Sentencia 1999-02493 de marzo 27 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Rad.: 05001-23-31-000-1999-02493-01 (31611)

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Pazos Guerrero

Actor: Magnolia de Jesús Tabares Montoya y otros

Demandados: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional

Asunto: acción de reparación directa (apelación)

Bogotá, D.C., veintisiete de marzo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

A. Presupuestos procesales de la acción

7. Previo a analizar el fondo del presente asunto, resulta pertinente pronunciarse sobre la jurisdicción y competencia de esta corporación, la procedencia y caducidad de la acción, y la legitimación en la causa.

7.1. Por ser la demandada una entidad estatal, el asunto es de conocimiento de esta jurisdicción (CCA, art. 82). Además, el Consejo de Estado es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia el día 25 de noviembre de 2004, en un proceso con vocación de segunda instancia, en los términos del Decreto 597 de 1988, teniendo en consideración que la cuantía de la demanda, determinada por el valor de la mayor de las pretensiones, que corresponde a la indemnización por perjuicios morales, supera la exigida por la norma para tal efecto(1).

7.2. Considera la Sala que la acción de reparación directa instaurada (CCA, art. 86) es la procedente, toda vez que por esta vía se pretende el resarcimiento patrimonial del daño inferido a la parte actora consistente en la muerte del señor Didier Alban Tabares Montoya, ocurrida el día 22 de julio de 1997 en la ciudad de Medellín—Antioquía que, en principio, se le imputa a la entidad demandada.

7.3. La legitimación en la causa aparece demostrada en el plenario, por una parte, porque la parte actora es la directamente afectada con la muerte del señor Didier Alban Tabares Montoya y, por la otra, porque es la Nación Ministerio de Defensa - Policía Nacional la entidad a la cual se le imputa el daño por ellos sufrido.

7.4. El ordenamiento jurídico consagra la figura de la caducidad como una sanción por el no ejercicio oportuno de las acciones judiciales, para lo cual la ley establece taxativamente unos términos dentro de los cuales el interesado tendrá la carga de promover el litigio a través de demanda. Si el recurso judicial se ejerce por fuera de este lapso temporal, aquel perderá la posibilidad de hacer efectivo el derecho sustancial que intenta deprecar ante la administración de justicia.

7.4.1. En ese orden de ideas, el numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, en lo relativo a la acción de reparación directa, instituye un término de dos años para que sea impetrada, contados a partir del día siguiente a la ocurrencia del daño (hecho, omisión, operación administrativa u ocupación temporal o permanente), vencido el cual ya no será posible solicitar que se declare la responsabilidad patrimonial del Estado.

7.4.2. Así las cosas, en el presente caso, la demanda fue presentada el 22 de julio de 1999 (fl. 21, cdno. 1) y los hechos datan del día 22 de julio de 1997, por ende, se concluye que no operó el fenómeno de la caducidad, ya que el demandante pudo haberlo hecho hasta el 23 de julio de 1999(2).

B. En lo concerniente a las pruebas

8. En relación con algunos medios de prueba que se relacionarán en el acápite de hechos probados, la Sala los valorará conforme a las siguientes consideraciones. Primero, se referirá a las pruebas documentales aportadas en copia simple; segundo, al traslado de pruebas; y, por último, a las indagatorias de los uniformados Hernán Darío Durango Jiménez y Jesús Rosendo Asprilla Moreno.

8.1. Validez de los documentos aportados en copia simple. Con la demanda y la contestación de la demanda se allegaron algunos documentos en copia simple: el proceso disciplinario y penal en contra de los uniformados, fotocopia del folio del registro civil de nacimiento de Didier Alban Tabares Montoya y de Lady del Socorro Tabares Montoya. Con relación a estos documentos, la Sala se sujetará al criterio de unificación recientemente establecido por la Sala Plena de la Sección Tercera en cuanto al valor probatorio de las copias simples, según el cual es preciso tener en cuenta que las partes en el curso procesal aceptaron que los documentos fueran tenidos en cuenta y coincidieron en la valoración de los mismos en forma recíproca, pues no fueron tachados ni al momento de arrimarlos al plenario probatorio ni durante el transcurso del debate procesal; por tanto, dichas copias tienen vocación de ser valoradas a fin de determinar el grado de convicción del juez frente a los hechos materia de litigio, pues de lo contrario se desconocería el principio constitucional de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal y el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, esta Sala procederá a valorarlas para decidir el fondo del asunto.

8.1.1. Lo anterior se fijó en la sentencia del 28 de agosto de 2013 de Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de conformidad con las siguientes consideraciones, que vale la pena destacar:

En otros términos, a la luz de la Constitución Política negar las pretensiones en un proceso en el cual los documentos en copia simple aportados por las partes han obrado a lo largo de la actuación, implicaría afectar —de modo significativo e injustificado— el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, así como el acceso efectivo a la administración de justicia (C.N., arts. 228 y 229).

(...).

Entonces, la formalidad o solemnidad vinculantes en el tema y el objeto de la prueba se mantienen incólumes, sin que se pretenda desconocer en esta ocasión su carácter obligatorio en virtud de la respectiva exigencia legal. La unificación consiste, por lo tanto, en la valoración de las copias simples que han integrado el proceso y, en consecuencia, se ha surtido el principio de contradicción y defensa de los sujetos procesales ya que pudieron tacharlas de falsas o controvertir su contenido.

Por consiguiente, la Sala valorará los documentos allegados en copia simple contentivos de las actuaciones penales surtidas en el proceso adelantado contra Rubén Darío Silva Alzate(3).

8.1.2. En aras de darle aplicación al criterio de unificación jurisprudencial en lo concerniente a las copias simples, la Sala considera que los sujetos procesales han conocido el contenido de los documentos allegados, lo que permite tenerlos en cuenta para fallar de fondo el sub lite.

8.2. Respecto a las conclusiones de la investigación penal y disciplinaria adelantada por Justicia Penal Militar y la oficina de control interno disciplinario de la Policía Nacional en contra de los uniformados. Frente a lo señalado por el recurrente respecto a que sus representadas no tuvieron oportunidad de controvertir la prueba que sirvió de fundamento al fallo impugnado, se debe advertir que si bien es cierto la mayoría de documentos y testimonios fueron allegados al sub lite, provenientes tanto de una investigación disciplinaria como penal adelantadas por la jurisdicción penal militar y el operador disciplinario correspondiente, dichas piezas procesales fueron solicitadas por el mismo demandante (fl. 16, cdno. 2)(4), aceptadas por el Tribunal Administrativo de Antioquia (fl. 52, cdno. 2 - auto por medio del cual se abre a pruebas) y arrimadas mediante oficio 177/JPI-MEVAL del 15 de febrero de 2002 y con la contestación de la demanda como pasó con el fallo disciplinario.

8.2.1. Al respecto, cabe recordar que las reglas generales del artículo 229 del Código de Procedimiento Civil, aplicables al procedimiento contencioso administrativo en virtud de lo señalado en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, disponen que deberán ratificarse los testimonios recibidos fuera del proceso cuando: i) se hayan rendido en otro, sin citación o intervención de la persona contra quien se aduzcan en el posterior; y ii) se hayan recibido fuera del proceso en los casos y con los requisitos previstos en los artículos 298(5) y 299(6). Adicionalmente agrega la norma, que se prescindirá de la ratificación, cuando las partes soliciten estas pruebas de común acuerdo mediante escrito autenticado como se dispone para la demanda o verbalmente en audiencia, y el juez no la considera necesaria.

8.2.2. El Consejo de Estado en sentencia del 11 de septiembre de 2013 precisó que el testimonio practicado por fuera del proceso puede hacerse valer en un trámite judicial posterior, si y solo si se cumplen las siguientes condiciones: (i) que la declaración haya sido recibida como prueba anticipada en los términos de los artículos 298 y 299 del Código de Procedimiento Civil, o en un proceso judicial diferente; (ii) que la declaración se haya recibido con audiencia o por solicitud de la parte contra la cual se pretende hacer valer en el proceso posterior; y, finalmente, (iii) que el testimonio sea ratificado en el nuevo trámite, según los parámetros que para tal efecto establece el artículo 229 ibídem(7).

8.2.3. Sin embargo, como excepciones a la regla general que suple el trámite de ratificación del artículo 229 del Código de Procedimiento Civil, la Sala en decisión del 11 de septiembre de 2013 ha reiterado el precedente jurisprudencial y ha sostenido que no es necesario la ratificación (i) cuando en el libelo introductorio se solicita que se allegue al trámite contencioso copia de los procesos en los que reposan declaraciones juramentadas y la contraparte solicita la misma prueba en la contestación de la demanda, o (ii) de manera expresa manifiesta que está de acuerdo con la práctica de las pruebas solicitadas por la parte actora; (iii) cuando un testimonio practicado en otro proceso sin audiencia de alguna de las partes —o de ambas—, ha sido trasladado al trámite contencioso administrativo por solicitud de una de las partes, y la otra utiliza en su defensa lo consignado en la aludida declaración juramentada; (iv) cuando los testimonios practicados en otro proceso pueden valorarse en el trámite de reparación directa si los documentos contentivos de los mismos son allegados al trámite contencioso, y las partes, conocedoras del contenido de las declaraciones, guardan silencio respecto a la regularidad del trámite de su traslado; (v) cuando se dirige la acción contra una entidad que ejerce la representación de la Nación como persona jurídica demandada, y contra ella se hacen valer pruebas testimoniales que han sido practicadas por otra entidad que igualmente es parte de la Nación, entonces ello implica que la persona demandada —la Nación— no puede aducir que las declaraciones trasladadas no deben ser valoradas, pues es claro que por tratarse de medios de convicción que han sido recopilados por ella misma, entonces puede decirse que fueron practicados con su audiencia; (vi) cuando se trata de la discusión de casos relacionados con graves violaciones a los derechos humanos(8).

8.2.4. Para la Sala resulta claro que el demandante pidió con el libelo de la demanda el traslado del proceso penal adelantado por la justicia penal militar y de la investigación disciplinaria, asumida por los correctores disciplinarios con anuencia de la entidad demandada(9). Así las cosas, la Sala considera que fue pertinente valorarlas en esta instancia, incluso si para el demandante fueron practicadas sin su citación o intervención en el proceso de origen y posteriormente no se le hayan ratificado en el proceso contencioso administrativo, pues es contrario a la buena fe procesal que la parte solicite una prueba y cuando percibe que esta resulta contraria a sus pretensiones, aluda que se practicó en un proceso foráneo sin haber tenido la oportunidad de controvertirla. En este sentido, la sentencia del 17 de mayo de 2001 de la Sección Tercera sostuvo:

Debe anotarse, adicionalmente, que en los eventos en que el traslado de los testimonios rendidos dentro de otro proceso es solicitado por ambas partes, la Sala ha considerado que dichas pruebas pueden ser tenidas en cuenta en el proceso contencioso administrativo, aun cuando hayan sido practicadas sin su citación o intervención en el proceso original y no hayan sido ratificadas en el contencioso administrativo, aun cuando hayan sido practicadas sin su citación o intervención en el proceso original y no hayan sido ratificados en el contencioso administrativo, considerando que, en tales casos, resulta contrario a la lealtad procesal que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio y, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su admisión(10)(11).

8.2.5. Frente al mismo asunto, la doctrina ha considerado que: “la buena fe procesal constituye una excelente atalaya desde la cual es posible observar el nivel ético de una ley de enjuiciamiento. Esta no puede alentar la conducta maliciosa o fraudulenta de las partes, ni permitir que venza el más diestro en el uso de las normas procesales, sino el que tenga razón”(12). El principio de buena fe procesal como una norma directiva y cardinal del sistema procesal vela por la lealtad y transparencia de las relaciones procesales e impide la actuación deshonesta de las partes en orden a alcanzar que quien logre vencer en el proceso lo haga con probidad, conducta que debe ser dominante en el proceso, pues encarna el ejercicio real de la función jurisdiccional del Estado, que no puede aceptar actuaciones astutas de las partes.

8.2.6. El artículo 83 de la Constitución reza: “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas” (...). De este texto se deduce la existencia de dos reglas, a saber: la primera, dirigida tanto a los particulares como a las autoridades públicas de que sus actuaciones se ajusten a los postulados de la buena fe y, la segunda, establece una presunción de derecho de todas las gestiones que aquellos adelanten ante las autoridades públicas(13).

8.2.7. Si bien el artículo 83 consagra en la segunda parte una presunción constitucional que exonera al particular de una exigencia de prueba, admite claramente prueba en contrario, cuando se configura una falta de lealtad y transparencia; y aquí el recurrente no puede pretender sostener en el recurso que las pruebas fueron practicadas sin su intervención en el proceso de origen y que en el sub lite no han sido ratificadas, por cuanto ha quedado fehacientemente demostrado que él mismo fue quien las arrimó al debate procesal y pidió al juez de instancia su traslado, y fueron aceptadas en la contestación de la demanda por la contraparte; por tal razón, la Sala debe velar por la preservación del principio general de la buena fe procesal que en esencia entraña la fidelidad y transparencia en las relaciones jurídico-procesales.

8.2.8. De esta manera, toda vez que la parte demandante pidió con el libelo de la demanda que se valoraran las investigaciones preliminares de naturaleza penal y disciplinaria en contra de los uniformados(14), solicitud frente a la cual de manera recíproca adhirió la entidad demandada con la contestación de la demanda, y allegadas al proceso mediante el oficio 177/JPI-MEVAL del 15 de febrero de 2002 (fl. 4, cdno. 2), entonces la Sala considera que serán susceptibles de valoración sin formalidad adicional alguna.

