Sentencia 1999-02568 de abril 8 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Radicación: 680012315000199902568 01 (25.279)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actores: Elida Rosa Guerrero de Sepúlveda y otros

Demandado: Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional

Asunto: Acción de reparación directa (sentencia)

Bogotá, D.C., ocho de abril de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Aspectos previos.

1.1. Competencia.

En atención a lo previsto en los artículos 120 del Código Contencioso Administrativo y 1º del Acuerdo 55 de 2003, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos en contra de la sentencia de 30 de enero de 2003 proferida en el presente asunto por el Tribunal Contencioso Administrativo de Santander.

Adicionalmente, como quiera que la sentencia de primera instancia y el recurso de apelación tuvieron lugar para el año 2003, la norma aplicable, a efectos de determinar la segunda instancia, es el Decreto 597 de 1988, el cual señalaba que para el año 1999, fecha de presentación de la demanda, la cuantía mínima para que un proceso en acción de reparación directa fuere susceptible del recurso de apelación era de $ 18.850.000, la cual se determina por el valor de las pretensiones sin tomar en cuenta los frutos, intereses, multas o perjuicios reclamados como accesorios, que se causen con posterioridad al libelo introductorio. En el caso concreto la pretensión mayor fue por concepto de perjuicios materiales estimados en la suma de $ 80.000.000, cuantía ésta que supera la exigida para el recurso de apelación.

1.2. Valor probatorio de las copias simples.

Sobre el valor probatorio de la copia simple, el precedente jurisprudencial ha precisado que por expresa remisión que el artículo 168 del Código Contencioso Administrativo hace al régimen probatorio previsto en el Código de Procedimiento Civil, los documentos que se aporten a un proceso judicial, podrán allegarse en original o en copia, la cual puede estar constituida por trascripción o por reproducción mecánica, como lo señala el artículo 253 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, si se trata de copias, debe observarse lo dispuesto en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, esto es:

“ART. 254.—[Modificado por el D.L. 2282/89, art. 1º, num. 117]. Valor probatorio de las copias. Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, en los siguientes casos:

1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada.

2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente.

3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa”.

Resulta pertinente aclarar que la vigencia del artículo 11 de la Ley 446 de 1998 y la del artículo 25 del Decreto 2651 de 1991, según los cuales los documentos presentados en sede judicial se reputan auténticos, en nada modifican el contenido de los artículos 254 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, pues el primero de ellos se refiere sólo a documentos privados y el segundo, como bien lo ha establecido la Corte Constitucional, alude a documentos originales y no a copias(22). Queda claro entonces, que los documentos mediante los cuales se pretende la demostración de los hechos alegados en la demanda, deben aportarse en original o copia auténtica, debido a que las copias simples no son medios de convicción que puedan tener la virtualidad de hacer constar o demostrar los hechos que con las mismas se pretendan hacer valer ante la jurisdicción, en cuanto su estado desprovisto de autenticidad impide su valoración probatoria, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 254 antes citado,(23)(24). En otras palabras, tales documentos no son valorables(25).

Al respecto, ha señalado la jurisprudencia constitucional, que el precepto según el cual las copias, para que tengan el valor probatorio del original, tienen que ser autenticadas, es un principio elemental que siempre ha regido los ordenamientos procesales, considerando, que la certeza de los hechos que se tratan de demostrar con copias de documentos tiene relación directa con la autenticidad de tales copias.

“Tal certeza es el fundamento de la eficacia de la administración de justicia, y en últimas, constituye una garantía de la realización de los derechos reconocidos en la ley sustancial”(26).

Adviértase, entonces, que la honorable Corte Constitucional, en ejercicio de su función guardadora de la supremacía de la Constitución, mediante sentencia en cita sostuvo que una cosa es la primacía del derecho sustancial, principio contenido en el artículo 228 de la Carta Magna, y otra, la prueba en el proceso de los hechos y actos jurídicos que conllevan el nacimiento, modificación o extinción de los derechos reconocidos en la ley sustancial, de manera que concibió en la autenticidad de las copias, para reconocerle el mismo valor jurídico del original, el desarrollo de los derechos sustanciales, por cuanto cumple la finalidad de rodear de garantías de certeza la demostración de los hechos.

“En las actuaciones de la administración de justicia, es decir, de los jueces, “prevalecerá el derecho sustancial”. Lo cual significa esto, y solamente esto: que el proceso es un medio y que, por lo mismo, las normas procesales deben aplicarse con un fin, fin consistente en la realización de los derechos reconocidos en la ley sustancial. La exigencia del numeral 2º del artículo 254 es razonable, y no vulnera el artículo 83 de la Constitución, como tampoco el 228. En este caso, la autenticación de la copia para reconocerle “el mismo valor probatorio del original” es un precepto que rige para todas las partes en el proceso, y que no tiene otra finalidad que rodear de garantías de certeza la demostración de los hechos, fundamento del reconocimiento de los derechos. Ninguna de las dos normas acusadas quebranta el artículo 228 de la Constitución. Una cosa es la primacía del derecho sustancial, y otra, la prueba en el proceso de los hechos y actos jurídicos que causan el nacimiento, la modificación o la extinción de los derechos subjetivos, vale decir, de los derechos reconocidos por la ley sustancial. Pretender que el artículo 228 de la Constitución torna inexequibles las normas relativas a la prueba, o la exigencia misma de esta, es desconocer la finalidad de las pruebas y del proceso en sí”(27).

Del mismo modo, aseveró el máximo tribunal de lo constitucional que la exigencia de pruebas dentro del proceso judicial no es incompatible con la presunción de buena fe contenida en el artículo 83 superior ya que en nada la contrarían, por el contrario, consideró que la exigencia de pruebas, presente en todos los ordenamientos jurídicos, son una forma para conseguir la seguridad en las relaciones jurídicas.

No obstante, es igualmente importante prever que la jurisprudencia ha establecido excepciones a las reglas probatorias anteriormente anotadas, las cuales se han circunscrito, principalmente, a las pruebas documentales trasladadas de procesos diferentes al contencioso, a aquellas que provienen de la entidad demandada, que han obrado a lo largo del plenario o han sido coadyuvadas por la parte contra quien se aducen, por cuanto se presume el pleno conocimiento de la prueba en la parte contraria y la posibilidad de controvertirla o, incluso, de alegarla a su favor. Lo anterior, atendiendo el principio de lealtad procesal.

Al respecto se ha dicho:

Más evidente aún resulta la carencia de necesidad de que se autentiquen las copias simples aportadas en contra de quien tiene a su disposición los originales o copias auténticas anteriores, o de que estas se cotejen en diligencia de inspección judicial, en aquellos eventos en los que quien tiene bajo su guarda esos originales o copias auténticas y en contra de quien se aducen las copias simples, en vez de tachar éstas de falsedad, se remite a las mismas para fundamentar su defensa, con ese comportamiento procesal, ha de entenderse que la parte contra quien se aducen las copias ha verificado su autenticidad y las acepta como pruebas válidas del proceso(28).

Así, en reciente pronunciamiento la Sala, en aras de respetar el principio constitucional de buena fe y el deber de lealtad procesal(29), reconoció valor probatorio a una prueba documental allegada con el escrito introductorio en copia simple, que obró a lo largo del proceso, en un caso donde la Nación al contestar la demanda admitió tenerla como prueba y aceptó el hecho a que se refería dicho documento, donde, además, una vez surtidas las etapas de contradicción, dicha prueba no fue cuestionada en su veracidad por la entidad demandada(30).

Este pronunciamiento se fundamentó en el citado precedente:

De conformidad con las manifestaciones de las partes, para la Sala dicho documento que obra en copia simple, tiene en esta oportunidad mérito para ser analizado y valorado, comoquiera que la parte demandada pidió tener esa copia como prueba y valorarla como tal; en otras palabras, la Nación no desconoció dicho documento ni lo tachó de falso, sino que conscientemente manifestó su intención de que el mismo fuese valorado dentro del proceso.

En consideración a lo anterior y a pesar de que no se cumplió con el requisito de autenticación de la copia previsto en el artículo 254 de la ley procesal civil, la Sala considera en esta oportunidad, en aras de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y de la garantía del derecho de acceso a la justicia consagrado en los artículos 228 y 229 de la Constitución Política, que no pueden aplicarse las formas procesales con excesivo rigorismo y en forma restrictiva, con el fin de desconocer lo que las mismas partes no han hecho y ni siquiera han discutido durante el proceso, como lo es la autenticidad del documento aportado por la parte actora en copia simple, admitido como prueba por la Nación que, además, aceptó el hecho aducido con el mismo en la contestación de la demanda(31).

Al respecto, debe anotarse que el avance jurisprudencial presentado en este sentido obedece, entre otras, a la expedición de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011 por la cual se promulgó el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que entró en vigencia el pasado 2 de julio de 2012 y en cuyo artículo 215 estableció una presunción legal en relación con el valor probatorio de la copias, según la cual se presume que éstas tienen el mismo valor del original siempre que no hayan sido tachadas de falsas.

En relación a esta codificación, es oportuno señalar que su artículo 308 restringió su aplicación a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a su entrada en vigencia. No obstante, la Sala considera pertinente reiterar que en lo referente a la prueba del estado civil de las personas se seguirá aplicando, preferentemente, lo dispuesto por el Decreto-Ley 1260 de 1970 en cuanto se trata de una lex especialis.

En este sentido, el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera en reciente pronunciamiento ha recogido el criterio anterior en los siguientes términos(32):

“(…) No quiere significar en modo alguno, que la Sala desconozca la existencia de procesos en los cuales, para su admisión y trámite, es totalmente pertinente el original o la copia auténtica del documento respectivo público o privado. En efecto, existirán escenarios —como los procesos ejecutivos— en los cuales será indispensable que el demandante aporte el título ejecutivo con los requisitos establecidos en la ley (v.gr. el original de la factura comercial, el original o la copia auténtica del acta de liquidación bilateral, el título valor, etc.). Por consiguiente, el criterio jurisprudencial que se prohíja en esta providencia, está relacionado específicamente con los procesos ordinarios contencioso administrativos (objetivos o subjetivos) en los cuales las partes a lo largo de la actuación han aportado documentos en copia simple, sin que en ningún momento se haya llegado a su objeción en virtud de la tacha de falsedad (v.gr. contractuales, reparación directa, nulidad simple, nulidad y restablecimiento del derecho), salvo, se itera, que exista una disposición en contrario que haga exigible el requisito de las copias auténticas como por ejemplo el artículo 141 del Código Contencioso Administrativo, norma reproducida en el artículo 167 de la Ley 1437 de 2011 —nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo—.

(…).

Así las cosas, si se desea acreditar el parentesco, la prueba idónea será el respectivo registro civil de nacimiento o de matrimonio según lo determina el Decreto 1260 de 1970 (prueba ad solemnitatem), o la escritura pública de venta, cuando se busque la acreditación del título jurídico de transferencia del dominio de un bien inmueble (prueba ad sustanciam actus)”(33).

En concordancia con lo expuesto párrafos atrás, la Sala valorará los medios probatorios que obran en copia simple, conforme a los rigores legales vigentes en la materia(34), ya que han obrado a lo largo del proceso sin que hayan sido objeto de tacha por parte de la entidad demandada, en quien es claro el conocimiento pleno de la prueba por cuanto en su mayoría emanaron de ella y tuvo oportunidad de contradecirlos o usarlos en su defensa.

1.3. Prueba trasladada.

En cuanto a las pruebas que la Sala valorará, se advierte que se allegó al plenario copia auténtica de la totalidad del proceso penal adelantado por el Juzgado Primero Penal Militar - Ejército Nacional, por el delito de homicidio.

Teniendo en cuenta esto, la Sala con relación a la eficacia probatoria de la prueba trasladada se sostiene en el precedente según el cual cabe valorarla a instancias del proceso contencioso administrativo, siempre que se cumpla lo exigido en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, esto es, que se les puede dotar de valor probatorio y apreciar sin formalidad adicional en la medida en que el proceso del que se trasladan se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o, con su audiencia, por cuanto se protege el derecho de contradicción y publicidad de la prueba, el cual solo se dará en la medida en que las partes tengan conocimiento de ellas.

Ahora bien, en el presente caso la Sala considera que ambas partes tienen pleno conocimiento de las pruebas trasladadas, de manera que en relación con ellas se garantiza el derecho de contradicción y publicidad de la prueba.

En este sentido, el precedente de la Sala sostiene que las pruebas recaudadas podrán ser valoradas ya que se puede considerar contrario a la lealtad procesal “que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio, bien sea por petición expresa o coadyuvancia pero que, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su inadmisión”.

Cuando se trata de prueba documental, específicamente, se podrá trasladar de un proceso a otro en original (evento en el que se requerirá el desglose del proceso de origen y que se cumpla lo exigido en el CPC, art. 185), o en copia auténtica (evento en el que se deberá cumplir lo consagrado en el CPC, arts. 253 y 254), requisitos que se verifican en el caso de autos.

Ahora bien, en lo que respecta a la prueba testimonial, ante la diversidad de criterios expuestos por la jurisprudencia de esta corporación , y para contribuir a la estabilidad de las expectativas de aplicación de la normatividad objeto de análisis, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado estimó necesario emitir un pronunciamiento que recogiera y fijara los parámetros interpretativos que deben tenerse en cuenta para efectos de establecer la posibilidad de apreciar aquellos testimonios que, habiéndose rendido en un proceso ajeno al contencioso de reparación, no cumplieron con el requisito de haberse practicado con audiencia de la parte contra la cual se aducen en el proceso posterior y/o no fueron ratificados en éste; o bien, respecto de los cuales no se prescindió de la ratificación, lo cual debía hacerse, según el citado artículo 229 del estatuto procesal civil, por acuerdo común entre las partes manifestado mediante escrito autenticado.

