Sentencia 1999-02467 de septiembre 14 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Radicación número: 76001-23-31-000-1999-02467-01 (37354)

Consejera Ponente:

Dra. Marta Nubia Velásquez Rico

Actor: Ana Emilia Hermann de Sarria

Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional y otros

Referencia: Acción de reparación directa.

Bogotá, D.C., catorce de septiembre de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS. «II. Consideraciones

Corresponde a la Sala pronunciarse en relación con el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el 1º de abril de 2008, que declaró patrimonialmente responsable al Ministerio de Defensa – Armada Nacional por la pérdida de la embarcación de la señora Ana Emilia Hermann de Sarria y, como consecuencia, lo condenó al pago de $36’958.286.23 por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente.

Para ello, la Sala abordará el asunto en el siguiente orden: 1) objeto de la apelación; 2) verificación de la existencia de los presupuestos de procedibilidad de la acción de reparación directa relativos a la competencia, el ejercicio oportuno de la acción y la legitimación en la causa por activa; 3) liquidación de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante y 4) condena en costas.

1. Objeto del recurso de apelación

Sobre la competencia del juez de segunda instancia, en providencia del 7 de octubre de 2015, esta Subsección(11) indicó:

“Tal y como se dejó indicado en los antecedentes de esta sentencia, el objeto de los recursos de apelación interpuestos por las partes están encaminados a que se modifiquen los montos reconocidos a la parte actora por concepto de perjuicios morales, por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante y por el perjuicio de daño a la vida en relación, cuestión que obliga a destacar que la competencia del juez de segunda instancia se encuentra limitada únicamente a tales aspectos(12).

“Al respecto, conviene recordar que a través del recurso de apelación se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial –en este caso la que contiene una sentencia–, por lo cual corresponde al recurrente confrontar los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, con las propias consideraciones del recurrente, para efectos de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se cuestionan ante la segunda instancia. Lo anterior de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 357 del C. de P. C., a cuyo tenor:

‘La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. (…)’. (Negrillas adicionales).

“En este orden de ideas, resulta claro que para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo(13)”.

Como se expuso en el pronunciamiento transcrito, la competencia del juez de segunda instancia está limitada por los aspectos que fueron controvertidos y cuestionados en el recurso de apelación.

Así las cosas, en el sub lite, le corresponde a la Sala, en su condición de juez de segunda instancia, pronunciarse sobre el posible reconocimiento de perjuicios materiales a la señora Ana Emilia Hermann de Sarria, en la modalidad de lucro cesante, por la pérdida de la embarcación de la que afirmó ser la propietaria, por ser la única inconformidad planteada en el recurso de apelación.

Este aspecto se abordará luego de verificar si en el presente asunto se cumplen los presupuestos de procedibilidad de la acción de reparación directa.

2. Presupuestos de procedibilidad de la acción de reparación directa en el caso sub examine 

2.1. Competencia

El Consejo de Estado es competente para conocer del asunto citado en referencia, comoquiera que se trata de un recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia(14) por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

2.2. El ejercicio oportuno de la acción

Respecto de la caducidad, cuando el daño alegado es consecuencia del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, producto del deterioro o pérdida de bienes incautados, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia del 27 de enero de 2012(15), sostuvo lo siguiente:

“Interpretando el contenido de la demanda, puede dilucidarse que los actores pretenden, en este caso, que se declare la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación como consecuencia de las medidas implementadas por dicha entidad, las cuales se materializaron a través de una providencia judicial que ordenó la ocupación del inmueble que habitaban los demandantes en calidad de arrendatarios y la incautación de varios vehículos y dinero en efectivo que allí se encontraban, supuestamente porque éstos provenían de actividades derivadas del narcotráfico, lo cual se demostró que no era cierto, al punto que la Fiscalía Regional de Bogotá, mediante Resolución de 23 de diciembre de 1996, ordenó la entrega definitiva de los bienes incautados a los demandantes, por estimar que no existía vínculo alguno entre éstos y el narcotraficante Víctor Patiño Fómeque, decisión que fue confirmada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional, el 27 de febrero de 1997.