8.3. Las indagatorias rendidas por los patrulleros Hernán Darío Durango Jiménez y Jesús Rosendo Asprilla Moreno(15), arrimadas a este proceso, provenientes de la Justicia Penal Militar, en las que se narran el desarrollo de la situación fáctica del procedimiento de policía llevado a cabo el día 22 de julio de 1997 en la carrera 75 con la calle 49 de la ciudad de Medellín, no pueden ser tenidas como medios válidos de prueba, toda vez que se trata de versiones que se obtuvieron sin el apremio del juramento y, por lo tanto, no reúnen las características necesarias para que puedan ser consideradas como testimonios. Lo anterior no es impedimento para que en algunos casos se tengan en cuenta las afirmaciones que los indagados consientan en hacer bajo la gravedad del juramento, lo que se deduce de la aplicación, contrario sensu, de la regla antes aludida(16).

C. En lo concerniente a los hechos probados

9. De conformidad con el material probatorio allegado al proceso contencioso administrativo y valorado en su conjunto, se tienen como ciertas las siguientes circunstancias fácticas relevantes:

9.1. El día 22 de julio de 1997, hacia las 4:15 de la tarde, el señor Didier Tabares Montoya se movilizaba en motocicleta en inmediaciones de la carrera 75 con calle 49 de la ciudad de Medellín, en compañía de los señores Jerley Yecid Álvarez Echavarría y Juan Camilo Osorio Sepúlveda (incidente de policía 52938 correspondiente a los hechos ocurridos el 22 de julio de 1997 en la carrera 75 con calle 49 - fl. 337, cdno. 2).

9.2. En la referida fecha y lugar los señores Jerley Yecid Álvarez Echavarría y Juan Camilo Osorio Sepúlveda intentaron hurtar a un particular, siendo auxiliados por Didier Alban Tabares Montoya quien permaneció en la motocicleta en la que se movilizaban (denuncia de oficio por tentativa de hurto en contra de Jerley Yecid Álvarez Echavarría y Juan Camilo Osorio Sepúlveda; acta 616 de iniciación de oficio de investigación previa – fl. 42, cdno. 2; iniciación de investigación previa por parte de la Fiscalía Seccional 174 de Medellín - fl. 46, cdno. 2).

9.3. Los agentes Hernán Darío Durango Jiménez y Jesús Rosendo Asprilla Moreno, patrulleros adscritos a la estación de Policía Laureles, se encontraban en el tercer turno de vigilancia en puesto fijo en una residencia oficial ubicada frente a la carrera 75 con calle 49, de la ciudad de Medellín (copias de: (i) oficio 1853 Rehum Meval H.V.C 150 suscrito por el Jefe de Recursos Humano MEVAL - TC Teresita Gómez López en el que certifica que los señores Hernán Darío Durango Jiménez y Jesús Rosendo Asprilla Moreno eran integrantes activos de la Policía para el momento de los hechos – fl. 114 a 121, cdno. 2; oficio de agosto 27 de 1997 suscrito por el comandante de la estación Laureles, CT. Javier Alirio Ramos Obando, en el que se certifica que Asprilla Moreno y Durango Jiménez se encontraban el 22 de julio de 1997 en la carrera Nº 75 49-45 —residencia del brigadier general comandante Policía Metropolitana— en el tercer turno de vigilancia - fls. 65, 123, cdno. 2).

9.4. Los policías al advertir esta situación procedieron a increpar a los participantes del hurto, voz en cuello, “alto Policía”; a lo que el señor Didier Tabares Montoya al verse descubierto abrió fuego contra la humanidad de los uniformados y emprendió la huida. En reacción a la agresión materializada por Didier Tabares Montoya con su arma de fuego y mientras emprendía la huida, el patrullero Hernán Darío Durango Jiménez hizo un disparó con su arma de dotación oficial que le causó la muerte (incidente de policía 52938 correspondiente a los hechos ocurridos el 22 de julio de 1997 en la carrera 75 con calle 49(17); registro de defunción del fallecimiento de Didier Alban Tabares Montoya acaecido el día 22 de julio de 1997 y la necropsia 972750 del cadáver de la persona que en vida respondía al nombre de Didier Alban Tabares Montoya, en la que se encontró un orificio de entrada circular con bandeleta contusiva, sin tatuajes y de un centímetro en región lumbar izquierda, con línea media escapular, y se concluyó que la muerte sobrevino como consecuencia natural y directa de un choque traumático por heridas de proyectil de arma de fuego - fl. 262, cdno. 2; estudio de balística del proyectil recuperado y los revólveres de los uniformados, con el que se comprobó que el arma que disparó el proyectil en contra de Didier Alban Tabares Montoya fue el revólver Smith & Wesson, calibre 38 especial, 2D31928-01067, asignado al PT. Hernán Durango - fls. 301 a 306, cdno. 2).

9.5. La muerte de Didier Tabares Montoya ocurrió el día 22 de julio de 1997, como consecuencia natural y directa del choque traumático por heridas múltiples con un proyectil del revólver Smith & Wesson, calibre 38 especial, 2D31928-01067, asignado al patrullero Hernán Darío Durango Jiménez (oficio 6336 de julio 22 de 1997 - aviso de iniciación oficiosa de investigación previa dirigido al director seccional de fiscales de Medellín - fl. 43, cdno. 2; oficio 6337 de julio 22 de 1997 - aviso de iniciación oficiosa de investigación previa dirigido al personero municipal de Medellín - fl. 44, cdno. 2).

9.6. La víctima portaba un revólver con dos vainillas y cuatro cartuchos; las vainillas recuperadas fueron disparadas por este revólver (prueba pericial del revólver decomisado al occiso —número interno 92994, marca Smith & Wesson—, en la que se afirmó que el arma y los cartuchos se encontraron en buen estado de funcionamiento, y que las vainillas recuperadas fueron disparadas por este revólver - fls. 19 a 23, cdno. 2).

9.7. Los señores Jerley Yecid Álvarez Echavarría y Juan Camilo Osorio Sepúlveda, implicados en el hurto, fueron capturados en flagrancia y puestos a disposición del jefe unidad investigativa seccional - Sijin Meval (actas de captura de los señores Jerley Yecid Álvarez Echavarría y Juan Camilo Osorio Sepúlveda –fls. 3 y 4, cdno. 2; oficio suscrito por el PT. Jesús Rosendo Asprilla Moreno por medio del cual se dejó a disposición de la Fiscalía dos capturados y elementos - fl. 2, cdno. 2— y oficio del inventario de la moto - fl. 5, cdno. 2(18)).

9.8. A propósito del desenlace de los anteriores acontecimientos da cuenta la declaración de Juan Camilo Osorio Sepúlveda, persona que se encontraba con Jerley Yecid Álvarez Echavarría y Didier Alban Tabares Montoya, y quien, además de participar activamente en el desarrollo de los hechos, presenció toda la situación fáctica, deponencia que fue rendida bajo la gravedad de juramento en la investigación penal ante el Juzgado 93 de Instrucción Penal Militar, en la que aseguró que fue Tabares Montoya el que accionó inicialmente su arma en contra de la humanidad de los policías. Al respecto, señaló (testimonio del señor Juan Camilo Osorio Sepúlveda - fl. 264, cdno. 2):

Nosotros íbamos en la moto, él estaba con Jerley Yesid, es decir Didier y yo [sic], me encontré con ellos y nos fuimos a dar una vuelta, cuando íbamos por Colombia yo les dije que si íbamos al obelisco y averiguáramos unos zapatos, cuando volteamos antes de llegar al obelisco yo vi a un señor que un tiempo atrás me había tumbado a mí con una plata[sic] y entonces yo le dije a ellos que si dábamos la vuelta para yo caerle al señor y le dimos la vuelta y yo me bajé y Jarley Jesid también se bajó, yo cogí al señor altaneramente, hey, [sic] quiubo[sic] te acuerdas de mí, y él se asustó, claro al verme a mí y entonces como yo sabía que él mantenía plata y lo toqué por la cintura que no fuera a tener armas ni nada de eso, cuando apareció la Policía y entonces Didier hizo unos tiros y arrancó en la moto y ahí le dieron y yo salí caminando y Jarley, y ya nos cogieron (...) Preguntado: ¿El día de los hechos usted tenía conocimiento de que Didier iba armado? Contestó: Yo sabía que él tenía un arma, no sé si prestado o de él, pero yo sabía que la tenía. Preguntado: ¿sabe de dónde la había sacado? Contestó: yo sabía que él la tenía el día de los hechos, yo sabía en todo caso, yo sabía que la llevaba, pero no sé si de antes [sic] o si en otra oportunidad la había cargado. Preguntado: ¿Al encontrarse con el particular que a usted le debía una suma de dinero según nos narró en una de sus respuestas anteriores, Didier se bajó de la moto? Contestó: no, Didier no se bajó de la moto y el señor no me debía dinero, sino que me había estafado (...) Preguntado: ¿Usted recuerda si Didier sacó el arma para amenazar a este particular cuando usted estaba requisando al particular? Contestó: No, él en ningún momento la sacó y menos para intimidarlo a él. Preguntado: ¿En qué momento sacó Didier el arma? Contestó: cuando llegaron los agentes él sacó el arma e hizo dos tiros al aire como para ver si los agentes paraban y tener tiempo de arrancar en la moto y ya yo salí caminando para que no pensaran que yo iba con ellos y no me fueran a coger. Preguntado: ¿Aproximadamente a qué distancia los observaron los agentes? Contestó: no sé, cuando yo miré estaban junto a Didier, no muy pegados de él, yo no podría precisar porque yo estaba era [sic]hablando con el particular mirando a ver si le encontraba plata para librar algo de lo que él me había estafado (...). Preguntado: ¿Cuántos agentes observó? Respuesta. Dos uniformados. Preguntado. ¿Escuchó que estos dieran voces de alto? Contestó. Escuché que dijeron algo cuando llegaron, pero no podría precisar si era alto o qué, pero algo si dijeron cuando llegaron (...).

9.9. El anterior testimonio fue confirmado por el señor Jerley Yecid Álvarez Echavarría, persona que descendió de la moto para arremeter en contra del particular; el declarante narró bajo la gravedad de juramento las circunstancias en las que se desarrollaron los hechos, así (testimonio del señor Jerley Yecid Álvarez Echavarría - fls. 247 a 249, cdno. 2):

Yo estaba muy asustado cuando pasó esto, yo estaba con Camilo y con Didier, Camilo me dijo que lo acompañara al obelisco a comprar unos zapatos, yo lo acompañé y él estaba por acá por los lados del palo, por la casa de él y Didier estaba con Camilo, y como Camilo me dijo que lo acompañara nos montamos los tres en la moto. Entonces como a Camilo le habían robado la moto, entonces Camilo en ese momento vio al señor que sabía quién le había robado la moto, porque él, Camilo le había dado una plata al señor para que le recuperara la moto y entonces en ese momento pasaba el señor, entonces Camilo me dijo que lo acompañara a cobrarle la plata que le había dado al señor y el señor sabía quién le tenía la moto a Camilo, nosotros estábamos ahí y yo no sabía que Didier tenía un revólver, el que sabía era Camilo, y Camilo no me dijo nada a mí, en esos momentos se aproximaba la Policía, yo oí unos disparos y me asusté, de un momento a otro vi a Didier que estaba en el suelo muerto (...) Preguntado: ¿Recuerda cuál fue la actuación de Didier al haber presencia de Policía? Contestó: yo oí que Didier hizo dos tiros y ya cuando lo vi, era que ya estaba muerto. Yo lo oí pero no vi y entonces la Policía le respondió, no sé a quién le disparó Didier si a la Policía o al aire (...) Preguntado: ¿Diga al despacho si usted tiene conocimiento de por qué Didier le disparó a los policías? Contestó: porque estaba muy asustado y al ver a los policías se asustó. Preguntado: ¿Diga al despacho si usted pudo observar qué clase de arma era la que tenía Didier? Contestó: no sé, porque la Policía ya la había cogido, porque cuando yo vi que él estaba en el suelo y la moto a lado, pero sí escuché que él disparo, porque estaba como a diez pasos de mí y que el ruido de los disparos provino de donde él estaba. Preguntado. ¿De quién era la moto en la que se movilizaban ese día? Contestó: de Didier (...).