Bajo este propósito, la Sala de Sección Tercera, en providencia del 11 de septiembre de 2013, radicación 20.601, M.P. Dr. Danilo Rojas Betancourth, fijó diferentes criterios para la valoración de las pruebas testimoniales trasladadas, entre los cuales contempló, para los casos en donde las partes guardan silencio frente a la validez y admisibilidad estos medios probatorios y cuando se trata de un proceso que se sigue en contra de una entidad del orden nacional, en el que se pretenden hacer valer los testimonios que, con el pleno cumplimiento de las formalidades del debido proceso, han sido recaudados en otro trámite por otra entidad del mismo orden, la siguiente regla:

“(…) la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de afirmar que la persona jurídica demandada —la Nación— es la misma que recaudó las pruebas en una sede procesal diferente, lo que implica que, por tratarse de testimonios recopilados con la audiencia de la parte contra la que se pretenden hacer valer en el proceso posterior, son plenamente admisibles y susceptibles de valoración, según la interpretación más estricta que pueda hacerse de las formalidades establecidas en el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil, según las cuales la ratificación de las declaraciones juramentadas trasladadas sólo es necesaria “… cuando se hayan rendido en otro [proceso], sin citación o intervención de la persona contra quien se aduzcan en el posterior…”.

La anterior regla cobra aún mayor fuerza si se tiene en cuenta que, en razón del deber de colaboración que les asiste a las diferentes entidades del Estado, a estas les es exigible que las actuaciones que adelanten sean conocidas por aquellas otras que puedan tener un interés directo o indirecto en su resultado, máxime si se trata de organismos estatales que pertenecen al mismo orden, de tal manera que las consecuencias de una eventual descoordinación en las actividades de los estamentos del Estado, no puede hacerse recaer sobre los administrados, quienes en muchas ocasiones encuentran serias dificultades para lograr repetir nuevamente dentro del proceso judicial contencioso administrativo, aquellas declaraciones juramentadas que ya reposan en los trámites administrativos que han sido adelantados por las entidades correspondientes.

De esta manera, la Sala valorará las pruebas practicadas dentro del proceso contencioso administrativo y aquellas trasladadas del proceso penal militar, conforme a los fundamentos señalados, es decir, se valoraran todos los medios probatorios que fueron trasladados, tanto los documentales como los testimoniales, más aun, teniendo en cuenta que estos últimos fueron ratificados en el contencioso.

No obstante, se deja constancia de que los testimonios rendidos sin apremio de juramento no serán valorados por cuanto no reúnen este requisito legal.

2. Legitimación en la causa sustantiva - Valor probatorio del testimonio (testimonio de oídas y sospechoso).

En la verificación de los presupuestos procesales materiales o de fondo, dentro de los cuales se encuentra la legitimación en la causa, compete a la Sala, antes de considerar las pretensiones planteadas en el libelo introductorio, analizar la legitimidad para obrar dentro del proceso de la parte actora o de quien acude como demandado y su interés jurídico en la pretensión procesal, pues la legitimación en la causa constituye una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable a los demandantes o a las entidades demandadas(35).

En primer lugar, en relación con la naturaleza jurídica de la noción de legitimación en la causa, en sentido amplio, la jurisprudencia constitucional se ha referido a la legitimación en la causa, como la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”(36), de forma tal que cuando una de las partes carece de dicha calidad o condición, no puede el juez adoptar una decisión favorable a las pretensiones demandadas(37).

Dentro del concepto de legitimación en la causa, se vislumbra la legitimación de hecho, originada en la simple alegación de esa calidad en la demanda, como lo prevé el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, al señalar “la persona interesada podrá”, siendo entonces ese interés mínimo, suficiente para accionar y para proponerlo en la instancia procesal de inicio del juicio(38). La legitimación material se concreta en el evento en que se pruebe realmente la calidad alegada para obtener una sentencia favorable a las pretensiones de la demanda(39).

Un concepto más reciente ha establecido que

“(…) se refiere a la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal, es decir, se trata de una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta en la demanda y de la notificación del libelo inicial al demandado, de manera que quien cita a otro y le endilga la conducta, actuación u omisión que dan lugar a que se incoe la acción, está legitimado de hecho por activa y aquél a quien se cita y se le atribuye la referida acción u omisión, resulta legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda (…) la legitimación material en la causa, supone la conexión entre las partes y los hechos constitutivos del litigio, ora porque resultaron perjudicadas, ora porque dieron lugar a la producción del daño (…)”(40).

2.1. De quienes alegan la calidad de madre y hermanos de la víctima.

En el caso que en esta oportunidad ocupa a la Sala, los demandantes Elida Rosa Guerrero de Sepúlveda, Alfonso Hernández Vera, Luis José Sepúlveda Guerrero, José Alfredo, Adalberto y Elizabeth Hernández Guerrero invocaron en el escrito introductorio la calidad de padres, los primeros, y hermanos, los siguientes, de Nelson Omar Durán, quien falleció en hechos ocurridos los días 29 de diciembre de 1998, durante la prestación del servicio de soldado voluntario en un operativo militar.

En consecuencia previo al análisis de fondo de las pretensiones reclamadas por los mencionados demandantes, la Sala verificará que se encuentre plenamente acreditado el parentesco aducido en la demanda, pues conforme al artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, incumbe a las partes probar los presupuestos de hecho o la calidad en que fundamentan sus pretensiones. Teniendo en cuenta, además, que sobre este punto recaen los argumentos de la apelación presentada por la entidad demandada, quien desde la contestación a la demanda excepcionó falta de legitimación en la causa en el extremo activo de la relación procesal.

En atención a la acreditación del parentesco los hechos a probar son, el primer lugar, la relación de parentesco entre la víctima, Nelson Omar Durán, y quienes alegan ser sus padres, Elida Rosa Guerrero de Sepúlveda y Alfonso Hernández Vera, y, en un segundo plano, la relación de parentesco de Alfonso Hernández Vera, Luis José Sepúlveda Guerrero, José Alfredo, Adalberto y Elizabeth Hernández Guerrero con los mismos señores Elida Rosa Guerrero de Sepúlveda y Alfonso Hernández Vera, de donde se deducirá el parentesco por consanguinidad en segundo grado con Nelson Omar Durán, es decir la calidad de hermanos de la víctima. Por consiguiente, no probar el parentesco entre la víctima y sus padres conllevaría la imposibilidad de acreditarlo respecto de los demás parientes que se desprendan de esta relación.

Sobre el tema, vale decir que el registro del estado civil, el cual comprende, entre otros, los nacimientos, matrimonios y defunciones, como función del Estado, se estableció en 1883, con la expedición del Código Civil. Posteriormente, con la expedición la Ley 57 de 1887, sobre adopción de códigos y unificación de la legislación nacional, en el artículo 22, se estableció tener y admitir como pruebas principales del estado civil, respecto de nacimientos, matrimonios o defunciones de personas bautizadas, casadas, o muertas en el seno de la iglesia católica, las certificaciones que con las formalidades legales expidieran los respectivos sacerdotes párrocos, insertando las actas o partidas existentes en los libros parroquiales.

A partir de la vigencia de la Ley 92 de 15 de junio de 1938, los documentos referidos pasaron a ser supletorios y se determinó en el artículo 18 ibídem que solo tendrían el carácter de pruebas principales del estado civil respecto de los nacimientos, matrimonios, defunciones, reconocimientos y adopciones, que se verifiquen con posterioridad a la señalada ley, las copias auténticas de las partidas del registro del estado civil, expedidas por los notarios, el alcalde municipal, los funcionarios consulares de Colombia en el exterior y los corregidores e inspectores de policía, quienes quedaron encargados de llevar el registro del estado civil de las personas. Finalmente con el Decreto-Ley 1260 de 1970, se estableció como prueba única del estado civil, para los nacimientos, matrimonios y defunciones ocurridos después de su vigencia, las copias auténticas de los registros civiles.

Así las cosas, dependiendo de la fecha de nacimiento de las personas, la prueba del estado civil y la acreditación del parentesco deberán hacerse con el documento que corresponda.

En este sentido el precedente de la Sala ha sostenido:

“En vigencia del artículo 347 del Código Civil, y la Ley 57 de 1887, el estado civil respecto de personas bautizadas, casadas o fallecidas en el seno de la Iglesia, se acreditaba con los documentos tomados del registro del estado civil, o con las certificaciones expedidas por los curas párrocos, pruebas que, en todo caso, tenían el carácter de principales. Para aquellas personas que no pertenecían a la Iglesia Católica, la única prueba principal era la tomada del registro del estado civil. Con la entrada en vigencia de la Ley 92 de 1.938 se estableció la posibilidad de suplir la falta de las pruebas principales por supletorias. Para acudir a éstas últimas, era necesario demostrar la falta de las primeras. Esta demostración consistía en una certificación sobre la inexistencia de la prueba principal, expedida por el funcionario encargado del registro civil, que lo era el notario, y a falta de éste, el alcalde. Por su parte, el Decreto 1260 de 1970 estableció como prueba única para acreditar el estado civil de las personas, el registro civil de nacimiento”(41).

Aun en reciente jurisprudencia la Sala dijo:

“Sobre el particular, al ocuparse de regular los asuntos atinentes a las “Pruebas del estado civil”, el Decreto-Ley 1260 de 1970, en su artículo 105, determina:

“ART. 105.—Los hechos y actos relacionados con el estado civil de las personas, ocurridos con posterioridad a la vigencia de la Ley 92 de 1938, se probarán con copia de la correspondiente partida o folio, o con certificados expedidos con base en los mismos. En caso de pérdida o destrucción de ellos, los hechos y actos se probarán con las actas o los folios reconstruidos o con el folio resultante de la nueva inscripción, conforme a lo dispuesto en el artículo 100”. Para eliminar cualquier duda en relación con el alcance y el carácter imperativo de la norma transcrita, el mismo estatuto en cita determina, a la altura de su artículo 106:

“ART. 106.—Ninguno de los hechos, actos y providencias relativos al estado civil y la capacidad de las personas, sujetos a registro, hace fe en proceso ni ante ninguna autoridad, empleado o funcionario público, si no ha sido inscrito o registrado en la respectiva oficina, conforme a lo dispuesto en la presente ordenación, salvo en cuanto a los hechos para cuya demostración no se requiera legalmente la formalidad del registro”. Sobre el punto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta corporación, en sentencia del 22 de enero de 2008, señaló: “Así pues, cuando el estado civil se aduce como fuente de derechos y de obligaciones (D. 1260/70, art. 1º) es necesario acudir a su régimen probatorio establecido en los artículos 101 y siguientes del Decreto 1260 de 1970”. Con fundamento en lo anterior puede concluirse entonces que el registro civil de nacimiento constituye el documento idóneo para acreditar de manera idónea, eficaz y suficiente la relación de parentesco con los progenitores de una persona, comoquiera que la información consignada en dicho documento público ha sido previamente suministrada por las personas autorizadas y con el procedimiento establecido para tal efecto”(42).

En el sub judice, según el registro civil de nacimiento de Nelson Omar Durán, este nació el día 21 de octubre de 1970, esto es en vigencia del Decreto-Ley 1260 de 1970, el cual entró a regir en la fecha de su promulgación, esto es el 5 de agosto de ese año; de manera que el parentesco se prueba únicamente con la copia autentica del folio de registro civil de nacimiento.

Al respecto, el Decreto-Ley 1260 de 1970 - Estatuto del registro del estado civil de las personas, determinó que el estado civil de una persona es su situación jurídica en la familia y la sociedad, de donde se desprende su capacidad para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones, es indivisible, indisponible e imprescriptible, y su asignación corresponde a la ley(43). En relación con su origen, dijo la normatividad ibídem, que esta situación se deriva de los hechos(44), actos y providencias que lo determinan y de la calificación legal que de ellos se haga(45), todo lo cual, debe constar en el registro del estado civil(46), para cuyo efecto, mediante el citado estatuto, el legislador reglamentó lo concerniente al registro del estado civil de los colombianos y a las inscripciones que allí deben efectuarse; así, previó que están sujetos a registro los hechos y los actos relativos al estado civil de las personas, dentro de los cuales incluyó de manera especial los nacimientos, los matrimonios y las defunciones(47), inscripciones que sólo son válidas cuando cumplen con el lleno de los requisitos legales(48).

Entonces, la señalada normatividad, que reglamentó todo lo relacionado al registro del estado civil de las personas, en su título VI consagró lo relacionado al registro civil de nacimiento, expuso los hechos y actos que deben inscribirse y quienes deben efectuar la inscripción, entre los cuales se encuentran: 1. El padre, 2. La madre, 3. Los demás ascendientes, 4. Los parientes mayores más próximos, 5. El director o administrador del establecimiento público o privado en que haya ocurrido, 6. La persona que haya recogido al recién nacido abandonado, 7. El director o administrador del establecimiento que se haya hecho cargo del recién nacido expósito y 8. El propio interesado mayor de diez y ocho años(49). Asimismo se determinó la circunscripción territorial para el efecto(50).

En este sentido, el funcionario encargado de llevar el registro del estado civil de las personas, es quien verifica el cumplimiento de los requisitos y solemnidades legales, contenidas en el aludido régimen, y formaliza la inscripción de los nacimientos, razón de más para que el ordenamiento haya previsto como prueba idónea de este hecho, la copia autentica del folio contentivo de la inscripción o la certificación que estos funcionarios expidan, con fundamento en dicho folio, documentos que, por lo anterior, gozan de la presunción de autenticidad y pureza de las inscripciones allí contenidas(51) y, en su calidad de actos administrativos, igualmente, se encuentran amparados por la presunción de legalidad.

En resumen, en el ordenamiento civil colombiano la prueba del nacimiento y de las situaciones que emanen de él está circunscrita a la copia autentica del correspondiente folio o al certificado que con base en él expidan(52) los funcionarios encargados de llevar el registro del estado civil y la oficina central(53), es más, el mismo Estatuto previó que ninguno de los hechos, actos y providencias relativos al estado civil y la capacidad de las personas, sujetos a registro, se itera como ocurre con el nacimiento y las situaciones que de él se desprenden, hagan fe en proceso ni ante ninguna autoridad, empleado a funcionario público, si no ha sido inscrito o registrado en la respectiva oficina, conforme a lo dispuesto en la descrita normatividad(54).

Ahora bien, en el caso de autos, la Sala considera que debe atenderse el dicho de la demanda para establecer, en primer lugar, la calidad con que se acudió a la instancia, y, seguidamente, los elementos probatorios obrantes en el plenario. Así, se observa que en su escrito introductorio los demandantes sostuvieron:

1. Que Nelson Omar Durán es hijo extramatrimonial de Elida Rosa Guerrero, quien contrajo matrimonio con Alfonso Hernández Vera (hecho 1).

