, comoquiera que el hoy demandante no logró demostrar el desequilibrio económico que según él se presentó en el desarrollo del contrato 1-054 del 30 de noviembre de 1995 y el daño que ello habría conllevado, la Administración no estaba obligada a reconocerle al contratista suma alguna por ese concepto en el la liquidación unilateral contenida en las resoluciones 2317 del 24 de junio de 1997 y 3042 del 2 de septiembre de ese anualidad, razón por la cual concluye la sala que el demandante al no lograr desvirtuar la presunción de legalidad que cobija dichos actos, no será posible acceder a las pretensiones de la demanda.

8. No hay lugar a condena en costas.

Finalmente, toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, debido a que ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 2 de septiembre de 2002, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B.

2. Sin condena en costas.

3. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Hernán Andrade Rincón—Mauricio Fajardo Gómez—Carlos Alberto Zambrano Barrera. 

(1) Folios 2 a 32 del expediente.

(2) Folio 35 del expediente.

(3) Reverso folio 35 del expediente.

(4) Folio 37 del expediente.

(5) Folio 38 del expediente.

(6) Folios 57 a 60 del expediente.

(7) Folios 41 a 48 del expediente.

(8) Folios 92 a 110 del expediente.

(9) Folios 120 a 126 del expediente.

(10) Folios 127 y 128 del expediente.

(11) Mediante memorial que obra a folios 129 a 134 del expediente, La parte demandante solicitó que se decreten unas pruebas en segunda instancia, petición que fue negada mediante proveído del 28 de marzo de 2003 (fls. 136 y 137 del expediente).

(12) Folio 147 del cuaderno principal.

(13) Folios 148 a 166 del expediente.

(14) 30 de septiembre de 1999 (folio 32 del expediente).

(15) Artículo 75, Ley 80 de 1993. “Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa”.

(16) Folios 10 a 28 del cuaderno de pruebas.

(17) Folios 34 y 35 del cuaderno de pruebas.

(18) Folios 36 y 37 del cuaderno de pruebas.

(19) Folio 44 del cuaderno de pruebas.

(20) Folio 46 del cuaderno de pruebas.

(21) Folio 47 del cuaderno de pruebas.

(22) Folio 48 del cuaderno de pruebas.

(23) Folios 29 a 31 del cuaderno de pruebas.

(24) Folio 31 del cuaderno de pruebas.

(25) Folio 32 del cuaderno de pruebas.

(26) Folio 33 del cuaderno de pruebas.

(27) Folios 38 a 43, 49, 50 a 54, 61 y 62 del cuaderno de pruebas.

(28) Folios 55 a 57 del cuaderno de pruebas.

(29) Folio 60 de cuaderno de pruebas.

(30) Folio 63 del cuaderno de pruebas.

(31) Folios 64 y 65 del cuaderno de pruebas.

(32) Folios 146 a 149 del expediente.

(33) Folios 144 y 145 del expediente.

(34) Folios 142 y 143 del expediente.

(35) Folios 70 y 71 del cuaderno de pruebas.

(36) Folios 67 y 68 del cuaderno de pruebas.

(37) Folio 66 del cuaderno de pruebas.

(38) Folio 69 del cuaderno de pruebas.

(39) Folios 73 a 100 del cuaderno de pruebas.

(40) Folios 5 a 9 del cuaderno de pruebas.

(41) Folios 2 a 4 del cuaderno de pruebas.

(42) Folio 1 del cuaderno de pruebas.

(43) Folios 101 a 106 de cuaderno de pruebas.

(44) Folios 129 a 134 del expediente.

(45) Folios 136 y 137 del expediente.

(46) El Distrito Capital de Bogotá —Secretaría de obras Pública— solicitó en la contestación de la demanda, específicamente en el acápite de pruebas, el interrogatorio de su contraparte el señor Pablo Gómez Silva, prueba que fue debidamente decretada por el tribunal a quo en auto del 3 de marzo de 2000. Folios 107 a 109 del cuaderno de pruebas.

(47) Folios 110 a 112 del cuaderno de pruebas.

(48) Folios 113 a 116 del cuaderno de pruebas.

(49) Folios 117 a 122 del cuaderno de pruebas.

(50) Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2013 proferida por Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Radicado 25022. M.P. Enrique Gil Botero.

(51) ART. 44.—Las demás decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, o a su representante o apoderado.

Si la actuación se inició por petición verbal al interesado, o a su representante se podrá hacerse de la misma manera.

(…).

"ART. 45.—Si no pudiere hacer la notificación personal al cabo de cinco (5) días del envío de la citación, se fijará edicto en lugar público del respectivo despacho, por el término de diez (10) días, con inserción de la parte resolutiva de la providencia”.

(52) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 28 de abril de 2010. Radicación 17430. M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(53) “ART. 48.—Falta o irregularidad de las notificaciones. Sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la notificación no producirá efectos legales la decisión, a menos que la otra parte interesada, dándose suficientemente por enterada, convenga en ella o utilice en tiempo los recursos legales”.

(54) La ineficacia y la nulidad son conceptos jurídicos diferentes, en el primer caso el acto no está llamado a producir los efectos que le son propios y en el segundo se presupone la existencia de un acto o contrato respecto del cual ha de cuestionarse o examinarse su validez, en este último evento lo cierto es que aunque viciado ese acto o contrato estará llamado a generar efectos hasta el momento en que lo aniquile la declaración judicial de nulidad.

(55) Cláusula “Sexta: Plazo: el contratista se obliga a ejecutar las obras objeto de este Contrato en un término de sesenta (60) días calendario…”.

(56) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 31 de agosto de 2006, expediente 14287 y Sentencia de agosto 29 de 2007.

(57) Sentencia del 12 de mayo de 2012 proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Radicación 18446. M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(58) La Corporación, en pronunciamiento del 29 de febrero de 2012, expediente 16371, discurrió así:

“… Para que sea procedente la condena de la entidad al pago de las obras ejecutadas por fuera de lo expresamente pactado en el contrato, tal y como sucede con las mayores cantidades de obra —entendidas éstas como la ejecución de mayores cantidades de unos ítems que sí han sido contemplados en el contrato— o con las obras adicionales —es decir aquellas carentes de consagración en el contrato y para las cuales resulta necesario establecer los nuevos precios unitarios— se requiere que su construcción no haya obedecido a la simple iniciativa autónoma del contratista, pues él está obligado por los términos del negocio jurídico celebrado con la administración y sólo debe realizar las obras en la cantidad y clase allí estipulados, salvo que de común acuerdo y en forma expresa, las partes hayan dispuesto la realización de mayores cantidades de obra u obras adicionales o que la entidad, en ejercicio de su facultad de modificación unilateral, así lo hubiere decidido a través del respectivo acto administrativo. De lo contrario, la clase y cantidad de obras, serán las contempladas en el contrato y a ellas se debe atener el contratista.

61. Lo anterior, por cuanto “(…) ha sido criterio jurisprudencial consistente de la Corporación que para el reconocimiento de mayores cantidades de obra u obras adicionales o complementarias, las mismas deben haber sido previamente autorizadas y recibidas a satisfacción por la entidad contratante, aquiescencia que debe demostrarse en los términos antes expuestos cuando ellas se reclaman”.