9.10. Los testimonios entregados por las anteriores personas que acompañaban a Didier Alban Tabares Montoya el día de los hechos, fueron corroborados por Luis Fernando Ruiz Carvajal, quien fue testigo presencial de los hechos; afirmó que observó cuando los jóvenes requisaban al particular y las advertencias lanzadas por la policía de “alto policía” (testimonio del señor Luis Fernando Ruiz Carvajal rendida bajo la gravedad de juramento en el proceso penal - fls. 128 a 130, cdno. 2):

En ese momento me encontraba en las oficinas de Zuriana de Aviación en compañía de dos agentes, que ellos se mantienen ahí cuidando la casa, no sé si es de un mayor o algo así, vimos que tres jóvenes en una moto se fueron contra un señor de edad, el cual pasaba por la acera, al frente de donde nosotros estábamos, los agentes al ver esto, dijeron mira lo están atracando, y entonces gritaron: alto-policía, dos jóvenes habían ya descendido de la moto, uno quedó en la moto, se oyó un disparó, pero no sé de dónde vino, porque inmediatamente corrí hacía la parte de adentro de la oficina, ya ahí escuche alrededor de dos o tres tiros más y ahí si me escondí detrás de un escritorio y no alcance a ver más. Transcurrió alrededor de menos de un minuto cuando ya llegaron las unidades y fue cuando nos dimos cuenta de que uno de los jóvenes, el que se voló en la moto había sido herido por uno de los agentes. Preguntado: ¿Diga al despacho si recuerda en dónde se encontraban los agentes al inicio del desarrollo de estos hechos? Contestó: estábamos en la carrea setenta y cinco 75-49, más exactamente casi en la casa que ellos vigilan pero debajo de un arbolito. Preguntado: ¿Diga al despacho aproximadamente a qué distancia estaban los particulares que se movilizaban en la moto con relación a los agentes que atendieron este caso? Contestó: lo que mida una calle de barrio con jardinería y todo, de acera a acera, porque no sabría decirle en metros (...) Preguntado: ¿Qué alcanzó a observar que le alcanzaron a hacer estos muchachos a ese particular? Contestó: dos lo estaban requisando, porque el de la moto se le atravesó adelante. Pregunta: ¿En algún momento le observó a alguno o a los tres particulares algún tipo de arma? Contestó: cuando el joven de la moto voltio, ellos estaban dándonos la espalda a nosotros, cuando la Policía gritó: alto, el joven voltio y se le vio un arma, como sostener con una mano la moto y con la otra el arma, pero respecto en cual mano, no sé bien, no estoy bien seguro, pero creo que tenía el arma en la mano izquierda, porque las motos se aceleran con la derecha y él en ese momento estaba acelerando, es que el susto fue mucho, porque él quedó apuntándonos de frente. Preguntado: ¿Diga al despacho si recuerda qué realizaron los policías que estaban realizando este caso? Contestó: primero fue el grito de uno de los policías: alto, policía, ya el joven aceleró la moto y voltio y fue cuando quedamos de frente, los dos policías corrieron hacía el frente, uno para un lado y otro para el otro, y yo me fui para dentro como dije anteriormente y yo ya no vi más (...).

9.11. En lo relativo a la propiedad de la motocicleta en la que se transportaba el señor Didier Alban Tabares Montoya, el señor Fabio de Jesús Monsalve declaró bajo la gravedad de juramento ante el Juzgado 93 de Instrucción Penal Militar sobre este punto de la siguiente manera (testimonio del señor Fabio de Jesús Monsalve Arias - fl. 75, cdno. 2):

Preguntado: ¿Sírvase manifestar al juzgado si usted conoce al joven Didier Abraham[sic] Tabares Montoya, en caso de haber sido así, por qué razón y desde hace cuánto tiempo lo conoce? Contestó: lo conocí cuando le vendí la moto (...) Preguntado: ¿Qué conocimiento tuvo usted sobre la procedencia de la moto? Contestó: ah yo le dije que le vendía la moto, pero que teníamos que hacer las vueltas ahí mismo, porque si de pronto hacían algo incorrecto con la moto, yo era el que llevaba de bulto [sic], ya que estaba a nombre mío, sin embargo, él se la llevó y me decía que ya venía, que ya venía y me tocó ir a buscarlo para hacer juntos el papel del traspaso y sin embargo no la puso a nombre de él, todavía está a nombre mío. Preguntado: ¿En cuánto le vendió la moto? Contestó: esa moto la vendí yo en millón quinientos cincuenta mil pesos ($ 1’550.000,oo). Preguntado: ¿Tiene usted conocimiento de dónde sacó el dinero Didier Abrahan[sic] para comprarle la moto? Contestó: no, no lo sé decir. Me imagino que como fue en época de diciembre sería con la prima (...) Preguntado: ¿Diga al despacho qué personas fueron testigos de la venta de la moto? Contestó: el primo de él, Mauricio fue el que me llevó a Didier. Y en el taller tengo cuatro o cinco personas que vieron el negocio, eso fue como un sábado por la noche. Preguntado: ¿Diga al despacho por qué razón no habían hecho los papeles de trámite de traspaso de dicha motocicleta? Contestó: yo cuando la vendí lo primero que le dije fue que hiciéramos los papeles porque una moto a nombre mío y cualquier cosa que hicieran en ella yo llevaba del bulto [sic] y no fue así. Llenamos el formulario para el traspaso, pero no lo llevó al Tránsito, por consiguiente la moto sigue a nombre mío, no hicimos el papel de compraventa, fue un negocio de palabra, claro que el formulario de traspaso lo tiene la mamá del muchacho (...).

9.12. La hermana del señor Didier Alban Tabares Montoya, Lady del Socorro Tabares Montoya, respecto a la propiedad de la moto en diligencia de declaración ante el Juzgado 93 de Instrucción Penal Militar precisó lo siguiente (declaración bajo la gravedad de juramento de la señora Lady del Socorro Tabares Montoya – fls. 73 a 76, cdno. 2):

Preguntado: ¿Diga al despacho de dónde y de qué recurso consiguió su hermano la moto que viene a reclamar? Contestó: mi hermano, un amigo de él le vendió la moto, trabajando consiguió la moto, el nombre de él es Monsalve Arias Fabio de Jesús.

9.12. Por su parte, el señor Didier Alban Tabares Montoya murió como consecuencia de “choque traumático por heridas múltiples con proyectil de arma de fuego y de naturaleza esencialmente mortal”. La necropsia determinó que el cuerpo presenta herida con proyectil de arma de fuego en tórax y abdomen, con lesiones de hígado, pulmón, aorta, hematomas en tórax, abdomen y espacio retroperitoneal. El acta de levantamiento describe las heridas de la siguiente manera (copia auténtica de registro civil de defunción del señor Didier Alban Tabares Montoya y del protocolo de necropsia 97.2750, elaborado por la Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, regional Noroccidente-Medellín - fls. 5, cdno. 1, 262-263, cdno. 3):

Examen interior

I. Sistema óseo y articulaciones

Sin lesiones

II. Sistema muscular

Herida diafragma derecho y en el trayecto del proyectil de arma de fuego

III. Sistema nervioso central

Encéfalo pesó 1.320 gramos, pálido

IV. Cavidad torácica

Sangre en cavidad torácica aproximadamente 1.000 cc coagulada

V. Aparato respiratorio

Herida lóbulo pulmonar inferior derecho.

VI. Aparato circulatorio

Herida de aorta abdominal de 1.5 x 1 cm a la altura de la salida de las renales, transfixiante.

VII. Sistema linfático y hematopoyético

Sin lesiones

VIII. Cavidad abdominal

Sangre en cavidad abdominal 1.000 cc. Hematoma retroperitoneal de 200 cc.

IX. Aparato digestivo

Herida del hígado en la unión del lóbulo derecho e izquierdo

X. Aparato urinario

Riñones pálidos

XI. Aparato genital

Sin lesiones

XII. Glándulas endocrinas

Hematoma peripancreático

Exámenes especiales

Balística: se anexa un proyectil (...).

Diagnóstico macroscópico:

Herida con proyectil de arma de fuego en tórax y abdomen, con lesiones de hígado, pulmón, aorta, hematomas en tórax, abdomen y espacio retroperitoneal.

Conclusión:

La muerte de Didier Alban Tabares Montoya fue consecuencia natural y directa del choque traumático por heridas múltiples con proyectil de arma de fuego y de naturaleza esencialmente mortal.

9.13. En el informe de necropsia se establece que el disparo en prenda tiene un orificio en la parte posterior a la altura del orificio de entrada en el cuerpo, con ahumamiento y presenta orificio de entrada circular con bandeleta contusiva, sin tatuaje, de 1 cm, en región lumbar izquierda con línea media escapular, trayecto arriba-derecha-adelante y el proyectil se recupera en el cuarto espacio intercostal derecho con línea media clavicular.

9.14. Al momento de realizar la inspección judicial al cadáver y al lugar de los hechos, la Fiscal 174 delegada encontró, según la versión del agente Carlos Mario Herrera, que junto al occiso había una moto y un arma de fuego(19) (diligencia de inspección judicial al cadáver - fl. 47, cdno. 2), la cual fue enviada el 22 de julio de 1997 por el jefe de la Unidad Investigativa Seccional de Policía Judicial, SS. Freddy Antonio Sepúlveda, al jefe de laboratorio regional de criminalista, SV. Ricardo Rodríguez Pérez, con el fin de que se practicara diligencia de inspección judicial al arma de fuego, munición y vainillas que se aportaron y se determinara si estas corresponden a las percutidas por la citada arma, igualmente se elaborara el álbum fotográfico (oficio 6338 U.IS.P.J Sijin Meval - fl. 19, cdno. 2(20)).

9.15. A su vez, el informe de balística determinó que:

i) El revólver objeto del presente estudio técnico se encuentra en buen estado de funcionamiento, es decir, apto para producir disparos;

ii) Los cuatro cartuchos recibidos para estudio, se encuentran en buen estado de conservación, es decir, aptos para ser percutidos, como pudo establecer al emplear dos de ellos para recuperar las vainillas de prueba para efectuar el cotejo microcomparativo; por consiguiente, se devuelven tanto solo dos de los cartuchos recibidos para estudio;

iii) Las dos vainillas recibidas para estudio, mediante cotejo microcomparativo, se pudo establecer que fueron percutidas por el revólver también recibido para estudio (...) (se destaca).

9.16. El agente Carlos Mario Herrera, quien llegó instantes después del desarrollo de la situación fáctica, testificó que encontró a lado del occiso una moto y el arma (declaración rendida bajo la gravedad de juramento por el agente Carlos Mario Herrera ante el Juzgado 93 de Instrucción Penal Militar - fls. 139 a 141, cdno. 2):

Para dicha fecha realizaba turno de vigilancia correspondiente al tercer turno de una de la tarde a nueve de la noche, la unidad policial que se encontraba de vigilancia en la residencia de mi general J-1 pidió apoyo, la patrulla compuesta por el agente Domínguez Rojas, el subintendente Pardo, y el suscrito fue a apoyar a esta unidad, al llegar al lugar encontramos un individuo herido con arma de fuego y dos personas más capturadas, dicha patrulla montó al individuo herido trasladándolo a la Policlínica Municipal donde falleció. Posteriormente se trasladaron los dos individuos capturados con un arma de fuego que poseía el occiso y se pusieron a órdenes de la autoridad competente (...) Preguntado: ¿Diga al despacho al llegar al lugar de los hechos, los agentes Durango y Asprilla qué explicación le dieron al teniente Pardo de cómo y por qué había resultado una persona lesionada? Contestó: los agentes que estaban allí de servicio se encontraban dialogando con un civil, vieron que de pronto arrimó una moto con tres individuos y cercaron a una persona ya de edad, observando que la amenazaban con un arma de fuego y la esculcaban por todas partes de su cuerpo, al ver este movimiento ellos hicieron el alto a los tres individuos, el cual dos de ellos levantaron sus manos y el conductor de la moto quien portaba el arma les disparó en una o dos ocasiones, al notar los agentes que este individuo disparaba contra ellos uno de ellos accionó también su arma, resultando herido el conductor de la moto, quien trataba de huir. Al señor los cuales [sic]ellos estaban requisando al parecer le iban a quitar una suma de dinero que iba a consignar en alguno de esos bancos del sector, en el movimiento que ocurrió en esos momentos dicho señor desapareció del sector, sin comentar algo más (...) Preguntado: ¿Diga al despacho si tuvo conocimiento de qué personas presenciaron estos hechos? Contestó: hubo una persona que fue testigo de lo sucedido y era el civil quien labora en las oficinas de Zuriana de Aviación, ubicadas casi al frente de donde sucedieron los hechos, no recuerdo su nombre (...).

9.17. El teniente Iván Mauricio Pardo Panqueva, oficial que llegó instantes después de que se desarrollara el procedimiento de policía, en compañía del agente Carlos Mario Herrera, entregó la siguiente versión bajo la gravedad de juramento (declaración rendida por el teniente Iván Mauricio Pardo Panqueva Mario Herrera ante el Juzgado 93 de Instrucción Penal Militar - fls. 145 a 147, cdno. 2):

En ese lugar (carrera setenta y cinco con calle cuarenta y nueve) queda ubicada la residencia del señor comandante de la metropolitana por lo tanto existe un servicio que es cubierto por dos (2) policiales, siendo aproximadamente las dieciséis horas, uno de los policiales que se encuentra en ese lugar pidió apoyo, manifestando que allí se encontraban unos delincuentes, al llegar nosotros al lugar de los hechos nos encontramos con que había uno mal herido y uno capturado, nosotros procedimos a trasladar el herido a la Policlínica, allí falleció. Preguntado: ¿Diga al despacho si recuerda quiénes eran los agentes asignados para este servicio? Contestó: los patrulleros Durango y Asprilla. Preguntado: ¿Qué turno estaban prestando estos? Contestó: tercer turno que va de trece horas a veintiún horas. Preguntado: ¿Diga si recuerda qué armamento fue asignado para prestar ese turno? Contestó: el de dotación, revólver calibre 3. Preguntado: ¿Al llegar al lugar de los hechos, qué explicación le dieron los policiales de cómo habían sucedido los hechos? Contestó: ellos dijeron que se encontraban frente a la residencia de mi general, cuando escucharon bulla, como si estuvieran requisando una persona de manera grotesca, entonces eso les llamó la atención a los policiales y salieron, cuando se dieron cuenta que eran estos delincuentes que al darse cuenta de la presencia policial, emprendieron la huida realizando disparos. Preguntado. ¿Diga al despacho si usted pudo observar en qué parte estaba lesionado el sujeto? Contestó: el no presentaba sangre, pero estaba tendido en el suelo, en la espalda. Preguntado: ¿En ese momento observó que ese particular tuviera un arma de fuego en alguna parte de su cuerpo o cerca de él? Contestó: si, había un revólver ahí tirado, no sabemos si sería de él o de otro de ellos. (...) Preguntado: ¿Concretamente qué le manifestó el patrullero Durango? Contestó: que ellos estaban frente a la casa y que cuando escucharon bulla antes de salir y al salir vieron que estaban unos sujetos requisando un señor, al ver ellos esto, salieron y gritaron alto policía, emprendiendo estos sujetos la huida y ocasionando disparos, reaccionando los policiales de la misma manera (...) Preguntado: ¿Diga al despacho si interrogó a los vecinos del sector para lograr identificar a los sujetos y establecer la veracidad de los hechos? Contestó: sí, se interrogaron a unos trabajadores de una agencia de viajes que no recuerdo el nombre. Se le dice que es Zuliana de Aviación, y dice que sí que es esa. Preguntado: ¿En compañía de quiénes llegó usted a conocer el caso? Contestó: del agente Carlos Mario Herrera y Domingues Rojas Aníbal, que son conductos y tripulante respectivos (...).

