Sentencia 1999-02480/28040 de marzo 16 de 2015

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Rad.: 250002326000199902480 01 (28040)

Actor: Incivías Ltda. y otros

Demandado: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - Inpec

Referencia: Apelación sentencia. Acción de controversias contractuales

Consejera Ponente:

Dra. Olga Mélida Valle de De La Hoz

Bogotá D.C., dieciséis de marzo de dos mil quince.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Cumplidos los trámites propios de esta instancia y sin causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la subsección a pronunciarse sobre el asunto de la referencia, para lo cual abordará los siguientes puntos: 1) competencia; 2) acervo probatorio; 3) análisis del caso concreto y 4) condena en costas.

1. Competencia.

La subsección es competente para conocer del recurso de apelación presentado por la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo(11), modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998 y el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 del Consejo de Estado, contra la Sentencia del catorce (14) de abril de dos mil cuatro (2004), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección tercera, Sala de descongestión, en un proceso de controversias contractuales con vocación de doble instancia(12).

2. Acervo probatorio.

Del material probatorio allegado al presente proceso se destaca:

• Contrato de obra pública 1408 de 1998 celebrado entre el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario-Inpec y la Unión Temporal Carrillo Rodríguez y Cía. Ltda. y Adalgiza Gómez Vanegas, cuyo objeto es la realización de adecuaciones generales en la Penitenciaría Nacional de Palmira-Valle, por valor de cuatrocientos treinta y un millones ciento ochenta y tres mil doscientos setenta y nueve pesos ($ 431.183.279)(13).

• Resolución 6326 del veintiuno (21) de diciembre de mil novecientos noventa y ocho (1998)(14), de la cual se resalta:

“Que una vez el Inpec analizó y evaluó las ofertas, encontró que el cien por ciento (100%) de los oferentes presentaron inexactitudes o fragmentación de documentos en el aspecto financiero, razón por la cual aplicó el principio de igualdad para todos ellos y optó por calificar con cero (0), con fundamento en el artículo 25 numeral 2 del estatuto contractual, en el cual se señala que la administración deberá interpretar las normas de los procedimientos contractuales, de tal manera que no den ocasión a seguir trámites distintos y adicionales o que permitan valerse de defectos de forma o de observancia de los requisitos, para no decidir o proferir providencias inhibitorias. (…)

Una vez analizados todos los aspectos de la calificación, el comité técnico del nivel central, recomendó a la dirección general adjudicar la presente licitación a la Unión Temporal Carrillo Rodríguez y Cía. Ltda. - Adalgiza Gómez Vanegas, por ser la que más se ajusta a las condiciones técnicas, económicas y financieras, contenidas en el Pliego de condiciones, por obtener el mayor puntaje dentro de la calificación, con 839.72 puntos.

(…)

RESUELVE:

“ART. PRIMERO: Adjudicar la licitación 038 de 1998 cuyo objeto es contratar por el sistema de precios unitarios fijos, sin fórmula de reajuste y con plazo fijo de las adecuaciones generales en la Penitenciaría Nacional de Palmira, departamento del Valle del Cauca a la Unión Temporal Carrillo Rodríguez y Cía. Ltda. - Adalgiza Gómez Vanegas.

“ART. SEGUNDO: Ordenar la suscripción y la legalización del respectivo contrato de obra pública con la firma adjudicataria dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes de la presente resolución. (…)”

• Cuadro de calificación del veintiuno (21) de diciembre de mil novecientos noventa y ocho (1998)(15), consolidado definitivo, según pliego de la licitación pública 038 de 1998, suscrito por los responsables de la evaluación:

Puntaje totalPuesto según puntajeNombre del proponente
839.721U.T. Carrillo Rodríguez - Adalgiza Gómez
819.262Cons. Julio Lozada * Edgar Bohorquez
791.573Consorcio Z

• Cuadro de calificación, consolidado final, del quince (15) de diciembre de mil novecientos noventa y ocho (1998)(16), según pliego de la licitación pública 038 de 1998, no se encuentra suscrito por los responsables de la evaluación:

Puntaje totalPuesto según puntajeNombre del proponente
841.571Consorcio Z
839.722U.T. Carrillo Rodríguez - Adalgiza Gómez
819.263Cons. Julio Lozada * Edgar Bohorquez

• Entrega de respuestas a observaciones de la licitación 038, de fecha ocho (8) de diciembre de mil novecientos noventa y ocho (1998)(17):

“Me permito remitir a su despacho las respuestas a las observaciones de carácter técnico que esta oficina calificó (económico 550 puntos, barras e inversión 50 puntos y carta de no sanciones 50 puntos).

(…)

R/ A observación de folio 59

Proponente Nº 21... Consorcio zeta.

Observaciones

Cumplimiento de la firma:

En el folio 046 de nuestra oferta se incluye la declaración solicitada por el adendo 004. Está en formato simple y debidamente firmado por los integrantes del consorcio desafortunadamente (sic) al conformar la propuesta se trastocó con el folio 046 de nuestra oferta a la licitación pública 037 de 1998 que presentamos los mismos integrantes pero con el nombre de Consorcio Triángulo, tal como puede verificar el comité evaluador.

R/ A punto primero.