“Asimismo, los demandantes hicieron consistir la falla de la administración de justicia en el avanzado estado de deterioro que presentaban los vehículos particulares de su propiedad, al momento de serles restituidos por la Fiscalía General de la Nación.

“De lo expuesto, se infiere que los daños perseguidos por los demandantes se habrían originado, por un lado, debido a un error judicial, pues fue a través de una decisión de la administración de justicia, proferida por la Fiscalía Regional de Bogotá, que se ordenó la ocupación del inmueble en el que residían los demandantes, como arrendatarios, y la incautación de dinero en efectivo y de los vehículos que allí se encontraban; por el otro, debido a un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, en la medida en que los vehículos particulares, de propiedad de los demandantes, que permanecieron en los patios oficiales por disposición de la Fiscalía General de la Nación, fueron restituidos a los actores en avanzado estado de deterioro.

“(…).

“En el segundo evento, esto es, por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, el término de caducidad debe contabilizarse a partir de la entrega material de los vehículos averiados, ya que sólo hasta ese momento los propietarios se pudieron percatar de los daños que presentaban, hecho que se materializó, en el caso de la volqueta de placas ALA-261, el 9 de mayo de 1997 y, en el caso del campero de placas BAY-582, el 22 de agosto de 1997, según certificación suscrita por el propietario del parqueadero donde permanecieron inmovilizados los vehículos, documento que obra en original (folios 42, 43, cuaderno 1). En ese orden de ideas, es claro que la demanda instaurada por los actores el 21 de noviembre de 1997, se presentó dentro del término de ley.

“(…)” (negrilla fuera del texto).

De conformidad con lo expuesto, resulta claro que cuando el daño alegado es producido por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, debido al deterioro injustificado que pueda sufrir un bien incautado (entendiendo que puede asimilarse a la pérdida del mismo), el término de caducidad debe contarse a partir del momento en el cual se conoce sobre la afectación o la pérdida del bien, la que, en principio, solo se evidencia cuando se hace la entrega material del mismo o, en su defecto, no puede realizarse por encontrarse extraviado.

En el caso bajo estudio, la certeza de la pérdida de la embarcación de la señora Ana Emilia Hermann de Sarria se tuvo el 14 de noviembre de 1997(16), por ser la fecha en que la Fiscalía Seccional Cuarenta y Tres de Buenaventura, al pretender realizar la diligencia de entrega definitiva, se percató de que era imposible por no hallarse dicha nave en el lugar correspondiente.

Lo anterior se evidencia en el acta de la referida audiencia, en la que se indicó que el Comandante del Cuerpo de Guardacostas del Pacífico informó que “… hasta la fecha no se tiene conocimiento de la lancha en mención y de los motores fuera de borda, como de los otros elementos relacionados en el acta correspondiente. Donde tengo entendido fue decomisado por el personal de Infantería de Marina en el año de 1992, lo cual debe estar bajo la responsabilidad de la Brigada de la Infantería de Marina. El despacho acompañado por el defensor de los encartados dentro del proceso en mención, se traslada a la rivera de la isla, a fin de constatar la existencia o no de la mencionada lancha, con resultados negativos” (negrilla fuera del texto).

Así las cosas, al haberse interpuesto la demanda el 12 de noviembre de 1999(17), es claro que se presentó dentro de los dos años siguientes a la fecha en la cual se constató la pérdida de la embarcación por la que ahora se reclama —14 de noviembre de 1997—, es decir, dentro del término de caducidad que establecía el artículo 136 - 8 del Decreto 01 de 1984, norma aplicable al caso.