9.18. Las armas de fuego asignadas a los policías, revolver 2D31944 y revólver 2D31928(21), fueron enviadas por el Juzgado 93 Instrucción Penal Militar de la Policía Metropolitana Valle de Aburrá-Medellín al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses - regional Noroccidente (Medellín), con el fin de que se les practicara el examen de balística, estudio que dio como resultado que el arma que disparó el proyectil en contra de la humanidad de Didier fue el revólver Smith & Wesson, calibre 38 especial, 2D31928, 01067 asignado al policía Durango Jiménez (oficio 448-97-BAL-DNC del Juez 93 de Instrucción Penal Militar —Policía Metropolitana de Aburrá-Medellín— fls. 301 a 306, cdno. 2).

9.19. El 26 de mayo de 1998, el comandante de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá, Brigadier General Ramón Tarsicio Jaimes Zamudio, en virtud del artículo 151 de la Ley 200 de 1995, decidió archivar en forma definitiva la investigación disciplinaria en contra de los señores Hernán Darío Durango Jiménez y Jesús Rosendo Asprilla Moreno, habida consideración de que el hecho no fue constitutivo de una infracción funcional y encontró que concurrían causales de justificación previstas en el artículo 23 de la misma ley como en el artículo 29 del Código Penal; en consecuencia, procedió a la terminación del proceso, de conformidad con el artículo 54 de la Ley 200 de 1995 (copias de la decisión del 26 de mayo de 1998, proferida por el comandante de la Policía metropolitana del Valle de Aburrá - fls. 39 a 44, cdno. 2). Las consideraciones de esta decisión son las siguientes:

Conocido el asunto, se ordenaron diligencias preliminares en aras de esclarecer el hecho y de individualizar si el mismo era constitutivo de falta disciplinaria, para lo que el funcionario comisionado aportó entre otros los siguientes elementos probatorios:

i) Copia de la actuación penal surtida en contra de los acompañantes del fallecido Didier Abran[sic] Montoya, jóvenes Jerley Yecid Álvarez Echavarría y Juan Camilo Osorio Sepúlveda en donde el fiscal 32 delegado, profirió resolución acusatoria en contra de Jerley Yecid Álvarez Echavarría por presunta coautoría que atenta contra el patrimonio económico y Juan Camilo Osorio Sepúlveda se acogió a sentencia anticipada, aceptando los cargos anteriormente enunciados;

ii) Indagatoria rendida ante la fiscalía primera de reacción inmediata, el joven Jerley Yecid Álvarez Echavarría sostuvo que iban los tres Didier, Juan Camilo y él “yo estaba acompañando a Didier y a Camilo, estábamos ahí, entonces Camilo dijo que entráramos al obelisco a averiguar unos zapatos y en esas pasaba un señor que le debía una plata de una moto a Camilo y a Camilo le robaron una moto el sábado (19 de los corrientes) y como que Camilo le dio una plata para que la recuperara a ese señor y en esas pasaba ese señor y Camilo lo paró, lo [sic] estaba tocando los bolsillos para ver si en realidad no tenía plata como él decía y fue ahí cuando apareció la Policía, fue cuando el pelao de la moto Didier se puso todo nervioso y les hizo dos tiros y los agentes también respondieron y lo dieron de baja (...).

iii) En su indagatoria el joven Juan Camilo Osorio Sepúlveda manifestó “(...) íbamos los tres en la moto Didier, Jerley y yo, le dije a Didier que fuéramos por el obelisco a mirar unos tenis, antes de llegar al obelisco vi a un señor que hacía seis meses me había estafado ya que yo le había dado un millón de pesos para recuperarme una moto que me habían robado y no era mía, entonces me bajé de la moto y Jerley me acompaño, yo le dije como braveándolo hey [sic] viejo te acuerdas de mí, le pregunté que donde tenía la plata y lo toqué por la cintura y por los bolsillos porque él me dijo que tenía plata, en esas de la calle del frente salieron dos agentes, yo no me di cuenta sino hasta cuando Didier asustado salió en la moto él estaba armado y salió haciendo dos tiros, fue cuando los agentes dispararon y le dieron de baja (...)”;

iv) Tal novedad quedó registrada en el libro de población a las 16:15 del 220797 donde se hace alusión que estando de servicio de puesto fijo los patrulleros Durango Jiménez y Asprilla Moreno capturaron a Jerley Yecid Álvarez Echavarría y Juan Camilo Osorio Sepúlveda cuando esculcaban a un señor de edad, siendo apoyados por Didier Alban Tabares Montoya quien estaba en una moto y apuntado con un arma de fuego, al hacer presencia fueron recibidos por este con disparos debiendo entonces el patrullero Durango Jiménez utilizar el arma de dotación hiriendo al sujeto del arma quien fue llevado a la Policlínica donde posteriormente falleció. Aparece anotado que dejaron el arma tipo revólver sin número externo con cuatro cartuchos y dos vainillas en sus alveolos, como la motocicleta en que se movilizaba el mismo;

v) De igual forma aparece informe policivo sobre los hechos suscrito por el señor patrullero Asprilla Moreno Jesús Rosendo donde narra lo anotado en el libro de población;

vi) También aparece estudio balístico practicado al revólver Smith & Wesson calibre 38 largo, número externo borrado, cachas antihuellas remitido para el estudio con cuatro cartuchos y dos vainillas, concluyendo el mismo que el arma y la munición objeto del estudio son aptos para realizar disparos (...).

vii) En versión libre que rindiera el señor PT. Asprilla Molina Jesús Rosendo ante la sección de Policía Judicial (Sijin), adujo que siendo aproximadamente las 16:15 horas del 220797 y encontrándose de servicio en una residencia civil en compañía del PT. Durango Jiménez Hernán Darío y estando dialogando con el señor Luis Fernando Ruiz se escucharon unos gritos con palabras soeces, al verificar resultó ser que dos sujetos estaban atracando a un señor de edad y un tercer sujeto apuntaba con arma de fuego desde una motocicleta, de inmediato realicé dos disparos al aire y mi compañero grito alto Policía, sin que estos se entregaran, el sujeto que se encontraba en la moto y con el arma de fuego en la mano disparó contra nosotros al cual mi compañero casi simultáneamente reaccionó con su arma de dotación realizándole un disparo, el sujeto cayó herido como a los veinte metros, se trasladó al herido a la Policlínica donde falleció; dice que los dos sujetos fueron capturados al igual que se incautó el arma que tenía el occiso que era un revólver Smith & Wesson calibre 38 largo recortado, sin número externo, con cachas ortopédicas al que se le encontró en su interior cuatro cartuchos y dos vainillas, al igual que se retuvo la moto en que se movilizaban (...);

viii) En la versión libre rendida por el patrullero Durango Jiménez Hernán Darío ante la sección de Policía judicial (Sijin), donde relata que estando de servicio en compañía del también patrullero Asprilla cuando observaron que saqueaban a un señor de edad mientras otro sujeto que estaba en una moto apuntaba con un revólver, que su compañero Asprilla reaccionó de inmediato con dos disparos al aire, yo grite alto Policía, en esas el sujeto que portaba el revólver nos disparó, arrancó y volvió a disparar contra nosotros disparando yo casi simultáneamente con el segundo disparo que hizo el sujeto, cayendo este herido como a unos veinte metros, lo recogimos y lo mandamos a la policlínica donde falleció. Dice que solo realizó un disparo con su arma de dotación oficial, que se logró la captura de los dos sujetos que lo acompañaban, el decomiso de la moto en que se movilizaban y el arma que utilizara en su contra el occiso revólver Smith & Wesson calibre 38 largo recortado, cachas ortopédicas cuatro cartuchos y dos vainillas; de igual forma manifiesta que en el procedimiento de policía no resultaron más heridos (...).

De lo aportado a las presentes diligencias se vislumbra que la actuación de los uniformados PT. Durango Jiménez Hernán Darío y PT. Asprilla Jesús Rosendo se ajustó a lo ordenado en los cánones policiales y la ley, pues como se ha demostrado a través del cúmulo probatorio, los tres individuos Jeley, Juan Camilo y Didier tenían en estado de indefensión al ciudadano, al que estaban requisando para apoderarse en forma violenta de las pertenencias que este llevara consigo, tanto así, que estaba siendo intimidado con arma de fuego por parte del último de los mencionados, quien al percatarse de la presencia del personal uniformado hace uso del arma que ostentaba en dos ocasiones para cubrir su huida, pues contaba con un medio idóneo en el momento que era la moto y por demás estaba en funcionamiento (prendida), ante tal ataque aleve por parte del sujeto Didier y al no acatar este la advertencia policial, debe entonces proceder el patrullero Durango Jiménez a hacer uso del arma de dotación para el servicio dando como resultado la lesión y posterior muerte del particular que intentara huir en el rodante.

Es claro que aquí se evitó la consumación de un ilícito por parte de los tres individuos, pues la predicación de que estaban cobrando una deuda legal, no es suficiente argumento para proceder de tal forma, máxime hasta el punto de utilizar arma de fuego y en una cantidad de tres en contra de un ciudadano de edad.

(...) Diáfano es, que los policías se encontraban cumpliendo un servicio de puesto fijo y como tal debían atender cualquier requerimiento que durante el mismo se les presentara, máxime cuando la misión especial de la fuerza pública es proteger la vida, honra y bienes de todas las personas residentes en nuestro país (...).

Un hecho que no tiene discusión es la muerte de uno de los individuos que intentara apoderarse del bien ajeno y que respondía al nombre de Didier Alban Tabares Montoya, la misma se ha demostrado con el acta de levantamiento y necropsia practicada por medicina legal, donde se estableció que su deceso se produjo por un proyectil de arma de fuego que ocasionó varias lesiones internas en un organismo; proyectil disparado con el arma de dotación oficial del patrullero Durango Jiménez en el momento que el óbito se enfrentaba a los uniformados para cubrir su retirada.

Del procedimiento mencionado, se logró la judicialización de los jóvenes Juan Camilo Osorio Sepúlveda y Jerley Yecid Álvarez Echavarría, el primero acogiéndose a la sentencia anticipada y el segundo, la Fiscalía le dictó resolución acusatoria por coautoría en conductas punibles que atentan contra el patrimonio económico, se obtuvo igualmente el decomiso del arma utilizada por el fallecido en la que se encontraron dos vainillas y cuatro cartuchos en sus alveolos la misma que era portada sin el correspondiente permiso para porte.

También se estableció con las deponencias juradas de los jóvenes Juan Camilo, Jerley Yecid, que su acompañante Didier Albran [sic] Tabora [sic] Montoya fue quien inicialmente disparó contra los uniformados cuando se percató de su presencia, hecho que justifica aún más el uso del arma que tenía para el servicio el patrullero Durango Jiménez (se destaca).

9.20. Por su parte, el 9 de junio de 1999, el Juez de Primera Instancia, brigadier Luis Alfredo Rodríguez Pérez, declaró la cesación de procedimiento en contra de los patrulleros Hernán Darío Durango Jiménez y Jesús Rosendo Asprilla Moreno por el delito de homicidio en la persona de Didier Alban Tabares Montoya, por haber actuado bajo una causal de justificación y por no haber cometido el hecho (copia de la decisión del 9 de junio de 1999, proferido por el juzgado de primera instancia de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá - fls. 45 a 51, cdno. 2). Las consideraciones de la providencia penal son las siguientes:

La parte material u objetiva del delito de homicidio en la persona de Tabares Montoya, se evidencia mediante el acta de inspección del cadáver registro de defunción y diligencia de necropsia, en donde se concluye que la muerte ocurrió por la acción de un disparo de arma de fuego.

Del autor del hecho no hay duda, la prueba documental, pericial y testimonial dan cuenta que fue el PT. Durango Jiménez Hernán Darío y este lo confiesa sin reparo ni reserva alguna.

Las circunstancias temporales, espaciales y modales dentro de las cuales se originó el hecho, se conocen por las versiones de los acriminados, que son completamente coherentes con el relato de los dos aprehendidos, en el sentido de que al fallecido se le disparó cuando este atacó mediante disparos a los dos uniformados que en forma oportuna y eficaz, trataron de neutralizar el ataque en la integridad y patrimonio que sufrió un hombre de avanzada edad.