2. Que Nelson Omar Durán, fue criado y protegido por su padre de adopción Alfonso Hernández Vera (hecho 6).

Es decir, la parte actora afirmó que la madre de Nelson Omar es Elida Rosa Guerrero y que este fue adoptado por Alfonso Hernández como consecuencia de la unión marital conformada por este último con la mencionada señora.

Al respecto, encuentra la Sala que en el registro civil de nacimiento(55)correspondiente a Nelson Omar Durán, consta que el 24 de octubre de 1970 se presentó en la Notaría 4ª de Bucaramanga, Ernestina Gómez y declaró que el día 21 de octubre de 1970 nació Nelson Omar, hijo natural de Elida Rosa Durán de 19 años de edad, abuelos maternos Argemiro Durán y Obdulio Jaimes.

Valorada la prueba documental, la Sala concluye que no quedó demostrada la calidad alegada por Elida Rosa Guerrero, es decir la de madre extramatrimonial de la víctima, pues claramente, el nombre de la madre corresponde al de Elida Rosa Durán(56), sin que obre en dicha prueba otro elemento del cual pueda derivarse que estos nombres pertenecen a la misma persona, pues el registro no incluyó el número de identificación de la madre de donde habría sido posible para el juzgador aclarar la posible confusión.

Tampoco logró la Sala verificar que los nombres de los abuelos maternos de la víctima, consignados en su registro civil de nacimiento (Argemiro Durán y Obdulio Jaimes), corresponden con el nombre de la madre de la demandante, por cuanto, según el registro civil de nacimiento de Elida Rosa Guerrero, ésta es hija de Eulalia Guerrero, sin que se haya inscrito el reconocimiento del padre o la identificación del mismo. De manera que tampoco bajo este criterio podría inferirse que la demandante Elida Rosa Guerrero es la misma Elida Rosa Durán inscrita como madre de la víctima en el correspondiente registro civil de nacimiento.

Por otro lado, la Sala tampoco encuentra demostrada la relación alegada entre Alfonso Hernández Vera y Nelson Omar Durán, pues aunque la demanda sostuvo que el señor Hernández Vera fue “padre de adopción” de la víctima, este acto jurídico no aparece anotado en el registro civil de nacimiento de Nelson Omar como lo dispone el mismo Decreto-Ley 1260 de 1970, evento en el cual resultaría probado el parentesco civil del que, ciertamente, se derivarían los derechos invocados por los demandantes.

Sobre este punto, el artículo 50 del Código Civil establece que el parentesco civil “es el que resulta de la adopción mediante la cual la ley estima que el adoptante, su mujer y el adoptivo se encuentran entre sí, respectivamente, en las relaciones de padre, de madre, de hijo. Este parentesco no pasa de las respectivas personas”.

La adopción como instrumento legal fue regulada, inicialmente, por el título XIII del Código Civil (arts. 269 a 287), que fue modificado por la Ley 5ª de 1975, y esta, a su vez, fue derogada por el artículo 353 del Decreto 2737 de 1989 (Código del Menor), la que, finalmente, fue derogada por el artículo 217 de la Ley 1098 de 2006 (exceptuándose los artículos 3320 a 325 y aquellos referidos al juicio especial de alimentos que preservaron su vigencia).

Ahora bien, como los hechos ocurrieron el 29 de diciembre de 1998, la Sala limitará su estudio al Decreto 2737 de 1989, de 27 de noviembre, como norma aplicable a la situación planteada por Alfonso Hernández Vera frente a Nelson Omar Duran.

Al respecto ha dejado dicho esta subsección que:

“En ese sentido, el Decreto 2737 de 1989 establece las siguientes condiciones que debe reunir la adopción: a) se trata de una “medida de protección a través de la cual, bajo la suprema vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable, la relación paterno filial entre personas que no la tienen por naturaleza” [art. 88]; b) podía adoptar, en vigencia de dicha norma, “quien siendo capaz, haya cumplido 25 años de edad, tenga al menos 15 años más que el adoptable y garantice la idoneidad, física, mental, moral y social suficiente para suministrar hogar adecuado y estable a un menor” [art. 89, inc. 1º]; c) se podía adoptar “los menores de 18 años declarados en situación de abandono, o aquellos cuya adopción haya sido consentida previamente por sus padres o autorizada por el defensor de familia cuando el menor no se encuentre en situación de abandono y carezca de representante legal” [art. 92, inc. 1º]; d) así mismo, podía adoptarse al mayor de 18 años “cuando el adoptante hubiere tenido el cuidado personal del adoptable antes de que éste cumpliera 18 años” [art. 92, inc. 2º]; e) la adopción “requiere el consentimiento previo de quienes ejercer la patria potestad, o el de uno de ellos a falta del otro, manifestado personalmente ante el defensor de familia, quien los informará ampliamente sobre las consecuencias e irrevocabilidad de la adopción […] A falta de las personas designadas en el presente Artículo [sic], será necesaria la autorización del defensor de familia expresada por medio de resolución motivada” [art. 94, incs. 1º y 3º]; f) la “adopción requiere sentencia judicial. Una vez en firme, la sentencia que concede la adopción se inscribirá en el registro del estado civil, omitiéndose en aquélla y éste, el nombre de los padres con respecto de los cuales se destruye el vínculo. Si la sentencia fuere favorable, los efectos de la adopción se surtirán desde la admisión de la demanda” [art. 96]; y, g) como consecuencia de la adopción “el adoptivo deja de pertenecer a su familia y se extingue todo parentesco de consanguinidad” [art. 98]; h) la “adopción establece parentesco civil entre el adoptivo, el adoptante y los parientes consanguíneos o adoptivos de este” [art. 100]; e, i) las “adopciones realizada de acuerdo con la Ley 5ª de 1975, que no hubieren tenido la calidad de plenas, continuarán teniendo, bajo el imperio de este código, los mismos efectos que aquélla otorgaba a las calificadas de simples, pero la patria potestad sobre quienes fueron prohijados mediante adopción simple corresponderá al adoptante o adoptantes”(57) [artículo 101].

De acuerdo con la normativa anterior, aplicable para la época de los hechos [jul. 14/98], la adopción como medida o situación jurídica no puede acreditarse con testimonios, sino que para su demostración es necesario que se haya proferido sentencia judicial, y que estando ejecutoriada se haya inscrito en el registro civil del adoptado [entendiéndose que en caso de ser favorable la sentencia, que concede la adopción, sus efectos se surten desde la fecha de admisión de la demanda]”(58).

Visto lo anterior, considera la Sala que ninguna de las condiciones anotadas se cumplen en el presente caso, ya que frente a la adopción efectuada por Alfonso Hernández Vera, frente a Nelson Omar Duran, sólo existe la afirmación en la demanda, la que no puede respaldarse en el material testimonial, en cuanto ello no resultaría suficiente para cumplir con las condiciones específicas fijadas por el Decreto 2737 de 1989.

No obstante, se analizan los siguientes medios probatorios:

1. Copia auténtica de la declaración extrajuicio rendida ante la Notaria 4ª del Círculo de Bucaramanga, por Adelia Jaimes de Cáceres y Gerardo Ortiz Gómez(59), mediante la cual se pretendió establecer que los declarantes conocen a la demandante Elida Rosa Guerrero de Sepúlveda, que ésta es la madre de Nelson Omar Durán y es hija extramatrimonial no reconocida de Angelmiro Durán, entre otros hechos discutidos en el plenario.

2. Copia auténtica de la escritura pública de protocolización(60), mediante la cual Elida Rosa Guerrero de Sepúlveda incorporó en el protocolo de la Notaría 7ª DE Bucaramanga, en fecha 28 de julio de 2000, la declaración extraproceso antes citada y manifestó que no fue reconocida por su padre extramatrimonial que se llamó “Angelmiro Dura” (sic) y:

“que tuvo un hijo que responde al nombre de Nelson Omar Durán (q.e.p.d.) tal y como aparece en el registro civil de nacimiento. Instrumento en el que equivocadamente figura como madre Elida Rosa Durán y no Guerrero como es su verdadero apellido”.

Con relación a la declaración extraproceso rendida por Adelia Jaimes de Cáceres y Gerardo Ortiz Gómez ante la Notaria 4ª de Bucaramanga la Sala debe anotar que tal testimonio no tiene la virtualidad de corregir el registro civil de nacimiento de la víctima ni puede ser valorada por la Sala, por cuanto esta prueba no fue ratificada en el contencioso ni rendida con audiencia de la contraparte, de acuerdo con lo preceptuado por los artículos 298 y 299 del Código de Procedimiento Civil, vigentes para la época de los hechos.

Asimismo, la Sala prevé que la escritura pública de protocolización otorgada por Rosa Elida Guerrero, además de ser posterior a la muerte de Nelson Omar, tampoco ostenta la aptitud de establecer el parentesco ni de corregir los yerros consignados en el folio del registro civil de nacimiento de la víctima, pues, de conformidad con el estatuto de notariado vigente para la época de los hechos, esto es, el Decreto-Ley 960 de 1970, la protocolización consiste, simplemente, en incorporar en el protocolo de una notaría determinada, por medio de escritura pública, las actuaciones, expedientes o documentos que la ley o el juez ordenen insertar en él para su guarda y conservación, o que cualquiera persona le presente al notario con los mismos fines, es decir, con fines de guardar y conservar las actuaciones, expedientes o documentos incorporados(61), de manera que por efecto de la protocolización el documento protocolizado no adquiere mayor fuerza o firmeza de la que originariamente tiene(62). Lo anterior significa que la declaración extraproceso y las declaraciones contenidas en la escritura pública de protocolización no adquieren validez probatoria, por este simple acto.

Contrario sensu, para la aclaración y corrección de los registros civiles la ley ha dispuesto un trámite especial, consignado en el título IX del Decreto 1260 de 1970, tantas veces mencionado. Para el efecto, El artículo 89 ibídem, establecía que las inscripciones del estado civil, una vez autorizadas, no podían alterarse sino en virtud de decisión judicial en firme, y excepcionalmente, por disposición de los interesados o de la oficina central, es decir, de la Superintendencia de Notariado y Registro(63), en los casos, modo y con las formalidades dispuestas en dicho estatuto(64).

Ahora bien, esta norma fue modificada por el artículo 2º del Decreto 999 de 1988 en el sentido de disponer que las inscripciones del estado civil una vez autorizadas solamente pueden alterarse por: decisión judicial en firme o por disposición de los interesados, en los casos, modo y con las formalidades que estableció el mismo decreto.

Asimismo, el artículo 93 del Decreto 1260, modificado por el 5º del Decreto 999 de 1988 prescribe que las correcciones en las inscripciones del estado civil realizadas por el funcionario encargado o dispuestas por los interesados en escritura pública surten efectos sin perjuicio de las decisiones judiciales que sobre ellas recayeren y tendrán el valor y el alcance que en ley les corresponda.

De lo expuesto se concluye que bajo el régimen del Decreto 1260 de 1970 las inscripciones contenidas en el registro del estado civil sólo pueden ser modificadas por los interesados mediante escritura pública y con aplicación de los procedimientos y modalidades contenidas en los artículos 90 y siguientes de dicha reglamentación.

3. Testimonio del señor Gerardo Ortiz Gómez, recepcionado el 5 de junio de 2001(65), quien dijo no tener relación de parentesco con los demandantes, pero conoció a Nelson Omar “desde cuando estaba pequeño”:

“Yo lo conocí desde hace 25 años y yo lo conocí porque éramos amigos y vecinos con la mamá y el papá, pero el verdadero papá es desconocido, distingo a Alfonso Hernández Vera, él fue el que lo crio hasta el momento que él murió (…) Era una familia muy unida porque la mamá y el papá dependían económicamente de él y él también en unión con los hermanos ayudaban igual a los papás, todos se colaboraban en lo que podían y todo lo comentaban entre ellos, porque si iban a hacer algo, siempre se reunían para realizarlo, era una familia muy unida. (…) él era el que le pagaba el arriendo de la casa y para la comida él era el que más aportaba. A los hermanos también los ayudaba económicamente en lo que pudiera (…) Él vivía con los papás, con la señora Elida Rosa Guerrero y con el señor Alfonso Hernández Osorio (sic), los hermanos vivían en el mismo barrio, pero en casas separadas”.

Respecto a la relación de parentesco entre la víctima y quienes acuden al proceso como padre y madre, sostuvo el testigo:

“Sí, Nelson Omar Durán es hijo de Elida Rosa Guerrero Y Alfonso Hernández, Nelson Omar figura como Durán porque la mamá cuando tuvo el niño no tenía ninguna documentación, ella era menor de edad, y una señora que le colaboró para llevarlo al registro como el papá de Elida Rosa se llamaba Algelmiro Durán, entonces la señora que llevó el niño lo colocó Nelson Omar Durán, pero cuando la mamá fue a hacer documentos para la cédula el papá Algelmiro Durán, no la reconoció, por eso ella figura con el apellido de la mamá, Guerrero. El papá de Nelson Omar como es desconocido, la señora Elida se casó con Luis Enrique Sepúlveda y ahí nació un hijo que se llama Luis José Sepúlveda, a los pocos meses de ella ser casada mataron a Luis Enrique y luego la señora comenzó a vivir con Alfonso Hernández llevando a Nelson Omar y a Luis José, en esa convivencia hubieron tres hijos, José Alfredo Hernández Guerrero, Elizabeth Hernández Guerrero y Adalberto Hernández Guerrero que son hijos de Alfonso Hernández y Elida Rosa Guerrero”.

Asimismo, informó que Rosa Elida Guerrero y Alfonso Hernández Vera contrajeron matrimonio dos años antes de la muerte de Nelson Omar “en la iglesia del barrio caldas” y que la relación de Alfonso Hernández Vera y Nelson Omar:

“era una relación bonita porque Nelson Omar respetaba a Alfonso como su papá legítimo hasta el momento en que falleció y lo mismo don Alfonso con Nelson, porque él lo crió y le dio estudio y lo acompañó hasta el momento de su muerte.

4. Testimonio de la señora Tulia Gómez Ballesteros, recepcionado el 5 de junio de 2001(66), quien dijo no tener relación de parentesco con los demandantes, pero conoció a Nelson Omar “aquí en Bucaramanga, desde muy niño lo distinguí” aproximadamente 25 años atrás. Asimismo, dijo conocer a los papás Alfonso Hernández Vera y Elida Rosa Guerrero y a los hermanos Luis José Sepúlveda Guerrero, José Alfredo Hernández Guerrero, Elizabeth Hernández Guerrero y Adalberto Hernández Guerrero.