2.3.- Legitimación en la causa por activa

Observa la Sala que para probar la titularidad de la nave por la que se reclama, la parte actora aportó los siguientes documentos:

• “Factura cambiaria de compraventa 0410” en la que consta que, el 8 de mayo de 1991, la señora Hermann de Sarria compró un “… Motor fuera de borda marca Yamaha de 75HP modelo E75BML – SS helice de acero pata larga, enduro, serie # 506391”(18).

• “Factura cambiaria de compraventa 0384” de la que se lee que, el 15 de septiembre de 1992, la mencionada señora compró un “… motor fuera de borda Yamaha, 40HP. helice de aluminio, serie motor 309720, modelo 40JML”(19).

• Declaración rendida por el señor José Arbel Delgado, en la que se manifestó:

“… la lancha tenía dos días de haberla terminado de construir, estaba pintada de crema y rojo y precisamente la lancha la construyó el suscrito con una eslora de 12 metros, manga 2 metros con capacidad para 10 pasajeros. Cobré por la construcción $300.000”(20).

• Providencia del 4 de octubre de 1995(21), mediante la que Fiscalía Delegada ante los juzgados regionales de Cali ordenó la entrega de la motonave retenida a la señora Ana Emilia Herman de Sarria.

• Auto del 20 de marzo de 1996(22), en el que la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional de Bogotá confirmó la decisión anterior. En esa providencia se expuso:

“Fue así como se arrimó las facturas cambiarias del Motor fuera del borda marca Yamaha de 75 H.P.y del motor 40H.P. hélice de aluminio, también se contó con las declaraciones vertidas ante el Notario Único del Círculo de López de Micay (Cauca), por los señores José Arbel Delgado y Nicolas Torres Angulo, quienes contaron que Ana Emilia era la propietaria de la lancha, la cual había sido construida por José Arbel y Manuel Salazar; que se la habían entregado el 2 de noviembre /92 pero que sólo pudo hacer un viaje porque se la habían decomisado.

“Ahora bien, tenemos de autos que se logró demostrar que la propietaria de los elementos era Ana Emilia Hermann de Sarria…”.

Analizadas dichas pruebas, se tiene que en el asunto bajo estudio no se demostró la propiedad de la señora Ana Emilia Hermann de Sarria sobre la embarcación extraviada y por la que reclama el reconocimiento de perjuicios en la presente acción de reparación directa, habida cuenta de que no obra dentro del expediente certificación del capitán del puerto donde estuviera matriculada la nave, tal y como lo exige el artículo 1456 del Código de Comercio(23).

No obstante, considera la Sala que de los elementos probatorios relacionados, se puede deducir que la señora Hermann de Sarria ostentaba la calidad de poseedora de dicha nave, pues se evidenció que la mencionada señora contrató al señor José Arbel Delgado para que le construyera la lancha en madera, compró el motor fuera de borda 75 H.P y el motor 40 H.P. para el funcionamiento de la misma y, además, fue a quien se le retuvo el bien y, posteriormente, a quien se le ordenó la entrega por parte de la Fiscalía General de la Nación.

Así las cosas, si bien la demandante acudió en calidad de propietaria para reclamar perjuicios por la pérdida de la embarcación y la misma no se probó en debida forma por no allegarse el certificado de que trata el artículo 1456(24) del C.Co, lo cierto es que en el expediente obran pruebas suficientes para establecer que la señora Hermann de Sarria era la poseedora de dicho bien y, en tal condición, se entiende legitimada para reclamar la indemnización a la que considera tener derecho por el extravío de la embarcación.

Lo anterior, en observancia de la Jurisprudencia de esta Subsección que ha sostenido que aunque no se invoque en la demanda la condición de poseedora, es posible acceder al resarcimiento de los perjuicios por los que se reclama, siempre y cuando resulte demostrada tal calidad en el proceso.