Como prueba de que fueron sorprendidos en flagrancia y que atacaron en forma aleve e injusta tanto al particular como a los policías, la justicia ordinaria adelantó investigación contra los particulares Álvarez Echavarría Jerley y Juan Camilo Osorio Sepúlveda y les dictó medida preventiva como responsables del concurso de delitos de hurto calificado y agravado en la modalidad de tentado y porte ilegal de arma de fuego (...)

Toda la prueba desde diferentes ángulos de apreciación consolidan la convicción de que a los policiales se les ofreció un ataque grave e injusto, lo que provocó el accionar de las armas por parte de estos, causando la muerte a Tabares Montoya, lo que indica que a [sic]consecuencia de una legítima defensa se acabó con el derecho más fundamental que tiene el hombre, pero el patrullero Durango Jiménez, no es digno de reproche porque había un interés superior al quebrantado, el de la sociedad cuyo ideal máximo es la convivencia pacífica la que se había alterado.

9.21. La providencia proferida por la Justicia Penal Militar fue consultada y confirmada por el Tribunal Superior Militar (decisión del 12 de octubre de 1999 – fls. 386 a 392, cdno. 2). A su vez, la Procuraduría General de la Nación solicitó su confirmación en los siguientes términos (concepto proferido por Procurador Judicial 134 - fls. 380 a 385, cdno. 2):

Efectuada la instrucción sumaria y en el momento de resolver situación jurídica a los procesados, se abstiene de proferir medida de aseguramiento alguna en contra de ellos, al considerar que los procesados habían actuado dentro de los parámetros establecidos por el numeral 4º del canon 26 de la codificación penal militar y posteriormente una vez perfeccionada y cerrada la investigación da aplicación al artículo 316 del CPM al considerar que actuaron amparados en una causal de justificación del hecho como es la consagrada en el artículo 26, numerales 1º y 4º ibídem (...) A tal conclusión se llega al analizar no solo la injurada de los procesados PT. Hernán Darío Durango Jiménez y Jesús Rosendo Asprilla Moreno, sino además con las versiones rendidas por los señores Jerley Yecid Álvarez Echavarría y Juan Camilo Osorio Sepúlveda, en la que reconocen que efectivamente los policiales dieron de baja a su compañero Didier Alban Tabares Montoya, puesto que este les disparó en varias oportunidades, viéndose en la necesidad los patrulleros de reaccionar ante el ataque. Así mismo con la prueba documental obrante al folio 19 y siguientes del C.O. 1 en la que se determinó que el arma que portaba el occiso se encontraba en buen estado de funcionamiento y que las vainillas recibidas para estudio fueron percutidas por la misma. Por manera tal, que considera esta agencia del Ministerio Público que la providencia objeto de consulta, se debe confirmar.

C. Problema jurídico

10. Compete a la Sala establecer si el daño ocasionado a las víctimas por la muerte del señor Didier Alban Tabares Montoya es imputable a la entidad demanda o, por el contrario, se encuentran configurados los elementos necesarios para que opere una causal eximente de responsabilidad.

D. Análisis de la sala

11. Antes de abordar el problema jurídico es pertinente revisar el precedente jurisprudencial en materia del régimen de responsabilidad por daños ocasionados con armas de dotación oficial.

11.1. El precedente jurisprudencial sobre régimen de responsabilidad por daños causados con armas de dotación oficial.

El precedente jurisprudencial ha señalado que el régimen de responsabilidad del Estado por daños causados con armas de dotación oficial es por antonomasia el objetivo bajo el título de imputación de riesgo excepcional (11.1.1); sin embargo, en determinados eventos se ha aceptado el título de imputación de falla del servicio (11.1.2).

11.1.1. De la responsabilidad objetiva por riesgo excepcional.

11.1.1.1. El lineamiento jurisprudencial consolidado desde la sentencia de julio 14 de 2001, define que el régimen de responsabilidad del Estado por los daños causados con armas de dotación oficial es el de riesgo excepcional, juicio que permite inferir que este tipo de actividades entrañan una magnitud de peligro y riesgo que pueden lesionar los bienes jurídicamente tutelados de un sujeto de derecho. El precedente reza,

Como se advirtió en la primera parte de estas consideraciones, cuando se trata de daños causados por agentes estatales en desarrollo de actividades que crean un riesgo para los administrados —a pesar de estar autorizadas, precisamente, para garantizar su protección—, poco importa que se demuestre o no la falla del servicio; probada la actuación del agente estatal, el daño y el nexo de causalidad existente entre uno y otro, se establece la responsabilidad del Estado, y la entidad demandada solo podrá exonerarse demostrando causa extraña, esto es, fuerza mayor o hecho exclusivo de la víctima o de un tercero(22).

11.1.1.2. Esta línea consolidada en 2001, fue ratificada por la sentencia de abril 22 de 2004. En esta decisión se sostuvo:

La Sala ha dicho, reiteradamente, que tratándose de daños causados con arma de dotación oficial o afectas al servicio (actividad peligrosa por la potencialidad del daño) y por agente, entendido en su concepto amplio, el título jurídico bajo el cual debe estudiarse la responsabilidad patrimonial es el objetivo por riesgo. Ha expresado que bajo este título jurídico quien pretende la declaratoria de responsabilidad y la consecuencial indemnización de perjuicios está obligado a probar el hecho de la administración (sin cualificación de conducta), el daño antijurídico y el nexo de causalidad con el riesgo creado por el artefacto peligroso; y que al Estado le corresponde para exonerarse demostrar una causa extraña: hecho exclusivo de la víctima o del tercero y/o fuerza mayor (...) En tal título jurídico el demandante no tiene que probar la calificación de la conducta subjetiva del proceder del demandado, sino solo y concurrentemente el hecho dañoso vinculado o afecto al manejo de las armas; el daño y el nexo de causalidad, eficiente y determinante en la producción del daño(23).

11.1.1.3. En este mismo sentido, la decisión de agosto 10 de 2005, reiteró lo siguiente:

En la actualidad, cuando se trata de daños causados con armas peligrosas, el título de la falla presunta lo revaluó la jurisprudencia de esta sección, enfocándose en el título de riesgo por la actividad peligrosa (...) El tratamiento de la responsabilidad desde el título objetivo de imputación jurídica, parte respecto de la conducta de su no evaluación o calificación, “tan solo de la peligrosidad (la relación que existe entre el nexo causal de la actividad peligrosa y el daño)”; dicho título se deriva en el origen del riesgo que asume quien, por voluntad o deber, se atreve a manejar elementos que en su estructura y/o en su actividad conllevan peligro(24).

11.1.1.4. El precedente trazado se ha confirmado con la sentencia de agosto 11 de 2010, la cual sostiene claramente que debe aplicarse el título de imputación objetiva por riesgo excepcional cuando se trata de daños por armas de dotación oficial. Al respecto, esta decisión, reza lo siguiente:

Ahora bien, la Sala ha estimado que en aquellos casos en los que se debate la obligación del Estado de indemnizar el perjuicio generado por la utilización de armas de dotación oficial, se debe aplicar el sistema objetivo de responsabilidad por riesgo excepcional, toda vez que el Estado asume los riesgos a que expone a la sociedad con ocasión de la utilización de artefactos peligrosos o por el desarrollo de actividades de igual naturaleza. En tal sentido, para efectos de determinar la responsabilidad, resulta irrelevante el análisis de la licitud o ilicitud de la conducta asumida por los agentes estatales, comoquiera que es suficiente para imputar el daño antijurídico, a título de riesgo excepcional, la demostración de que este fue causado por el artefacto o por la realización de la actividad peligrosa cuya guarda se encontraba a cargo del Estado. Sin embargo, este podrá ser exonerado de responsabilidad demostrando que la imputación no existe o es apenas aparente, cuando el hecho ha tenido ocurrencia por la intervención de un elemento extraño: fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero o de la víctima(25).

11.1.1.5. En consecuencia, tratándose de actividades peligrosas, en principio, no es necesario hacer un análisis subjetivo(26) para estructurar el juicio de responsabilidad del Estado, sino determinar, si la actividad peligrosa, implicó la concreción de una lesión para los bienes, derechos y/o intereses de un sujeto de derecho(27).

11.1.1.6. Tenemos entonces que, para que proceda la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado a título de riesgo excepcional, se deben cumplir tres requisitos a saber: a) la existencia del daño; b) que se trate de la utilización de un arma de dotación oficial por parte de un agente de alguno de los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado, en ejercicio de sus funciones; y, c) la relación de causalidad entre esta y el daño producido como consecuencia directa de la utilización del arma. Sin embargo, frente a estos elementos existen ciertas causales que, de probarse, serían procedentes para eximir de responsabilidad al Estado, como son: la fuerza mayor, el hecho exclusivo y determinante de un tercero o la culpa de la víctima.

11.1.1.7. De otra parte, la responsabilidad por daños ocasionados con arma de dotación oficial en un número importante de casos se la debe enmarcar en la clásica responsabilidad subjetiva bajo el título de falla del servicio, cuando se demuestra probatoriamente que se empleó el uso de la fuerza mediante las armas de dotación oficial de manera desproporcionada, excesiva o ilegítima.

11.1.2. De la responsabilidad subjetiva por falla en el servicio.

11.1.2.1. A este respecto, el precedente de esta corporación ha sostenido lo siguiente:

[E]n todo caso, la falla probada del servicio constituye el régimen de responsabilidad general, y en los casos en que el asunto no pueda gobernarse bajo dicho título de imputación, se potenciará uno de responsabilidad distinta, y comoquiera que en este caso, estamos en presencia de una actividad peligrosa en tratándose de la manipulación de armas de fuego, podría privilegiarse también la tesis del riesgo excepcional en caso de ser procedente. En este marco de referencia, sin duda, será el juzgador en presencia de todos los elementos existentes el que determinará si finalmente se dan o no los presupuestos para resolver el asunto sometido a su conocimiento con fundamento en la teoría de la falla probada del servicio, tal y como sucedió en el caso concreto, pues, las distintas pruebas incorporadas y practicadas conducen a inferir la falla imputada a la administración(28).

11.1.2.2. De conformidad con lo anterior, se tiene que si en la producción del daño antijurídico intervino el concurso de una actividad peligrosa, como lo es la manipulación de armas de fuego, el régimen de responsabilidad es de tipo objetivo; sin embargo, si se observa el incumplimiento de las normas que regulan el uso de fuerza, el fundamento basilar es el aspecto subjetivo de la conducta, la cual se convierte en la causa idónea del perjuicio, y, por ende, se debe enmarcar en el título de imputación de falla en la prestación del servicio.

11.1.2.3. El Consejo de Estado aplica el título de imputación de falla en el servicio cuando advierte un déficit en la administración, y con ello se puede garantizar la función pedagógica del instituto de la responsabilidad de prevención y evitación de daños futuros e, igualmente, con el fin de que el Estado pueda repetir contra el agente que con su conducta dolosa o gravemente culposa hubiere producido el daño, en caso de ser condenado este a la correspondiente reparación.

11.1.2.4. En similar sentido, la providencia del 11 de febrero de 2009 mencionó:

[P]ara decidir la responsabilidad del Estado debe tenerse en cuenta que el último criterio jurisprudencial relacionado con el título de imputación, bajo el cual deben ser decididas las demandas interpuestas con el fin de obtener la reparación de los daños causados en ejercicio de actividades peligrosas, es el de responsabilidad objetiva por riesgo excepcional, de acuerdo con el cual al demandante le basta acreditar que la actividad peligrosa fue la causa del daño cuya reparación solicita, en tanto que la entidad para exonerarse, deberá demostrar la existencia de una causal de exoneración como la culpa exclusiva de la víctima, el hecho exclusivo y determinante de un tercero o la fuerza mayor. Esto siempre que no se invoque en la demanda el régimen de falla del servicio, caso en el cual se entra a estudiar la responsabilidad bajo ese título de imputación porque de un lado ese criterio de imputación es aplicable aun tratándose de daños causados con ocasión de actividades peligrosas, y por otra parte, se cumple con la función consustancial a la jurisprudencia contencioso administrativa de identificar las falencias que se presentan en el ejercicio de la actividad administrativa, con el propósito de que: (i) la definición para un caso concreto se convierta en advertencia para la administración con el fin de que esta procure evitar la reiteración de conductas anormales y (ii) esa decisión sirva para trazar políticas públicas en materia de administración(29) (se destaca).

11.1.2.5. Finalmente, bajo la misma línea de precedente, esta sección, en sentencia del 11 de noviembre de 2009, ha sostenido que:

[E]n la actualidad, cuando se debate la responsabilidad del Estado por daños causados accidentalmente con el uso de armas de fuego, por regla general se aplica la teoría del riesgo excepcional(30); en efecto, la administración debe responder siempre que produzca un daño con ocasión del ejercicio de actividades peligrosas o la utilización de elementos de la misma naturaleza, como lo es la manipulación de las armas de fuego de las cuales están dotadas algunas autoridades por razón de las funciones a ellas encomendadas, tales como la Policía Nacional, el DAS, o el Ejército Nacional, pues el Estado asume los riesgos a los cuales expone a la sociedad con la utilización de tales artefactos peligrosos.