Cuando se le solicitó que explicara por qué Nelson Omar no estaba registrado con los apellidos de su señora madre, contestó:

“Resulta que cuando la mamá de Nelson lo tuvo o lo engendró a él, ella estaba muy joven y a él lo mandó a registrar otra señora que era amiga colocándole el apellido del papá que era Durán de doña Elida Rosa, pero como el papá no la reconoció a ella quedó con el apellido de la mamá que es Guerrero”.

En el mismo sentido, al ser interrogada por la relación de Nelson Omar Durán con Luis José Sepúlveda Guerrero, contestó:

“ellos los dos eran hermanos por mamá, por que (sic) ella muy poco tiempo distingio (sic) a un señor llamado Luis Enrique Sepúlveda, ellos convivieron como seis meses y lo mataron al papá de Luis José, pasado el tiempo ella distinguió al señor Alfonso Hernández Vera, ellos vivieron en unión libre del cual nacieron tres hijos, él fue el que los cuidó y los enseñó a trabajar y hacer (sic) personas responsables y los crio como hijos propios y ellos lo reconocen como si él fuera el propio papá de ellos y él los reconoce como hijos legítimos , don Alfonso y la señora Elida Rosa después de haber vivido en unión libre se casaron por la iglesia aproximadamente hace 3 años”.

En cuanto a las relaciones familiares entre la víctima y los demandantes, afirmó:

“las relaciones con los familiares eran muy unidos, ellos se ayudaban unos a otros, eran una familia inseparables (sic), luego él empezó a trabajar, prestó su servicio y logró ser un soldado ejemplar, él era el que más ayudaba a pagar el arriendo, a raíz de lo sucedido todo se acabó, por la muerte de él (…) él les ayudaba a sostener el hogar, les ayudaba a pagar el arriendo, el estudio de algunos hermanos y era el que prácticamente sostenía los gastos de la casa y de los papás”.

5. Registro civil de matrimonio celebrado entre Alfonso Hernández Vera y Elida Rosa Guerrero(67), el día 13 de junio de 1999, por el rito religioso.

6. Copia simple de la partida de bautismo correspondiente a Elida Rosa Guerrero(68) donde consta que es hija de Eulalia Guerrero y que contrajo matrimonio el 23 de octubre de 1961.

Con relación al testimonio y de acuerdo con lo dispuesto en la codificación civil procesal título XIII - Capítulo IV, este es aquel medio de prueba que reside en la declaración o relato que hace un tercero, sometido a interrogatorio, de los hechos que se le pregunten y de los que le consten o tenga conocimiento, previa identificación y bajo la exigencia de jurar no faltar a la verdad so pena de incurrir en las sanciones penales que por el punible de falso testimonio contempla el Código Penal, y con las excepciones previstas en la ley(69).

Al respecto, el tratadista Hernán Fabio López Blanco ha sostenido que esta es una modalidad probatoria denominada “Declaración de Terceros”:

“es una especie del género que se llama “declaración” o interrogatorio, pues es lo cierto que son muchos los elementos comunes que existen con la “declaración de parte”, porque de lo que se trata es de que personas naturales que no son parte dentro del proceso ilustren con sus relatos referentes a hechos que interesan al mismo, para efectos de llevar certeza al juez acerca de las circunstancia que constituyen el objeto del proceso(70) (resalta la Sala).

Ahora bien, como el testimonio es aquel medio probatorio de mayor usanza en los juicios de responsabilidad civil, debe tenerse en cuenta que, aun cuando no se trate de un testigo mentiroso, el testimonio dependerá del convencimiento que éste tiene de su propia verdad, de su edad, sexo, nivel de educación, salud (5 sentidos), su ubicación en el lugar de los hechos, sus prejuicios, las condiciones ambientales del momento y, en general, de la representación mental que el testigo se haga de la situación fáctica que percibe y las condiciones que lo rodeen, de manera que cada persona tendrá su propia percepción de los hechos(71).

Adicionalmente, debe preverse que dicha percepción puede ser directa, porque el testigo presenció los hechos y los aprehendió mediante el uso de sus sentidos, generalmente, sus 5 sentidos, o puede tratarse del conocimiento que el testigo tiene de los hechos por lo que le escuchó decir a otro, de manera que el declarante carece de percepción directa y narra en sus propios términos el dicho de otra persona o lo que oyó sobre lo que otros dijeron, en cuyo caso se acentúan las dificultades del testimonio, anteriormente enunciadas.

Asimismo, la codificación civil procesal contempla la figura del testigo sospechoso, para lo cual en su artículo 217 definió como sospechosos a aquellos testigos que se encuentren en circunstancias que puedan afectar su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencia, sentimientos o intereses que tengan con las partes o sus apoderados, de sus antecedentes personales u otras causas que, en todo caso, dependerán del concepto del juez, por cuanto la sola circunstancia de que los testigos sean parientes de una de las partes o tengan algún sentimiento, amistad o interés, no conduce necesariamente a deducir que ellos inmediatamente falten a la verdad, circunstancia de más para justificar que el juez se encuentre obligado a recepcionar el testimonio aunque el testigo sea tachado de sospechoso.

Ahora bien, debe tenerse en cuenta la valoración probatoria, entendida ésta como la actividad intelectual desplegada por el juzgador frente a los medios probatorios, para establecer la fuerza de convicción o de certeza que representan cada uno de ellos dentro de determinado proceso.

Para el desarrollo de la apreciación de las pruebas, la doctrina jurídica procesal ha identificado diferentes sistemas dentro de los cuales se encuentran el de la íntima convicción o de conciencia o de libre convicción(72), el sistema de la tarifa legal o prueba tasada(73) y el régimen de la sana crítica o persuasión racional, consagrado en los códigos modernos, entre ellos el Código de Procedimiento Civil Colombiano(74) que dispone en su artículo 187 que el juzgador debe establecer por sí mismo el valor de las pruebas con base en las reglas de la sana critica, es decir de la lógica, la ciencia y la experiencia:

“ART. 187.—Apreciación de las pruebas. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos.

El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba”.

De modo tal que dicha norma consagra, como sistema de valoración de la prueba el de la sana critica, el cual exige la expresión de las razones que el juzgador ha tenido para determinar el valor de las mismas, mediante la observancia de las citadas reglas.

“Las reglas de la sana crítica son, ante todo, las reglas del correcto entendimiento humano. En ellas interfieren las reglas de la lógica, con las reglas de la experiencia del juez. Unas y otras contribuyen de igual manera a que el magistrado pueda analizar la prueba (ya sea de testigos peritos, de inspección judicial, de confesión en los casos en los casos en que no es lisa y llana) con arreglo a la sana razón y a un conocimiento experimental de las cosas.

El juez que debe decidir con arreglo a la sana crítica, no es libre de razonar a voluntad, discrecionalmente, arbitrariamente. Esta manera de actuar no sería sana crítica, sino libre convicción. La sana crítica es la unión de la lógica y de la experiencia, sin excesivas abstracciones de orden intelectual, pero también sin olvidar esos preceptos que los filósofos llaman de higiene mental, tendientes a asegurar el más certero y eficaz razonamiento”(75).

Así, la valoración mediante la sana crítica, requiere, el análisis en conjunto de las pruebas y un ejercicio de ponderación de las mismas, exponiendo razonadamente el valor que atribuye a cada una, desechando sólo aquellas que encuentre ilegales, indebidas o inoportunamente allegadas al proceso.

Ahora bien, en relación con el testimonio, su valoración y ponderación, requiere del juez, como en todos los casos, determinar el valor de convicción del mismo y su real dimensión, se itera, bajo su apreciación en conjunto y con aplicación de las reglas de la sana crítica, ejercicio cuya complejidad se acentúa en tratándose de testimonios de oídas o aquellos calificados como sospechosos, los cuales, según se infiere de lo dicho en líneas anteriores, no pueden ser desechados de plano sino que rigidizan su valoración de cara al restante material probatorio, por cuanto serán examinados con mayor severidad.

Debe entenderse, entonces, que son, precisamente, las reglas de la sana crítica las que aconsejan que tanto el testigo sospechoso como el ex audito, se aprecie con mayor rigor, se someta a un tamiz más denso de aquel por el que deben pasar las declaraciones libres de sospecha o cuya percepción fue directa o se subvaloren. Pero sin que puedan desecharse bajo el argumento del parentesco, interés o falta percepción directa, sino porque confrontados con el restante material probatorio resultan contradictorios, mentirosos, o cualquier circunstancias que a criterio del juez merezca su exclusión o subvaloración.

Bajo esta filosofía, el ordenamiento procesal, artículo 218 - inciso final, determinó que el juez apreciara los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso y, al igual que las tachas, sus motivos y pruebas deben ser valoradas en la sentencia, ocurriendo lo propio con el testimonio de oídas.

En el caso concreto, si bien podrían calificarse de sospechosos y de oídas los testimonios rendidos por Gerardo Ortiz Gómez y Tulia Gómez Ballesteros, quienes se encuentran vinculados a los demandantes por lazos de amistad, de sus declaraciones se observa que los testigos conocieron a Nelson Omar Durán desde muy niño, aunque estos no estuvieron presentes durante su nacimiento ni su inscripción en la oficina de registro civil, de modo que los hechos narrados al respecto son un relato, seguramente, de lo que ellos oyeron decir a otras personas, principalmente, a los mismos demandantes o, incluso, a la víctima, sin que obre en el plenario ningún otro medio probatorio idóneo que permita establecer la veracidad de los hechos que refieren el acto del registro civil de nacimiento.

Asimismo, observa la Sala que el testigo Gerardo Ortiz Gómez, sostuvo que Elida Rosa Guerrero era menor de edad cuando nació su hijo, mientras que en el folio de nacimiento de Nelson Omar se consignó como edad de la madre “19 años”.

Sin embargo, lo cierto es que es precisamente la relación de amistad existente entre los testigos y los demandantes, la que permite que ellos testifiquen sobre la cercanía y familiaridad vigente para la época de los hechos entre la víctima y los demandantes.

De manera que, aunque en el sub examine no se encuentra plenamente probada la relación de parentesco entre la víctima y por quienes procesalmente dijeron ser la madre y el padre (adoptivo), se itera, porque los elementos probatorios allegados no suplen la tarifa legalmente establecida en los artículos 105 y 106 del Decreto 1260 de 1970, sin embargo, lo cierto es que de los citados testimonios se evidencia una relación de crianza, cercanía y familia que, bajo los postulados de la justicia material y de reparación integral de las víctimas, la Sala no puede desconocer.

Entonces, de los citados testimonios se observa que la víctima compartía una relación de cercanía y familiaridad con Elida Rosa Guerrero de Sepúlveda, Alfonso Hernández Vera, Luis José Sepúlveda Guerrero, José Alfredo, Adalberto y Elizabeth Hernández Guerrero, quienes fueron señalados por los testigos como padres y hermanos de Nelson Omar Durán.

Y, asimismo, aunque el registro civil de matrimonio celebrado entre Rosa Elida Guerrero y Alfonso Hernández muestra que éste se ofició el 13 de junio de 1999, es decir, después de la muerte de Nelson Omar (dic. 29/98), los testimonios acreditan que ellos convivían en “unión libre”, dentro de la cual fueron procreados José Alfredo(76), Adalberto(77) y Elizabeth(78) Hernández Guerrero, todo lo cual obra como hechos indicadores de la familia conformada por los demandantes, a la cual se integraban Nelson Omar y Luis José Sepúlveda Guerrero(79), de quienes, igualmente, se afirmó que fueron criados por Rosa Elida Guerrero y Alfonso Hernández, en cuanto estos les brindaron formación personal y académica.

Al respecto, la Sala considera lo dicho por la honorable Corte Constitucional en Sentencia T-495 de 1997, en la que después de analizar las declaraciones allegadas al proceso sobre la relación que unía un soldado con sus padres de crianza, concluye que:

“Surgió así de esa relación, una familia que para propios y extraños no era diferente a la surgida de la adopción o, incluso, a la originada por vínculos de consanguinidad, en la que la solidaridad afianzó los lazos de afecto, respeto y asistencia entre los tres miembros, realidad material de la que dan fe los testimonios de las personas que les conocieron. (...)”—.

Esta Sección también se ha pronunciado en favor del reconocimiento de los derechos que le asisten a los padres de crianza cuando la relación de afecto se encuentra probada, accediendo a reconocer un valor igual al admitido en favor de los padres biológicos;

“de allí que se puedan yuxtaponer las mismas como “tertium comparatio”, en atención a que se trataría de una lógica igual para las dos situaciones(80).

Así, entonces, la postura reiterada de la jurisprudencia, constitucional y contenciosa, ha permitido que acreditada por cualquiera de los medios probatorios la circunstancia o relación de especial afecto y protección que se adjetiva como “hijo de crianza”, se infieran los padecimientos y perjuicios que les legitiman para comparecer ante el juez y solicitar la indemnización de tales perjuicios, esto es, se infiera la legitimación material para actuar en acción de reparación directa.

Ahora bien, en atención a los rigores legales establecidos por el ordenamiento civil para la acreditación del parentesco por consanguinidad y civil, cuyos requisitos quedaron ampliamente explicados en el acápite anterior, la Sala considera que debe, igualmente, ser rigurosa en cuanto a la prueba de la relación de crianza en legitimación de su interés dentro del sub lite y para cuya acreditación se remite a lo establecido por el Código Civil Colombiano sobre la prueba de la posesión notoria del estado civil.

Al efecto, el artículo 399 del Código Civil, previó que la posesión notoria del estado civil se probara con testimonios fidedignos “particularmente en el caso de no explicarse y probarse satisfactoriamente la falta de la respectiva partida, o la pérdida o extravió del libro o registro en que debiera encontrarse”. Se considera, entonces, que la regla aquí contenida puede aplicarse por analogía en la acreditación de una circunstancia fáctica como la aducida por los demandantes, anotando, que esto no obsta para que se haga uso de los demás medios probatorios.

Respecto a la posesión notoria del estado de hijo, ya sea legítimo o de crianza, se recogen los criterios expuestos por la Corte Suprema de Justicia al prever como elementos configurativos de dicho estado, el trato, la fama y el tiempo(81).