El fin perseguido por el Inpec al solicitar la declaración juramentada es conseguido por el documento que anexa el proponente a pesar del error de forma (referenciar equivocadamente el número de licitación y haberse trastocado la declaración en otra propuesta), efectivamente confirmamos la veracidad de lo sostenido y por lo tanto hallamos procedente aceptar su observación y asignarle los correspondientes 50 puntos (…)”.

• Copia auténtica de la propuesta presentada por el Consorcio Zeta, para el proceso de licitación 038 de 1998(18).

• Copia auténtica de la propuesta presentada por la unión temporal Carrillo Rodríguez y Cía. y Adalgiza Gómez Gómez Vanegas, para la licitación pública 038 de 1998(19).

• Pliego de condiciones de la licitación pública 038 de 1998(20):

1. Objeto de la licitación

El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario-Inpec, seleccionará mediante la presente licitación pública, la propuesta que le sea más favorable para contratar por el sistema de precios unitarios fijos sin fórmula de reajuste y con plazo fijo las adecuaciones generales de la Penitenciaría Nacional de Palmira (Valle).

2. Presupuesto oficial y financiamiento

El presupuesto oficial con el que cuenta el Inpec para contratar las obras de la presente licitación es por la suma de cuatrocientos cincuenta y cuatro millones de pesos ($ 454.000.000.00) moneda legal colombiana según consta en el certificado de disponibilidad presupuestal 2575 del 30 de septiembre de 1998, expedido por el Inpec.

3. Plazo

El plazo para la ejecución de las labores objeto de la presente licitación, será de seis (6) meses contados a partir de la fecha establecida en el acta de iniciación que suscribirán el interventor y el contratista, previa aprobación de la garantía única del contrato. El acta de iniciación se suscribirá dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha en que el anticipo se encuentre disponible para ser retirado por el contratista.(

(…).

5. Requisitos mínimos para participar

En la presente licitación podrán participar independientemente, en consorcio o unión temporal, las personas naturales o jurídicas legalmente constituidas y legalizadas en Colombia, que cumplan con los siguientes requisitos:

5.1. No hallarse incurso en ninguna de las causales de inhabilidad e incompatibilidad indicadas en la Constitución Política y en la Ley 80 de 1993. Esta condición debe declararla en la carta de presentación de la oferta.

5.2. Estar debidamente inscritas, clasificadas y calificadas en el registro único de proponentes de la cámara de comercio del lugar de domicilio, con una capacidad de contratación disponible o residual de 2.250 smlv (salarios mínimos legales vigentes) y clasificada en la actividad 01 especialidad 04 grupos 01, 03 y 10 conforme al Decreto 092/98 (sic).

5.3. Los consorcios y uniones temporales deberán cumplir los siguientes requisitos adicionales:

A. El valor de la capacidad de contratación será la sumatoria de las capacidades de contratación de los integrantes de los mismos; no obstante, uno de los integrantes deberá tener como mínimo el 50% de la capacidad disponible o residual de contratación (sic) exigida.

B. Cada uno de los miembros del consorcio o de la unión temporal deberán cumplir con los requisitos de calificación y clasificación en las diferentes especialidades.

C. Los proponentes deberán suscribir un documento en el cual se indique si su partición es a título de consorcio o unión temporal. En este último caso, señalarán los términos y extensión de la participación en la ejecución del contrato, los cuales no podrán ser modificados sin la autorización previa del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec.

D. Los miembros del consorcio o unión temporal deberán señalar las reglas básicas que regulen las relaciones entre ellos, y su responsabilidad será solidaria frente al Inpec de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y el contrato. De igual manera, deberán indicar su porcentaje de participación, y deben designar la persona que para todos los efectos los representará (L. 80/93, art. 7º, par. 1º).

E. Para efectos impositivos, a los consorcios y uniones temporales se les aplicará el régimen previsto en el estatuto tributario para las sociedades pero, en ningún caso, estarán sujetos a doble tributación. (L. 80/93, art. 7º, par. 2º).

5.4. Si es persona jurídica, deberá acreditar que su duración es superior al plazo ofrecido para la ejecución del proyecto y un (1) año más, contado a partir de la fecha de cierre de la presente licitación.

5.5. Haber cancelado el valor del pliego de condiciones.

5.6. Elaborar la propuesta de acuerdo con lo establecido en este pliego de condiciones y anexar la documentación exigida. En la propuesta no podrán señalarse condiciones diferentes a las establecidas en el pliego de condiciones. En caso de hacerlo, se tendrán por no escritas y en tal evento prevalecerán las disposiciones respectivas del pliego. Si se presenta alguna discrepancia entre el original de la propuesta y la copia prevalecerá el texto original. Así mismo cualquier discrepancia entre lo general y lo particular del texto del pliego de condiciones, prevalecerá esto último. (…)

12. Estudio de las ofertas y criterios para su adjudicación

La selección del contratista será objetiva y se adjudicará a quien tenga mayor puntaje. (…)

• Copia simple de las “respuestas a aclaración términos y alcances pliegos de condiciones licitaciones públicas 037, 038, 040, 041, 042, 043, 044, 045, 046, 047, 048, 049, y 050 de 1998.(21)

