Sentencia 1999-02436 de febrero 11 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCION A

Rad. 250002326000199902436 02

Exp.: 27147

Hernán Andrade Rincón 

Dr. Consejero Ponente:

Actor: Fundación Alma

Demandado: Distrito Capital de Santafé de Bogotá, Departamento administrativo del medio ambiente —DAMA—

Ref.: Acción contractual

Bogotá, D. C., once de febrero de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «II. CONSIDERACIONES

1. La justicia arbitral.

La justicia arbitral tiene su origen en un compromiso o en una cláusula compromisoria. Esta última recoge el acuerdo de voluntades a través del cual las partes de un contrato se obligan a someter sus diferencias a la decisión de árbitros, quienes están investidos, de manera transitoria, de la función de administrar justicia y de decidir el conflicto, por mandato de la ley, con los efectos de una sentencia judicial.

El artículo 116(13) de la Constitución Política de Colombia adoptada en el año de 1991, otorgó facultades a los particulares para administrar justicia de manera transitoria como árbitros o como conciliadores, dotados de competencia para emitir fallos en derecho o en equidad, cuando las partes lo determinen y en los términos dispuestos por la ley. En relación con el carácter voluntario de la justicia arbitral, en los términos de la ley, la Corte Constitucional expresó lo siguiente(14):

El arbitramento es voluntario.- La decisión de presentar las disputas surgidas en una relación jurídica ante un tribunal de arbitramento (antes que acudir a los jueces ordinarios), es el resultado de un acuerdo previo de carácter voluntario y libre efectuado por los contratantes. El arbitramento, al ser un instrumento jurídico que desplaza a la jurisdicción ordinaria en el conocimiento de ciertos asuntos, ‘Tiene que partir de la base de que es la voluntad de las partes en conflicto, potencial o actual, la que habilita a los árbitros para actuar’.

Pero del origen voluntario del arbitramento resulta equivocado deducir ‘que el legislador está impedido para regular el procedimiento que rige este tipo de mecanismos de solución de conflictos, pues si bien el acceso a la justicia arbitral es voluntario, la función de administración de justicia por árbitros deberá desarrollarse en los términos que determine la ley (C.P., art. 116)” (el resaltado es de la sentencia).

La Corte Constitucional ha hecho referencia a los elementos que caracterizan el proceso arbitral: ejercicio de función jurisdiccional de los particulares, naturaleza procesal, carácter temporal, origen en la autonomía de la voluntad y expedición de fallos en derecho o en equidad(15):

“Según lo dispuesto por el último inciso del artículo 116 de la Constitución Política ‘los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad en los términos que determine la ley’. Este precepto constituye entonces el fundamento constitucional de la justicia arbitral y define los principales elementos que la caracterizan: (i) es el ejercicio de la función jurisdiccional por particulares, (ii) el arbitraje tiene naturaleza procesal, (iii) es de carácter transitorio o temporal, (iii) tiene origen en la voluntad de las partes del conflicto, (iv) los fallos pueden ser proferidos en derecho o en equidad, (v) el arbitraje se desarrolla en los términos que señala la ley, de manera que el legislador tiene una amplia libertad de configuración de la justicia arbitral, con el límite último de los preceptos constitucionales”.

La Ley 80 de 1993 permite que las partes puedan pactar en los contratos estatales la cláusula compromisoria, con la finalidad de someter a la decisión de árbitros las diferencias que pudieran surgir durante cualquiera de las fases de la contratación (celebración, ejecución, desarrollo, terminación, liquidación)(16).

Sobre las notas predominantes de la institución arbitral en materia de contratación estatal(17) se ha pronunciado esta corporación en los siguientes términos:

“(...) Algunas de las notas predominantes de esta institución para resolver en derecho conflictos derivados y originados en un contrato estatal, se pueden concretar en los siguientes enunciados a saber:

c i) Es un mecanismo de heterocomposición de conflictos, que nace del ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes, expresada de manera recíproca al momento de contratar o posteriormente a la celebración del contrato.

ii) Dicho pacto habilita a particulares denominados árbitros para resolver un conflicto de manera temporal y limitada a la materia, razón por la cual se convierten transitoriamente en verdaderos jueces del asunto en concreto.

ii) Las partes —salvo excepción legal— renuncian a hacer valer sus controversias ante la jurisdicción institucional (D. 1818/98, arts. 114 y 146).

iv) La materia y extensión de conocimiento de los árbitros se encuentra delimitada por las partes, y por la ley, en tanto solo procede sobre conflictos de carácter particular y económico con carácter transigible de que conozca o puede conocer la Jurisdicción Contencioso Administrativa en virtud de la acción de que trata el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo (concordante con el artículo 68 de la Ley 80 de 1993), con las restricciones previstas en el ordenamiento jurídico.

v) Es una justicia administrada por particulares en única instancia, cuya decisión expresada en una providencia denominada laudo, obliga a las partes a que ella se sujetan para resolver sus discrepancias, en tanto aquel tiene la misma naturaleza y efectos de las sentencias proferidas por la jurisdicción.

vi) El arbitramento, por esencia, no contempla una segunda instancia y, por ende, sobre la decisión proferida por el Tribunal de Arbitramento, no es posible, por regla general, replantear el debate acerca del fondo del proceso, con el fin de que sea examinado por otra autoridad.

A manera de conclusión se puede señalar que el ordenamiento jurídico estableció el arbitramento como una opción alternativa a la jurisdicción contenciosa administrativa, para dirimir las controversias generadas a propósito de los contratos estatales, regida por unos procedimientos y trámites propios, que activan de manera libre y voluntaria las partes del mismo y al cual quedan sometidos una vez celebrado el respectivo pacto arbitral.

(...)”.

2. El pacto arbitral.

El artículo 2º del Decreto 2279 de 1989, vigente para la época de celebración del contrato objeto de litigio, así como las normas jurídicas que posteriormente la modificaron(18), hacen referencia al pacto arbitral como el acuerdo de las partes por medio del cual se decide someter a la decisión de particulares, en su condición de árbitros, el conocimiento de una determinada controversia.

En el aludido Decreto 2279 de 1989 también se hizo alusión a las dos modalidades del pacto arbitral, así: la cláusula compromisoria, que corresponde a la disposición contenida en un contrato celebrado por las partes o en otro documento, pero referida al mismo contrato, por medio de la cual los contratantes acuerdan, antes de que surja cualquier conflicto entre ellos, que de llegar a suscitarse alguno, su solución se someterá total o parcialmente al conocimiento de los árbitros. Así se concluye del contenido del artículo 2º ibídem:

“ART. 2º—Por medio del pacto arbitral, que comprende la cláusula compromisoria y el compromiso, las partes se obligan a someter sus diferencias a la decisión de árbitros, renunciando a hacer valer sus pretensiones ante los jueces.

La cláusula compromisoria puede estipularse para someter a la decisión arbitral, todas o algunas de las diferencias que se susciten en relación con un contrato determinado; si estas no se especificaren, se presumirá que la cláusula compromisoria se extiende a todas las diferencias que puedan surgir de la relación contractual.

El compromiso puede pactarse una vez surgido el conflicto, antes o después de iniciado el proceso judicial; en este último caso mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia”.

De conformidad con la anterior disposición también se puede concluir que la cláusula compromisoria encuentra su fuente en un contrato y que tiene por objeto solucionar eventuales litigios entre las partes que lo celebran. Es igualmente dable deducir que la cláusula compromisoria debe pactarse antes de que llegue a surgir cualquier tipo de conflicto entre las partes que celebran el contrato que le da origen a la estipulación, ya sea incluyéndola en el contrato o en acto separado, la cual deberá contener la designación de las partes y la determinación del contrato, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 4º ibídem: “La cláusula compromisoria que se pacte en documento separado del contrato, para producir efectos jurídicos deberá expresar el nombre de las partes e indicar en forma precisa el contrato al que se refiere”.

Según se expuso, la cláusula compromisoria tiene como fin procurar una solución expedita de los conflictos que pudieran surgir entre los contratantes y goza de autonomía. Sobre el tema el profesor José Alejandro Bonivento Fernández ha expresado lo siguiente(19):

“De la presentación que hizo la Ley 446 de 1998, en el artículo 116, de la cláusula compromisoria, se pueden sacar algunas conclusiones:

Es un contrato separado del que forma parte, aunque se diga que es un pacto contenido en un contrato o documento anexo, que se integra al negocio jurídico al cual se incorpora. Vale decir, es una estipulación accidental y autónoma, con vigencia propia. Anteriormente, este punto era materia de discusión, porque se daban dos corrientes doctrinales; una abogaba por un carácter puramente contractual de la cláusula compromisoria y otra que consideraba que era una cláusula accidental del contrato. Parece ser que la Ley 446 tomó partido por la primera tesis al precisar que la cláusula compromisoria es un pacto, sinónimo de acuerdo, contenido en un contrato, con el agregado posterior de que es autónoma.

“La autonomía de la cláusula compromisoria debe reconocerse alrededor de la existencia y validez del contrato, en el sentido de que si se discutiere sobre la existencia y la validez del negocio jurídico lo uno y lo otro no sería motivo para afectar la pertinencia de la cláusula; así por ejemplo, si el contrato fuere nulo no impide que el tribunal que se constituye para dirimir el conflicto pueda decidir la controversia planteada, por la fuerza negocial que tiene”.

Sobre este mismo tema, la naturaleza jurídica de la cláusula compromisoria, la doctrina ha expresado lo siguiente(20):

“La cláusula compromisoria es también una convención, pero su naturaleza sí participa de la del contrato, en cuanto que de ella nace para las partes una obligación de hacer, consistente en el nombramiento de árbitros en el momento oportuno.

Se trata de un contrato cuyo carácter será civil o comercial dependiendo de los sujetos que en él intervengan, de la materia que se vaya a someter a la decisión de los árbitros, de la relación contractual que ligue a las partes y a la cual acceda la cláusula”.

La Corte Constitucional se ha pronunciado acerca del carácter autónomo de la cláusula compromisoria(21):

“Si bien tradicionalmente se ha entendido que la cláusula compromisoria es accesoria respecto del contrato que da origen a los conflictos sobre los cuales habría de fallar el tribunal de arbitramento, el legislador colombiano, siguiendo la senda de la doctrina internacional, ha decidido conferirle un carácter autónomo a la cláusula compromisoria. De esta manera, una decisión del legislador varía —ciertamente, en forma válida— el entendimiento general existente acerca de la relación entre el contrato y la cláusula compromisoria. En consecuencia, por obra de la resolución legislativa, la máxima jurídica que consagra que ‘lo accesorio sigue la suerte de lo principal’ ya no sería aplicable a la cláusula compromisoria, por cuanto esta ya no tendría un carácter accesorio”.