El primero de estos elementos, es decir el trato, es entendido como la actitud del padre frente al hijo y de éste frente al padre. La fama, consistente en la exteriorización de la condición que suscite y la conciencia del vínculo paterno-filial en los demás familiares, amigos o vecinos, y el tiempo, que exige que tanto el trato como la fama hayan perdurado durante un período considerable, que de conformidad con el artículo 398 del Código Civil consiste en el término de 5 años, mínimo.

El criterio anterior, es concordante con lo dispuesto por el artículo 397 Código Civil(82) y comporta que los medios probatorios deben demostrar que el padre, durante el término mínimo de 5 años, se haya comportado como tal, proveyendo para la subsistencia, educación, manutención o establecimiento del hijo (trato) presentándolo con este carácter ante la familia y la sociedad, que a su vez le reputará y reconocerá el carácter de hijo, y así el hijo le reconozca y se comporte frente al padre.

Hechas las anteriores precisiones, la Sala, previa valoración de los testimonios rendidos dentro del contencioso, encuentra fehacientemente acreditada la condición de “hijo de crianza” de Nelson Omar Durán, frente a Rosa Elida Guerrero y Alfonso Hernández, así como la de hermano de Luis José Sepúlveda Guerrero y José Alfredo, Adalberto y Elizabeth Hernández Guerrero.

2.2. Legitimación en la causa de quien alega la calidad de compañera permanente.

En primer lugar, la Sala considera pertinente referirse a la noción de unión marital de hecho, de la cual surge la condición de compañera o compañero permanente. Mediante la Ley 54 de 1990, vigente para la época de los hechos, el legislador colombiano denominó unión marital de hecho a aquella relación “formada entre un hombre y una mujer que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular” y, asimismo, nominó al hombre y a la mujer que forman parte de la unión marital de hecho como “compañero y compañera permanente”.

Con relación a la demandante Patricia Osorio, quien derivo los perjuicios peticionados en el libelo introductorio de su condición de compañera permanente de la víctima. Al respecto, para establecer el medio probatorio idóneo en la acreditación de la calidad alegada por esta demandante, se resalta la naturaleza fáctica(83) de la unión marital, pues como se desprende de la misma norma, ésta comporta una situación de hecho, que no jurídica, no obstante los efectos jurídicos que de ella se derivan.

En relación con la prueba de la unión marital de hecho, como lo disponía el texto inicial del artículo 4º de la Ley 54 de 1990, antes de la modificación introducida por el artículo 2º de la Ley 979 de 2005, la existencia de la unión marital de hecho se establece por los medios ordinarios de prueba, consagrados en el Código de Procedimiento Civil, es decir, por los contenidos en el artículo 175 ibídem, a saber: la declaración de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez(84).

Los medios de prueba, sin lugar a mudar el juicio de responsabilidad extrapatrimonial del Estado en uno declarativo de la unión marital, deben dirigirse a demostrar la concurrencia de los elementos integrantes del concepto dado por el artículo 1º de la Ley 54 de 1990, previendo, por supuesto, la vigencia de la norma para la época de los hechos, que para el caso de autos es el 29 de diciembre de 1998, fecha en la cual no se habían introducido las modificaciones de 2005 ni la interpretación de la Sentencia C-075 de 7 de febrero de 2007.

Se trata, entonces, de demostrar, en primer lugar, la unión, es decir que hubo una cohabitación bajo un mismo techo; que la unión se efectuó entre un hombre y una mujer; que no se encontraban casados entre sí; que hacían una comunidad de vida permanente; singular, es decir monogámica; y, con capacidad núbil o para contraer matrimonio, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1777 del Código Civil.

Finalmente, sobre este punto, se aclara que la Sala no insta a demostrar la existencia de la sociedad patrimonial derivada de la unión marital de hecho sino que es suficiente la acreditación de esta última para legitimar su interés dentro del proceso de reparación directa(85).

Hechas las anteriores precisiones, la Sala advierte que obran en el plenario los siguientes medios probatorios:

— El testimonio rendido bajo la gravedad de juramento por Gerardo Ortiz Gómez, citado en el subcapítulo anterior, quien sobre el estado civil de la víctima sostuvo que Nelson Omar no era casado “pero convivía en unión libre con Patricia Osorio. Los últimos dos meses ella estaba en la casa de los papás de Nelson Omar” y no tenía hijos.

— Asimismo la testigo Tulia Gómez Ballesteros, igualmente citada en el subcapítulo anterior, sostuvo bajo la gravedad de juramento que Nelson Omar vivía “con una joven de aproximadamente 19 a 20 años pero no tuvieron familia y ella también convivió con ellos, los papás y los hermanos”. Así informó que la víctima convivía en unión libre con la señora Patricia Osorio.

Visto lo anterior, la Sala considera que los citados testimonios son suficientes para acreditar la vida marital entre la demandante Patricia Osorio y la víctima Nelson Omar Durán, a los cuales se suman como hechos indicadores que en el acta de levantamiento del cadáver y en el registro civil de defunción se consignó como estado civil de la víctima “unión libre” con Patricia Osorio.

En conclusión la Sala encuentra acreditada la legitimación material en la causa por activa y en consecuencia entrará a resolver las peticiones de la demanda y de las apelaciones presentadas

3. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Con relación a la responsabilidad del Estado(86), la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización”(87) erigiéndola como garantía de los derechos e intereses de los administrados(88) y de su patrimonio(89), sin distinguir su condición, situación e interés(90). Como bien se sostiene en la doctrina,

“La responsabilidad de la administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(91); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(92).

Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(93), este concepto tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(94) tanto por la acción, como por la omisión, bien sea bajo los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional u otro.

En los anteriores términos, la responsabilidad extracontractual del Estado se puede configurar una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación (desde el ámbito fáctico y jurídico). Conforme a lo cual se analizará el caso a resolver.

3.1. Daño antijurídico.

El daño antijurídico comprendido, desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual(95) y del Estado impone considerar aquello que derivado de la actividad o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”(96), en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos.

En cuanto al daño antijurídico, el precedente jurisprudencial constitucional señala que la:

“(…) antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”(97).

Así pues, la jurisprudencia constitucional ha señalado:

“(…) que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración”(98).

De igual manera, la jurisprudencia constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”(99).

Debe quedar claro que es un concepto constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado social de derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado social de derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”(100). Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable(101), anormal(102) y que se trate de una situación jurídicamente protegida(103).

En el sub judice, la Sala pone de presente que el daño antijurídico recae sobre el derecho a la vida, constitucional y convencionalmente amparado, con relación a lo cual la Sala encuentra que dicha vulneración se halla legalmente acreditada con el registro civil de defunción de Nelson Omar Durán (registro civil de defunción(104)correspondiente a Nelson Omar Durán, hijo de Helida Rosa Durán Guerrero, quien murió a las 08:30 del día 29 de diciembre de 1998, “causa principal de la muerte: muerte violenta”. Nombre del cónyuge: Patria Osorio).

Visto lo anterior, la Sala verificará si la lesión causada en la vida de Nelson Omar Durán es imputable a las entidades demandadas, caso en el cual la Nación estará obligada a indemnizar los perjuicios alegados en la demanda, siempre que éstos también se encuentren acreditados.

3.2. La imputación del daño antijurídico a la responsabilidad de la administración y su fundamento.

En cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica(105), en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio —simple, presunta y probada—; daño especial —desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal—; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en la jurisprudencia constitucional se sostiene, que la “superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no sólo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”(106).

Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(107), según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(108). Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”(109).

En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(110). Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(111).

Sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que éstos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(112). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no(113). Es más, se sostiene doctrinalmente “que la responsabilidad objetiva puede llegar a tener, en algunos casos, mayor eficacia preventiva que la responsabilidad por culpa. ¿Por qué? Porque la responsabilidad objetiva, aunque no altere la diligencia adoptada en el ejercicio de la actividad (no afecte a la calidad de la actividad), sí incide en el nivel de la actividad (incide en la cantidad de actividad) del sujeto productor de daños, estimulando un menor volumen de actividad (el nivel óptimo) y, con ello, la causación de un número menor de daños”(114).

Dicha tendencia es la que marcó la jurisprudencia constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad(115) es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación(116) que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”(117).

En ese sentido, la jurisprudencia constitucional indica que “el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección(118) frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible(119). Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde sólo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”(120).

En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, si no la demostración de si una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante(121).

Dicha formulación no debe suponer, lo que debe remarcarse por la Sala, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal(122), teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una responsabilidad objetiva global de la administración, puesto que no puede considerarse (…) que su actuación [de la administración pública] sea siempre fuente de riesgos especiales”(123), y que además debe obedecer a la cláusula del Estado social de derecho(124).

Debe plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir la motivación razonada, sin fijar un solo título de imputación en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado(125), sino que cabe hacer el proceso de examinar si procede encuadrar en la falla en el servicio sustentada en la vulneración de deberes normativos(126), que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado social y democrático de derecho; en caso de no poder hacer su encuadramiento en la falla en el servicio, cabe examinar si procede en el daño especial, sustentado en la argumentación razonada de cómo (probatoriamente) se produjo la ruptura en el equilibrio de las cargas públicas; o, finalmente, si encuadra en el riesgo excepcional. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera “(…) en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso en concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá que adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos “títulos de imputación” para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas —a manera de recetario— un específico título de imputación”(127).

Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo(128) que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

Además, cabe considerar la influencia que para la imputación de la responsabilidad pueda tener el principio de precaución, al exigir el estudiarla desde tres escenarios: peligro, amenaza y daño. Sin duda, el principio de precaución introduce elementos que pueden afectar en el ámbito fáctico el análisis de la causalidad (finalidad prospectiva de la causalidad(129)), ateniendo a los criterios de la sociedad moderna donde los riesgos a los que se enfrenta el ser humano, la sociedad y que debe valorar el juez no pueden reducirse a una concepción tradicional superada.

La precaución es una acepción que viene del latín precautio y se compone del prae (antes) y la cautio (guarda, prudencia). En su definición, se invoca que el “verbo precavere implica aplicar el prae al futuro —lo que está por venir—, tratándose de un ámbito desconocido pese a las leyes de la ciencia, incapaces de agotar los recursos de la experiencia humana y el verbo cavere que marca la atención y la desconfianza”(130). Su concreción jurídica lleva a comprender a la precaución, tradicionalmente, como aquella que es “utilizada para caracterizar ciertos actos materiales para evitar que se produzca un daño”(131). Entendida la precaución como principio(132), esto es, como herramienta de orientación del sistema jurídico(133) “exige tener en cuenta los riesgos que existen en ámbitos de la salud y del medio ambiente pese a la incertidumbre científica, para prevenir los daños que puedan resultar, para salvaguardar ciertos intereses esenciales ligados más a intereses colectivos que a los individuales, de manera que con este fin se ofrezca una respuesta proporcionada propia a la evitabilidad preocupada de una evaluación de riesgos (…) Si subjetivamente, el principio implica una actitud a tener frente a un riesgo, objetivamente, se dirige directamente a la prevención de ciertos daños en ciertas condiciones determinadas”(134). Luego, la precaución es un principio que implica que ante la ausencia, o insuficiencia de datos científicos y técnicos(135), es conveniente, razonable y proporcional adoptar todas aquellas medidas que impida o limiten la realización de una situación de riesgo (expresada como amenaza inminente, irreversible e irremediable) que pueda afectar tanto intereses individuales, como colectivos (con preferencia estos).

En los anteriores términos, cabe estudiar la responsabilidad extracontractual del Estado.

3.2.1. Imputación a la responsabilidad de la Nación por daños a miembros de la fuerza pública.

Sobre este punto, debe tenerse en cuenta que en materia de responsabilidad de la Nación por daños a miembros de la fuerza pública el precedente jurisprudencial ha diferenciado entre quienes prestan el servicio militar obligatorio, en las modalidades de soldados regulares o conscriptos, y quienes voluntariamente ingresan en cualquiera de las carreras militar o policial. De manera que es relevante determinar la condición que ostenta el soldado al momento de producirse el daño, pues, en relación con los primeros se ha establecido la responsabilidad objetiva del Estado bajo el criterio del daño especial, y cuando se trata de personal que voluntaria o profesionalmente ingresa a los cuerpos de seguridad del Estado, el régimen aplicable varía y se encuadra en la falla del servicio o la exposición a un nivel excepcional de riesgo.

Es así, que en relación con quienes voluntariamente ingresan a la fuerza pública y la afectación de los derechos a la vida y a la integridad personal que estos pueden sufrir dentro de la ejecución ordinaria de las actividades que despliegan en el cumplimiento de las operaciones o misiones constitucional, legal o reglamentariamente encomendadas, tales como el deceso o la ocurrencia de lesiones, la jurisprudencia de esta corporación ha señalado:

“la afectación de los derechos a la vida y a la integridad personal de los miembros de la fuerza pública constituye un riesgo propio de la actividad que dichos servidores públicos ordinariamente despliegan, riesgo que se concreta, por vía de ejemplo, en los eventos en los cuales tiene lugar el deceso o la ocurrencia de lesiones como consecuencia de combates, emboscadas, ataques de grupos subversivos, desarrollo de operaciones de inteligencia, entre otras actuaciones realizadas en cumplimiento de operaciones o de misiones orientadas a la consecución de los fines que constitucional y legalmente concierne perseguir a la fuerza pública; de allí que cuando el riesgo se concreta, al Estado en principio no resulta jurídicamente viable atribuirle responsabilidad extracontractual alguna en sede judicial, salvo en aquellos casos en los cuales se demuestre que la lesión o la muerte devienen como consecuencia del acaecimiento de una falla en el servicio o de la materialización de un riesgo excepcional al cual se haya visto sometido el militar profesional afectado, riesgo de mayor entidad que aquel al cual se hayan visto expuestos sus demás compañeros en el desarrollo de la misión encomendada”(136).

Esto indica, que quien ingresa voluntaria o profesionalmente a las fuerzas armadas sabe que debe afrontar situaciones de alta peligrosidad, entre las que cabe encuadrar el enfrentamiento con grupos insurgentes al margen de la ley y la exposición a armas de fuego o explosivos letalmente lesivos, y es cierto, también, que consecuencia de lo anterior, se establece un régimen prestacional especial, que reconoce la circunstancia del particular riesgo a que se somete a todo aquel que ingresó voluntaria y profesionalmente a los cuerpos de seguridad del Estado, régimen, por supuesto, ligado a la presencia de un vínculo laboral.