Sin embargo, cuando se advierte que el daño no se produjo accidentalmente sino por un mal funcionamiento de la administración, ello se debe poner de presente y el título de imputación bajo el cual se definirá el litigio será el de falla del servicio(31), en aras del cumplimiento del deber de diagnóstico y pedagogía que tiene el juez al definir la responsabilidad del Estado y con el fin de que este pueda repetir contra el agente que dolosa o culposamente hubiere producido el daño, en caso de ser condenado a la correspondiente reparación.

En términos generales, la falla del servicio probada surge a partir de la comprobación de que el daño se ha producido como consecuencia de una violación —conducta activa u omisiva— del contenido obligacional, determinado en la Constitución Política y en la ley, a cargo del Estado, lo cual resulta de la labor de diagnóstico que adelanta el juez en relación con las falencias en las cuales incurrió la Administración y se constituye en un juicio de reproche(32).

11.1.2.6. En suma, la función pedagógica del instituto de responsabilidad civil extracontractual es de gran importancia, pues exhorta a los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado a reducir la producción de daños antijurídicos derivados del uso inadecuado o ilegal de la fuerza en operaciones militares, procedimientos de policía y conducción de hostilidades.

11.1.2.7. Una vez examinado el aspecto relativo al régimen de responsabilidad del Estado por los daños antijurídicos producidos por armas de dotación oficial, es menester analizar en el caso presente, si el daño sufrido por las víctimas con ocasión de la muerte del señor Tabares Montoya le es imputable al Estado.

12. El juicio de imputación.

12.1. La Sala ha manifestado que cuando una autoridad pública ocasiona un daño en desarrollo de las funciones propias que le fueron asignadas, el juicio de imputación se estructura a partir del nexo o vínculo próximo con el servicio(33).

12.2. Bajo esta perspectiva, la Sala de modo reiterado(34) ha precisado que las actuaciones de los funcionarios solo comprometen el patrimonio de las entidades públicas, cuando estas tienen algún nexo con el desarrollo de la función administrativa, es decir, que la sola calidad de funcionario o servidor público que ostente el autor del hecho, no es suficiente para impeler la responsabilidad del Estado. En este sentido la Sala manifestó:

De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, que ahora se reitera, las actuaciones de los funcionarios solo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando las mismas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público(35). La simple calidad de funcionario que ostente el autor del hecho no vincula necesariamente al Estado, pues dicho funcionario puede actuar dentro de su ámbito privado separado por completo de toda actividad pública.

En doctrina que la Sala ha acogido en dichas decisiones, se señala que para que la conducta causante del daño, desplegada por un agente estatal, tenga vínculo con el servicio, se requiere que esta se presente externamente como expresión o consecuencia del funcionamiento del servicio público:

“[N]o cualquier actuación dañosa de los funcionarios o agentes administrativos conlleva imputación de responsabilidad a la administración de quien dependen o en la que están encuadrados. Se requiere en todo caso para que opere el mecanismo de atribución a la administración del deber de reparar un daño patrimonial, que la actuación lesiva de la persona autora material de este pueda calificarse como propia del “funcionamiento de los servicios públicos”. Es decir que la conducta del agente de la administración productora del evento dañoso suponga una manifestación del desempeño o ejercicio del cargo público, presentándose externamente entonces el resultado lesivo como expresión o consecuencia del funcionamiento del servicio público. Por tanto, la administración no responde de los daños causados por la actividad estrictamente privada de sus funcionarios y agentes, es decir, la llevada a cabo absolutamente al margen de las funciones del cargo público; en una palabra, la realizada fuera del servicio público. En definitiva, el fenómeno jurídico de la imputación de responsabilidad civil a la administración no se produce en aquellos supuestos de daños resarcibles en los que el funcionario se presenta frente al sujeto dañado en su calidad de persona privada, desprovisto, por tanto, de toda calificación jurídico pública”(36)(37).

12.3. En lo relativo al ámbito funcional de los miembros de la fuerza pública —policías y militares— y su juez natural de penas, la Corte Constitucional, en decisión del 5 de agosto de 1997, señaló dos criterios a saber: el subjetivo, que hace referencia a la condición de encontrarse el miembro de la Fuerza Pública en servicio activo para el momento de los hechos; y, el objetivo o funcional, que hace referencia a la relación directa y próxima de la conducta reprochable con la función militar o policiva que les ha sido asignada por la Constitución, la ley o el reglamento.

12.4. Para que surja la responsabilidad patrimonial en el caso en estudio a cargo de la entidad demandada, no basta con poner en evidencia que el daño se produjo por un agente de la administración o con un instrumento autorizado por el Estado como es un arma de dotación oficial, sino que, además, es indispensable demostrar que la actividad desplegada por los agentes tuvo una relación directa y próxima con el servicio, y en tal caso, preguntarse si estuvo inmersa en una infracción funcional(38).

12.5. Al respecto y en aras de verificar la existencia de la infracción funcional atinente al uso excesivo de la fuerza por parte de los agentes de la Policía, tal como lo plantea el demandante en el recurso de alzada, es preciso revisar el marco jurídico que regula el uso de la fuerza por parte de militares y policías. Al respecto, se ha expedido la declaración de Naciones Unidas denominada Los principios básicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, la cual si bien no tienen carácter estrictamente vinculante —razón por la cual se los denomina “derecho blando” o soft law—, gozan de cierta relevancia jurídica y práctica en el ámbito internacional y nacional en tanto disposiciones de dicha naturaleza exhiben “una clara e inequívoca vocación axiológica o normativa general”(39) y sirven como “criterio[s] auxiliar[es] de interpretación de los tratados internacionales sobre derechos humanos”(40).

12.6. Los referidos Principios básicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley(41) comprenden, entre otros, el de licitud (principio 9), según el cual los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley no emplearán armas de fuego contra las personas salvo en los siguientes casos:

(i) En defensa propia o de otras personas, en caso de peligro inminente de muerte o lesiones graves;

(ii) Con el propósito de evitar la comisión de un delito particularmente grave que entrañe una seria amenaza para la vida;

(iii) Con el objeto de detener a una persona que represente ese peligro y oponga resistencia a su autoridad; o

(iv) Para impedir su fuga, y solo en caso de que resulten insuficientes medidas menos extremas para lograr dichos objetivos. En cualquier caso, solo se podrá hacer uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida.

12.7. Adicionalmente, la Resolución 14 de 1990 de Naciones Unidas que adopta y desarrolla estos principios(42), establece que cuando el empleo de las armas de fuego sea inevitable, los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley:

(i) Se identificarán como tales y darán una clara advertencia de su intención de emplear armas de fuego, con tiempo suficiente para que se tome en cuenta, salvo que al dar esa advertencia se pusiera indebidamente en peligro a los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, se creara un riesgo de muerte o daños graves a otras personas, o resultara evidentemente inadecuada o inútil dadas las circunstancias del caso;

(ii) Utilizarán en la medida de lo posible medios no violentos antes de recurrir al empleo de la fuerza y de armas de fuego; podrán utilizar la fuerza y armas de fuego solamente cuando otros medios resulten insuficientes o no garanticen de ninguna manera el logro del resultado previsto (principio de necesidad);

(iii) Ejercerán moderación y actuarán en proporción a la gravedad del delito y al objetivo legítimo que se persiga (principio de proporcionalidad);

(iv) Reducirán al mínimo los daños y lesiones, y respetarán y protegerán la vida humana;

(v) Procederán de modo que se presten, lo antes posible, asistencia y servicios médicos a las personas heridas o afectadas;

(vi) Procurarán notificar lo sucedido, a la menor brevedad posible, a los parientes o amigos íntimos de las personas heridas o afectadas; y

(vii) Comunicarán el hecho inmediatamente a sus superiores.

12.8. En concordancia con lo anterior, el precedente jurisprudencial de esta corporación ha reiterado que el uso de la fuerza por parte de funcionarios del Estado habilitados para ello, debe observar el principio de proporcionalidad en la agresión así:

La Sala, en reiterada jurisprudencia, ha reconocido la legítima defensa como causal de exoneración de responsabilidad de la administración; sin embargo, en situaciones como la que se discute en el presente proceso, ha prestado especial atención a los casos en que la ley permite el uso de las armas por parte de los miembros de la fuerza pública en el cumplimiento de sus funciones. El examen de la proporcionalidad que debe existir entre, la respuesta de la fuerza pública y la agresión que ella misma padece, en este tipo de eventos, para que su conducta pueda configurar una legítima defensa, debe someterse a un examen más riguroso que el que se pudiera hacer en el común de los casos. Efectivamente, los elementos configurantes de la legítima defensa deben aparecer acreditados de manera indubitable, de modo que el uso de las armas de fuego aparezca como el único medio posible para repeler la agresión o, dicho de otra forma, que no exista otro medio o procedimiento viable para la defensa; que la respuesta armada se dirija exclusivamente a repeler el peligro y no constituya una reacción indiscriminada, y que exista coherencia de la defensa con la misión que legal y constitucionalmente se ha encomendado a la fuerza pública(43).

12.9. Igualmente, dicho precedente jurisprudencial recalca que:

[S]i bien es cierto que el Estado puede hacer uso legítimo de la fuerza y por lo tanto, recurrir a las armas para su defensa, esta potestad solo puede ser utilizada como último recurso, luego de haber agotado todos los medios a su alcance que representen un menor daño. Lo contrario implicaría legitimar el restablecimiento del orden en desmedro de la vida y demás derechos fundamentales de las personas(44).

12.10. Por otra parte, el compendio tuitivo de orden internacional que regula el uso de la fuerza, mutatis mutandis, también aparece regulado por el derecho interno. Entre las funciones que tiene la Policía Nacional aparece la de asegurar y conservar las condiciones necesarias para el ejercicio de derechos y libertades en el Estado colombiano, razones que justifican el uso de medidas preventivas tendientes a evitar el surgimiento de actos que alteren la convivencia ciudadana. El Código Nacional de Policía, Decreto 1355 de 1970, prescribe:

ART. 1º—La policía está instituida para proteger a los habitantes del territorio colombiano en su libertad y en los derechos que de esta se derivan, por los medios y con los límites estatuidos en la Constitución Nacional, en la ley, en las convenciones y tratados internacionales, en el reglamento de policía y en los principios universales del derecho.

ART. 2º—A la policía compete la conservación del orden público interno. El orden público que protege la policía resulta de la prevención y eliminación de las perturbaciones de la seguridad, de la tranquilidad de la salubridad y la moralidad públicas. // A la policía no le corresponde remover la causa de la perturbación.

12.10.1. El Decreto 1355 de 1970 en el artículo 29 —del empleo de la fuerza y otros medios coercitivos— dispone que su uso solo es viable cuando es estrictamente necesario, y contempla taxativamente los siguientes eventos, a saber:

a) Para hacer cumplir las decisiones y órdenes de los jueces y demás autoridades;

b) Para impedir la inminente o actual comisión de infracciones penales o de policía;

c) Para asegurar la captura del que debe ser conducido ante la autoridad;

d) Para vencer la resistencia del que se oponga a orden policial que deba cumplirse inmediatamente;

e) Para evitar mayores peligros y perjuicios en caso de calamidad pública;

f) Para defenderse o defender a otro de una violencia actual e injusta contra la persona, su honor y sus bienes;

g) Para proteger a las personas contra peligros inminentes y graves.

12.10.2. En igual sentido, en el artículo 30, modificado por el artículo 109 del Decreto 522 de 1971, se dispuso que con el fin de preservar el orden público, la policía empleará (i) medios autorizados por ley o reglamento; (ii) escogerá siempre, entre los eficaces, aquellos que causen menor daño a la integridad de las personas y de sus bienes y que (iii) tales medios no podrán utilizarse más allá del tiempo indispensable para el mantenimiento del orden o su restablecimiento. Destaca esta disposición que [“L]as armas de fuego no pueden emplearse contra fugitivo sino cuando este las use para facilitar o proteger la fuga”.

12.11. En aras de verificar la configuración de la causal de exoneración de responsabilidad del ente demandado denominada hecho exclusivo y determinante de la víctima, analizaremos detenidamente los presupuestos fácticos revelados en el caso bajo examen.

12.12. Así pues, la Sala tiene como ciertos los hechos que se indican a continuación:

(i) El día 22 de julio de 1997, hacia las 4:15 de la tarde, el señor Didier Tabares Montoya se movilizaba en motocicleta en inmediaciones de la carrera 75 con calle 49 de la ciudad de Medellín, en compañía de los señores Jerley Yecid Álvarez Echavarría y Juan Camilo Osorio Sepúlveda.

(ii) Los señores Jerley Yecid Álvarez Echavarría y Juan Camilo Osorio Sepúlveda intentaban hurtar a un señor de avanzada edad, siendo apoyados por Didier Alban Tabares Montoya quien permanecía en la motocicleta en la que se movilizaban.

(iii) Los agentes Hernán Darío Durango Jiménez y Jesús Rosendo Asprilla Moreno, patrulleros adscritos a la estación de Policía Laureles, se encontraban en el tercer turno de vigilancia en puesto fijo en una residencia oficial ubicada frente a la carrera 75 con calle 49, de la ciudad de Medellín.

(iv) Los policías al advertir esta situación procedieron a increpar a los participantes de los hechos, voz en cuello, “alto Policía”.

(v) El señor Tabares Montoya abrió fuego contra la humanidad de los uniformados y emprendió la huida.

(vi) El patrullero Hernán Darío Durango Jiménez le disparó a Didier Tabares Montoya con su arma de dotación oficial y le causó la muerte, inmediatamente después de que este último les disparara y emprendiera la huida.