El compromiso, a su turno, como ya se mencionó, constituye otra de las modalidades del pacto arbitral, consiste en un acuerdo o negocio jurídico celebrado por las partes entre las cuales ya existe un conflicto —que puede estarse tramitando o no judicialmente— y se persigue que no sea dirimido por la justicia ordinaria sino por un Tribunal de Arbitramento, con el cumplimiento de los requisitos a los cuales alude el artículo 5º del mencionado decreto:

“ART. 5º—El compromiso no producirá efecto alguno si no reúne los siguientes requisitos

1. Nombre domicilio de las partes y lugar para notificaciones.

2. Diferencias o conflictos, objeto de arbitraje.

3. Indicación del proceso en curso, cuando a ello hubiere lugar.

En este caso las partes podrán ampliar o restringir las pretensiones aducidas en aquél”.

Esta corporación se ha pronunciado en múltiples providencias acerca de la naturaleza del pacto arbitral y ha concluido que el mismo siempre debía ser expreso, puesto que no se presume y que su finalidad, de trascendental importancia, consistía en habilitar la competencia de los árbitros. Así, en providencia del 24 de junio de 1996, la Sala de consulta y servicio civil explicó:

“1. El pacto arbitral

Es un acuerdo de voluntades, mediante el cual las partes con capacidad para transigir, se obligan a someter sus diferencias susceptibles de transacción a la decisión de un cuerpo colegiado integrado por árbitros, investidos transitoriamente de la función de administrar justicia, para proferir un laudo que tiene la misma categoría jurídica y los mismos efectos de la sentencia judicial.

1.2 De conformidad con el artículo 3º del Decreto 2279 de 1989, el pacto arbitral no se presume; las partes deben manifestar expresamente su propósito de someterse a la decisión arbitral; por ello constituye una cláusula accidental del contrato si se atiene a los términos del artículo 1501 del Código Civil.

1.3 El pacto arbitral puede revestir una de las dos modalidades, la cláusula compromisoria o el compromiso.

Mediante la cláusula compromisoria las partes acuerdan solucionar total o parcialmente eventuales diferencias que puedan suscitarse en relación con un contrato que hubieren celebrado. En este caso defieren en el proceso arbitral la solución de un litigio que llegare a surgir entre ellos (D. 2279/89, art. 2º, inc. 2º).

La cláusula compromisoria tiene su fuente jurídica en un contrato con la finalidad de procurar solucionar eventuales litigios entre las partes que lo celebran. De consiguiente, no podrán someterse a la decisión de árbitros asuntos que no tengan vinculación alguna con dicho contrato. Esto quiere decir, que la cláusula compromisoria debe haberse pactado previamente a cualquier conflicto que surja entre los suscribientes del contrato que le da origen ya sea en el mismo contrato, ya en acto separado en el que se designen las partes y se determine el contrato.

Cuando en la cláusula compromisoria no se delimita su ámbito, es decir, no se precisa los litigios eventuales que se sometan a ella, debe entenderse que esta se extiende a cualquier conflicto que directa o indirectamente tenga relación con el contrato que le sirvió de fuente.

1.4. Por su parte, el compromiso se pacta con ocasión de un conflicto surgido entre dos o más personas sin importar que esto ocurra antes o después de iniciado el proceso judicial (D. 2279/89, art. 2º, inc. 3º). Ello equivale a decir que se requiere la existencia de un litigio determinado, relacionado o no con un vínculo contractual, y que desde luego no es potencial o eventual, a diferencia de lo que ocurre en el caso de la cláusula compromisoria, en la que se pacta acogerse a todo un procedimiento para la solución de un litigio eventual surgido de un contrato celebrado”(22).

La Sección Tercera también profundizó sobre la naturaleza y el alcance del pacto arbitral y venía estableciendo en reiterados pronunciamientos que la existencia de la cláusula compromisoria, como una de las modalidades del pacto arbitral, excluye la competencia de esta jurisdicción, tanto en vigencia del Decreto 2279 de 1989, modificado por la Ley 446 de 1998, como del Decreto 1818 de 1998. En providencia del 8 de junio de 2006, señaló:

“A este mecanismo alterno, patrocinado por la Constitución Política en su artículo 116(23) y desarrollado en un régimen jurídico particular compilado en su mayoría en el citado Decreto 1818 de 1998 —conocido como el estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos—, se llega en virtud de pacto arbitral, que comprende la cláusula compromisoria y el compromiso, y por cuya inteligencia las partes se obligan a someter sus diferencias a la decisión de un tribunal de arbitramento, renunciando a hacer valer sus pretensiones ante los jueces permanentes (Ley 446 de 1998artículo 115 de la, compilado en el artículo 115 del Decreto 1818 de 1998).

La cláusula compromisoria constituye un pacto contenido en un contrato o en un documento anexo a él, pero autónomo en su existencia y validez respecto del contrato del que hace parte, en virtud del cual los contratantes previamente acuerdan el sometimiento de las diferencias eventuales y futuras a la decisión del Tribunal Arbitral; en cambio, el compromiso, es un negocio jurídico que celebran las partes involucradas en un conflicto presente y determinado, para resolverlo a través del Tribunal Arbitral (artículos 116, 118 y 119, Decreto 1818 de 1998). Una y otra figura tienen origen y justificación en un contrato, y el propósito de solucionar en forma ágil las diferencias y discrepancias que surjan entre las partes con ocasión de su desarrollo” (24). (resalta la Sala)

Siguiendo la misma línea, mediante providencia del 20 de febrero de 2008, la Sala precisó:

“(...) el ejercicio de la función jurisdiccional por parte de los particulares es restringido y de carácter voluntario, lo que fuerza concluir que sin que medie cláusula compromisoria, pacto o compromiso, según el caso, no es posible que aquellos ejerzan jurisdicción (...); de allí que el traslado de jurisdicción y ejercicio de competencia requiere una “(...) estricta sujeción a los linderos que clara y expresamente señalan la Constitución y la ley (...)” al punto que el juez excepcional debe poseer competencias explícitas, que en ningún caso pueden ser sobreentendidas o implícitas(25).

(...)

Otro aspecto que merece especial relevancia radica en la naturaleza del acto habilitante, esto es del pacto arbitral, ora en la modalidad de cláusula compromisoria ora en la de compromiso, el cual como fuente es en sí mismo un contrato o negocio jurídico que genera un vínculo inescindible, pues es solo a partir de ese preciso negocio jurídico que se demarcan los límites tanto temporales como materiales de las competencias que de allí se derivan. Por consiguiente, no podrá someterse a la decisión de árbitros asuntos que no tengan vinculación directa con dichos contratos, tanto desde el punto de vista material, como temporal, caso en el cual se corroboraría la inexistencia de habilitación.

En este punto cobra importancia la distinción conceptual que existe entre la cláusula compromisoria y el compromiso, lo cual amerita precisamente, diferencias importantes en su regulación. Pues bien, el artículo 117 del Decreto 1818 de 1998 define como pacto arbitral el acuerdo por cuya virtud las partes se obligan a someter sus diferencias a la decisión de un Tribunal Arbitral, renunciando a hacer valer sus pretensiones ante los jueces, pacto que en tanto género puede materializarse a través de una cláusula compromisoria o un compromiso, modalidades que comportan características propias que bien vale la pena recordar para diferenciar sus alcances.

Se tiene entonces que mediante la estipulación de una cláusula compromisoria(26) las partes acuerdan someter ‘eventuales diferencias’ que puedan surgir con ocasión de la suscripción de un contrato, de donde resulta evidente que: i). La cláusula compromisoria contiene una renuncia anticipada, ex ante, que las partes convienen respecto de la jurisdicción permanente ante la eventualidad de un futuro conflicto entre ellas, por tanto, está llamada a aplicarse en relación con diferencias surgidas a partir de su celebración, aspecto que se denominará requisito temporal ii). Esta cláusula está concebida desde el momento de su celebración, por tanto, para operar en caso de ‘eventuales diferencias’, sin que de manera concreta pueda anticiparse la existencia cierta de las mismas, es decir, no se fijan extremos de la controversia pues los conflictos son futuros e inciertos, aunque necesariamente deben estar directamente vinculados con el objeto del contrato que las origina, en estricto sentido material, de lo cual se colige que en ningún caso la cláusula compromisoria podría tener efectos en relación con materias no previstas o ajenas por completo a la relación jurídica de origen, como tampoco está llamada a generar, en principio, efectos retroactivos.

(...).

En otras palabras, la cláusula compromisoria ha de pactarse en forma previa a cualquier conflicto que surja entre los suscribientes del contrato que le da origen, ya sea en el mismo texto o en acto separado, mientras que ante la existencia cierta de una determinada controversia habrá lugar a pactar un compromiso en los términos del artículo 119 del Decreto 1818 de 1998.

Así las cosas, la interpretación que realice el operador judicial en relación con la cláusula compromisoria debe consultar la voluntad de las partes y a ella le son aplicables, por igual, las demás reglas de interpretación de los contratos, sin que el juez respectivo —arbitral o de anulación—, pueda sustituir el consentimiento que le da origen, condición que impone una valoración rigurosa de su contenido (...)”(27).

Con fundamento en las disposiciones legales analizadas y en la jurisprudencia de esta corporación, se tenía que la cláusula compromisoria requería una manifestación expresa de las partes, en cuyo contenido reflejaran su voluntad de someter los conflictos que entre ellas puedan surgir con ocasión del contrato que celebran, a la justicia arbitral, “voluntad esta que es distinta de la voluntad contractual y por lo tanto se expresa dentro del mismo instrumento o acto jurídico, o por separado”(28), razón por la cual el pacto arbitral no puede presumirse y su existencia no puede deducirse por vía interpretativa.

Era igualmente dable concluir que el único requisito de forma previsto en la ley respecto del pacto arbitral y específicamente de la cláusula compromisoria, el cual la reviste de solemnidad, consiste en la exigencia de que conste por escrito. Respecto del compromiso pactado por las partes de un contrato estatal, cabe tener en cuenta las siguientes consideraciones de esta corporación:

“(...) la solemnidad del pacto arbitral —tanto en la modalidad de cláusula compromisoria, como en la de compromiso—, consiste en que las partes hagan constar de manera documental el correspondiente acuerdo de voluntades mediante el cual se definan los términos básicos o mínimos de dicho pacto, a lo cual cabe agregar, de una parte, que esas mismas normas no exigen que dicho acuerdo deba constar en un solo y único documento, cuestión que determina la admisibilidad de que el correspondiente acuerdo de voluntades o su formación pueda constar a través de varios documentos y, de otra parte, que dichas normas tampoco especifican el tipo de documento(29) en que pueda o deba constar el pacto, por manera que el mismo podría constar en cualesquiera de las clases de documentos que la ley contempla, aspecto este último del cual se exceptúan casos como el de los contratos estatales en relación con los cuales y sin perjuicio de la autonomía que mantiene el pacto frente al respectivo contrato, ha de entenderse que los documentos en mención deben limitarse a los escritos, puesto que esa es la formalidad que los artículos 39 y 41 de la Ley 80 han prescrito para la formación y perfeccionamiento de los contratos estatales, habida consideración de la naturaleza contractual que acompaña al pacto arbitral, según lo ha sostenido reiteradamente la Sala.