No obstante lo anterior, la tesis del acto o riesgo propio del servicio no es absoluta sino que encuentra limites en los mandatos positivos - objetivos del Estado de salvaguardia del derecho a la vida y a la integridad personal, que tiene su sustento no sólo en nuestra Carta Política, sino que encuentra fundamento, invocando la cláusula del bloque de constitucionalidad del artículo 93 superior, en el derecho internacional humanitario, donde la premisa indica que “el derecho a no ser arbitrariamente privado de la vida se aplica también durante las hostilidades”, lo que comprende las situaciones de conflicto armado interno como en el que se encuentra el país, situación que exige del Estado corresponderse con mayor rigor con su deber positivo de protección de los derechos de todos los ciudadanos, en especial de aquellos que participan en el mismo, ya que no sólo se debe responder a las garantías constitucionales y supraconstitucionales, sino corresponderse con el necesario reconocimiento del valor intrínseco del ser humano, sin importar su condición o posición, ya que en el fondo se procura la tutela efectiva de su dignidad, sin que pueda asumirse la pérdida de vidas humanas o las lesiones de los miembros de las fuerzas armadas, simplemente como un riesgo soportable por parte de nuestra sociedad, por lo cual no se excluye la posibilidad de que pueda deducirse responsabilidad del Estado y la obligación de reparar el daño causado, si se demuestra que el daño se produjo por falla del servicio o por exposición de la víctima a un riesgo excepcional(137).

Se halla aquí el sustento del deber de reparar los daños causados, aun en tratándose de miembros de la fuerza pública que voluntariamente se expusieron a la prestación del servicio, siempre que se encuentre probada la existencia de una falla por parte de sus superiores o de la misma institución o administración.

3.2.2. Imputación a la entidad demandada en el caso concreto.

Es en este punto, de los informes y declaraciones rendidas por la entidad demandada, la Sala encuentra acreditado que para la fecha de los hechos Nelson Omar Durán se encontraba vinculado al Ejército Nacional como soldado profesional (voluntario), de manera que procede a resolver el recurso de apelación, en primer lugar, bajo el régimen subjetivo(138) de la falla del servicio aplicable a todos los casos, en su calidad de régimen común de derecho, en materia de imputación del daño antijurídico a la administración, bajo el cual se deduce la responsabilidad extracontractual de la administración por mal funcionamiento de los servicios, ya sea porque éste no se prestó, se prestó tardíamente, defectuosamente o equivocadamente.

Teniendo en cuenta que las actuaciones de la administración, por su naturaleza, son esencialmente regladas, la falla del servicio ha sido considerada como la violación de una obligación a cargo del Estado, de manera que para lograr determinar cuál es el contenido obligacional al que está sujeta la administración frente a un caso concreto, debe el juez referirse en primer término, a las normas que regulan la actividad pública causante del perjuicio, previendo que la determinación de la obligación administrativa, no sólo está circunscrita a los casos en que la ley o el reglamento la consagran expresa y claramente, sino también en todos aquellos eventos en que de hecho la administración asume un servicio o lo organiza, o cuando la actividad cumplida está implícita en las funciones del Estado(139).

Asimismo, la falla de la administración se configura, no sólo en la mala prestación de los servicios a cargo del Estado sino, también, por omisión cuando el Estado no utiliza todos los medios de que dispone para lograr la garantía y seguridad, real, de los bienes jurídicos y derechos de los administrados, sin conformarse con realizar una simple defensa formal de los mismos.

En términos generales, la falla del servicio surge a partir de la comprobación de que el daño se ha producido como consecuencia de una violación —conducta activa u omisiva— del contenido obligacional, determinado en la Constitución Política, la ley o los reglamentos, de manera que la imputación que aquí se efectúa, consiste, fundamentalmente, en revisar la actuación de la autoridad pública demandada.

De acuerdo con lo anterior y de conformidad con nuestra Constitución Política - artículo 2º, se encuentran dentro de los fines esenciales del Estado asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo, para lo cual se instituyeron las autoridades públicas, con el propósito fundamental de proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, postulado que, en relación con la fuerza pública es desarrollado por el artículo 216 Constitucional y siguientes, donde se incluyó al Ejército Nacional como parte de las Fuerzas Militares con la finalidad primordial de defender la soberanía, la independencia y la integridad del territorio nacional y del orden constitucional.

En el caso sub judice, con relación a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, obran los siguientes medios de prueba:

— Acta de levantamiento de cadáver del Instituto de Medicina Legal, llevada a cabo en la morgue del Batallón Caldas, en fecha 29 de diciembre de 1998 - Hora: 9:43(140), donde consta que Nelson Omar Durán de 28 años de edad, estado civil unión libre, murió en esta fecha a las 8:30 horas, en el municipio de Piedecuesta - Vereda Las Palmas, en campo abierto.

En este documento se incluyeron las siguientes descripciones fácticas:

“Relato de los hechos por parte del sargento viceprimero Walter Oswaldo Torres López (…) jefe de personal del Batallón de Contraguerrilla 5 Los Guanes. El día 28 del presente mes y año, salieron a las once de la noche, tropas de la contraguerrilla Ciclón y Huracán del Batallón Los Guanes, al mando del capital Rodríguez León Harold y subteniente Lampi Gasparine Giovany, hacia el área general del municipio de Piedecuesta vereda las Palmas, donde se tuvo contacto armado con las O.N.E.L.N. E.P.L., donde fue asesinado el soldado voluntario Durán Nelson Omar el contacto se presentó a las 05:50 horas del día de hoy”.

— Al respecto observa la Sala la declaración rendida por Walter Osvaldo Torres López, de fecha 5 de mayo de 1999, en la cual consta(141):

“El día 29 de diciembre de 1998, a las seis de la mañana cuando llegué a formar, informaron por radio que había un soldado herido no se pudo confirmar por la cuestión de tiempo y la situación si había sido en combate o no, yo pregunte por radio el nombre del soldado y busqué la carpeta de él, la cual no se encontró y después como [a la] media hora después dijeron que lo iban a recoger en Helicóptero y yo fui a recibirlo al helipuerto y de ahí del helipuerto lo llevamos a la enfermería cuando lo entramos a la enfermería dijeron que ya no había nada que hacer de ahí lo bajamos a la morgue del batallón y se había llamado anteriormente a la Fiscalía para que hicieran el levantamiento, cuando los funcionarios de la fiscalía que qué habían sido la causa de la muerte yo no tenía conocimiento de que había sido en accidente, dije que el soldado lo habían matado en contacto armado, esto lo confirme que había sido un accidente como a las tres de la tarde que hable con un suboficial que llegó del área de donde ocurrieron los hechos”.

— Necropsia del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses(142), donde constan como fecha y hora de la muerte el 29 de diciembre de 1998 a las 5:50, en cuya conclusión se incluyó:

“Adulto del género masculino, que según acta de levantamiento falleció por lesiones por proyectil de arma de fuego en enfrentamiento armado.

Como hallazgos positivos a la necropsia: laceración tronco braquiocefálico, hemotórax derecho, lacera músculos de segundo espacio intercostal derecho.

Correlacionando los aportes de acta de levantamiento y hallazgos de necropsia, se concluye como probable manera de muerte: violenta, homicida por proyectil de arma de fuego que lacera tronco braquiocefálico y fallece en Shock Hipovolémico”.

— Informativo administrativo por muerte(143), rendido por el comandante del Batallón de Contraguerrillas 5 Los Guanes, de fecha 26 de enero de 1999, donde se plasmó.

“hechos ocurridos el día 29 de diciembre de 1998 en el sitio El Pozo Negro, Piedecuesta Santander en cumplimiento de la operación Alcatraz - donde por poca visibilidad debido a la nubosidad dos escuadras de la Contraguerrilla Ciclón chocaron y se dispararon entre ellas mismas siendo muerto el LSV. Durán Nelson Omar CM. 12457578”

Informe rendido por el comandante de la Compañía “B” Rodríguez León Harold(144), donde manifestó:

“El día 28 de diciembre de 1998 a las 18:00 horas se realizó una reunión con dos informantes enviados por la brigada los cuales manifestaron conocer el sitio exacto donde se encontraba un grupo de narcosubversivos (sic), que la información era fija, ellos conocían el terreno, que para entrar al objetivo no existía sino una sola trocha de acceso, a firmando (sic) que el sitio eran unos peñascos despejados y que ellos se ofrecían a llevarnos.

El día 28 de diciembre a las 21:00 horas sale la contraguerrilla “Huracán” al mando del Señor ST. Castrillón Gómez Disxon Que desembarcó en el kilómetro 40 vía Cúcuta para luego iniciar infiltración para taponar a orden hasta la vereda La Vega en el sitio denominado Los Pinos.

A la 01:00 horas del 29 de diciembre de 1998 sale en movimiento motorizado la contraguerrilla “Ciclón” Al mando del señor CT. Rodríguez León Harold y una escuadra de la contraguerrilla “Huracán” entrando por Piedecuesta hasta el sitio denominado Pozo Negro donde desembarca e inicia infiltración hasta la vereda Las Palmas, la escuadra de la contraguerrilla “Huracán” se desprende para taponar una posible vía de escape de los narco subversivos, esto dentro de la misma vereda, luego la contraguerrilla “Ciclón” continúa como un todo hasta el objetivo ubicado en la parte montañosa de la vereda las palmas, se realiza un acercamiento hasta las 05:00 horas y se espera hasta que amanezca, pues estábamos muy cerca del objetivo, a las 06:00 horas se inicia registro sobre el sitio montañoso que presentaba muchos caminos de acceso aproximadamente cuatro trochas diferentes, entonces se tomó la decisión de abrir las escuadras al mando cada una de un suboficial así: Primera escuadra CP. Villarraga Jiménez Ferney Segunda escuadra CP Hernández Pedroza Ronifer Dairo Tercera Escuadra SS. Esteban Naranjo Evelio enlazadas por un Motorola HT 1000 para cubrir mas (sic) terreno y evitar la huida de los presuntos narcosubversivos, el registro se prolongó durante 40 minutos donde la primera y segunda escuadra se encontraron y chocaron dando como resultado al soldado Durán Nelson Omar herido en el pecho, las escuadras no se pudieron reconocer a pesar de que todos los soldados llevaban brazalete, el área era montañosa boscosa y estaba nublado, según la información la presencia del enemigo era inminente, pero se pudo comprobar por rastros viejos encontrados y por la versión de la gente que ese grupo se había movido cuatro días antes aproximadamente.

La evacuación del soldado voluntario “Durán Nelson Omar” se dificultó por lo montañoso del terreno, pero se le prestaron los primeros auxilios hasta que llegó el helicóptero donde se procedió a evacuarlo aún con vida.

— Oficio de 27 de julio de 2003(145), suscrito por el comandante de la Quinta Brigada del Ejército Nacional, donde consta:

“Que verificados los archivos operacionales del Batallón de Contraguerrilla 5 Los Guanes, se encontró copia del informe rendido por el señor capitán Harold Rodríguez, comandante de la compañía B y quien iba al mando de la operación el día 30 (sic) diciembre de 1998, donde según consta en el informe por la dificultades atmosféricas y del terreno dos escuadras de esta contraguerrilla chocaron produciéndose en este hecho la herida y posterior muerte del SLV Nelson Omar Durán”.

— Declaración rendida por el mayor Jorge Enrique Carrillo Márquez(146), quien sostuvo que desempeñaba el cargo de comandante del Batallón de Contraguerrilla 5 Los Guanes, y que el día de los hechos recibió la orden del comando de la brigada de realizar una operación sobre el área del municipio de Piedecuesta Santander en un sector determinado, previamente se efectúo una reunión en el comando del Batallón con todo el personal de cuadros de las contraguerrillas Ciclón y Huracán y dos guías suministrados por el Bite de Bucaramanga con el fin de planear la operación, según las informaciones de los guías, la presencia de bandidos era inminente, a quienes se les preguntó si conocían el objetivo y el área de operación y manifestaron que conocían la montaña como la palma de la mano y que era un camino que iba por toda la cuchilla el cual no tenía pérdida.

Asimismo sostuvo, que se emitió la orden de operaciones al mando del señor CT Rodríguez, consistente en que la contraguerrilla Huracán bajaría por el kilómetro 40 vía Cúcuta hacía un sector determinado y acordado para taponar la posible evasión de los bandidos. De igual forma la Contraguerrilla Ciclón al mando del CT. Rodríguez hacía una infiltración nocturna de Piedecuesta hasta el objetivo y serían quienes realizaban la maniobra en caso de tener respuesta armada.

Frente a la muerte de muerte de Nelson Omar Durán, informó que a las 6:30 a.m. le fue informada la herida de un soldado por lo cual desplazó un helicóptero para su evacuación quien posteriormente falleció en el Hospital Militar de Bucaramanga.

“De acuerdo a la información de los guías se hizo un croquis amplio sobre el área del objetivo y fue mostrado a todo el personal de oficiales y suboficiales de las dos contraguerrillas, ese croquis no se en este momento en donde se encuentra, yo hable personalmente con los dos guías, y como lo manifesté anteriormente al preguntarles si conocían el sitio me dijeron que como la palma de la mano, posteriormente se pudo evidenciar al preguntarle si en el sector del objetivo habían varios caminos y no como decían ellos que solamente uno. (…) el golpe de mano si había resistencia armada por parte de los bandidos y se acordó no perder altura ya que por la parte de abajo se encontraba la contraguerrilla Huracán y una escuadra de la Ciclón que hacían la maniobra de taponamiento, la contraguerrilla Ciclón debía desplazarse por la parte de arriba en dirección al objetivo (…) inicialmente que en el objetivo no había un camino sino varios caminos que posteriormente me imagino que se unían y de ahí la explicación, creo porque no soy el encargado de tomar las decisiones, y de igual forma de acuero (sic) a lo que se pudo establecer, la ubicación topográfica y la hora de los hechos era inminente la nubosidad, los radios los llevaban los comandantes de escuadra y los comandantes de patrulla, no tengo conocimiento si ellos entablarían alguna conversación radial antes de los hechos”.