Puntualmente, se señaló:

“En la misma línea de pensamiento, ha llegado a determinar la Sección que es posible acceder al resarcimiento de los perjuicios que se causen al derecho de posesión, aún en los casos en los cuales dicha calidad no sea expuesta en la demanda, siempre y cuando resulte demostrada claramente en el proceso, toda vez que ha considerado que el debate sobre la calidad de propietario y poseedor pertenece al ámbito exclusivamente jurídico y, por ende, es susceptible de ser variado por el Juez contencioso al amparo del principio de iura novit curia. Así se explicó el criterio por la Sala en anterior oportunidad:

‘Siendo así, la Sala estima que Aleyda Erazo Perafán está legitimada en la causa para reclamar la indemnización, así háyase presentado como propietaria del bien averiado, cuando sólo demostró ser su poseedora.

‘La víctima de daños antijurídicos debe recibir la indemnización que merezca, sin que para ello sea esencial la definición exacta del tipo de relación jurídica entre el derecho conculcado y la persona titular de ese derecho.

‘Como ya lo tiene bien aclarado la Sala, daño antijurídico es la lesión de un interés legítimo que la víctima no tiene la obligación de soportar. Ese interés legítimo no precisa sino de este carácter para resultar protegido, sin que le corresponda al actor siempre y en todos los casos acertar en la calificación técnica y jurídica de ese interés. Exigir tal precisión desvirtúa por entero el principio iura novit curia, de insustituible valía para que la jurisdicción interprete y aplique el artículo 90 de la Constitución(25) (Negrillas fuera de texto)”(26).

3. Liquidación de perjuicios en el caso concreto

Como se expuso anteriormente, la inconformidad de la parte apelante consistente en el no reconocimiento de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante y, por tanto, este es el asunto que se estudiará en el presente acápite.

3.1. Perjuicios materiales

3.1.1. Lucro cesante

En la demanda, la parte actora solicitó, que se condenara a las entidades demandadas al pago de “… quinientos millones de pesos ($500’000.000) M/te, por concepto de lucro cesante, correspondiente a las sumas que la señora Ana Emilia Hermann de Sarria, ha dejado de percibir en atención a la retención arbitraria y posterior pérdida de la embarcación en madera y demás elementos y accesorios ya mencionados, desde el tiempo comprendido entre el día 8 de noviembre de 1992 y hasta la fecha en que se haga efectiva la entrega o el pago”.

Como fundamento de esa petición en la demanda se indicó:

“La embarcación tantas veces referida constituye el medio de subsistencia de la familia integrada por la señora ANA EMILIA HERMANN DE SARRIA y el señor JOSÉ FELIPE SARRIA S., quienes hacen su explotación económica directamente sin estar afiliados a ninguna empresa transportadora entre otras cosas porque en el municipio de López de Micay – Cauca no existen empresas de transporte, por tal razón con la incautación de la embarcación hace ochenta y cuatro (84) meses, se ha causado un grave perjuicio económico para su propietaria (daño emergente y lucro cesante), ya que la mencionada embarcación debía hacer cada semana un viaje transportando personas desde el municipio de López de Micay – Cauca – Buenaventura – Valle – López de Micay – Cauca. La explotación económica de la embarcación en su primer viaje le produjo a la propietaria ingresos por valor de ciento ochenta mil pesos ($180.000) M/te, a su regreso debía producir el mismo valor o sea ciento ochenta mil pesos ($180.000) M/te, para un total por viaje de ida y regreso de trescientos sesenta mil pesos ($360.000) M/te aproximadamente, ya que la capacidad de la embarcación era para diez (10) pasajeros a dieciocho mil pesos ($18.000) cada uno, precio de esa época…”.

El tribunal a quo negó el reconocimiento de dicho perjuicio al considerar que “… no obra en el expediente certificado que de fe de los ingresos dejados de percibir por la actora por la prolongación arbitraria del bien”.