En cuanto se refiere a la exigida solemnidad que debe acompañar a la cláusula compromisoria en materia de contratos estatales, importa reiterar que el requisito de constar por escrito no significa, ni puede entenderse, como que el contenido de la cláusula deba obrar, necesariamente, en un solo y único escrito que lleve las firmas de todos los que se vinculen a sus efectos, sino que bastará con que la cláusula sea convenida por escrito, lo cual supone que las partes interesadas podrán pactarla, perfectamente, a través de diferentes escritos, como cuando una de ellas, a través de un escrito, le propone a la otra un determinado texto y la destinataria de esa propuesta responde, mediante otro escrito diferente, aceptando de manera incondicional el contenido sometido a su consideración”(30).

3. Renuncia tácita de la cláusula compromisoria. Unificación de jurisprudencia.

La Sección Tercera de esta corporación, en su Sala Plena, mediante providencia del 18 de abril de 2013(31) modificó y unificó la tesis jurisprudencial que se venía aplicando, en el sentido de considerar que había lugar a concluir que las partes habrían convenido una renuncia tácita respecto de la cláusula compromisoria solemnemente pactada en un contrato estatal.

La jurisprudencia de la Sala había venido sosteniendo la tesis de la renuncia tácita de las partes de un contrato estatal a la aplicación de la cláusula compromisoria cuando a pesar de haber acordado llevar las diferencias al conocimiento de la denominada justicia arbitral, una de tales partes decide formular su demanda ante la jurisdicción institucional de lo contencioso administrativo y la otra parte no propone la excepción que encuentra apoyo en el pacto arbitral, tal como lo refleja, entre otros pronunciamientos, la sentencia de 16 de junio de 1997 —expediente 10.882—(32), retomada en auto de marzo 19 de 1998 —exp. 14.097—, ocasión en la cual se sostuvo:

“2º La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 22 de abril de 1992 acogida por esta Sección, dijo:

‘De acuerdo con el citado artículo 2º del Decreto 2279 de 1989, la cláusula compromisoria, como un acuerdo privado entre las partes, puede ser modificada por estas en la misma forma que para su establecimiento, esto es por escrito. Por lo tanto el demandante expresó su voluntad en el escrito de demanda al formular las pretensiones relacionadas con el contrato de sociedad y las demandadas la suya con el escrito de contestación y no proponer oportunamente la excepción previa configurada por dicha cláusula compromisoria.

De esta manera el fundamento de la nulidad que alegan las recurrentes carece de sustento legal, por cuanto se basa en la existencia de la cláusula compromisoria y se dijo arriba que esa cláusula le da derecho al demandado para proponer la correspondiente excepción previa que, al no proponerla, no puede, según el mencionado artículo 10’0, (sic) alegarla como causal de nulidad.

De modo que, en este caso no se trata en verdad de falta de jurisdicción sino de que habiendo acordado las partes que las diferencias con ocasión del mencionado contrato de sociedad las someterán a árbitros, de sus efectos podían separarse, como así lo hicieron, la sociedad al presentar el escrito de demanda y las demandadas al contestar por escrito y no proponer la excepción previa que podían alegar oportunamente.

Así como la voluntad unánime de las partes puede apartarse del cauce personal de solución de los conflictos jurídicos, la misma aun tácitamente expresada pero ciertamente concorde, puede separarse de lo que antes conviene. Inclusive estando constituido el Tribunal de arbitramento las partes pueden de común acuerdo terminarlo como expresa el artículo 43 del citado Decreto 2279, cuando prevé la cesación de sus funciones “por voluntad de las partes”’ (resaltado fuera de texto).

Aplicados los razonamientos anteriores al caso sub judice, se tiene que la parte actora al instaurar la presente demanda renunció tácitamente a acudir ante un tribunal de arbitramento con el fin de dirimir cualquier conflicto que se suscitara en la ejecución del contrato 430 de 28 de diciembre de 1994, lo mismo sucedió con la parte demandada ya que en la oportunidad pertinente no propuso la excepción de cláusula compromisoria.

Si las partes renunciaron en forma tácita a hacer uso de la cláusula compromisoria, no puede la parte demandada proponerla como incidente de nulidad fuera del término que la ley le otorga para contestar la demanda y proponer las excepciones a que haya lugar”(33). (resalta la Sala)

En esa decisión la Sala precisó que la oportunidad para alegar la falta de jurisdicción la constituye el momento de contestar la demanda, de manera que con posterioridad ya no será posible proponerla. Esta línea de pensamiento se reiteró el 4 de septiembre de 2003, por parte de la Sección Tercera en el Expediente 10.883; allí se dijo lo siguiente:

“En la cláusula décima novena del contrato 48 de 1987, celebrado entre el Instituto de Desarrollo Urbano y el Consorcio Rómulo Tobo Uscátegui - Luis Antonio Mancilla González, se dispuso que las divergencias que se suscitaran en relación con el mismo y que paralizaran o perturbaran la ejecución de las obras se someterían a la decisión de árbitros.

Con fundamento en la existencia de la citada cláusula compromisoria el Tribunal se inhibió para pronunciarse respecto de las pretensiones formuladas en el tercer proceso acumulado, con el objeto de que se declarara que el IDU había incumplido el contrato y que se habían presentado circunstancias que determinaron el rompimiento del equilibrio financiero.

La Sala considera que es competente para decidir las citadas pretensiones toda vez que con la presentación de la demanda y la contestación de la misma las partes renunciaron a someter el litigio a un tribunal de arbitramento; esto es, prescindieron de la utilización de la cláusula compromisoria.

(...)

De acuerdo con el citado artículo 2º del Decreto 2279 de 1989, la cláusula compromisoria, como un acuerdo privado entre las partes, puede ser modificada por estas en la misma forma que para su establecimiento, esto es por escrito. Por lo tanto el demandante expresó su voluntad en el escrito de demanda al formular las pretensiones relacionadas con el contrato de sociedad, y las demandadas la suya con el escrito de contestación y no proponer oportunamente la excepción previa configurada por dicha cláusula compromisoria.

(...)

Aplicados los razonamientos anteriores al presente caso, se tiene que la parte actora, al instaurar la demanda, renunció tácitamente a acudir ante un tribunal de arbitramento. Lo mismo sucedió con la parte demandada, dado que, en la oportunidad pertinente, no propuso la excepción de cláusula compromisoria. Debe concluirse, por lo tanto, que la jurisdicción de lo contencioso administrativo es competente para conocer del proceso y resolver, en consecuencia, todas las pretensiones objeto de las demandas formuladas”(34). (resaltado fuera de texto)

Esta tesis se reiteró íntegramente en la sentencia de 26 de febrero de 2004 —Expediente 25.094— ocasión en la cual la Sección Tercera señaló que efectivamente se entiende que se renuncia a la cláusula arbitral cuando una de las partes del contrato formula demanda judicial ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y la otra parte contesta la demanda sin alegar la excepción de falta de jurisdicción. En esa oportunidad, la Sala calificó la actitud de la parte demandada —quien no alegó la existencia de la cláusula compromisoria—, como una “renuncia” a ella, introduciendo así una variante conceptual al tema, pues en las providencias anteriores se había hablado de que dicha actitud era equivalente a una “derogación” o “modificación” de la cláusula arbitral, en virtud de un nuevo acuerdo de voluntades, proveniente de la demanda y de su contestación:

“Alega el recurrente que la cláusula compromisoria es inexistente porque fue rescindida por las partes cuando la señora Ortiz Uribe presentó demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa y la sociedad demandada no la contestó oportunamente.

(...)

‘1.1. Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 97 del Código de Procedimiento Civil la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia explicó que cuando se pacta una cláusula compromisoria y a pesar de ella una de las partes presenta demanda ante el juez estatal, le queda al demandado la posibilidad de excepcionar la existencia de la cláusula compromisoria, para impedir el trámite del proceso ante un juez distinto al tribunal de arbitramento.

Precisó además que si el demandado no alega la cláusula compromisoria, mediante la utilización de esa herramienta legal debe interpretarse su comportamiento en el sentido de que, al igual que el demandante, renunció a someter el concreto litigio al tribunal de arbitramento, perdiendo así la posibilidad de invocar, con posterioridad, la nulidad del proceso por falta de jurisdicción.

(...)

La Sala acogió la doctrina de la Corte Suprema de Justicia y en no pocas providencias ha considerado la ineficacia de la cláusula compromisoria para el caso particular, cuando la parte demandada no alega oportunamente la existencia de la cláusula compromisoria.

La doctrina ha resaltado la condición de que el demandado invoque la existencia de la cláusula compromisoria para sustraer del conocimiento del juez estatal el asunto, en desarrollo del principio dispositivo que rige el arbitraje.’(35)

En otra situación se encontró que la parte demandada no contestó la demanda, ante lo cual la misma Sección Tercera aplicó, en la sentencia de marzo 18 de 2004, expediente 15.936, los mismos efectos a la falta de contestación de la demanda, es decir, la renuncia tácita a la aplicación de la cláusula arbitral de la misma forma que si se hubiere producido una contestación pero sin que se alegase la excepción de falta de jurisdicción:

“Que el demandante hubiera iniciado el trámite arbitral con el fin de que le fueran reconocidos los perjuicios causados por el municipio con la declaratoria de caducidad del contrato, no implica la incompetencia de esta jurisdicción para conocer de esa controversia, como lo sugiere el Ministerio Público, por cuanto la Sala ha señalado que cuando las partes acuden a esta jurisdicción y desconocen la existencia de la cláusula compromisoria o del compromiso se presenta la renuncia tácita a ese acuerdo. La renuncia tácita se presenta para la parte demandante cuando presenta la demanda ante el juez del contrato y para la parte demandada, cuando guarda silencio y no propone la excepción de compromiso”(36).