— Informe del comandante de la Primera Escuadra de Contraguerrilla Ciclón, Ferney Villarraga Jiménez, de fecha 29 de diciembre de 1998(147), en el cual consta:

“El día 28 de diciembre de 1998 después de escuchar la información dada por los dos guías enviados por la Brigada, quedo (sic) la Contraguerrilla Ciclón en alistamiento para salir a las 01 horas del 29 de diciembre de 1998.

A esa hora se inicia desplazamiento motorizado hasta el sitio denominado Pozo Negro, donde mi capitán me dio la hora de empezar la infiltración con la primera escuadra hasta la vereda las Palmas, al llegar a esta, la escuadra de la Contraguerrilla Huracán al mando del CP. Arévalo Miranda Orosman se desplazó con el informante para taponar una posible vía de escape de los narcosubversivos cerca al objetivo de la Ciclón.

Seguimos hasta el objetivo indicado en la parte montañosa de la vereda las Palmas, se realiza acercamiento hasta las 5 horas y se espera hasta que amanezca a las 6 horas se inicia registro sobre el sitio montañoso que presenta muchos caminos de acceso aproximadamente 4 trochas diferentes, entonces sugerí a mi capitán que dejara una escuadra en la parte de arriba atrincherada taponando una posible vía de escape de los narcosubversivos, ya que el terreno se presentaba totalmente diferente a la versión de los informantes y ninguno de nosotros conocíamos el terreno.

Mi capitán tomó la decisión de abrir las escuadras y seguir avanzando con la primera escuadra puesto que yo comandante de la primera escuadra no llevaba radio Motorola HT 1000.

Llegamos a una parte que presentaba tres caminos diferentes, le comunique a mi capitán, cogimos el camino que parecía ser más transitado, mi capitán dijo que había una escuadra en la parte de arriba.

Yo iba de cuarto hombre en la primera escuadra trasmití que había una escuadra arriba a los soldados punteros que era, el SLV Rodríguez Muñoz Bernardo, SLV Aparicio Quintero Jacinto y SLV Chanaga Torres Jorge, caminamos unos 50 metros cuando las escuadras entraron en contacto sin reconocerse por la poca visibilidad del terreno, se gritó arto alto al fuego y procedí a verificar mi escuadra sin encontrar novedad alguna, luego verifique la segunda escuadra y encontré al SLV Durán Nelson Omar “herido en el pecho”, le informe a mi capitán para evacuar al soldado, le di los primeros auxilios hasta que llegó el helicóptero y lo evacuamos aún con vida”.

— Declaración del CT. Rodríguez León Harold, rendida el día 19 de enero de 1999, quien manifestó ratificar todos los informes por él rendidos y en relación a los hechos sostuvo(148):

“a las 7 de la noche llegaron los guías enviados por la regional de inteligencia, ellos manifestaron que en la parte alta de la vereda las palmas se encontraba ubicado un campamento al parecer de las FARC, que la información era inminente, que los habían visto moverse ese mismo día durante el día con armamento y uniformados, que habían hecho presencia en la parte baja de la vereda Las Palmas y que estaban ubicados en un potrero despejado. A las 20 horas se planea la operación con el comandante del batallón y los guías porque la entreda (sic) de contraguerrillas iba a ser por sitios diferentes, a las 21:00 horas sale la contraguerrilla (sic) Huracán al mando del ST. Castrillón Gómez Dixon, que inicia infiltración desde el KM 40 vía a Cúcuta hasta la vereda la Vega, en el sitio denominado los pinos y su misión era la de taponar. A la una de la mañana, sale la contraguerrilla Ciclón al mando mio (sic), y una escuadra agrageda (sic) de la Huracán, entramos por Piedecuesta hasta el sitio denominado Pozo Negro, desde donde iniciamos infiltración hasta la vereda las Palmas, donde la escuadra de la Huracán se abrió con el guía, pues el (sic) no subió con el grupo de choque, también para taponar una posible vía de escape de acuerdo a lo planeado. Seguimos con la infiltración hacía la parte alta de la vereda Las Palmas con la Contraguerrilla Ciclón, y sin el guía que no quiso subir, aduciendo que el taponaba por la parte de abajo con la escuadra agregada. Como a las cinco de la mañana, la topografía cambió y entramos en la montaña, hicimos alto y esperamos que amaneciera hasta las seis de la mañana, pues según con la información suministrada por el guía ya deberíamos estar sobre el objetivo, el sitio era demasiado montañoso lleno de trochas lo que facilitaba a una emboscada en caso de entrar la contraguerrilla en una sola hilera, como ya estaba de día y todos íbamos con brazalete y dentro de las escuadras había comunicación por radio enlazadas por Motorola HT1000, entonces decidí empezar a registrar un perímetro no mayor a 500 metros con cada escuadra al mando de su Comandante de escuadra. En el sitio se encontraban rastros de pisadas, entonces la gente iba muy tensa y dos de las trochas coincidieron encontrándose la primera y la segunda que iban al mando de del Co. Villarraga Jiménez Ferney y CP Hernández Pedroza Roniner (sic), entrelazándose o dándose un cruce de disparos por espacio de 20 segundos en donde cayó inicialmente herido el SLV. Durán Nelson Omar, al darnos cuenta de que eran las mismas tropas procedimos a evacuarlo lo mas (sic) rápido posible cargándolo por 500 metros montaña abajo buscando un claro para quecayera (sic) el helicóptero y logramos mantenerlo vivo por espacio de una hora aplicándole los primeros auxilios básicos hasta que llegó el apoyo helicoportado, lo evacuó, falleciendo el soldado al llegar a Bucaramanga, (…) cuando escuché los disparos inicialmente pensé que había sido o se habían encontrado con el grupo subversivo”.

Al ser indagado sobre los nombres de los guías, dijo no conocerlos por cuanto fueron suministrados por la regional de inteligencia y sostuvo saber que uno de ellos fue guerrillero y estaba desmovilizado.

— La anterior declaración fue ratificada por Harold Rodríguez León, en fecha 11 de junio de 1999, y ampliada en la siguiente forma(149):

“los carros nos desempacaron a las tres de la mañana, yo llevaba el guía iniciamos infiltración nocturna a pie, nos acercamos al objetivo donde el guía de acuerdo a recomendaciones y de acuerdo a lo planeado con el señor mayor comandante de Los Guanes, se abría a la sección de la Huracán y la contraguerrilla Ciclón, el guía se quedó con la sección de la Huracán, efectuando un cierre no quiso subir y yo continúe con la Ciclón a donde estaba el presunto campamento de acuerdo a la información suministrada por el guía en el batallón el terreno era poteroa (sic) y totalmente descubierto, pero cuando estuvimos en el área nos dimos cuenta que era totalmente montañoso cubierto de árboles, yo continúe el eje de avance con la Contraguerrilla Ciclón, ya estando cerca al objetivo hicimos alto y esperamos a que amaneciera al amanecer nos dimos cuenta de que salían varias trochas ósea se abrían varias trochas y como de acuerdo a la información suministrada por el guía estábamos ya sobre el objetivo yo decidí abrir las escuadras la primera escuadra se bajó a mano derecha se corrige, la segunda escuadra se bajó a mano derecha y yo le ordene al cabo que avanzara doscientos metros y se emboscara y la primera y segunda escuadra continuaron conmigo por una trocha más adelante encontramos rastros que volvían a abrir las trochas entonces la tercera escuadra se fue por la otra trocha y continúe con la otra escuadra, todos los comandantes de escuadra llevaban radio Motorolla y en todo momento íbamos QAP, íbamos realizando coordinaciones por los radios, toda la contraguerrilla llevaba brazalete y yo siempre me ubico en la primera escuadra, faltaban como diez minutos para las seis de la mañana cuando la primera escuadra entro en combate yo iba de sexto hombre el contacto se alargó por diez segundos cuando el cabo primero Villarraga y el cabo primero Hernández comandante de la segunda escuadra que informaron por radio que habíamos chocado entre nosotros mismos donde había resultado inicialmente herido el soldado Durán, como el rea (sic) era demasiado montañosa procedimos a evacuarlo inmediatamente por que en (sic) el sitio no se prestaba para que aterrizara un helicóptero lo sacamos veinte minutos media hora abajo le prestamos los primeros auxilios y procedí inmediatamente a pedir el apoyo helicoportado cuando evacuamos al soldado todavía se encontraba con vida pero se veía muy mal, posteriormente me informaron por radio a los treinta minutos que el soldado había fallecido en el dispensario de la brigada”.

— Declaración del cabo primero Ferney Villarraga Jiménez, rendida el día 19 de enero de 1999(150), quien manifestó ratificarse en los informes por él presentados y sobre los hechos sostuvo:

“el día 28 de diciembre de 1998, después de recibida la información dada por los guías que había enviado la brigada, la contraguerrilla Ciclón quedó en alistamiento para salir el día 29 a las 1 horas. A esa hora, salimos en desplazamiento motorizado al sitio denominado Pozo Negro, íbamos con una escuadra de la contraguerrilla Huracán al mando del cabo primero Arévalo Mirando Orosman. Al llegar al sitio denominado, mi capitán Rodríguez León Harol me ordenó iniciar la infiltración con la primera escuadra hasta la vereda Las Palmas, al llegar a esta, la escuadra de la contraguerrilla Huracán se desprendió de nosotros para taponar una posible vía de escape de los llamados narcosubversivos junto con el guía, la Contraguerrilla Ciclón continuó como un todo hasta cerca al objetivo montañoso. Siendo las 5 horas de la mañana mi capitán ordeno “alto alto”, montar la seguridad puesto que estábamos muy cerca al objetivo, esperamos hasta que amaneciera a las 6 horas, continuamos con la infiltración, el terreno se presentaba con muchas trochas, totalmente diferente a la información que había dado el guía, caminamos unos 20 minutos, yo sugerí a mi capitán dejar una escuadra en la parte de arriba para taponar un posible escape de los subversivos. Mi capitán tomó la decisión de abrir las escuadras y seguir con la primera escuadra puesto que yo no llevaba radio Motorola, caminamos otros 20 minutos y seguían presentándose trochas en diferentes direcciones, al llegar a una de estas informé a mi capitán quien venía dos hombres después de mí, con señas le dije la trocha que iba acoger (sic) que era la de media falda y él me hizo señas de que siguiera, me dijo que con cuidado que había una escuadra arriba, en ese momento no sabía cómo mi capitán había distribuido las escuadras porque yo era el de la escuadra de choque y no llevaba radio, yo iba de cuarto hombre. Cuando mi capitán me dijo que había una escuadra arriba; yo informé verbalmente a los tres punteros de mi escuadra que eran los soldados Rodríguez Muñoz Bernardo, Aparicio Quintero Jacinto y Chanaga Torres José ellos iban en su orden de primero, segundo y tercer puesto, y yo iba como cuarto hombre, yo les dije que ojo que arriba había una escuadra, caminamos como 50 metros cuando las escuadras entraron en contacto, yo grité alto al fuego y procedí a verificar mi escuadra, encontrándola sin novedad alguna, posterior a ello empecé a verificar los otros soldados encontrando al soldado voluntario Durán Nelson Omar herido en el pecho quien era el puntero de la segunda escuadra que iba comandada por el cabo primero Hernández Pedroza Roniber, de ahí le informé personalmente a mi capitán la novedad y procedimos a sacar al soldado hasta un sitio claro prestándole los primeros auxilios hasta que llegó el helicóptero, evacuándolo aún con vida (…) después de dar la orden a los punteros de estar pendientes con la escuadra de arriba y caminar esos 50 metros, se inicia el contacto sin darme cuenta quien dispara primero o quien es el que nos está disparando, yo me salí del eje de avance para tomar protección, pero al darme cuenta que sonaba el mismo calibre grité alto al fuego. Eso se prolongó como por espacio de unos 15 segundos. Las razones de dar alto al fuego, fue por la igualdad del sonido de los disparos que yo escuchaba en ese momento (…) cuando ya se hizo alto al fuego, todo el mundo empezó a gritar “somos propias tropas”, yo calculo que entre el soldado herido y el puntero en escuadra, habían unos 30 metros, la visibilidad del terreno no era favorable porque era boscoso, estaba nublado y eso hacía que se viera un poco oscuro, los arboles lo tapan a uno y la neblina hace que haya menos visibilidad (…) yo le pregunte a mi puntero, soldado Rodríguez Muñoz Bernardo, qué había pasado, que por qué había disparado, él me contesto “después de que usted me pasó la voz, yo seguí caminando pendiente y vi el reflejo de algo que se movió y se atrincheró y como el enemigo era inminente dispare para registrar” (…) yo al estar verificando mi escuadra, también lo hice de quienes dispararon, encontrando que los 3 punteros dispararon en las cantidades que se especifican en el acta de legalización de munición gastada que se envió a este despacho (…) se da un chaleco antibalas para el puntero de la escuadra de choque, nada más, el soldado que resultó herido no tenía chaleco porque era la segunda escuadra (…) el guía se encontraba con la escuadra que estaba taponando la posible vía de escape en la parte baja de la montaña, era la escuadra del cabo Arévalo Miranda. El otro guía estaba con la contraguerrilla Huracán (…) cuando se hizo la reunión con los comandantes de las contraguerrillas, con los dos guías que al parecer eran padre e hijo verificamos el terreno por medio de un croquis donde los guías afirmaban que la parte alta de la montaña eran peñascos, es decir, se sobre entiende que era un sitio despejado y los guías afirmaban la correcta ubicación de las contraguerrillas dando testimonio que ellos conocían bien el terreno, incluso que se ofrecieron a llevarnos hasta el sitio de la operación, pero al llegar al sitio montañoso de la vereda Las Palmas, nos encontramos con un terreno complemente diferente al amanecer ya que presentaba demasiada vegetación boscosa y demasiadas trochas en su trayecto (…) al momento de los hechos, las escuadras si iban enlazadas por los radios HT 1.000, aclarando que mi capitán Rodríguez llevaba la comunicación de la primera escuadra que yo comandaba (…) el dispositivo que llevaba la escuadra de choque era así: SLV Rodríguez Muñoz Bernardo que era el puntero, SLV Aparicio Quintero Jacinto 15 metros atrás que era la seguridad del puntero, SLV Chanaga Torres José que era el tercer hombre, luego iba yo de cuarto hombre, SLV Hernández Gomer Edgar iba un poquito más lejos de mí, como a unos 30 metros, seguía el SLV Parra Méndez Isidro como a unos 10 o 15 metros de Hernández, luego seguía mi capitán Rodríguez León Harold como a unos 50 metros aproximadamente, cerraban las escuadras los soldados Gutiérrez Bohada Nelson, Castillo Humberto Daniel y Moros”.