Para la Sala, esta decisión deberá confirmarse por cuanto la actividad económica que se desarrollaba con la embarcación extraviada, es decir, el transporte fluvial de pasajeros, se ejerció de manera irregular y, por ende, no puede reconocerse ningún tipo de indemnización de perjuicios, habida cuenta de que esto sería tanto como avalar esa conducta ilegítima.

En efecto, de la declaración del señor Orlando Caicedo Riascos, se desprende que la embarcación de la señora Hermann de Sarria “… era una lancha de servicio público y cubría la ruta López Buenaventura y viceversa y lo sé porque eso aquí todos lo supimos porque aquí los que han prestado esa ruta han sido ella y don Salomón Candelo, por esa ocasión el pasaje valía $18.000 y hoy cuesta $55.000”(27).

Así mismo, en el testimonio del señor José Arbel Delgado, que fue la persona que construyó la lancha, se expuso que la embarcación estaba dedicada “… a transportar pasajeros de López a Buenaventura y Viceversa…”(28).

Sin embargo, la mencionada señora no contaba con el permiso exigido por las autoridades marítimas para el adecuado desarrollo de su actividad económica, esto es, con la respectiva “patente de navegación”(29), documento que según el Decreto 2689 de 1988(30) “por el cual se reforma el estatuto nacional de navegación fluvial” (norma aplicable), era necesario para para el transporte fluvial, definido como “…la actividad que tiene por objeto conducir personas, animales o cosas mediante embarcaciones por vías fluviales”.

Lo dicho, se evidencia de las mismas afirmaciones de la señora Ana Emilia Hermann de Sarria, quien en la demanda expuso que el viaje en el que se incautó la embarcación era el primero y que esa nave “… se quedaba en la ciudad de Buenaventura para el trámite de la correspondiente matrícula en la Capitanía de Puertos”(31) y, además, expuso que la explotación de dicho bien la ejercía directamente, “… sin estar afiliado a ninguna empresa transportadora…”.

Dicha situación fue corroborada por el señor Antonio Idrobo Riascos, quien en su testimonio manifestó “… era una lancha de madera en chachajo, de capacidad para unas diez (10) personas aproximadamente, y cuando se la decomisaron era el primer viaje que hacía a la ciudad de Buenaventura, ya que el objeto era sacarle la documentación para matricularla en la capitanía de la ciudad de Buenaventura, ya que su destino era para convertirla en transporte público, cubriendo la ruta López – Buenaventura y viceversa…”(32) (negrilla fuera del texto).

Esto, a juicio de la Sala, es indicativo de que para el momento en que se incautó la embarcación, esto es, el 8 de noviembre de 1992, la señora Hermann de Sarria no contaba con la matrícula de su nave y, menos aún, con los permisos necesarios para el transporte fluvial de pasajeros, lo que permite concluir que esa actividad se estaba desarrollando sin autorización legal y, por tanto, se reitera, no hay lugar al reconocimiento de una indemnización por concepto de lucro cesante, por no tratarse de un bien jurídicamente protegido.

En relación con el reconocimiento de perjuicios cuando el daño no recae sobre un bien jurídicamente protegido, esta Subsección recientemente sostuvo:

“No obstante lo anterior, la Sala estima que en este caso en concreto la parte actora no puede resultar beneficiaria de la condena dispuesta a su favor en sede de primera instancia, aún en aplicación de uno de esos títulos de imputación de responsabilidad objetiva, toda vez que el material probatorio evidencia que la actividad agrícola que se ejercía en el predio ‘La Ponderosa’, por cuya pérdida se demandó la responsabilidad del Estado, no se ajustaba a las previsiones legales para su desarrollo y, por tanto, no puede avalarse tal conducta mediante el reconocimiento de una indemnización de perjuicios.

“Ciertamente, en el proceso se probó que la actividad piscícola que lastimosamente se perdió por cuenta del derrame de crudo era abastecida de una fuente hídrica pública, como lo es la quebrada El Carmen, de cuyo caudal se aprovechaban los aquí demandantes sin la respectiva licencia o, mejor, sin la concesión para obtener ese recurso natural.