Nuevamente, en la sentencia de 16 de marzo de 2005 —Expediente 27.934— la Sala reiteró que si se notificaba el auto admisorio de la demanda al demandado y este no alegaba la falta de jurisdicción, se entendía que renunciaba a la cláusula arbitral. No obstante, en esta ocasión se analizó un evento poco usual en cuanto el demandante advirtió que con dicho acto procesal no renunciaba a la cláusula arbitral, pues solo actuaba de este modo para evitar que caducara la acción; frente a esta situación, la Sala explicó lo siguiente:

“Sin embargo aunque en principio, como se ha explicado, esa cláusula es indicadora de que al momento en que las pactaron las partes desplazaron el conocimiento de las controversias transigibles al conocimiento de árbitros, lo cierto es que la presentación de la demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa por una de esas partes contratantes, es expresión de su renuncia tácita a dicha cláusula arbitral —salvo que se dijese (que) no se renuncia en forma expresa— y que si notificado el demandado no reprocha la jurisdicción, tal circunstancia sería conclusiva de que ambos sujetos consintieron, mutuamente, en desistir de su propio pacto, de “cláusula arbitral”; “el contrato es ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales’ (C.C., art. 1.602)

‘En consecuencia como el demandante dijo expresamente no renunciar a la cláusula compromisoria y, en consecuencia, al estar vigente la derogatoria del juez natural para conocer del litigio, habrá de confirmarse el rechazo que de la demanda hizo el Tribunal; se comparten todas sus apreciaciones”(37).

En pronunciamientos más recientes la Sala reiteró la posición aludida, tal como lo evidencia la sentencia del 23 de junio de 2010, Expediente 18.395, en la cual se realizó una recapitulación de los pronunciamientos judiciales sobre la renuncia tácita a la cláusula compromisoria y de los escenarios procesales en los que era aplicable:

“Una valoración de las distintas posturas, coincidentes por demás, permite llegar a las siguientes conclusiones:

De un lado, se tiene que en aquellos supuestos en que un contrato estatal contemple una cláusula arbitral, esto no impide a las partes acudir a la justicia administrativa, para que dirima el conflicto que antes deseaban resolver ante la justicia arbitral. Para estos efectos es posible: i) suscribir un nuevo acuerdo derogando la cláusula arbitral o, simplemente, ii) demandar ante la justicia administrativa y también dejar de contestar la demanda o contestarla sin proponer la excepción de falta de jurisdicción.

De otro lado, y en el sentido del segundo supuesto analizado, se entiende que cuando no se alega la falta de jurisdicción las partes renuncian a la justicia arbitral, reasumiendo la jurisdicción de lo contencioso administrativo la facultad para conocer del conflicto. En este evento, el silencio de la parte demandada puede provenir de una de estas dos conductas posibles: i) contestar la demanda sin proponer la excepción correspondiente o ii) abstenerse, incluso, de contestar la demanda, y de intervenir en el proceso, comportamiento que hace entender que también renuncia a la justicia arbitral.

Aplicadas estas ideas al caso concreto, encuentra la Sala que la parte demandante, con conocimiento, desde luego, de que había pactado una cláusula arbitral en el contrato, presentó la demanda ante esta jurisdicción, actitud que, se reitera en esta ocasión, equivale a renunciar, de su parte, a la justicia especial, para regresar a la administrativa.

De otro lado, la entidad demandada no contestó la demanda, de manera que dejó pasar la oportunidad para proponer —si a bien lo quería—, la excepción de falta de jurisdicción, comportamiento que para la Sala equivale a renunciar a la cláusula arbitral, pues teniendo la oportunidad para excepcionar no lo hizo”(38).

4. Irrenunciabilidad tácita de la partes a la cláusula compromisoria. Cambio de jurisprudencia.

La Sala en su providencia de unificación del 18 de abril de 2013 recogió la tesis que había sostenido hasta el momento, así:

“Continuar aceptando la tesis de la renuncia tácita a la aplicación de la cláusula compromisoria, por el hecho de que la parte demandada no formule la excepción correspondiente, equivaldría a dejar al arbitrio de cada parte la escogencia de la jurisdicción que va a decidir el conflicto entre ella presentado, a pesar de haber convenido, en forma libre y con efectos vinculantes, que sus diferencias irían al conocimiento de la justicia arbitral, e implicaría admitir, también, la existencia de dos jurisdicciones diferentes y con igual competencia para solucionarlo, a pesar de que solo una de ellas pueden conocer y decidir sobre el particular”(39).

La irrenunciabilidad tácita de la cláusula compromisoria constituye una reafirmación de su carácter contractual, del cual se derivan diversas obligaciones y, entre ellas, una de las más importantes se refiere a la obligación de no hacer, según la cual, en el evento de que se presente un conflicto, las partes se comprometen a no acudir ante esta jurisdicción, lo cual ha sido expuesto por la doctrina especializada, en los siguientes términos:

“Del contrato para arbitrar —del convenio arbitral— se derivan diversas obligaciones. Pero la principal de todas es una de no hacer: las partes se comprometen en caso de un conflicto, a no recurrir a las cortes ordinarias. Todas las demás obligaciones —incluido cumplir el laudo que se emita— se derivan de la primera. Si la obligación de no hacer no se cumple o no se ejecuta a bajo costo, las demás obligaciones pierden sentido y se vuelven inejecutables o inútiles”(40).

Asimismo, la providencia de unificación, a la que se hizo alusión, materializa el llamado “principio de inevitabilidad del arbitraje”, según el cual “ninguna conducta u omisión de las partes debe estar en capacidad de evitar que el arbitraje se dé”(41), es decir, el pacto del arbitraje compromete la voluntad de las partes, de forma tal, que, salvo que expresamente se pacte en contrario, las partes no tienen forma de eludir el compromiso. Al respecto, la doctrina ha expresado lo siguiente:

“Se parte de la base (de) que, quien pacta un arbitraje y llega a comprometer su voluntad celebrando un convenio con ese propósito no tiene manera de eludir este compromiso. El solo convenio arbitral —como todo lo que emana de un contrato válido, bajo el principio pacta sunt servanda, los pactos se cumplen conforme a lo acordado por las partes— genera un vínculo obligacional lo suficientemente fuerte como para que cualquiera de las partes en el convenio, asumiendo el papel de sujeto activo, lleve a arbitraje a su contraparte para resolver las controversias emanadas de un contrato o de un asunto autorizado por la ley para ser sometido a arbitraje”(42).

Ahora bien, siguiendo los parámetros de la decisión de unificación antes referida, resulta importante para el ponente de esta providencia reiterar las siguientes razones que refuerzan el fundamento del mencionado cambio de tesis jurisprudencial(43):

i). El carácter solemne y expreso que por mandato legal caracteriza a la cláusula compromisoria. Las normas legales vigentes que regulan los asuntos arbitrales en cuanto a los contratos estatales se refieren, establecen la solemnidad del escrito como un requisito esencial de la cláusula compromisoria, tal como en diversas oportunidades lo ha puesto de presente la jurisprudencia de la Sección Tercera:

“Bajo estos razonamientos y sin desconocer que los contratos estatales deben constar por escrito para que puedan perfeccionarse, de conformidad con las exigencias de los artículos 39 y 40 de la Ley 80, expedida en el año de 1993, cabe resaltar que aún en aquellos casos previstos en el derecho privado en que resulta perfectamente válida la formación de negocios jurídicos consensuales —los cuales, según lo dispuesto por la ley civil[1], (sic) se perfeccionan por el solo consentimiento de las partes-, resulta perfectamente admisible la posibilidad de que las partes pacten cláusula compromisoria, toda vez que nada les impide que, de común acuerdo, convengan a través de un documento que las controversias que se susciten con ocasión del contrato —aun el consensual, se repite—, sean sometidas a conocimiento de un tribunal de arbitramento.

Esta afirmación encuentra respaldo en el hecho incuestionable de que el pacto arbitral —bien en la modalidad de cláusula compromisoria o bien en la alternativa del compromiso—, constituye un negocio jurídico bilateral y solemne, independiente del contrato mismo que le hubiere dado origen o al cual han de estar orientados sus efectos.

Según la normatividad vigente en el país sobre la materia, la solemnidad del pacto arbitral se encuentra consignada en los artículos 118 y 119 del Decreto 118 de 1998, puesto que, en la primera de dichas normas, al hacer referencia a la ‘cláusula compromisoria’, de manera clara se precisó que por tal ha de entenderse ‘(...) el pacto contenido en un contrato o documento anexo a él...)’ y, en la segunda disposición en cita, al ocuparse de regular aspectos propios del ‘compromiso’, se establece que ‘[e]l compromiso podrá estar contenido en cualquier documento como telegramas, télex, fax u otro medio semejante’.

De conformidad con las normas aludidas que en la actualidad regulan la materia, se tiene entonces que por regla general la solemnidad del pacto arbitral —tanto en la modalidad de cláusula compromisoria, como en la de compromiso—, consiste en que las partes hagan constar de manera documental el correspondiente acuerdo de voluntades mediante el cual se definan los términos básicos o mínimos de dicho pacto, a lo cual cabe agregar, de una parte, que esas mismas normas no exigen que dicho acuerdo deba constar en un solo y único documento, cuestión que determina la admisibilidad de que el correspondiente acuerdo de voluntades o su formación pueda constar a través de varios documentos y, de otra parte, que dichas normas tampoco especifican el tipo de documento en que pueda o deba constar el pacto, por manera que el mismo podría constar en cualesquiera de las clases de documentos que la ley contempla, aspecto este último del cual se exceptúan casos como el de los contratos estatales en relación con los cuales y sin perjuicio de la autonomía que mantiene el pacto frente al respectivo contrato, ha de entenderse que los documentos en mención deben limitarse a los escritos, puesto que esa es la formalidad que los artículos 39 y 41 de la Ley 80 han prescrito para la formación y perfeccionamiento de los contratos estatales, habida consideración de la naturaleza contractual que acompaña al pacto arbitral, según lo ha sostenido reiteradamente la Sala.

En cuanto se refiere a la exigida solemnidad que debe acompañar a la cláusula compromisoria en materia de contratos estatales, importa reiterar que el requisito de constar por escrito no significa, ni puede entenderse, como que el contenido de la cláusula deba obrar, necesariamente, en un solo y único escrito que lleve las firmas de todos los que se vinculen a sus efectos, sino que bastará con que la cláusula sea convenida por escrito, lo cual supone que las partes interesadas podrán pactarla, perfectamente, a través de diferentes escritos, como cuando una de ellas, a través de un escrito, le propone a la otra un determinado texto y la destinataria de esa propuesta responde, mediante otro escrito diferente, aceptando de manera incondicional el contenido sometido a su consideración.

Es por ello que al ocuparse de regular la forma que puede revestir el compromiso, el citado artículo 119 del Decreto 118 de 1998 señala que el mismo puede ‘(...) estar contenido en cualquier documento como telegramas, télex, fax u otro medio semejante’.

Con mayor razón deberá admitirse que la cláusula compromisoria se encuentra efectivamente pactada cuando ella ha sido prevista en el pliego de condiciones, comoquiera que este consta por escrito y su contenido, una vez puesto a consideración de los interesados, se convierte en obligatorio para la entidad y para los participantes, en cuanto se erige en la ley de la licitación o del concurso y en la ley del contrato, puesto que entra a formar parte de él, a tal punto que sus previsiones o exigencias han de servir también para interpretar las cláusulas del contrato, desentrañar su sentido o definir sus divergencias.