• Declaración juramentada del tres (3) de noviembre de mil novecientos noventa y ocho (1998) por parte de Incivías Ltda. y la sociedad Mauricio Sandoval F. & Cía. Ltda., donde mencionan que “no han sido sancionados con resoluciones hayan adquirido firmeza de: imposición de multas, declaratorias de incumplimiento o caducidad administrativas de contratos públicos o privados en que hayan participado dentro de los últimos cinco (5) años.”(22)

• Dictamen pericial del diecinueve (19) de octubre de dos mil uno (2001)(23), del cual se resalta:

Procedimiento

Tuvimos en cuenta y analizamos los documentos que hacen parte del expediente, los documentos aportados por la actora y otros, obtenidos por nosotros después de larga gestión, que no reposaban en ninguno de los anteriores (folios faltantes del pliego de condiciones) y que resultaron fundamentales para desarrollar apropiadamente el dictamen.

De los documentos debemos destacar: El capítulo II. Hechos, de la demanda, el pliego de condiciones y las propuestas del Consorcio Zeta y de la unión temporal Carrillo Rodríguez y Cía. Ltda. - Adalgiza Gómez Vanegas.

(…)

Conclusiones

La respuesta de la subdirección de construcciones del Inpec a la observación del representante legal del Consorcio Zeta, desvirtúa por completo la calificación del cumplimiento de la firma en el consolidado final del 21 de diciembre de 1998 y en cambio confirma como acertada la calificación recibida en el consolidado final del 15 de diciembre de 1998.

El Inpec incumplió lo establecido en el numeral 2.2.2. cumplimiento del pliego de condiciones, por cuanto el Consorcio Zeta no había incumplido la ejecución de contratos de obra pública o privada, en los anteriores cinco años.

En consecuencia los puntajes correspondientes a la actora y a la beneficiaria son los señalados en el consolidado final del 15 de diciembre de 1998 así:

1. Consorcio Zeta 841.57 426.252.066.00

2. U.T. Carrillo Rodríguez - Adalgiza Gómez 839.72 431.183.279.52

Por las razones expuestas tanto en el desarrollo del dictamen como en las conclusiones ya enunciadas la oferta más favorable presentada dentro de la licitación 038 de 1998 era la del Consorcio Zeta y por lo tanto debió ser la acreedora de la adjudicación. (…)”

3. Caso concreto

Previo a desatar el recurso de alzada formulado por la parte demandada, la subsección dará aplicación a lo establecido en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil:

“ART. 357.—Competencia del superior. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella. (…)”

Sobre los límites del recurso de alzada y la competencia del ad quem, la Sala plena de esta sección consideró en Sentencia de unificación(24) lo siguiente:

“Así pues, por regla general, a la luz de las disposiciones legales vigentes y según la interpretación a las mismas les ha atribuido la jurisprudencia nacional, se tiene entonces que el recurrente debe señalar en forma oportuna, esto es dentro de los términos establecidos por la ley, tanto los asuntos o aspectos que considere lesivos de sus derechos, como también debe justificar las razones de su inconformidad, a las cuales deberá ceñirse el juez(25).

Téngase presente que la exigencia que consagra la ley para que el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia deba sustentarse no es, en consecuencia, una simple formalidad irrelevante para el proceso, a tal punto que su inobservancia acarrea la declaratoria de desierta del recurso y, por contera, la ejecutoria de la providencia que se pretende impugnar (CCA, art. 212).

No sobra mencionar que otra de las limitaciones relevantes a las cuales se encuentra materialmente sujeta la competencia del juez ad quem, para efectos de proferir el fallo respectivo con el cual ha de desatar la apelación interpuesta contra una sentencia, la constituye la garantía de la non reformatio in pejus, por virtud de la cual no resulta válidamente posible que, con su decisión, el juez de la segunda instancia agrave, empeore o desmejore la situación que en relación con el litigio correspondiente le hubiere sido definida al apelante único mediante la Sentencia de primera instancia.

Dicha garantía, que le imposibilita al juez de la segunda instancia agravar la situación del apelante o resolverle en su perjuicio y que se circunscribe a los eventos en los cuales el cuestionamiento del fallo proviene de quien ha de aparecer como apelante único, encuentra expresa consagración constitucional en el artículo 31 de la Carta Política, a cuyo tenor:

“ART. 31.—Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley.

“El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”.

Conviene puntualizar que la no reformatio in pejus —al igual que ocurre con la casi totalidad de las garantías y de los derechos que el ordenamiento jurídico consagra y tutela— no tiene alcance absoluto o ilimitado, comoquiera que su aplicación encuentra, al menos, dos importantes restricciones de carácter general, a saber: i) En primer lugar debe resaltarse que la imposibilidad de reformar el fallo de primer grado en perjuicio o en desmedro del apelante sólo tiene cabida cuando la impugnación respectiva sea formulada por un solo interesado (apelante único), lo cual puede comprender diversas hipótesis fácticas como aquella que corresponde a casos en los cuales, en estricto rigor, se trata de varias apelaciones desde el punto de vista formal, pero interpuestas por personas que aunque diferentes entre sí, en realidad comparten un mismo interés dentro del proceso o integran una misma parte dentro de la litis (demandada o demandante), por lo cual materialmente han de tenerse como impugnaciones únicas; ii) En segundo lugar ha de comentarse que en aquellos casos relacionados con la apelación de los fallos inhibitorios de primer grado, en los cuales el juez de la segunda instancia encuentre que hay lugar a proferir una decisión de mérito, así deberá hacerlo “… aun cuando fuere desfavorable al apelante” (CPC, art. 357, inc. final)(26).