“Así lo determinó de manera clara la Corponor, cuyos funcionarios, al inspeccionar el predio determinaron, de un lado, que ‘la quebrada ‘El Carmen’, corresponde a una corriente de uso público…’ y que ‘… [c]ualquier actividad que se adelante o pretenda adelantar en aquellos cuerpos de agua de uso público, requiere de concesión de aguas que otorga la autoridad ambiental competente …’.

“(…).

“En el presente caso, la Corponor señaló que <<[r]evisados los archivos de la corporación no hemos encontrado que al predio ‘La Ponderosa’ haya sido concesionario por parte de Corponor, o haya obtenido licencia ambiental, como lo establece la ley 99 de 1993>>.

“Lo anterior fue corroborado por uno de los demandantes en este proceso, quien en su interrogatorio admitió que se encontraba adelantando los trámites y/o gestiones para obtener tal licencia, lo cual permite concluir, sin ambages, que para la época de los hechos los hermanos Ramos Lozano utilizaban la quebrada El Carmen sin la respectiva autorización legal, al punto que después del hecho dañoso, cuando Ecopetrol les propuso cambiar de ubicación las piscinas y que para tal efecto se tramitara el otorgamiento de la licencia, los demandantes no procedieron de conformidad.

“En ese sentido, la Sala estima que no puede decretarse una indemnización a cargo del Estado y a favor de unas personas que, aunque sufrieron un daño, este no recayó sobre un bien jurídicamente protegido, toda vez que ejercían una actividad sin la debida autorización legal.

“Al respecto, la Sala ha considerado:

‘Lo expuesto conduce fácilmente a la Sala, a sostener que los aquí demandantes, directamente o a través de otros, permitieron hacer o hicieron esas conexiones fraudulentas de energía, para incurrir de esa manera en un hecho ilícito, como en efecto lo es el aprovechamiento ilegal del servicio público de energía eléctrica, creando, además, ellos mismos, un riesgo que finalmente se concretó en la muerte del menor.

‘Es un principio conocido dentro de nuestro ordenamiento jurídico que aquel que comete un acto ilícito no puede obtener provecho de éste; en el sub-lite la parte actora no solamente realizó directamente o través de otros una conducta ilícita como lo es el hurto de redes de energía eléctrica a través de instalaciones fraudulentas, sino que luego cuando se produce el deceso del menor Julio Alisandre Pérez Díaz pretende la indemnización del daño, el cual, se repite, se concretó en razón del riesgo patrocinado o creado para el menor y para ellos mismos, por los propios demandantes.

Es sabido que nadie puede alegar su propia culpa en su beneficio, ni mucho menos para trasladársela a la administración, cuando es lo cierto, que por parte del menor y de sus progenitores se incurrió en un protuberante error de conducta, que bordea, además, las normas del Código Penal, al utilizar clandestina e ilícitamente la energía eléctrica cuyos derechos no habían cancelado conforme a la ley.

‘Para la Sala resulta inaceptable y éticamente cuestionable prohijar que el hecho ilícito, irregular o ilegítimo, como es la utilización de la energía eléctrica sin autorización y asesoría de la empresa prestadora del servicio, se convierta en una fuente de enriquecimiento; o que los daños resultantes de comportamientos ilegales de los reclamantes, inviertan su carácter reparador o resarcitorio para tornarse en el origen de un indebido, y censurable enriquecimiento. Mal podría patrocinar la Sala este tipo de comportamiento ilegal, so pena de resultar, en últimas, indemnizando los daños generados en conductas contrarias a la ley, como la referida en este proceso, por cuanto lo ilícito, lo ilegítimo, lo irregular, no constituye, ni puede ser fuente de enriquecimiento indebido(33) (Se deja destacado en negrillas y en subrayas)”(34).