Así pues, dada su naturaleza autónoma, en materia de contratación estatal la cláusula compromisoria podrá subsistir y está llamada a producir plenos efectos jurídicos en cuanto conste por escrito, sin ningún otro tipo de formalidad, independientemente de que ese escrito sea, o no, el mismo que contenga las cláusulas del contrato estatal al cual se refiera dicha cláusula.

En este orden de ideas se impone señalar que además de la forma escrita, obligatoria para los contratos estatales, los únicos requisitos que en cuanto a contenido debe incorporar la cláusula compromisoria, corresponden a la identificación, clara y precisa, de: i) las partes y ii) el contrato al cual habrá de aplicarse o referirse la misma”(44).

Así pues, si el perfeccionamiento del negocio jurídico consistente en la adopción de un pacto arbitral respecto de las controversias que se relacionen con un contrato estatal exige, de manera indispensable, la solemnidad del escrito a través del cual las partes manifiesten su voluntad expresa de someterse a la denominada justicia arbitral y, por ende, de renunciar a la jurisdicción institucional o permanente en cuanto a las cuestiones comprendidas y definidas dentro del aludido pacto, resulta claro entonces que cualquier modificación, variación o derogatoria de ese acuerdo igual debe someterse a las mismas formalidades exigidas para su formación.

Nótese que mediante la tesis que ahora reitera el ponente de esta providencia no se está sosteniendo en modo alguno que el pacto arbitral debidamente celebrado entre las partes de un contrato estatal se torne en inmodificable e inderogable para ellas, aunque así quieran hacerlo de manera conjunta; naturalmente, como ha sido entendido por la Sala, el suscrito entiende que así como la voluntad libre y espontánea de las partes es la que permite el surgimiento del pacto arbitral, de cuyo contenido se han de desprender y proyectar importantes efectos de orden procesal para el trámite, conocimiento y decisión de las controversias que surjan entre quienes se encuentren vinculadas al mismo, también será esa voluntad conjunta la que pueda ampliar, reducir o incluso eliminar los alcances de tal acuerdo, solo que para que ello resulte legalmente posible esas mismas partes deberán observar y respetar las mismas exigencias que las normas legales establecen para la formación del correspondiente pacto arbitral.

De esta manera, para que las partes de un contrato estatal puedan alterar, cambiar, modificar o incluso derogar la correspondiente cláusula compromisoria que previamente hubieren convenido de manera expresa y por escrito en relación con el respectivo contrato estatal, será necesario entonces que tal alteración, cambio, modificación o derogatoria sea convenida también de manera expresa y por escrito —independientemente que tal acuerdo nuevo conste en un solo escrito o en varios—, lo cual excluye, por ende, la posibilidad de que el correspondiente pacto arbitral pueda ser alterado, cambiado, modificado o derogado válidamente de manera tácita o por inferencia que haga el juez institucional a partir simplemente del comportamiento procesal de las partes vinculadas a él.

No sobra destacar que la solemnidad a cuya observancia las normas legales supeditan la existencia del pacto arbitral —cuestión que por igual debe predicarse en cuanto se trate del acuerdo por cuya virtud se disponga la modificación o derogatoria de dicho pacto—, lejos de responder a un simple capricho del legislador o peor aún a un atavismo o anhelo del juez, reviste la mayor importancia y encuentra fundamento en el interés público que dicho pacto involucra en atención a los importantísimos y muy significativos efectos de estirpe procesal que dicho acuerdo está llamado a generar, asunto en el cual, como es obvio, se encuentran directamente involucradas tanto la seguridad jurídica como, más importante todavía, la efectividad del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia del cual son titulares las partes que intervienen en la celebración de tales acuerdos —una de las cuales deberá ser, al menos, una entidad estatal— puesto que a partir de su perfeccionamiento dichas partes quedarán atadas a lo que hubieren decidido o convenido cuando alguna de ellas requiera poner en movimiento la función judicial del Estado.

ii). La naturaleza autónoma de la cláusula compromisoria. Como es bien sabido, según lo desarrollan tanto el Decreto 2279 de 1989 y posteriormente los parágrafos de los artículos 116 de la Ley 446 de 1998 y 118 del Decreto 1818 de 1998, la autonomía de la cláusula compromisoria constituye una de sus principales características y en virtud de ella se determina que los efectos de la cláusula compromisoria están llamados a subsistir aun en eventos tan extremos como los de la nulidad absoluta o incluso la inexistencia misma del contrato que la contenga.

Esta naturaleza autónoma de la cláusula compromisoria, constituye un desarrollo del llamado “principio de separabilidad del convenio arbitral”, según el cual, el convenio arbitral no es accesorio al contrato que será sometido a arbitraje. La doctrina se ha referido a este principio en los siguientes términos:

“La separabilidad del convenio arbitral del contrato que lo contiene o al que está vinculado es otro elemento esencial (...). Bajo este principio se rompe la idea de que el convenio arbitral es accesorio a un contrato principal —el sometido a arbitraje— y que haría que la nulidad y del último arrastrará (sic) la nulidad del primero(45). Ello permite que los árbitros puedan pronunciarse sobre la nulidad del contrato sometido en arbitraje, liberándose del riesgo que al hacerlo, ello arrastre necesariamente su propia competencia para pronunciarse. Se rompe el círculo vicioso”(46).

Sobre este particular la Corte Constitucional explicó lo siguiente:

“(...) Si bien tradicionalmente se ha entendido que la cláusula compromisoria es accesoria respecto del contrato que da origen a los conflictos sobre los cuales habría de fallar el tribunal de arbitramento, el legislador colombiano, siguiendo la senda de la doctrina internacional, ha decidido conferirle un carácter autónomo a la cláusula compromisoria. De esta manera, una decisión del legislador varía —ciertamente, en forma válida— el entendimiento general existente acerca de la relación entre el contrato y la cláusula compromisoria. En consecuencia, por obra de la resolución legislativa, la máxima jurídica que consagra que ‘lo accesorio sigue la suerte de lo principal’ ya no sería aplicable a la cláusula compromisoria, por cuanto esta ya no tendría un carácter accesorio.

3. La afirmación del actor acerca de que el parágrafo acusado contiene una norma que es irracional, y que ello lo hace devenir inconstitucional, deriva de su concepción acerca de que la cláusula compromisoria debe ser en todo caso accesoria al contrato. Pero, como se ha señalado, esta posición responde al entendimiento tradicional acerca del acuerdo compromisorio, entendimiento que ya no es aceptado de manera unánime en el derecho contemporáneo, en el cual se observa la aparición de nuevas posiciones al respecto, las cuales no pueden ser catalogadas como inconstitucionales por el hecho de ser distintas de las acostumbradas. Al respecto importa transcribir la siguiente afirmación, formulada por José Chillón Medina y José Merino Merchán, en su obra “Tratado de arbitraje privado interno e internacional”, publicada por la Editorial Civitas de Madrid, en 1978: “Dentro de los postulados de la teoría clásica, la cláusula compromisoria aparece ligada, en cuanto aparece como pacto accesorio, a la existencia y eficacia de la convención principal. De tal manera que la inexistencia del contrato principal genera la de la cláusula compromisoria. La razón se encuentra en el principio de la unidad fundamental del contrato. En cambio, el mayor desarrollo alcanzado en el derecho comparado por la institución arbitral ha determinado que la doctrina y la jurisprudencia, de una parte, y el derecho positivo de las convenciones, por otra, hayan concluido aceptando la soberana autonomía de la cláusula compromisoria respecto a la ineficiencia del contrato”(47).

La acusación del demandante acerca de la irracionalidad de la norma no tiene sustento. El parágrafo acusado persigue que cuando se someta al juicio de los árbitros la decisión acerca de la validez del contrato, el laudo mantenga validez, incluso en los casos en los que el tribunal declara la nulidad o inexistencia del contrato. Con ello se determina que los árbitros continúan siendo competentes para decidir —es decir, se clarifica por parte del legislador quién es el juez de la causa— y se evita dilaciones en la resolución de los conflictos, objetivos que no pueden considerarse irrazonables desde la perspectiva de la lógica de la institución arbitral y de los objetivos por ella perseguidos.

4. Importa resaltar que, tal como lo señalan los intervinientes, la posición asumida por el legislador en el parágrafo acusado coincide con la regulación del tema en distintos documentos internacionales. Así, por ejemplo, el numeral 4º del artículo 8º del reglamento de arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional —en vigor desde 1975 y modificado en 1988— precisa:

“ART. 8º— Efectos del convenio de arbitraje

‘(...) 4. Salvo estipulación en contrario, la posible nulidad o inexistencia de un contrato no implica la incompetencia del árbitro si este admite la validez del convenio de arbitraje. Continúa siendo competente, incluso en el caso de inexistencia o nulidad del contrato, para determinar los derechos respectivos de las partes y pronunciarse sobre sus demandas y conclusiones’.

Igualmente, los numerales 1º y 2º del artículo 21 del reglamento de procedimientos de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial, en su versión de 1988, expresan:

Declinatoria de la competencia del tribunal arbitral

Artículo 21.

1. El tribunal arbitral estará facultado para decidir acerca de las objeciones de que carece de competencia, incluso las objeciones respecto de la existencia o la validez de la cláusula compromisoria o del acuerdo de arbitraje separado.

2. El tribunal arbitral estará facultado para determinar la existencia o la validez del contrato del que forma parte una cláusula compromisoria. A los efectos del artículo 21, una cláusula compromisoria que forma parte de un contrato y que disponga la celebración de un contrato de arbitraje con arreglo al presente reglamento se considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del contrato. La decisión del tribunal arbitral de que el contrato es nulo no entrañará ipso jure la invalidez de la cláusula compromisoria.”.

Asimismo, la ley modelo sobre arbitraje comercial internacional, propuesta por el grupo de trabajo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional —CNUDMI, en inglés UNCITRAL—, y aprobada en 1985 por la misma CNUDMI, consagra en el numeral 1º del artículo 16:

“ART. 16—Facultad para decidir acerca de su propia competencia.

1. El tribunal arbitral estará facultado para decidir acerca de su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o la validez del acuerdo de arbitraje. A ese efecto, una cláusula compromisoria que forme parte de un contrato se considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del contrato. La decisión del tribunal arbitral de que el contrato es nulo no entrañará ipso jure la nulidad de la cláusula compromisoria (...)”(48)(resalta la Sala)

También la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha puesto de presente la importancia y los alcances de la autonomía de la cláusula compromisoria, como lo refleja el pronunciamiento que al respecto contiene la ya citada sentencia de diciembre 4 de 2006:

“Por lo demás, según los dictados del parágrafo único del artículo 116 de la Ley 446 de 1998, recogido por el parágrafo único del artículo 118 del Decreto 1818 de 1998, tal como ha sido reconocido tanto por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, como por la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, se tiene que a partir de la referida autonomía que caracteriza a la cláusula compromisoria respecto de la existencia y validez del contrato del cual hace parte, los árbitros se encuentran habilitados para decidir la controversia aún en el caso en que el contrato, sobre el cual deben fallar, sea nulo o inexistente, es decir que la nulidad del contrato no afecta la validez y eficacia de la cláusula compromisoria pactada por las partes.