(…)

Pues bien, a la luz de esta garantía, que le impone al juez de la segunda instancia el deber de respetar o de preservar el fallo apelado en aquellos aspectos que no resulten desfavorables para el apelante único y que el mismo no hubiere cuestionado por considerarlos no perjudiciales para sus derechos o intereses, conecta perfectamente con la anteriormente referida limitación material que de igual manera debe respetar el juez de segunda instancia, contenida en la parte inicial del inciso primero del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, en razón de la cual “[l]a apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso”, de lo cual se desprende con claridad que si la apelación debe entenderse interpuesta únicamente en relación con aquello que en el fallo impugnado resultare perjudicial o gravoso para el recurrente, el juez de la segunda instancia está en el deber de respetar y de mantener incólume, para dicho recurrente único —y con ello para el resto de las partes del proceso—, los demás aspectos de ese fallo que no hubieren sido desfavorables para el impugnante o frente a los cuales él no hubiere dirigido ataque o cuestionamiento alguno, puesto que la ausencia de oposición evidencia, por sí misma, que el propio interesado no valora ni estima como perjudiciales para sus intereses los aspectos, las decisiones o las materias del fallo de primera instancia que de manera voluntaria y deliberada no recurrió, precisamente por encontrarse conforme con ellos(27).

De esta manera resulta claro que el límite material para las competencias del juez superior constituye el alcance de la apelación y los propósitos específicos que con la misma se persiguen, se complementa de manera diáfana y directa con la garantía de la no reformatio in pejus, a la cual, simultáneamente, le sirve de fundamento y explicación.

En este orden de ideas, para la Sala plena de la sección tercera resulta claro —y alrededor de este planteamiento unifica en esta materia su jurisprudencia— que por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia(28) de la sentencia como el principio dispositivo(29), razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum(30).

En el sub examine la parte demandada se alzó en contra la sentencia proferida por el a quo con el argumento de que para fallar no tuvo en cuenta los demás medios probatorios allegados al plenario, sino que acogió en su integridad el dictamen pericial allegado, máxime cuando el informe de evaluación del quince (15) de diciembre de mil novecientos noventa y ocho (1998), que ubicaba al Consorcio Zeta en primer lugar no se encontraba suscrito por el Comité de Evaluación, a contrario sensu del consolidado final del veintiuno
(21) de diciembre de mil novecientos noventa y ocho (1998).

Ahora bien, de conformidad con lo señalado por el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, y de acuerdo con el artículo 187 ibídem las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de algunos actos.

En tal sentido, es deber del juez valorar los diferentes medios de prueba en conjunto y como una unidad, pues una vez han sido aportadas oportuna y regularmente al proceso, su resultado depende solo de la fuerza de convicción que en ellas se encuentre.

Sobre dicho aspecto se ha señalado que “para una correcta apreciación no basta tener en cuenta cada medio aisladamente, ni siquiera darle el sentido y alcance que en realidad le corresponda, porque la prueba es el resultado de los múltiples elementos probatorios reunidos en el proceso, tomados en su conjunto, como “una masa de pruebas”, según la expresión de los juristas ingleses y norteamericanos”(31).

Luego entonces, el juez debe fijar los diversos elementos de prueba, confrontarlos para verificar y apreciar su veracidad, y obtener una conclusión coherente que de dicho análisis resulte, utilizando así un método crítico de conjunto, luego de analizar cada prueba, teniendo en cuenta las necesarias conexiones, concordancias y discrepancias, con las demás.

Por lo anterior, es obligación del juez analizar el material probatorio aplicando las reglas de la lógica, de la sicología, la experiencia y la certeza que sobre determinados hechos requiere decidir, es decir, las reglas de la sana crítica(32).

Por otra parte, la Ley 80 de 1993 en su artículo 23 señala que las actuaciones de quienes intervienen en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa, es así que el mencionado estatuto contractual basó la contratación estatal en principios que “permitiera la ponderación de esos mandatos de optimización y a las entidades contratantes elaborar y desarrollar procesos de selección —que con independencia al carácter reglado que se deriva del principio de planeación— fueran más ágiles y dinámicos sin caer en la excesiva reglamentación, detalle y direccionamiento”(33)(34).

En este sentido, en la contratación estatal se ha erigido el principio de la selección objetiva como pilar fundamental en los procesos de selección, y precisamente dicho principio, hace alusión a que la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella persigue, como resultado de ponderar los factores o criterios de calificación que se establezcan en los pliegos de condiciones o sus equivalentes.

El principal fin de la selección objetiva es el de escoger la mejor propuesta para la administración, que permita satisfacer las necesidades públicas y, por ende, garantizar el interés público.