(vii) Se decomisó a la víctima un revólver con dos vainillas y cuatro cartuchos; las vainillas recuperadas fueron disparadas por este revólver.

(viii) El patrullero Hernán Darío Durango Jiménez usó la fuerza en proporción a la agresión armada originada por el señor Tabares Montoya.

(ix) El proyectil que causó la muerte al señor Didier Tabares Montoya fue disparado del revólver Smith & Wesson, calibre 38 especial, 2D31928-01067, asignado al patrullero Hernán Darío Durango Jiménez.

(x) La muerte de Didier Tabares Montoya el día 22 de julio de 1997, fue consecuencia natural y directa del choque traumático por heridas múltiples con un solo proyectil de arma de fuego de dotación oficial.

(xi) La Policía no hizo uso de la fuerza letal contra los señores Jerley Yecid Álvarez Echavarría y Juan Camilo Osorio Sepúlveda implicados en los hechos, por lo que fueron neutralizados y capturados; tiempo después, fueron puestos a disposición de la Unidad Investigativa Seccional de la Fiscalía General de la Nación.

12.13. Con fundamento en el acervo probatorio que obra en el expediente y a la luz del precedente jurisprudencial expuesto, se concluye que si bien la fuente material del daño soportado por el señor Didier Alban Tabares Montoya, al resultar muerto en un procedimiento de policía, fue producto de la actividad de policía desplegada por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, los medios de prueba indican que la víctima participó de manera eficiente en la producción de dicho daño. La participación de la víctima fue tan idónea que se constituye en la única fuente del menoscabo del derecho por ella padecido; situación jurídica ante la cual no es posible efectuar un juicio de imputación al Estado.

12.14. El procedimiento de policía se desarrolló en cumplimiento de un deber legal y como una reacción de legítima defensa; en consecuencia, no es posible afirmar que se usó de manera arbitraria y desproporcionada la fuerza letal, todo lo contrario, se concluye que el daño se originó por el hecho exclusivo y determinante de la víctima, sin que obre otro medio conducente de prueba en el plenario que permita erigir una hipótesis diferente.

12.15. De acuerdo a lo anterior, es pertinente refutar la hipótesis con la cual el recurrente señala que los uniformados usaron de manera desproporcionada la fuerza, afirmación que permitiría ilógicamente imputar responsabilidad a la entidad demandada por falla en el servicio, ya que carece de soporte de conformidad con las pruebas recaudadas en el proceso.

12.16. En suma, se encuentra acreditada la configuración del hecho exclusivo de la víctima, participación que contribuyó de manera relevante en la producción del daño, debido a que el señor Tabares Montoya disparó su arma de manera irresponsable y sin atender las advertencias que le habían expelido los miembros de la fuerza pública, omisión que provocó la reacción de los policías en aras de salvaguardar sus vidas y las de las personas que estaban en el lugar. Por esta razón, no es posible concluir que la policía incurrió en un uso excesivo de la fuerza, máxime cuando quedó acreditado que el empleo de esta se hizo de manera proporcional y casi simultánea a la agresión desplegada por la víctima, después de que los uniformados lanzaran advertencias verbales, sin que sea posible aceptar que se hubiese podido usar medidas menos letales.

12.17. En conclusión, en el presente caso, de acuerdo a las características de los hechos que explican la circunstancias en las que se desarrolló la presente situación fáctica, hay una ruptura causal entre el hecho imputable y el daño alegado, toda vez que fue la víctima quien con su ataque inicial originó una reacción legitima de la policía, que terminó con la vida del señor Tabares. En este estado de cosas, al constatar que la causa eficiente del daño fue el hecho determinante de la víctima, la entidad demandada no puede ver comprometida su responsabilidad patrimonial y, por ende, el débito resarcitorio alegado por el demandante no tiene vocación de prosperar.

12.18. En consecuencia, habida consideración de que no es posible imputar el daño a la entidad demandada, por cuanto los policías actuaron prevalidos de un nexo próximo y directo con la función policial en aras de garantizar no solo el cumplimiento de un deber legal sino también una defensa legítima objetiva, se impone a fortiori la obligación de atribuir el daño de manera exclusiva a la víctima, en atención a lo desarrollado anteriormente y, en consecuencia, se confirma la sentencia de primera instancia que denegó la totalidad de las pretensiones consignadas en la demanda.

13. Costas.

13.1. Toda vez que no se evidencia temeridad, ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo reglado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

13.2. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confirmar la sentencia del 25 de noviembre de 2004, proferida por la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia.

2. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

3. No se condena en costas

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase».

(1) Las pretensiones de la demanda se estimaron por perjuicios morales en $ 23.643.000, valor que supera la cuantía requerida para el año 1999 $ 18`850.000, año de presentación de la demanda, requisito exigido para que un proceso adelantado en acción de reparación directa, fuera considerado de doble instancia.

(2) Ley 446 de 1998, artículo 44, numeral 8º: “La de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”.

(3) Consejo de Estado, Sección Tercera —en pleno—, sentencia de agosto 28 de 2013, radicado 25.022, C.P. Enrique Gil Botero.

(4) “2.2 Exhortase al señor comandante de la policía metropolitana del Valle de Aburrá en Medellín para que se digne remitir al Tribunal Administrativo de Antioquia, con destino a este proceso, copia de estos documentos (en caso de que al recibo de la respectiva comunicación, el total o parte de los documentos pedidos se encuentren en otra oficina, dígnese disponer de la remisión de dicho exhorto o de copia de él al funcionario correspondiente, para lo de su cargo). 2.2.1. Informes, partes, informativos, etc., que se conocieron y produjeron el día 22 de julio de 1997 en el comando a raíz de la muerte del señor Didier Alban Tabares Montoya, ocasionada por miembros de la Policía Nacional, con arma de dotación oficial, en la carrera 75 con calle 49 de la ciudad de Medellín; 2.2.2. Proceso disciplinario iniciado a raíz de la muerte de Didier Alban Tabares Montoya, ocasionada por miembros de la Policía Nacional, con arma de dotación oficial, el día 22 de julio de 1997, en la carrera 75 con la calle 49 de la ciudad de Medellín.; 2.2.3. Proceso penal adelantado a raíz de la muerte de Didier Alban Tabares Montoya, ocasionada por miembros de la policía nacional, con arma de dotación oficial, el día 22 de julio de 1997, en la carrera 75 con la calle 49 de la ciudad de Medellín; 2.2.4. Para que, con base en la documentación que se encuentre en esa dependencia a su cargo, remita informe escrito sobre lo siguiente: si el día 22 de julio de 1997, fue muerto el señor Didier Alban Tabares Montoya, por miembros de la policía nacional, con arma de dotación oficial, en la carrera 75 con la calle 49 de la ciudad de Medellín; 2.3. Exhortase al Juzgado de Instrucción Penal Militar, adscrito al comando de la policía metropolitana del Valle de Aburrá para que se sirva remitir al Tribunal Administrativo de Antioquia, en esta ciudad, con destino a este proceso, copa auténtica de la investigación adelantada con motivo de la muerte de Didier Alban Tabares Montoya, ocasionada por miembros de la policía nacional, con arma de dotación oficial, el día 22 de julio de 1997 en la carrera 75 con la calle 49 de la ciudad de Medellín (...)”.

(5) Código de Procedimiento Civil, ART. 298.—“Testimonio para fines judiciales. Con el fin de allegarlos a un proceso, podrá pedirse que se reciban testimonios anticipados únicamente a personas que estén gravemente enfermas, con citación de la parte contraria en la forma prevista en el artículo 318 y en los numerales 1º, 2º y 3º del 320 (...) El juez rechazará de plano la recepción de testimonios extraproceso para fines judiciales, cuando la solicitud no cumpla los requisitos exigidos en los incisos anteriores. Los testimonios que se reciban con violación de este artículo no podrán ser apreciados por el juez”.

(6) Código de Procedimiento Civil ART. 299.—“Testimonios ante notarios y alcaldes. Los testimonios para fines no judiciales, se rendirán exclusivamente ante notarios o alcaldes. Igualmente los que tengan fines judiciales y no se pida la citación de la parte contraria; en este caso, el peticionario afirmará bajo juramento, que se considera prestado con la presentación del escrito, que solo están destinados a servir de prueba sumaria en determinado asunto para el cual la ley autoriza esta clase de prueba, y solo tendrán valor para dicho fin”.

(7) Consejo de Estado, sentencia de septiembre 11 de 2013, radicado 20601, Sala Plena de la Sección Tercera, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

(8) En los casos (iv) (v) y (vi), la sentencia de unificación citada en esta decisión precisó que “se unifican en el sentido de que cuando la demandada es la Nación, y es una entidad del orden nacional quien recaudó los testimonios con plena observancia del debido proceso, entonces puede afirmarse que la persona contra la que pretenden hacerse valer dichas pruebas, por ser la misma, tuvo audiencia y contradicción sobre ellas. En este caso, se entiende que la Nación es la persona jurídica en cuya cabeza radican las garantías que se pretenden preservar con las previsiones del artículo 229 del Código de Procedimiento Civil y, por lo tanto, también es plausible afirmar que tales prerrogativas no se transgreden cuando se aprecia el testimonio trasladado en las condiciones aludidas”. Consejo de Estado, sentencia de septiembre 11 de 2013, radicado 20601, Sala Plena de la Sección Tercera, C.P. Danilo Rojas Betancourth (considerando 12.2.23.3).

(9) “Pruebas. Me adhiero a las solicitadas en la demanda y solicito que los documentos aportados en la misma, cumplan con las prescripciones de ley para efecto de su reconocimiento como tales” (contestación de la demanda).

(10) “[2] Ver sentencias del 18 de septiembre de 1997, Expediente 9666, y del 8 de febrero de 2001, Expediente 13.254”, decisiones citadas por la sentencia de septiembre 11 de 2013 (cfr. 12.2.5.2), radicado 20601, Sala Plena de la Sección Tercera, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

(11) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de mayo 17 de 2001, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, radicado 12.370, decisión citada por la sentencia de septiembre 11 de 2013 (cfr. 12.2.5.2), radicado 20601, Sala Plena de la Sección Tercera, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

(12) Pico I Junoy, Joan, El principio de la buena fe procesal, Bosch, Madrid, 2ª edición, 2013, p. 27.

(13) Esguerra Portocarrero, Juan Carlos, La protección constitucional del ciudadano, Legis, Bogotá, 2004, p. 72.

(14) Las peticiones probatorias señaladas pueden ser verificadas en los folios 16 a 17 del cuaderno 1.

(15) Las indagatorias a las que se hace referencia se encuentran en los folios 345 a 348 y 357 a 359 del cuaderno 2.

(16) Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de abril de 2000, radicado 11898, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(17) En el oficio 128 del 22 de febrero de 1999 el comandante de la estación cien CAI envía al juez 93 IPM copia del incidente que reposa en los archivos con el siguiente contenido “220797 15:30 horas en la carrera 75 Nº 49-45 Estadio, ingresa a Policlínica municipal, en donde el fiscal 174, Dra. Gloria Isabel Arias, diligenció la inspección judicial al cadáver de Didier Alban Tabares Montoya, C.C. 71.747.047 de Medellín, 21 años, mecánico, residente en Medellín en la calle 42 45-41 sin más datos, presenta un impacto con arma de fuego en la región lumbar izquierdo, fue dado de baja por la Ponal ya que se encontraba atracando a un ciudadano al cual le fue encontrado en su poder un revólver marca Smith & Wesson, calibre 38 largo, sin numeración, con cuatro cartuchos en sus alveolos y dos vainillas, sin permiso porte o tenencia, es de anotar que este se movilizaba en la moto Yamaha DT175, color azul, placas GSV08 motor y chasis 2A7-03678K, en buen estado avaluada en $ 1’800.000 sin más datos. Los capturados son: 1. Jarley Yecid Álvarez Echavarría C.C. 71.773.175 de Medellín, 21 años, zapatero, residente en B/Belén Rincón, sin más datos; 2. Juan Camilo Osorio Sepúlveda, C.C. 71.770.553 de Medellín, 19 años, estudiante, residente en la carrera 45A 44-113, sin más datos, estos fueron capturados en carrera 75 49-05 momentos en que se encontraban atracando en compañía del occiso, un señor de edad, por lo que la patrulla policial reaccionó realizando dos disparos al aire, mientras que el ahora occiso realizaba disparos contra la patrulla, mientras que se les daba la voz de alto sin que este acatara, con los resultados ya anotados, del ofendido no hay ningún dato, como testigo de los hechos figura el señor Luis Fernando Ruiz, C.C. 71.682.705 de Medellín, sin más datos. Capturados y moto incautada son dejadas a disposición de la Fiscalía delegada ante la Sijin y arma en custodia de la sala de armamento Meval” (fl. 337, cdno. 2).

(18) Mediante oficio 6348 de julio 23 de 1997 el Jefe de la Unidad Investigativa Seccional de Policía Judicial, SS. Freddy Antonio Sepúlveda, dejó a disposición del Fiscal reparto la moto, marca Yamaha; cilindraje 175 cc; color azul; placa GSV-08; motor y chasis 2A7-03678K y revólver marca Smith & Wesson; calibre 38 largo; número externo borrado; número interno 92994; munición 2 cartuchos calibre 38; vainillas 02. La motocicleta fue inmovilizada en procedimiento de policía el 22 de julio de 1997 en la carrera 75 Nº 49-45 por unidades policiales adscritas a la estación de policía de laureles y el arma fue incautada al señor Didier Alban Tabares Montoya (fl. 38 y 39, cdno. 2).