Lo anterior sirve para significar que la existencia, validez y eficacia de la cláusula compromisoria no pende de la validez y ni siquiera de la existencia misma del contrato celebrado o pretendido entre el particular y la entidad estatal, como para que pueda afirmarse que si la cláusula en mención no se encuentra incorporada en el texto del mismo, es porque no ha sido pactada por las partes y, por lo tanto, resulte inexistente”(49).

En consecuencia, reitera el Despacho que si los efectos que en el mundo jurídico genera y está llamada a producir la cláusula compromisoria son de tal importancia y envergadura que incluso, por razón de su autonomía, la misma pervive o subsiste aunque no ocurra igual con el contrato que le hubiere dado origen —ora por razón de su nulidad, ora por la inexistencia de tal contrato—, con mayor razón hay que admitir entonces que dicha cláusula debe permanecer incólume en el mundo jurídico si las partes que la convinieron nada han decidido de manera expresa, conjunta y por escrito, acerca de su modificación o eliminación.

La inferencia o deducción que llegare a realizar el juez institucional o permanente, a partir de algunas conductas procesales e individuales de las partes del respectivo contrato estatal, para concluir que cada una de esas partes habría decidido, de manera unilateral, renunciar a la cláusula compromisoria o eliminarla, a pesar de que conjuntamente nunca hubieren convenido algo expreso y por escrito al respecto, desconocería abiertamente el carácter autónomo que particulariza a la cláusula compromisoria.

Así pues, si las partes de un contrato estatal convienen una cláusula compromisoria y con posterioridad nada pactan —de manera expresa y escrita—, para alterar, modificar o eliminar la vigencia y/o los efectos o alcances de dicha cláusula, resulta indudable que en virtud del carácter autónomo y vinculante de ese pacto las diferencias jurídicas que se lleguen a presentar entre esas partes, por razón o con ocasión del contrato estatal en cuestión, deberán ser dirimidas por un tribunal de arbitramento, lo cual permite resaltar que para hacer efectivo el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, cada parte podrá recurrir entonces ante la justicia arbitral en procura de una decisión que dirima las controversias o litigios existentes para con su contraparte, sin que tal facultad signifique que esa parte interesada en una solución de índole judicial pueda escoger válidamente entonces y de manera unilateral y a su libre albedrío entre formular su demanda ante los jueces institucionales de lo contencioso administrativo o, porque sencillamente así lo prefiera y lo decida, solicitar la convocatoria del tribunal de arbitramento.

iii). Los efectos procesales que el correspondiente pacto arbitral está llamado a generar. En modo alguno puede perderse de vista que si las partes de un contrato estatal acuerdan la celebración de una cláusula compromisoria, con lo cual deciden de manera consciente y voluntaria, tanto habilitar la competencia de los árbitros para conocer de los litigios que surjan entre dichas partes y que se encuentren comprendidos dentro del correspondiente pacto arbitral, como, a la vez, derogar la jurisdicción y la competencia de los jueces institucionales o permanentes, resulta evidente que si estos últimos advierten la existencia de la correspondiente cláusula compromisoria, de manera directa y primae facie, perfectamente podrían y deberían rechazar la demanda que les sea presentada por carecer de jurisdicción y de competencia —para evitar que sus actuaciones resulten afectadas de los vicios de nulidad consagrados en los numerales 1º y 2º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil— sin tener que esperar a que el extremo pasivo de la demanda proponga la respectiva excepción.

Así pues, en cuanto resulta evidente que los vicios contemplados en los aludidos numerales 1º y 2º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, afectarían de nulidad la actuación procesal que llegare a desplegar el juez institucional o permanente que decidiere admitir la demanda y darle curso al proceso a pesar de la existencia de una cláusula compromisoria que estuviere abarcando válidamente el objeto del litigio planteado, mal podría considerarse entonces que esos vicios tan graves que la propia ley procesal califica de insubsanables (C.P.C., art. 144.), sencillamente desaparecerían o dejarían de afectar la validez del proceso sencillamente porque la parte demandada hubiere omitido —de manera deliberada o por simple descuido— proponer la excepción correspondiente.

Aceptar la tesis de la renuncia tácita a la aplicación de la cláusula compromisoria por el solo hecho de que la parte demandada no formule la excepción correspondiente, equivaldría a dejar al arbitrio unilateral de cada parte —de un lado la que por su cuenta decide presentar la demanda y de otro lado, que en últimas es quien tiene el poder decisorio sobre la materia, la demandada que no invoca la excepción— la escogencia de la jurisdicción a la cual van a acudir a pesar de haber convenido, con efectos vinculantes, que sus diferencias irían al conocimiento de la justicia arbitral, de tal manera que en todos esos casos habría que admitir también que existen entonces dos jurisdicciones diferentes con igual competencia para solucionarlo, a pesar de que lo cierto es que solo existe una jurisdicción para el conocimiento y decisión de tales conflictos.

Ciertamente, cuando las partes deciden sustraer del conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativola decisión de los conflictos que surjan de un contrato estatal, para someterlo en cambio a la decisión de la justicia arbitral, ninguna de ellas tendrá la posibilidad de optar, de manera unilateral e inconsulta, entre acudir a la justicia institucional contenciosa o a la arbitral: solo tienen un camino a seguir y ese es el de someterse a la decisión arbitral.

Los efectos procesales que general el pacto arbitral entre nosotros materializan los efectos del llamado “principio de inevitabilidad”, al que se hizo alusión, del cual surge el efecto positivo de facultar a las partes para acudir al arbitramento, en el evento de que surjan conflictos y el efecto negativo de impedir que pueda acudirse al poder judicial. Sobre el tema la doctrina ha expresado lo siguiente:

“La inevitabilidad del arbitraje genera dos efectos que son en realidad las dos caras de la misma moneda. El efecto positivo es facultar a una de las partes a llevar a cabo los actos necesarios para llevar a cabo (sic) el arbitraje, sin que la otra pueda frenarlo. El efecto negativo es impedir que se pueda recurrir al poder judicial”(50).

iv) El respeto a los principios de planeación e igualdad precontractual. Si para el momento en que la entidad pública efectuó los estudios previos de la contratación estatal y con fundamento en ellos concluyó que en el futuro contrato resultaba necesaria y/o pertinente la inclusión de una cláusula compromisoria como medio efectivo para la solución alternativa de los conflictos que se presentaran en razón de la celebración, ejecución y/o liquidación del respectivo contrato estatal, naturalmente resultaría lesivo al principio de igualdad frente a los demás proponentes que se admitiera la posibilidad de su libre disposición mediante la aplicación de la renuncia tácita. Al respecto la Sección Tercera ha señalado lo siguiente:

“En esta perspectiva, la planeación y, en este sentido, la totalidad de sus exigencias constituyen sin lugar a dudas un precioso marco jurídico que puede catalogarse como requisito para la actividad contractual. Es decir, que los presupuestos establecidos por el legislador, tendientes a la racionalización, organización y coherencia de las decisiones contractuales, hacen parte de la legalidad del contrato y no pueden ser desconocidos por los operadores del derecho contractual del Estado. En otras palabras, la planeación tiene fuerza vinculante en todo lo relacionado con el contrato del Estado.

Del estudio de los componentes normativos del principio de la planeación, deducimos que el legislador les indica con claridad a los responsables de la contratación estatal en derecho colombiano, ciertos parámetros que deben observarse para satisfacer ampliamente el principio de orden y priorización en materia contractual. En este sentido, observamos en la ley de contratación parámetros técnicos, presupuestales, de oportunidad, de mercado, jurídicos, de elaboración de pliegos y términos de referencia que deben observarse previamente por las autoridades para cumplir con el principio de la planeación contractual. Se trata de exigencias que deben materializarse con la debida antelación a la apertura de los procesos de escogencia de contratistas”(51).

v). La facultad-deber del juez de lo contencioso administrativo de declarar oficiosamente los hechos que constituyen una excepción. Como es bien sabido, el inciso 2º del artículo 164 del Código Contencioso Administrativo, impone el deber, de manera imperativa, para los jueces de lo contencioso administrativo, de pronunciarse en la sentencia tanto sobre las excepciones que hubieren sido propuestas como sobre aquellas otras que se encuentren probadas, de conformidad con los siguientes términos:

“En la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquier otra que el fallador encuentre probada”.

La disposición legal transcrita constituye fundamento suficiente para concluir que en los casos de la falta de jurisdicción y de competencia por razón de la existencia de una cláusula compromisoria, el juez institucional de lo contencioso administrativo se encuentra en el deber de declarar dicha excepción en la sentencia cuando la encuentre probada en el proceso, aunque la misma no hubiere sido propuesta o formulada en la oportunidad procesal prevista para la contestación de la demanda, por manera que ningún efecto procesal de importancia reviste al respecto, en realidad, el silencio de la parte demandada.

Desde esta perspectiva cabe reiterar entonces que por el solo hecho de que no se haya propuesto de manera expresa la excepción de falta de jurisdicción y/o de competencia o no se haya contestado la demanda, no desaparece el pacto arbitral y menos se sanea la nulidad que llevan consigo las anotadas ausencias de falta de jurisdicción y de competencia del juez institucional para conocer del respectivo litigio.

Así pues, esta conclusión obliga a reafirmar que la única vía que las partes tienen para modificar, alterar o derogar de manera válida el pacto arbitral por su decisión, necesariamente la constituye la celebración de un nuevo convenio expreso entre ellas, revestido de la misma formalidad —escrito— que las normas vigentes exigen para la celebración del pacto arbitral original.

5. El caso concreto.

Al revisar el contenido del contrato el contrato de consultoría 22 de 1996, se advierte que las partes convinieron, entre otras, las siguientes cláusulas(52):

“Décima novena.- solución de conflictos: De conformidad con el artículo 68 de la Ley 80 de 1993, las partes se comprometen a utilizar los mecanismos de solución de controversias contractuales previstas en aquella, tales como: a) La transacción; b) La conciliación; c) La amigable composición.

“Vigésima. Cláusula compromisoria: En caso de que las diferencias que surjan de la ejecución del contrato, terminación o liquidación no puedan solucionarse por medio de los mecanismos directos, que contempla la Ley 80 de 1993, establecidos en el artículo anterior, las partes se someterán a la decisión de un (1) árbitro, en los términos y condiciones establecidos en el artículo 70 del estatuto de contratación administrativa”.