Sobre dicho aspecto, la Corte Constitucional ha señalado:

“La jurisprudencia constitucional ha resaltado que la adecuada selección del contratista es fundamental para el buen desarrollo de los cometidos involucrados en la contratación estatal. Por ello, es fundamental que la selección de los colaboradores de la administración responda a criterios objetivos, en concordancia con los principios que rigen la función administrativa. Estos razonamientos fueron inicialmente recogidos en el artículo 29 de la Ley 80, en el que se precisaba que la selección del contratistas debía responder a la oferta más favorable a la entidad, tanto desde el punto de vista económico como de los fines a los que sirve el contrato, lo que excluye la posibilidad de acudir a factores subjetivos para la selección. En ese momento el legislador consideró que la ponderación de diversos criterios definidos en los respectivos pliegos de condiciones o términos de referencia, como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo y precio - no un precio menor al definido en los pliegos, era la mejor forma de seleccionar objetivamente al contratista. Luego, el artículo 30 señaló la licitación pública como el mecanismo de selección de los contratistas del Estado por excelencia, sin perjuicio de otros mecanismos que para circunstancias especiales o según el tipo de negocio previera el legislador”(35).

En particular, para la escogencia del contratista la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, han establecido entre otras modalidades de selección objetiva, la licitación pública(36) como regla general para la elección del contratista, en donde se debe garantizar al máximo los principios de igualdad, publicidad y libre concurrencia, en vista de que la convocatoria se hace de forma pública a personas indeterminadas para que en igualdad de condiciones presenten propuestas y entre ellas se seleccione a la más favorable para la entidad contratante.

Dentro del plazo señalado en el pliego de condiciones y una vez se surta el cierre de la licitación se entra en la etapa de evaluación de las propuestas por parte de la entidad estatal que convoca al proceso licitatorio, para tal efecto, se sujetará de manera estricta a los criterios de evaluación determinados en el pliego de condiciones.

En aras de garantizar el principio de transparencia(37) en los procesos licitatorios se ha establecido para la evaluación de las ofertas aspectos objetivos para calificar la oferta y no al oferente(38), por lo tanto se excluyen los factores de mera verificación de cumplimiento o requisitos habilitantes(39).

En particular esta subsección ha señalado:

“La entidad pública, al efectuar el examen comparativo de las propuestas, tendrá presente el deber legal que le asiste de: a) aplicar estrictamente los criterios de selección y ponderación establecidos en el pliego de condiciones; b) dar a conocer oportunamente los informes de las evaluaciones realizadas; c) atender y dar respuesta motivada a las observaciones que sean efectuadas a los estudios, actividad que estará orientada por los principios de transparencia, de igualdad, de imparcialidad y de selección objetiva, establecidos por la ley para asegurar la escogencia de la propuesta más favorable para la administración”(40).

Es menester resaltar que la Ley 1150 de 2007 menciona que la oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones, resulte ser la más ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dicho documento.

Por esto, los factores de ponderación son los que determinan la propuesta más beneficiosa para las necesidades de la entidad contratante y no cuál de los proponentes es el más idóneo, en vista de que los oferentes que cumplan con los requisitos habilitantes señalados en el pliego de condiciones, se entiende que son hábiles para el desarrollo de la actividad contractual.

Ante todo el pliego de condiciones determina los componentes que en cada caso permiten hacer una comparación entre las diferentes ofertas, con el fin de determinar cuál de ellas es la más favorable para la entidad contratante.

De acuerdo con lo anterior, la Ley 80 de 1993 faculta a la entidad pública para examinar las propuestas detalladamente, compararlas, consultar los precios del mercado y establecer si los ofrecidos se encuentran en consonancia con aquellos, e igualmente, para examinar los estudios y deducciones a que han llegado los consultores o asesores de la entidad al hacer la evaluación de las ofertas, todo ello con el objetivo de seleccionar la oferta más favorable al interés público y al cumplimiento de los cometidos estatales.

En suma la entidad contratante debe ponderar los factores técnicos que garanticen la calidad de la oferta y económicos relacionados con el precio soportados en puntajes. Entre los mencionados factores técnicos es plausible de utilizar el cumplimiento de contratos anteriores, la calidad de los materiales, los procedimientos de construcción aplicables a la obra, entre otros; respecto a los factores económicos se puede utilizar no solamente el precio más bajo, sino que también podría recurrir a otros mecanismos matemáticos que permitan de manera objetiva comparar las propuestas, entiéndase como tales la media aritmética, la media geométrica, constituyéndose así fórmulas de carácter financiero con bases serias de estadísticas.

Con el objetivo de dar plena aplicación al principio de transparencia, la Ley 80 de 1993 en su artículo 24 numeral 7 prescribe que “los actos administrativos que se expidan en la actividad contractual con ocasión de ella, salvo los de mero trámite, se motivarán en forma detallada y precisa e igualmente lo serán los informes de evaluación, el acto de adjudicación y la declaratoria de desierto del proceso de escogencia” (subrayado fuera del texto)

Revisados los medios probatorios allegados al expediente, considera la subsección que los argumentos traídos a colación en el recurso de alzada no están llamados a prosperar, teniendo en cuenta que si bien el a quo tuvo presente lo conceptuado por los periten el dictamen, que dicho sea de paso, no fue objetado por la parte demandada, también es cierto que tuvo en cuenta para arribar a la decisión impugnada otros medios probatorios como los informes de evaluación, con el fin de determinar la carga probatoria del demandante de demostrar que su propuesta era la más conveniente para la entidad contratante.