En línea con el pronunciamiento transcrito, se insiste que, en presente asunto no hay lugar al reconocimiento de perjuicios por concepto de lucro cesante, por cuanto, como se dijo, dicho reconocimiento se fundamenta en lo que pudo dejar de percibir la señora Hermann de Sarria por la imposibilidad de desarrollar una actividad económica que se estaba ejerciendo de manera irregular por no contar con el respectivo permiso de la autoridad marítima, lo que, para la Sala, no es de recibo, pues “… no puede decretarse una indemnización a cargo del Estado y a favor de unas personas que, aunque sufrieron un daño, este no recayó sobre un bien jurídicamente protegido, toda vez que ejercían una actividad sin la debida autorización legal”.

Por lo expuesto, se confirmará la decisión de primera instancia, pero por lo razonado en la parte motiva de esta providencia.

3.1.2. Daño emergente

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca condenó al Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional a pagar la suma de $36’958.286.23 a favor de la señora Ana Emilia Hermann de Sarria, en la modalidad de daño emergente.

Ahora bien, comoquiera que este punto no fue objeto de apelación, la Sala únicamente actualizará la suma reconocida de la siguiente manera:

Ra = Rh ($36’958.286) índice final – julio/16 (133.27)

Índice inicial – abril/08 (96.72)

En consecuencia, se modificará la sentencia apelada y se reconocerá a favor de la señora Ana Emilia Hermann de Sarria la suma de $ 50’924.635, por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente.

4. Condena en costas

Dado que, para el momento en que se dicta este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna de ellas actuó de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Primero: Modificar el ordinal segundo de la sentencia proferida el 1º de abril de 2008, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el cual quedará así:

“2. Como consecuencia de la anterior declaración, se condena a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional a pagar por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, la suma de $50.924.635 a favor de la señora Ana Emilia Hermann de Sarria”.

Segundo: Negar las demás pretensiones.

Tercero: Sin condena en costas.

Cuarto: Cumplir lo dispuesto en esta providencia, en los términos previstos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

Quinto: Expedir a la parte actora las copias auténticas con las constancias de que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

Sexto: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

1 Así figura escrito el nombre de la demandante en el poder y en la demanda.

2 Fls.44 a 55 c. 1.

3 Fl. 61 c 1.

4 Fl. 62 c 1.

5 Fl. 64 c1.

6 Fls. 72 a 88 c 1.

7 Fls. 89 – 90 c1.

8 Fls. 210 a 238 c2.

9 Fls. 246 – 247 c2.

10 Fl. 253 c2.

11 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. C.P.: Hernán Andrade Rincón. Sentencia del 7 de octubre de 2015. Radicación número: 25000-23-26-000-2005-00051-01(35685).

12 Original de la cita: “Al respecto se puede consultar la Sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera el 9 de febrero de 2012, exp. 21.060, M.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez”.

13 Original de la cita: “Dicho principio ha sido definido por la doctrina como: ‘La facultad exclusiva del individuo de reclamar la tutela jurídica del Estado para su derecho, y en la facultad concurrente del individuo con el órgano jurisdiccional, de aportar elementos formativos del proceso y determinarlo a darle fin’. O como dice COUTURE, es el principio procesal que asigna a las partes y no a los órganos de la jurisdicción la iniciativa, el ejercicio y el poder de renunciar a los actos del proceso.” (Negrillas adicionales). López Blanco, Hernán Fabio, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Parte General, Tomo I, Dupré Editores, Bogotá, 2005, Pág. 106”.

14 La cuantía del proceso supera la exigida por la Ley 954 de 2005 para que esta Corporación pueda conocer en segunda instancia de un proceso de reparación directa (500 S.M.L.M.V), pues por perjuicios morales se solicitó el equivalente a 1000 gramos oro.