Es clara entonces la voluntad que plasmaron las partes encaminada a definir que las diferencias que se suscitaran en torno al contrato de consultoría debieran ser resueltas a través del mecanismo del arbitramento, independientemente de que no se hubiere propuesto como excepción en la contestación de la demanda, circunstancia que impide que esta jurisdicción pueda conocer del asunto por falta de jurisdicción y de competencia.

Así las cosas, a la luz de lo dispuesto en el artículo 145 del Código de Procedimiento Civil, las nulidades insaneables se deben declarar de oficio en cualquier momento del proceso y como en este caso se ha advertido la configuración de la misma, hay lugar a su decreto en esta oportunidad, a pesar de que el tema no haga parte del debate propuesto en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia. Entonces, ante la existencia de la cláusula compromisoria, resulta evidente que se carece de jurisdicción y competencia para conocer el asunto.

La conclusión de la existencia de la cláusula compromisoria impide a esta jurisdicción especializada conocer legalmente del conflicto surgido en el presente caso concreto, por carecer de jurisdicción y de competencia, corresponde a la explicación expuesta por la Sección Tercera en providencia del 3 de septiembre de 2008, así:

“En virtud de este pacto las partes comprometidas en él, en uso de la libre autonomía de la voluntad, deciden repudiar la jurisdicción institucional del Estado para en su lugar someter la decisión del conflicto que pueda presentarse entre ellas, a la decisión de árbitros, particulares investidos transitoriamente de la función de administrar justicia, en los términos del artículo 116 superior; así, cualquier conflicto sometido a la cláusula compromisoria, escapa a la decisión de los jueces institucionales del Estado, a menos que las partes decidan derogar tal cláusula, de manera expresa, o tácitamente al aceptar sin réplica la citación que cualquiera de ellas haga a la otra, ante los jueces institucionales del Estado, situación que no se da en este evento, cuando una de las partes reclama su aplicación.

En este sentido, aun cuando en el sub examine llamamiento en garantía cumple con los requisitos de forma exigidos en los artículos 55, 56 y 57 del Código de Procedimiento Civil, y además se acreditó la existencia de la relación contractual que fundamenta tal figura, se debe tener en cuenta que precisamente en dicho contrato se pactó una cláusula compromisoria que somete al conocimiento del Tribunal de Arbitramento las diferencias que se llegaren a presentar con relación a la póliza de seguro, por lo tanto la jurisdicción contenciosa no puede emitir pronunciamiento alguno sobre esas diferencias, como quiera que la existencia de esta cláusula excluye la competencia de esta, dado que quien debe conocer del asunto es un Tribunal de Arbitramento.

En igual sentido, esta corporación ha establecido en reiterados pronunciamientos que la existencia de la cláusula compromisoria excluye de competencia a la jurisdicción contenciosa(53), por lo que, en el caso concreto tratándose de una vicisitud que surge con ocasión de la póliza de seguro, esta debe ser dirimida por árbitros, sin que haya lugar bajo el amparo de la figura del llamamiento en garantía, a que esta jurisdicción dirima contiendas que tienen como fuente el contrato de seguros en el que se pactó la cláusula compromisoria”(54).

Si bien es cierto que, según los términos expuestos y explicados, no resulta legalmente posible que la jurisdicción de lo contencioso administrativo conozca y decida de fondo en aquellos casos concretos como el que ahora se examina, se impone precisar que tal imposibilidad legal para proferir un fallo válido de fondo no deviene del cambio de jurisprudencia sino de la aplicación de las normas legales, imperativas y de orden público, que regulan la materia, a cuya observancia no puede sustraerse el ponente de la presente providencia.

Téngase presente que la aplicación imperativa de las normas legales aludidas, entre las cuales se encuentran tanto aquellas que establecen y reconocen los efectos y las características de la cláusula compromisoria, las que definen cuál es el juez competente para conocer de determinados litigios, como aquellas que consagran las causales de nulidad procesal que son insubsanables y que obligan al juez a declararlas de manera oficiosa cuando encuentre configurado uno de tales vicios, dice relación directa e inmediata con el deber que la Constitución Política le impone a los jueces de la República de respetar y observar la garantía fundamental del debido proceso.

Agréguese a lo anterior que la medida que aquí deberá proferirse no impide la solución de la controversia contractual citada en la referencia, sino que se encamina a adecuar la actuación procesal para efecto de identificar el juez natural con competencia y jurisdicción que de manera válida pronuncie la decisión que en derecho corresponda para dirimir el litigio existente, lo cual supone respetar tanto la voluntad que de manera espontánea, libre y vinculante manifestaron en su debida oportunidad las partes, al convenir una cláusula compromisoria como mecanismo para resolver los conflictos que surjan de su contrato estatal, como los efectos procesales que a dicha cláusula atribuye la ley, sin que esas partes puedan ahora desconocer su propio pacto y sin más, de manera unilateral, acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para la solución de sus controversias.

Tal como ya se ha dejado expuesto, el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil determina que la actuación es nula cuando se adelanta sin jurisdicción o sin competencia, de conformidad con los dictados de sus numerales 1º y 2º, a cuyo tenor:

“ART. 140—Causales de nulidad. El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos:

1.- Cuando corresponde a distinta jurisdicción.

2.- Cuando el juez carece de competencia”.

A su turno se tiene que el inciso final del artículo 144 del mismo estatuto procesal establece la imposibilidad de que puedan sanearse las nulidades que se configuren por razón de falta de jurisdicción o de competencia funcional, de conformidad con los siguientes términos:

No podrán sanearse las nulidades de que tratan las nulidades (sic) 3 y 4 del artículo 140, ni la proveniente de falta de jurisdicción o de competencia funcional” (se deja resaltado).

Añádase a lo anterior que el juez de la causa se encuentra en el deber legal de declarar, de manera oficiosa, las nulidades procesales que advierta con anterioridad a la expedición de la sentencia correspondiente, según lo ordena el artículo 145 del referido Código de Procedimiento Civil:

“ART. 145—Declaración oficiosa de la nulidad. En cualquier estado del proceso antes de dictar sentencia, el juez deberá declarar de oficio las nulidades que observe. Si la nulidad fuere saneable ordenará ponerla en conocimiento de la parte afectada por auto que se le notificará como se indica en los numerales 1º y 2º del artículo 320. (...) en caso contrario, el juez la declarará” (resaltados no son del texto original).

Así las cosas y dado que las normas legales transcritas, por ser procesales, “(...) son de derecho público y orden público y, por consiguiente de obligatorio cumplimiento (...)”, según los precisos y perentorios mandatos del artículo 6º de esa misma codificación, en esta oportunidad, en calidad de ponente de esta providencia, me encuentro en el deber de declarar la nulidad de todo lo actuado en el proceso de la referencia por encontrar configuradas las aludidas causales 1º y 2º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, por falta de jurisdicción y de competencia.

En consecuencia, se ordenará remitir el expediente al Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Bogotá D. C., no sin antes precisar, con el fin de garantizar la efectividad del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, que para todos los efectos se tendrá en cuenta la fecha de presentación de la demanda ante esta jurisdicción, esto es el 27 de septiembre de 1999.

Lo anterior en cumplimiento de las previsiones contenidas en el inciso tercero del artículo 143 del Código Contencioso Administrativo(55), a cuyo tenor:

“En caso de falta de jurisdicción o competencia mediante decisión motivada el juez ordenará remitir el expediente al competente, a la mayor brevedad posible. Para todos los efectos legales se tendrá en cuenta la presentación inicial hecha ante la corporación o juzgado que ordena la remisión”.

Adicionalmente y siguiendo las directrices trazadas por la Corte Constitucional en su Sentencia C-662 de 2004(56), se señalará un plazo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, para que las partes inicien el trámite de integración del correspondiente Tribunal de Arbitramento.

6. La Ley 1563 de 2012 y el cambio de jurisprudencia en relación con la no renuncia tácita del pacto arbitral.

Para el ponente de esta providencia, como ya lo han hecho tanto la Subsección A como la Sala Plena de la Sección Tercera en el aludido fallo de abril 18 de 2013, el cambio de jurisprudencia que se ha adoptado, en el sentido de concluir que no hay lugar a entender como una renuncia tácita al pacto arbitral en los eventos en los cuales la parte demandada no ha interpuesto la correspondiente excepción de falta de jurisdicción o competencia en atención a la existencia del referido pacto arbitral, cuando la parte demandante ha acudido a ejercer su acción ante los jueces institucionales o permanentes, es un cambio que en principio está llamado a desplegar la totalidad de sus efectos en cuanto se trate de procesos que se tramiten o deban gobernarse por las disposiciones legales anteriores a la vigencia de la Ley 1563 contentiva del nuevo “estatuto de arbitraje nacional e internacional”, sin que por razón de la entrada en aplicación de dicha normativa necesariamente se deban dejar de lado, por completo, los análisis, los argumentos y las valoraciones que llevaron a la corporación a admitir y a efectuar la referida variación frente a la postura jurisprudencial prexistente.

Ciertamente, en los casos en los cuales haya lugar a la aplicación de las normas contenidas en la mencionada Ley 1563, al juez de lo contencioso administrativo en general y al Consejo de Estado en particular les corresponderá examinar y definir los alcances de dichas normas legales, puesto que podría concluirse acerca de la existencia de una antinomia en cuanto, de un lado, el parágrafo del artículo 21 determina que “[l]a no interposición de la excepción de compromiso o cláusula compromisoria ante el juez implica la renuncia al pacto arbitral para el caso concreto”, pero, por otro lado, en el inciso 2º de su artículo 3º se precisa que “[e]l pacto arbitral implica la renuncia de las partes a hacer valer sus pretensiones ante los jueces”, a lo cual el parágrafo de ese mismo artículo 3º añade que “[s]i en el término de traslado de la demanda, o de su contestación, o de las excepciones previas, una parte invoca la existencia de pacto arbitral y la otra no la niega expresamente, ante los jueces o el tribunal de arbitraje, se entiende válidamente probada la existencia de pacto arbitral”.

Además, la definición sobre el alcance de las normas aludidas de la Ley 1563 y de aquellas que resulten relacionadas o conexas con las mismas, como es natural, también deberá consultar otras disposiciones procesales que integran el contexto normativo en las cuales aquellas se encuentran inmersas, puesto que en modo alguno podrá dejarse de lado la consideración —de la mayor importancia, por cierto— de que aun ante la no interposición de excepciones por parte de la demandada —lo cual podría incluir la no formulación de la excepción de existencia de pacto arbitral— al juez de lo contencioso administrativo le compete declararlas de oficio cuando las encuentre debidamente acreditadas en el proceso, tal como lo determina el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contenido en la Ley 1437, tanto en el numeral 6º de su artículo 180 como, particularmente, en el inciso 2º de su artículo 187 en el cual se dispone, de manera mandatoria, que “[e]n la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada. El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus”.