En efecto, observa la Sala que en el informe de evaluación calendado quince (15) de diciembre de mil novecientos noventa y ocho (1998), al Consorcio Zeta integrado por los aquí demandantes, se le asignó un puntaje de 841.57, por encima de los 839.72 puntos logrados por unión temporal a quien se le adjudicó el contrato, y se resalta que en el ítem de cumplimiento de la firma se observa un valor de cincuenta (50) puntos, de acuerdo con lo señalado en el numeral 2.2.2. del pliego de condiciones, esto es, que el proponente no tuvo declaración de incumplimiento en la ejecución de contratos de obra pública o privada en los últimos cinco (5) años previos a la licitación, y si bien es cierto no se encuentra suscrito por los integrantes del Comité de Evaluación, se encuentran como notas las siguientes:

NOTA: Se anexa al presente consolidado los soportes de evaluación firmados por cada uno de sus responsables.

NOTA: El Comité evaluador recomienda la adjudicación a la firma que obtuvo mayor puntaje”.

Posteriormente el día veintiuno (21) de diciembre de mil novecientos noventa y ocho (1998), mediante un nuevo informe de evaluación denominado consolidado definitivo, se le es restado al Consorcio Zeta cincuenta (50) puntos en el ítem cumplimiento, y por tal motivo el mencionado proponente desciende al tercer puesto de elegibilidad.

En el plenario obra respuesta a la observación elevada por el proponente Consorcio Zeta sobre el ítem “Cumplimiento”, en donde se manifestó que el fin perseguido por el Inpec al solicitar la declaración juramentada es conseguido por el documento que anexa el proponente a pesar del error de forma, confirmó la veracidad de lo sostenido en la observación y por lo tanto encontró procedente aceptarla y asignar los correspondientes cincuenta (50) puntos al ítem mencionado.

Es menester mencionar que el informe de evaluación no decide la adjudicación del contrato, ni confiere calificado con mayor puntaje el derecho a exigirla, ya que dicha facultad, conforme con el artículo 26 de la Ley 80 de 1993, le corresponde al jefe o representante de la entidad contratante.

Así lo sostuvo esta sección en Sentencia del siete (7) de septiembre de dos mil cuatro (2004), refiriéndose a la naturaleza jurídica de los informes de evaluación:

“No cabe afirmar que el informe de evaluación de las propuestas sea un acto administrativo definitivo, en tanto no crea una situación jurídica particular ni pone fin a una actuación administrativa. Es, un acto de trámite —preparatorio— no definitivo, habida cuenta que no contiene una decisión de fondo en tanto en la etapa de evaluación de las propuestas no se define la adjudicación, ya que, por el contrario, una vez elaborado el informe se continúa con el trámite licitatorio que termina con la adjudicación.

(…)

No obstante que es con el informe de evaluación de las propuestas que la administración da a conocer a los proponentes la calificación que asignó a cada una de las ofertas, de acuerdo con los diferentes factores que fueron objeto de la evaluación, dicho informe no decide la adjudicación ni le confiere al proponente calificado con el mayor puntaje el derecho a exigirla, en tanto, como ya se indicó, los informes de evaluación los elabora un comité asesor o consultor, a quien la ley prohíbe trasladar la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección, ya que ésta sólo la tiene el jefe o representante de la entidad estatal (L. 80/93, art. 26, ord. 5º). Además, esa calificación se puede corregir o modificar cuando la administración encuentre pertinentes y ajustadas a las reglas de la licitación las observaciones realizadas por los oferentes”(41).

Como se mencionó ad supra, la actividad de evaluación es actuación reglada en la cual las recomendaciones del comité deben basarse en los criterios o parámetros previamente definidos por la administración como las bases de la licitación. Por consiguiente, el informe de evaluación de las ofertas debe ser motivado con el fin de garantizar el principio de transparencia y de publicidad de la actividad precontractual, como así lo establece el artículo 24 numeral 7 de la Ley 80 de 1993.

Se reitera que el informe de evaluación de las propuestas no es obligatorio para el jefe o representante legal de la entidad a quien le compete realizar la adjudicación, ya que éste puede apartarse del mismo, en vista de que la elección de la oferta más ventajosa debe ser efectuada por el órgano competente.

Es claro que la calificación de los proponentes debe realizarse de acuerdo a los criterios objetivos señalados en el pliego de condiciones y dichas calificaciones constituyen sugerencias para la entidad contratante, por tanto dichos informes no revisten las características de ser intocables, incuestionables e inapelables.

A pesar de lo anterior, considera la Sala que en el presente asunto no hubo motivación alguna respecto del cambio en la calificación recibida por el Consorcio Zeta, ni obra en el plenario prueba alguna que permita dar certeza sobre el incumplimiento por parte del oferente del ítem “Cumplimiento” del pliego de condiciones, a contrario sensu se observa que el Consorcio señalado elevó la observación, la cual fue acogida como se mencionó anteriormente y por ende se le otorgó los cincuenta (50) puntos, los cuales fueron suprimidos relevando al proponente demandante al tercer puesto de elegibilidad.