(19) El almacenista de armas incautadas, SS. Largo Cañas José Gentil, en el oficio 343 del 29 septiembre de 1997 estableció que el arma que le fue incautada a Didier Alban Tabares Montoya el día 22 de julio de 1997 fue un revólver, marca Smith & Wesson, calibre 38 largo, cañón dos pulgadas, pavonado, cachas de caucho, no presentaba número de identificación (borrados bajo efecto manual), junto con dos vainillas [impactadas] dentro del tambor (fl. 228, cdno. 2).

(20) “De acuerdo a lo preceptuado en el artículo 318 del Código de Procedimiento Penal comedidamente me permito solicitar a esa jefatura, tenga a bien ordenar a quien corresponda, sea practicada diligencia de inspección judicial al arma de fuego, munición y vainillas que se relaciona, realizando estudio completo, dictaminando si las vainillas corresponden a las percutidas por citada arma, igualmente se servirá realizar restauración externo, y elaborar el respectivo álbum fotográfico. En cuanto al arma de fuego dirá: clase, fabricación, marca, acabado, externo e interno, gravados, calibre, longitud del cañón, energía cinética en la boca del cañón, estado de conservación, sistema de funcionamiento, número de estrías, capacidad de carga, originalidad, si tiene adaptaciones hechas, si presenta accesorios y demás que a bien tenga dictaminar el perito: en cuanto a la munición y vainillas dirá: clase tipo, energía cinética, grabados, constitución, calibre, forma, estado de conservación y demás observaciones que a bien tenga dictaminar el perito y los resultados sean enviados por duplicado a la unidad investigativa seccional de policía judicial Sijin Meval. El arma de fuego que fue remitida es un revólver, marca: Smith & Wesson; calibre: 38 largo; número externo: borrado; número interno: 9299; munición: 4 cartuchos calibre 38; vainillas: 2, pavonado, cachas de madera, cañón corto, accesorios completos”.

(21) El comandante de la estación Laureles informó el 10 de octubre de 1997 mediante oficio 2576 al juez 93 IPM que el día 22 de julio de 1997 el armamento que tenían los agentes Durango y Asprilla asignado para el servicio de turno tenía la siguiente referencia: 2D31928/01067 y 2D31944/01108 (fl. 276, cdno. 2).

(22) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de julio 14 de 2001, radicado 12696, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(23) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de abril 22 de 2004, radicado 15088, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(24) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de agosto 10 de 2005, radicado 15127, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(25) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de agosto 11 de 2010, radicado 19289, C.P. Enrique Gil Botero.

(26) A este respecto, la corporación ha sostenido: “[p]ara efectos de determinar la responsabilidad, resulta irrelevante el análisis de la licitud o ilicitud de la conducta asumida por los agentes estatales, comoquiera que es suficiente para imputar el daño antijurídico, a título de riesgo excepcional, la demostración de que este fue causado por el artefacto o por la realización de la actividad peligrosa cuya guarda se encontraba a cargo del Estado”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de abril 28 de 2010, radicado 19160, C.P. Enrique Gil Botero.

En el mismo sentido, se ha precisado lo siguiente: “[E]n efecto, la administración debe responder siempre que produzca un daño con ocasión del ejercicio de actividades peligrosas o la utilización de elementos de la misma naturaleza, como lo es la manipulación de las armas de fuego de las cuales están dotadas algunas autoridades por razón de las funciones a ellas encomendadas, tales como la Policía Nacional, el DAS, o el Ejército Nacional, pues el Estado asume los riesgos a los cuales expone a la sociedad con la utilización de tales artefactos peligrosos. En virtud de ese título de imputación objetivo, el demandante tiene el deber de probar la existencia del daño y el nexo causal entre este y una acción u omisión de la entidad pública demandada, para que se pueda deducir la responsabilidad patrimonial, sin entrar a analizar la licitud o ilicitud de la conducta del agente, la cual resulta irrelevante. A su vez la administración, para exonerarse de responsabilidad, deberá acreditar la presencia de una causa extraña, como el hecho exclusivo de la víctima, la fuerza mayor o el hecho exclusivo y determinante de un tercero”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de noviembre 11 de 2009, radicado 17927, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(27) La Corte Suprema de Justicia en decisión del 24 de agosto de 2009, después de trazar una interesante línea de evolución del artículo 2356 del Código Civil, concluyó que de esta disposición dimana un régimen objetivo de responsabilidad por el ejercicio de actividades peligrosas, y abandona las interpretaciones anteriores sentadas en las decisiones del 18 de noviembre de 1940, 22 de febrero de 1995 y 23 de octubre de 2001 , que entendían que el artículo 2356 del Código Civil consagraba una presunción de culpa. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia puntualizó:

“En este contexto, para algunos comentaristas, entendidas las expresiones “malicia o negligencia” como sinónimas de dolo o culpa, el artículo 2356 del Código Civil, dispone “por regla general” la reparación del daño “que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona”, y por excepción, la del daño que no “pueda imputarse a malicia o negligencia”, bastando su imputación a la conducta de quien ejerce la actividad peligrosa y el nexo de causalidad. Tal sería, en dicha orientación, el sentido genuino, racional y lógico del artículo 2356 del Código Civil en armonía con el artículo 2341 ibídem, donde el legislador patrio quiso consagrar un régimen jurídico singular de responsabilidad por los daños causados en el ejercicio de una actividad peligrosa. En rigor, en estas hipótesis, no se trata de una responsabilidad subjetiva, por culpa presunta o probada, ni opera una presunción iuris tantum o iuris et de iuris, de culpabilidad, responsabilidad o peligrosidad, pues la norma en su estructura legis no establece expressisverbis (C.C., art. 66) presunción alguna, exigiendo tan solo la probanza plena de una actividad peligrosa, el daño y el nexo causal, desde luego que, en afán de exactitud, una actividad peligrosa puede desarrollarse con la adopción de toda la diligencia o sin esta, de donde, no es coherente, deducir en todo caso, per se y de suyo, una culpa por el simple ejercicio de una actividad de esta clase y, análogamente, tal postura encuentra un escollo insalvable en la exigencia del elemento extraño para la exoneración y envuelve una contradicción entre autoría y la calificación subjetiva de la conducta, porque presumida la culpa, la responsabilidad o peligrosidad, en términos lógicos, la prueba contraria eximiría de responsabilidad, pero la jurisprudencia con acierto, no la admite. Consecuentemente, la culpa, no estructura esta responsabilidad, tampoco su ausencia demostrada la excluye ni exime del deber de reparar el daño, esto es, no es que el legislador la presuma, sino que carece de relevancia para estructurarla o excluirla, en cuanto, el deber resarcitorio surge aún sin culpa y por el solo daño causado en ejercicio de una actividad peligrosa en consideración a esta, a los riesgos y peligros que comporta, a la lesión inferida y a pesar de la diligencia empleada”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de agosto 24 de 2009, radicado 11001-3103-038-2001-01054-01, M.P. William Namén Vargas.

La Corte Suprema de Justicia varió su posición en la decisión de agosto 26 de 2010 al afirmar que el artículo 2356 del Código Civil no contempla una responsabilidad objetiva, sino una presunción de culpa que obra en cabeza del ejecutor de la actividad riesgosa (CSJ, Sala de Casación Civil, sent., ago. 26/2010, rad. 4700131030032005-00611-01, M.P. Ruth Marina Díaz Rueda). Se observa que no se advierte un cambio radical frente a la anterior postura, pues la decisión de 2010 consagró una presunción de culpa que no admite prueba de diligencia y cuidado por parte del ejecutor de la actividad peligrosa para que opere la causal de exoneración de responsabilidad; por tanto, solo procede la causa extraña, figura propia de la responsabilidad objetiva, ya que la culpa no obra como factor de imputación, ni de exoneración. La Corte Suprema de Justicia sostuvo: “La exoneración de responsabilidad en tratándose de la “culpa presunta” tiene un escenario restringido que queda circunscrito a la ruptura de la relación de causalidad por ocurrencia de caso fortuito o fuerza mayor o “culpa exclusiva de la víctima”; mientras la que se origina en la “culpa probada” tiene un campo de acción mayor, ya que la demandada tiene a su alcance para liberarse la posibilidad adicional de aducir y comprobar que obró sin negligencia, descuido o incuria”.

(28) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de noviembre 13 de 2008, radicado 16741, C.P. Myriam Guerrero de Escobar.

(29) Consejo de estado, Sección Tercera, sentencia de febrero 11 de 2009, radicado 17318, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(30) [9] Hasta 1989, la jurisprudencia del Consejo de Estado resolvió los casos relacionados con daños causados por armas de dotación oficial a través de la falla del servicio probada —sent., oct. 21/82— con alguna incursión en la presunción de culpa —sent., oct. 24/75, rad. 1631—. Pero en sentencia del 20 de febrero de ese año, radicado 4655, el Consejo de Estado habló de falla del servicio presunta. En tal sentencia se dijo que el actor solo debía acreditar que ha sufrido un perjuicio indemnizable y la existencia de una relación causal con el servicio y, por su parte, la administración solo podía exonerarse de toda responsabilidad si probaba que aunque el daño fue causado por un hecho a ella imputable, obró de tal manera prudente y diligente, que su actuación no puede calificarse como omisiva, imprudente o negligente, que dé lugar a comprometer su responsabilidad. Posteriormente se consideró que los daños producidos por cosas o actividades peligrosas, como el uso de armas de fuego de dotación oficial, debían analizarse bajo el régimen de presunción de responsabilidad —sents., ago. 24/92, rad. 6.754 y sep. 16/99, rad. 10922— en el entendido de que la falla solo habrá de presumirse en los eventos de responsabilidad médico hospitalaria. Más adelante, la Sala señaló que el régimen aplicable es el de responsabilidad objetiva en aplicación de la teoría del riesgo, posición que se mantiene en la actualidad —sents., jul. 14/2004, rad. 14308; feb. 24/2005, rad. 13967 y mar. 30/2006, rad. 15441—.

(31) [3] Al respecto existen abundantes antecedentes jurisprudenciales, ver entre otras: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de agosto 19 de 2004, radicado 15791, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; marzo 10 de 2005, radicado 14808, C.P. Germán Rodríguez y; abril 26 de 2006, radicado 15427, C.P. Ruth Stella Correa.

(32) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de noviembre de 2009, radicado 17927, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(33) Sentencias del Consejo de Estado, Sección Tercera, de marzo 17 de 2010, radicado 18526, C.P. Mauricio Fajardo Gómez y de octubre 10 de 1994, radicado 8200, C.P. Juan de Dios Montes.

(34) Se pueden consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de agosto 10 de 2001, radicado 13666 y de agosto 15 de 2002, radicado 13335, C.P. Alier Hernández Enríquez.

(35) [1] En sentencia de 26 de septiembre de 2002, radicado 14.036, dijo la Sala: “Para determinar cuándo el hecho tiene o no vínculo con el servicio se debe examinar la situación concreta para establecer si el funcionario actuó frente a la víctima prevalido de su condición de autoridad pública, es decir, que lo que importa examinar no es la intencionalidad del sujeto, su motivación interna, sino la exteriorización de su comportamiento. En otros términos lo que importa para atribuir al Estado, por ejemplo, el hecho de un policía que agrede a una persona es establecer “si a los ojos de la víctima aquel comportamiento lesivo de la policía nacional aparecía como derivado de un poder público, siquiera en la vertiente del funcionamiento anormal de un servicio público”.

(36) [2] Andrés E. Navarro Munuera. La ampliación de la responsabilidad patrimonial de la administración a los daños ocasionados por sus funcionarios o agentes actuando al margen del servicio público, en Revista Española de Derecho Administrativo, 60, octubre-diciembre de 1988. Se analiza en el artículo la sentencia del Tribunal Supremo de España del 27 de mayo de 1987, que concedió a los demandantes la indemnización por la muerte de su hijo ocasionada por un agente de la policía con arma de fuego reglamentaria, pero quien disfrutaba de sus vacaciones, en aplicación de la teoría del riesgo como título de imputación.

(37) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de febrero 10 de 2011, radicado 19123, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(38) En los términos expuestos en la sentencia del 14 de junio de 2001, Expediente 13303, C.P. Ricardo Hoyos Duque: “... Para establecer cuándo el hecho tiene o no vínculo con el servicio se debe examinar la situación concreta para establecer si el funcionario actuó frente a la víctima prevalido de su condición de autoridad pública (...)”.

(39) Castro, Luis Manuel. “Soft law y reparaciones a víctimas de violaciones de derechos humanos: reflexiones iniciales”, en Rodrigo Uprimny (coord.), reparaciones en Colombia: análisis y propuestas. Universidad Nacional de Colombia. Bogotá, 2009. p. 66, citada por la sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, septiembre 11 de 2013, radicado 20601, C.P. Danilo Rojas Betancourth (considerando 24.3).

(40) Corte Constitucional, Sentencia C-872 de 2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(41) “Los principios básicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley” fueron adoptados por el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en La Habana (Cuba) del 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990.

(42) http://www.sedena.gob.mx/pdf/der_hums/bibliografia/PBUF.pdf consultado el 4 de marzo de 2014.

(43) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de julio 14 de 2004, radicado 14902, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(44) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de julio 27 de 2000, radicado 12.788, citada por la sentencia de julio 14 de 2004 de la Sección Tercera, radicado 14902, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.