7. La competencia de los árbitros respecto de la declaratoria de incumplimiento.

Se pidió en la demanda la declaratoria de nulidad de unos actos administrativos por medio de los cuales se declaró el incumplimiento del contrato de consultoría 22 de 1996, declaratoria que fue considerada por la parte actora como ejercicio de un poder exorbitante de la Administración, lo cual, en principio, excluiría el tema de la competencia de los árbitros; no obstante, al margen de la discusión respecto de la naturaleza del acto administrativo contentivo de la decisión, resulta importante agregar que la sección tercera de esta corporación, mediante sentencia del 10 de junio de 2009(57), se pronunció sobre el alcance de la sentencia C-1436 de 2000(58), mediante la cual la Corte Constitucional examinó la exequibilidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993.

En aquella oportunidad, la Sección Tercera concluyó, tal como lo hizo el juez constitucional, que los particulares investidos de funciones jurisdiccionales transitorias no pueden pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos contractuales que comportan el ejercicio de cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho común por parte del Estado, con clara alusión a aquéllos que consagra expresamente el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, es decir, los de: a) interpretación unilateral del contrato, b) modificación unilateral del contrato, c) terminación unilateral del contrato, d) sometimiento a las leyes nacionales, e) caducidad y f) reversión, y concluyó también que los demás actos administrativos contractuales, es decir, aquellos que surgen del ejercicio de facultades distintas a aquellas que de manera expresa recoge el artículo 14 acabado de citar, sí pueden ser sometidos al estudio, al examen, al conocimiento y a la decisión de árbitros, “en la medida en que no se encuentran cobijados por los alcances de la sentencia de la Corte Constitucional y en relación con los mismos tampoco la Constitución o la Ley establecen restricción alguna”.

En posterior pronunciamiento, esta corporación reiteró lo expuesto en la sentencia del 10 de junio de 2009, en cuanto a que los tribunales de arbitramento pueden conocer de los conflictos derivados de los actos administrativos expedidos con ocasión de la relación contractual, excepto de los proferidos con fundamento en los poderes exorbitantes a que se refiere el artículo 14 de la Ley 80 de 1993; al respecto, señaló:

“En este orden, y en esta lógica, la conclusión que parece uniforme en estas líneas es que existen múltiples actos administrativos que pueden dictarse al (sic) interior de una relación contractual, y que entre ellos, una parte, los derivados de las potestades exorbitantes de la ley 80 de 1993, no pueden ser juzgados por los tribunales de arbitramento; los demás actos administrativos contractuales sí”(59).

Así pues, dado que la declaratoria de incumplimiento no hace parte de aquellas facultades de las entidades estatales comprendidas dentro del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, los Tribunales de Arbitramento gozan de competencia para conocer de este tipo de actos administrativos.

Por lo expuesto, el Despacho

RESUELVE:

1. DECLARAR la nulidad de todo lo actuado dentro del proceso de la referencia por falta de jurisdicción y de competencia de la jurisdicción contencioso administrativa para conocer el asunto, ante la existencia de cláusula compromisoria celebrada entre las partes del contrato estatal alrededor del cual giran las controversias planteadas en la demanda.

2. En firme esta providencia, ENVIAR el expediente al Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Bogotá D. C., para lo de su cargo y señalar que, para todos los efectos, se tendrá en cuenta la fecha de presentación de la demanda ante esta jurisdicción, es decir el 27 de septiembre de 1999.

3. SEÑALAR el plazo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, para que las partes inicien el trámite de integración del correspondiente Tribunal de Arbitramento.

4. OFICIAR al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, informándole acerca de la decisión adoptada, para lo de su cargo.

Notifíquese y cúmplase».

(13) la parte correspondiente del artículo 116 de la constitución establece que “(...) Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley (...)”.

(14) Corte Constitucional. Sentencia C-060 del 24 de enero de 2001.

(15) Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-244 de 2007. M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. En idéntico sentido ver sentencias C-242 de 1997, C-330 de 2000 y C-1436 de 2000, entre otras.

(16) El siguiente es el texto del Artículo 70 de la Ley 80 de 1993: - “De la Cláusula Compromisoria. En los contratos estatales podrá incluirse la cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, determinación o liquidación. (...)”.

(17) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de junio 8 de 2006, expediente 29.476, magistrada ponente Ruth Stella Correa Palacio.

(18) Ley 446 de 1998, Decreto 1818 de 1998, Ley 1563 de 2012.

(19) Bonivento Fernández, José Alejandro. Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales. Bogotá. Librería Ediciones del Profesional Ltda., 2004, pág.130.

(20) Correa Arango, Gabriel. De los Principales Contratos Mercantiles. Medellín. Biblioteca Jurídica Diké, 1988, págs. 174-175.

(21) Corte Constitucional. Sentencia C-248 de 1999. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(22) Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 838 del 24 de junio de 1995, C.P. Roberto Suárez Franco.

(23) ART. 116—Modificado. A. L. 03/2002, art. 1º. “(...) Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley (...)” (...) Disposición concordante con los artículos 8 y 13 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia.

(24) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 8 de junio de 2006. Exp: 32.398, Ruth Stella Correa Palacio.

(25) Corte Constitucional, Sentencia C-294 de 1995, M.P. Jorge Arango Mejía.

(26) Artículo 118 del Decreto 1818 de 1998.

(27) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 20 de febrero de 2008, Exp. 33.670.

(28) Sentencia del 16 de febrero de 2001. Exp: 18.063. Consejero Ponente: Dr. Jesús María Carrillo Ballesteros.

(29) De conformidad con las previsiones del artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, “Son documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, fotografías, cintas cinematográficas, discos, grabaciones magnetofónicas, radiografías, talones, contraseñas, cupones, etiquetas, sellos y, en general, todo objeto mueble que tenga carácter representativo, y las inscripciones en lápidas, monumentos, edificios o similares”.

(30) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 4 de diciembre de 2006, expediente 32.871.

(31) Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto del 18 de abril de 2013, Exp. 17.859, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

(32) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 16 de junio de 1997, Exp. 10.882, C.P. Juan de Dios Montes Hernández.

(33) Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de marzo 19 de 1998, Exp. 14.097, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

(34) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 4 de septiembre de 2003, Exp. 10.883, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(35) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 26 de febrero de 2004, exp.25.094, C.P. Germán Rodríguez Villamizar.

(36) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 18 de marzo de 2004, Exp.15.936, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

(37) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 16 de marzo de 2005, Exp.27.934, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(38) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 23 de junio de 2010, expediente 18.395, C.P. Enrique Gil Botero.

(39) Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto del 18 de abril de 2013, Exp. 17.859, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

(40) Bullard G Alfredo, “Qué fue primero: el huevo o la gallina? El carácter contractual del recurso de anulación”, en Revista Internacional de Arbitraje, Julio - Diciembre de 2013, Bogotá, p. 61.

(41) Bullard G Alfredo, p. 64.

(42) Bullard G Alfredo, p. 65-66.

(43) Ver, entre otras providencias, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencias de mayo 2 de 2013, expedientes 22508 y 25291, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(44) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de diciembre 4 de 2006, Expediente 32.871.

(45) [Corresponde al pie de página 17 de la cita]: “Sobre el particular, el artículo 41, inciso 2º, de la Ley Peruana de Arbitraje –D.L. 1071- establece que:

‘(...) 2. El convenio arbitral que forme parte de un contrato se considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del mismo. La inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia de un contrato que contenga un convenio arbitral, no implica necesariamente la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia de este. En consecuencia, el tribunal arbitral podrá decidir sobre la controversia sometida a su conocimiento, la que podrá versar, incluso, sobre la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del contrato que contiene un convenio arbitral.’”

(46) Bullard G Alfredo, op. Cit., p. 71.

(47) Cita tomada de Monroy Cabra, Marco: “Consideraciones sobre el arbitraje comercial en Colombia”, revista de la Cámara de Comercio de Bogotá Nº 58, de 1985, p. 42. En su libro “Arbitraje comercial, nacional e internacional”, publicado por Legis en 1998, 2ª. edición, el mismo Monroy Cabra adhiere definitivamente a la postura moderna, al afirmar, en la página 94: “La cláusula compromisoria es un verdadero contrato con efectos propios, los cuales se realizan fundamentalmente con la realización del compromiso. La cláusula compromisoria no es una estipulación accesoria al contrato en el cual está contenido, sino un verdadero contrato. La doctrina está acorde en que la nulidad del contrato principal no tiene necesariamente que afectar la cláusula compromisoria”.

(48) Corte Constitucional, Sentencia C-248 de 1999, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(49) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de diciembre 4 de 2006, Expediente 32.871.

(50) Bullard G Alfredo, p. 65.

(51) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 1 de febrero de 2012, Exp. 22.464, M.P: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(52) Folio 30 del cuaderno de pruebas.

(53) Así lo dijo la Sección Tercera en auto de 10 de junio de 2004, Expediente 25.010: “Por lo tanto, al haberse acreditado la existencia de la cláusula compromisoria y la manifestación expresa de los llamados de no renunciar a la misma, la Sala concluye que esta jurisdicción no se podría pronunciar sobre la eventual responsabilidad del asegurado surgida con fundamento en la mencionada póliza y en consecuencia, no era procedente aceptar el llamamiento en garantía formulado”. Y al respecto también se pueden consultar los siguientes datos: expedientes 24.567, 25.614. Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque. Así como en auto de 17 de febrero de 2005. Expediente 28.150. Consejero Ponente: Dr. Alier E. Hernández Enríquez.

(54) Auto del 3 de septiembre de 2008. Expediente: 34.629, Ruth Stella Correa Palacio.

(55) La transcrita disposición del inciso 3º de artículo 143 del Código Contencioso Administrativo encuentra total y plena correspondencia en la disposición del artículo 168 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contenido en la Ley 1437, según el cual:

“En caso de falta de jurisdicción o de competencia, mediante decisión motivada el Juez ordenará remitir el expediente al competente, en caso de que existiere, a la mayor brevedad posible. Para todos los efectos legales se tendrá en cuenta la presentación inicial hecha ante la corporación o juzgado que ordena la remisión”.

(56) Corte Constitucional, Sentencia C-662 de 2004, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes: “Segundo. Declarar inexequible el numeral 2º del artículo 91 del Código de Procedimiento Civil, tal como fue modificado por el artículo 11 de la ley 794 de 2003, en cuanto se refiere a la excepción de compromiso o cláusula compromisoria prevista en el numeral 3º del artículo 97 del Código de Procedimiento Civil. En este caso, en el mismo auto, el juez señalará un plazo judicial razonable para que las partes inicien el trámite de integración del correspondiente tribunal de arbitramento, mientras el legislador no regule de manera distinta el tema”. (se resalta)

(57) Expediente 36.252.

(58) M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

(59) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 22 de octubre de 2012, expediente 39.942.