Por tales motivos, la discrepancia del apelante con el fallo recurrido no está llamada a prosperar, en suma a que de conformidad con el artículo 29 de la Ley 80 de 1993 y el Decreto 2170 de 2002, la propuesta más favorable para la entidad de acuerdo con el principio de selección objetiva era la presentada por el Consorcio Zeta, conforme con las reglas determinadas en el pliego de condiciones y los medios probatorios apreciados en conjunto en el presente asunto.

En este sentido, se procederá a modificar la sentencia impugnada y en aplicación del principio de la no reformatio in pejus, solamente se actualizará la suma por perjuicios materiales concedidos por el a quo, esto es, la utilidad esperada por el contratista.

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4. Condena en costas

Comoquiera que no se evidencia temeridad, ni mala fe de las partes, la subsección se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo reglado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, subsección C, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. MODIFICAR el numeral tercero de la parte resolutiva de la Sentencia del catorce (14) de abril de dos mil cuatro (2004), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección tercera, Sala de descongestión, y en consecuencia se dispone:

“3. Como consecuencia de la anterior declaración, CONDENAR al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - Inpec a pagar a favor del demandante por concepto de perjuicios materiales ocasionados por la no adjudicación de la licitación pública 38 de 1998, la suma de treinta y siete millones novecientos veintiocho mil quinientos veintiún pesos ($ 37.928.521).

2. Sin condena en costas.

3. En firme esta providencia, ENVÍESE el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo, y expídase a la parte actora las copias auténticas con las constancias de las que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, previas las anotaciones de rigor.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(11) “ART. 129.—Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. El Consejo de Estado, en Sala de lo contencioso administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión (…).

(12) La pretensión mayor al momento de la presentación de la demanda asciende a la suma de $ 60.000.000.

(13) Folios 1 a 7 del cuaderno 2.

(14) Folios 8 a 10 del cuaderno 2.

(15) Folio 11 del cuaderno 2.

(16) Folio 12 del cuaderno 2.

(17) Folios 13 a 24 del cuaderno 2 y Folios 2 a 52 del cuaderno 3.

(18) Folios 29 a 238 del cuaderno 2.

(19) Folios 359 a 535 del cuaderno 2.

(20) Folios 53 a 121 del cuaderno 3.

(21) Folios 19 a 33 del cuaderno 3.

(22) Folio 166 del cuaderno 3.

(23) Cuaderno 4.

(24) Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera. Sentencia de unificación del nueve (09) de febrero de dos mil doce (2012). Radicación 50001233100019970609301 (21060), C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(25) Así lo consideró la Sala en la providencia dictada el 26 de febrero de 2004, exp. 26.261, M.P. Alier Hernández Enríquez.

(26) Al respecto consultar, por ejemplo, Consejo de Estado, sección tercera, sentencias del 23 de abril del 2009, exp. 17160 y del 20 de mayo de ese mismo año, exp. 16.925.

(27) Al respecto consultar, por ejemplo, Consejo de Estado, sección tercera, sentencias del 23 de abril del 2009, exp. 17160 y del 20 de mayo de ese mismo año, exp. 16.925.

(28) En relación con la aplicabilidad del principio de congruencia en lo que corresponde a la resolución del recurso de apelación puede consultarse el pronunciamiento efectuado recientemente por la Sala, mediante providencia fechada en abril 1 de 2009, dentro del expediente 32.800, con ponencia de la señora Magistrada Ruth Stella Correa Palacio, en la cual se puntualizó:
“De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, sólo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento en que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional”.

(29) Dicho principio ha sido definido por la doctrina como:
“La facultad exclusiva del individuo de reclamar la tutela jurídica del Estado para su derecho, y en la facultad concurrente del individuo con el órgano jurisdiccional, de aportar elementos formativos del proceso y determinarlo a darle fin”. O como dice Couture, es el principio procesal que asigna a las partes y no a los órganos de la jurisdicción la iniciativa, el ejercicio y el poder de renunciar a los actos del proceso”.
“Son características de esta regla las siguientes:
“(…). El campo de decisión del juez queda determinado especial y esencialmente por las pretensiones del demandante debido a que el juez no puede decidir sobre objeto diverso a lo en ellas contemplado” (negrillas adicionales). López Blanco, Hernán Fabio, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Parte General, Tomo I, Dupré Editores, Bogotá, 2005, p. 106.

(30) Al respecto, ver por ejemplo, Sentencia de la Corte Constitucional C-583 de 1997.

(31) Devis Echandía, Hernando. Compendio de Derecho Procesal: Pruebas Judiciales. Tomo II. Editorial Temis. Undécima Edición, p. 97.