15 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, M.P.: Carlos Alberto Zambrano Barrera. Expediente 22205. Reiterada en sentencia del 21 de enero de 2015, Consejo de Estado, Sección Tercera. Subsección B. C.P.: Danilo Rojas Betancourth. Radicación número: 73001-23-33-000-2013-00651-01(51643).

16 Fl. 38 c1.

17 Fl. 55 c 1.

18 Fl. 30 c1.

19 Fl. 32 c1.

20 Fl. 7 c. pruebas.

21 Fl. 87 – 88 c5.

22 Fl. 98 a 101 c5.

23 Respecto de la forma de probar la propiedad sobre naves o embarcaciones, esta Subsección (C.P. Hernán Andrade Rincón), en sentencia del 15 de abril de 2015 (radicado 30968), indicó:
“Ahora bien, la parte actora en la demanda también solicitó que se reconociera el perjuicio material en la modalidad de lucro cesante en razón a los ingresos que dejó de percibir la víctima del daño por la destrucción de la lancha de su propiedad.
“Al respecto el artículo 1432 del Código de Comercio dispone:
‘ARTICULO 1432. Se entiende por nave toda construcción principal o independiente, idónea para la navegación y destinada a ella, cualquiera que sea su sistema de propulsión’.
“A su turno el artículo 1456 de la misma codificación establece:
‘ARTICULO 1456. Será plena prueba del dominio y demás derechos reales sobre naves, así como de los embargos o hipotecas que pesen sobre ellas y de la existencia, de litigios sobre tales derechos, los certificados que expida el capitán de puerto de matrícula, previo examen de ésta’.
“De conformidad con las normas transcritas se tiene que la lancha en la cual se movilizaba el señor Carlos Alberto Perdomo Barón, al momento de su lesión, puede ser considerada como una nave, así como que para acreditar la propiedad de una nave es necesario una certificación expedida por el capitán del puerto en donde ésta se encuentra matriculada.
“En este orden de ideas, se concluye que en el caso sub examine, la parte actora no acreditó que la nave que fue destruida por parte de los aviones de la Fuerza Aérea Colombiana, era de propiedad del señor Carlos Alberto Perdomo Barón, pues en el expediente no obra la certificación a que hace referencia el artículo 1456 del Código de Comercio, razón por la cual no se demostró la legitimidad de la víctima para reclamar el perjuicio ocasionado como consecuencia de la destrucción de la embarcación, por lo que a juicio de la Sala no es posible despachar favorablemente las súplicas de la demanda en este aspecto”.(Negrilla fuera del texto)

24 “ARTICULO 1456. Será plena prueba del dominio y demás derechos reales sobre naves, así como de los embargos o hipotecas que pesen sobre ellas y de la existencia, de litigios sobre tales derechos, los certificados que expida el capitán de puerto de matrícula, previo examen de ésta”.

25 Original de la cita: “Sentencia de 22 de agosto de 1996, exp. 11.211, C.P. Carlos Betancur Jaramillo. Este criterio fue reiterado en sentencia de 19 de septiembre de 2011 y 30 de abril de 2012, exp. 21.600 y 22.546, C.P. Ruth Stella Correa Palacio”.

26 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, C.P.: Hernán Andrade Rincón, sentencia del 27 de enero de 2016, radicación: 500012331000200110092 01 (34.517).

27 Fl. 5 - 6 c. pruebas.

28 Fl. 7 c. pruebas.

29 “Artículo 13. Patente de Navegación es el documento expedido por las Intendencias Fluviales o dependencias autorizadas, al armador por el cual se autoriza a la embarcación para navegar en una vía fluvial”.

30 Derogado por la Ley 1242 de 2008.

31 Fl. 45 c 1.

32 Fl. 10 c. pruebas.

33 Original de la cita: “Sentencia de 21 de octubre de 1999, exp.11.815; M.P. Dr. Germán Rodríguez Villamizar”.

34 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 13 de abril de 2016, radicación número: 540012331000199800733 01 (34.392).