(32) Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, subsección A. Sentencia del veinte (20) de mayo de dos mil trece (2013). Radicación 76001233100019990027501(26744), C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(33) Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, subsección C. Sentencia del doce (12) de junio de dos mil catorce (2014). Radicación 05001232500019940202701(21324), C.P. Enrique Gil Botero. En este sentido ver: “El legislador establece en la Ley 80 de 1993., las reglas y principios que rigen los contratos estatales (art. 1º). Determina, al señalar los fines de la contratación estatal, que los servidores públicos deben tener en consideración al celebrarlos y durante su ejecución, el cumplimiento de ellos, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos o intereses de los administrados que les colaboran en la consecución de dichos fines (art. 3º), para lo cual las entidades tienen, entre otros derechos y deberes, (…)”. Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, subsección C. Sentencia del trece (13) de abril de dos mil once (2011). Radicación 25000232600019980304001(18878), C.P. Olga Mélida Valle de De La Hoz.

(34) “Los principios integradores del régimen jurídico de los contratos estatales son: (i) el principio de la autonomía de voluntad, en virtud del cual la administración pública está en capacidad de celebrar todos los contratos que resulten necesarios para satisfacer los intereses de la comunidad; (ii) el principio de la prevalencia del interés público, que le reconoce a la administración una prerrogativa especial para ajustar el objeto del contrato a las necesidades variables de la comunidad; (iii) el principio de la reciprocidad de prestaciones, según el cual, lo importante y relevante en el régimen de contratación es la equivalencia real y objetiva entre los derechos y obligaciones que surgen de la relación contractual, y no la mera equivalencia formal y subjetiva con la que se llega a la simple satisfacción de los intereses individuales considerados por las partes cuando se formalizó el contrato; y, finalmente, (iv) el principio de la buena fe, que obliga a la administración Pública y a los particulares contratistas, a tener en cuenta las exigencias éticas que emergen de la mutua confianza en el proceso de celebración, ejecución y liquidación de los contratos”. Corte Constitucional. Sentencia C-892 del veintidós (22) de agosto de dos mil uno (2001), M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(35) Corte Constitucional. Sentencia C-300 del veinticinco (25) de abril de dos mil doce (2012), M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(36) “La licitación pública, es un procedimiento de formación del contrato, que tiene por objeto la selección del sujeto que ofrece las condiciones más ventajosas para los fines de interés público, la jurisprudencia ha establecido que deben contarse entre sus elementos fundamentales la libre concurrencia, la igualdad de los oferentes y la sujeción estricta al pliego de condiciones.” Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, subsección C. Sentencia del quince (15) de noviembre de dos mil once (2011). Radicación 25000232600019970529301 (20916), C.P. Olga Mélida Valle de De La Hoz.

(37) “La Ley 80 de 1993, estatuto contractual vigente al momento de adelantarse el procedimiento de selección que ha sido cuestionado ante esta instancia judicial, consagra el principio de transparencia como orientador de la actividad contractual, cuyo propósito se encuentra encaminado a garantizar la objetividad, igualdad y la imparcialidad en los distintos procedimientos que adelante la administración para la escogencia de sus contratistas, como también que sus actuaciones sean publicitadas y conocidas por todos los interesados, lo que conlleva a que puedan ser controvertidas. En un estado social de derecho, el principio de transparencia, garantiza la convivencia ciudadana, un trato imparcial e igualitario para los administrados y evita que los funcionarios en ejercicio de los poderes que les han sido atribuidos, actúen de manera oculta o arbitraria, motivados por intereses o conveniencias de índole personal. Como aplicación de este fundamental principio, el artículo 24, de la citada Ley 80, impone como regla general, que la selección del contratista se efectúe mediante el procedimiento de la licitación pública o el concurso público y excepcionalmente, mediante el sistema de contratación directa; igualmente, establece la posibilidad de controvertir los informes, conceptos y decisiones adoptadas por la administración; ordena que las actuaciones de la administración sean públicas y ajustadas a la legalidad; dispone que los actos que expida en ejercicio de la actividad contractual o con ocasión de ella, estén debidamente motivados y prohíbe eludir los procedimientos de selección objetiva.” Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera. Sentencia del cuatro (4) de junio de dos mil ocho (2008). Radicación 76001233100019970506401(17783), C.P. Myriam Guerrero de Escobar.

(38) “En el proceso de selección de contratistas es necesario distinguir dos aspectos principales a saber: a) la evaluación del proponente (condiciones personales o subjetivas, y b) la evaluación de la propuesta (condiciones objetivas). Cada aspecto tiene sentido, criterios y finalidades distintas y resulta sumamente inconvenientes la adopción de sistemas evaluativos que interrelacionen o incorporen ambos aspectos dentro de un mismo resultado final (…)”. Fonseca Prada, Enrique. El registro de proponentes, su importancia, su utilidad, su justificación y sus alcances. La existencia de registros especiales. La unificación de registros públicos. Misión de contratación, Bogotá, Departamento Nacional de Planeación, proyecto de contratación pública, 2002. En: Fandiño Gallo, Jorge Eliécer. La Contratación Estatal. Editorial Leyer.

(39) Capacidad jurídica, organización, experiencia y capacidad financiera.

(40) Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, subsección C. Sentencia del veintidós (22) de mayo de dos mil trece (2013). Radicación 68001231500019950015201 (24057), C.P. Olga Mélida Valle de De La Hoz.

(41) Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera. Sentencia del siete (7) de septiembre de dos mil cuatro (2004). Radicación 25000232600019951078401 (13790), C.P. Nora Cecilia Gómez Molina.