— La declaración rendida por Ferney Villarraga Jiménez, fue ratificada y ampliada el 11 de mayo de 1999, en el siguiente sentido(151):

“la Contraguerrilla Ciclón, al mando del señor capitán Rodríguez León Harold, inició desplazamiento motorizado hasta el sitio denominado Pozo Negro, jurisdicción de Piedecuesta, después de haber desembargado en determinado sitio mi capitán me dio la orden de iniciar la infiltración con la primera escuadra, que es de choque, antes de llegar a la vereda las Palmas, una escuadra al mando del cabo primero Arévalo Miranda Orosman, se abrió de la patrulla para taponar una posible vía de escape de los subversivos junto con el guía que llevábamos nosotros seguimos la infiltración hasta la parte media de la montaña de la vereda Las Palmas, desplazamiento que duró hasta las 5:00 horas del 29 de diciembre, a eso de las 5:45 y 6:00 de la mañana procedimos a entrar en la parte boscosa y empezar a buscar el objetivo caminamos unos veinte minutos yo hice alto hable con mi capitán le sugerí dejar una escuadra en la parte de arriba del cerro que estuviera atrincherada esperando una posible huida de los subversivos puesto que el terreno era totalmente diferente a como no lo habían explicado en la información de comando mi capitán dijo que avanzara yo seguí avanzando de cuarto hombre en la primera escuadra mi capitán no me dijo nada pero siguió con mi escuadra puesto que yo no tenía radio, llegamos a un punto donde se [veían] otros caminos, yo le comunique a mi capitán, él me dijo que cuidado que había una escuadra arriba yo transmití verbalmente a los soldados que iban adelante que cuidado que arriba había una escuadra caminamos uno o dos minutos más cuando el puntero de mi escuadra abrió fuego, la seguridad del puntero y el soldado que iba de tercero yo de cuarto hombre no tuve reacción sino que me salí del eje de avance espere unos segundos cuando empecé a escuchar el mismo tipo de calibre, se gritó alto al fuego procedí a verificar los soldados de mi escuadra [hallándolos] sin novedad, seguí caminando cuando encontré al soldado voluntario Durán Nelson Omar herido con un impacto en el pecho informe a mi capitán procedí a prestarle los primeros auxilios, empezaos a evacuarlo buscar un sitio para que el helicóptero pudiera caer, en un trayecto como de 45 minutos después se logró evacuar en el helicóptero, logrando evacuarlo aún con vida”.

— Declaración del cabo primero Hernández Pedroza Roniber, rendida el día 19 de enero de 1999, quien sostuvo ratificarse en los informes por él rendidos, y en relación con los hechos manifestó(152):

“a las 6 y media de la tarde del día 28 de diciembre de 1998, nos reunió mi mayor a todos los suboficiales y guías para informarnos sobre la operación, sobre lo que se iba a realizar, nos dijeron todo, se le preguntaron a los guías sobre el terreno, entonces se determinó que a las 9 de la noche saldría una contraguerrilla que fue la Huracán, y que nosotros la Ciclón quedaríamos en alistamiento hasta la una de la mañana del día siguiente, o sea el 29 de diciembre, que empezaba el desplazamiento motorizado junto con una escuadra de la Huracán. Se arrancó a la una de la mañana hasta un sitio denominado Pozo Negro, allí desembarcamos y comenzamos la infiltración hacia la vereda Las Palmas, caminamos hasta las 5 de la mañana, llegamos a un sitio cerca al objetivo, entonces allí se abrió la escuadra de la Huracán con el guía hacía un punto de posible vía de escape, nosotros nos quedamos ahí, porque estábamos muy cerquita al objetivo y mi capitán ordenó que hasta que amaneciera, o sea a las 6 de la mañana, para hacer la infiltración o comenzar a dar el golpe, a las 6 de la mañana iniciamos un registro, la contraguerrilla en la parte montañosa, lo que era el objetivo, encontramos caminos por todos los lados y pues el terreno no era como lo habían dicho los guías, porque ellos dijeron que eso tenía una sola entrada y una sola salida y una posible vía de ecape (sic) que era donde se estaba cubriendo la otra escuadra, pero cuando llegamos allí, el terreno era complemente diferente, tenía varios caminos, seguimos el registro, adelante iba la escuadra del cabo Villarraga, después iba mi sargento y yo iba en la parte de atrás, paramos y mi capitán Rodríguez me llamó pasando la voz, yo le dije que qué ordenaba y él me dijo que me abriera con mi escuadra a la parte derecha del eje de avance por una trocha que había y me dijo que tratara de coger la media falda del cerro para cubrir más terreno, yo reuní la escuadra y le dije a los soldados lo que se iba a hacer y también me dijo que quedábamos QAP por radio Motorola, comenzamos a bajar por la trocha que había, no había la forma de coger la media falda, yo le avisé por radio como estaba el terreno y me dijo que tratara de buscar la forma de coger la media falda sin que me marañara (sic), como a los 20 minutos yo llegué a una trocha más ancha que se podía transitar y que cogía media falda por el cerro, yo le informé a mi capitán por radio, él me dijo que continuara que él seguía por donde nos había dejado, me dijo que estuviera muy pendiente porque no se sabía si el enemigo estaba a media falda y que estuviera muy pendiente de todo, yo llamé a los soldados punteros Durán Nelson Omar, Quiroz Urrego Carlos y Cortés Duarte Luis Fernando, informé de lo que íbamos a hacer, y por dónde íbamos a seguir, también les advertí más que todo al puntero de que (sic) estuvieran muy pendientes porque mi capitán se estaba moviendo por la parte de arriba del cerro, seguimos avanzando y como a los 5 o 10 minutos las escuadras entraron en contacto, inicialmente pensé que era el enemigo pero ya escuchando los disparos que eran los mismos, yo ordené alto al fuego para verificar qué pasaba, yo pase a la parte de adelante porque iba de cuarto y ya pues los otros soldados que venían de frente ya aparecieron porque como era boscoso y el terreno era difícil y estaba nubado, mucha neblina el cerro estaba tapado yo fui a mirar y encontré al soldado Durán Nelson Omar en el piso con una herida en el pecho, ya llegó la escuadra del cabo Villarraga y nos dimos cuenta que todos éramos propias tropas y procedimos a evacuar al soldado, los sacamos a una parte como a unos 15 minutos de la trocha a una parte clara a esperar el helicóptero que siempre se demoró por el estado del tiempo porque estaba muy nubado, lo evacuaron porque el soldado estaba todavía vivo, luego nosotros seguimos allá y como a las dos horas nos dieron la orden de desplazarnos de la vereda para llegar al sitio donde nos esperaban los camiones (…) las circunstancias en que entraron en contacto las dos escuadras fue porque no había visibilidad clara, era limitada, todos nosotros llevábamos brazaletes de identificación, el contacto duró unos 10 0 15 segundos, fue un intercambio de disparos muy corto y lo que a mí me motivó para hacer alto al fuego, fue el sonido de los disparos, porque uno conoce los disparos de un fusil y por lo general la guerrilla tiene diferentes clases de armas (…) realmente no sé quiénes fueron los primeros que dispararon porque fue un contacto de encuentro, se alcanzó a ver el movimiento y el ruido porque realmente no había claridad y por eso no sé quién primero disparó (…) cuando se produjeron los primeros disparos, lo normal fue tenderse, yo pensé que era el enemigo porque no tenía contacto visual con el primer hombre porque estábamos volteando una especie de curva, ya después de que pasó fue adelante a reorganizar la gente y encontré al soldado herido, la distancia entre el herido y yo, como unos 15 metros. Cuando yo llegue a la punta ya las dos escuadras nos habíamos movido, entonces no había modo de establecer la distancia en el momento en que se produce el contacto (…) yo pregunte a Quiroz a Cortés quiénes fueron los que directamente tuvieron acceso al contacto, ellos me respondieron que en ese momento escucharon, no vieron nada, y comenzó (sic) los disparos porque no vieron los brazaletes y además estábamos bajo presión porque sabíamos que seguramente el enemigo estaba allí, que no se habían movido según la información de los guías y porque estaba nublado (…) yo si verifiqué al personal el armamento y los soldados de mi escuadra dispararon el soldado Quiroz y Corte y también lo hizo el soldado que resultó herido porque se verificó el proveedor y faltaba munición (…) los punteros no llevaban protección y en lo poco que llevo en esta unidad y habiendo participado en 5 o 6 operaciones de contraguerrillas nunca le han dado chalecos antibalas a los punteros (…) el guía se había quedado con la escuadra de la contraguerrilla Huracán que estaba cubriendo una vía de posible escape (…) la misión de la escuadra era bajar, tomar la media falda del cerro y si estaba el enemigo en esa parte yo era el que entraba en ese momento en contacto (…) se hizo un croquis del área general de la vereda, las vías de acceso y la única posible vía de escape según los guías, pero cuando ya llegamos al sitio todo era diferente, no eran sitios despejados como ellos decían, sino que era una montaña que tenía caminos y mucha vegetación (…) al principio entramos la contraguerrilla como un todo haciendo el registro, después fue cuando me mandó a llamar mi capitán y separó mi escuadra, o sea dividió el eje de avance y me separó para poder cubrir más terreno y creo que eso fue lo que él determinó en ese momento (…) yo me había comunicado unos 5 minutos antes con mi capitán en el momento en que voy a coger la trocha y seguí avanzando como unos 10 minutos cuando comenzaron los disparos, nadie escuchó gritos (…) yo llevaba radio, mi sargento y mi capitán que iba en la escuadra del cabo Villarraga, y creo que en ese momento como no conocíamos el terreno ni sabíamos la dirección exacta de las trochas, por eso fue que se entró en contacto (…) aproximadamente unos 35 o 40 minutos se demoró en entrar el helicóptero por lo difícil del terreno, nos tocó prender una fogata y colocar los paineles para que cuando el helicóptero estuviera bajito nos pudiera localizar”.

En vista del material probatorio antes citado, observa la Sala que en atención a la información recibida el día 28 de diciembre de 1998, hacía las 6 de la tarde (18:00 horas), información que fue suministrada por unos insurgentes desmovilizados (padre e hijo), el Ejército Nacional organizó un operativo cuya ejecución inició 3 horas después, esto es, a las 9 de la noche (21:00 horas) cuando salió el primer grupo contraguerrilla “Huracán” y, con posterioridad, se hicieron otros movimientos, a la 1 de la mañana se adicionaron dos grupos contraguerrilla el “Ciclón” y otro perteneciente al mismo “Huracán”.

De manera que el operativo había sido planeado con fundamento en la información suministrada por los desmovilizados, quienes sostuvieron que los “narcosubversivos” - “FARC”, objeto del operativo, “estaban ubicados en un potrero despejado” que ellos conocían como a la palma de su mano y del cual informaron que se trataba de un terreno descubierto y con una sola trocha.

Entonces, fue con apoyo en estos parámetros que, a las 8 de la noche (20 horas) la Brigada “Los Guanes” organizó el operativo, bajo el supuesto de acceder a un terreno que era de una sola trocha y descubierto, pero al llegar al lugar los soldados evidenciaron una realidad diametralmente distinta, pues se trataba de un terreno montañoso, boscoso y el cual se encontraba “lleno de trochas lo que facilitaba una emboscada en caso de entrar la contraguerrilla en una sola hilera” (por lo menos 4 trochas). Aspecto este que justificó la división de la tropa en diferentes escuadras.

A la sazón, las tropas procedieron a adelantar el operativo, mediante un rastreo, registro y reconocimiento del terreno. Hicieron un primer acercamiento a las 5 de la mañana y a las 6 se empezó un registro sobre el sitio, previa división de la tropa en diferentes escuadras que permitieran cubrir todo el terreno y todas las trochas de acceso y escape, fue entonces, 40 minutos después, cuando se chocaron entre sí las tropas 1ª y 2ª, produciéndose un enfrentamiento armado entre ellas, consecuencia del cual resultó herido en el pecho Nelson Omar Durán.

Es de resaltar que las mismas fuerzas militares atribuyen los hechos a que las escuadras, pese a estar identificadas con brazaletes, no pudieron reconocerse entre sí como consecuencia de las condiciones atmosféricas y del terreno, esto es, la neblina y lo montañoso y boscoso del lugar. Al respecto, debe observarse que todas las pruebas son contundentes en señalar como causa del incidente las mencionadas condiciones atmosféricas y del terreno.

Así las cosas, resulta claro para la Sala que se organizó un operativo militar, con fundamento en la información suministrada por unos desmovilizados, sin que se evidencien mecanismos de verificación sobre la veracidad de la información suministrada, por el contrario ésta fue atendida bajo la organización de un operativo en el que también participaron los informantes, quienes actuaron como guías, presuntamente por su conocimiento del territorio, pero una vez en él decidieron no avanzar con la tropa que se vio obligada a subir sin el guía que no quiso subir aduciendo que él taponaba por la parte de abajo con la escuadra agregada”; de manera que la tropa se enfrentó, dividida, a la topografía de un lugar que le era completamente desconocido, a lo que se sumó la oscuridad de la noche y la falta de visibilidad ocasionada con la neblina del amanecer.

Del mismo modo, evidencia la Sala la falsedad en la información suministrada por los célebres informantes, pues debe resaltarse que el campamento de las “FARC” señalado por aquellos, en cuyo objetivo se planeó el operativo, no existía, por el contrario, en diligencias posteriores a los hechos que aquí se analizan, la Brigada comprobó que “por rastros viejos encontrados y por la versión de la gente que ese grupo se había movido cuatro días antes aproximadamente”. Entonces, claramente mintieron los guías al sostener que “la información era inminente, que los habían visto moverse ese mismo día durante el día con armamento y uniformados, que habían hecho presencia en la parte baja de la vereda las Palmas y que estaban ubicados en un potrero despejado”.

Dos mentiras que el cuerpo de inteligencia de la entidad demandada dio por ciertas, la primera la, presencia de los insurgentes y, la segunda, las condiciones del terreno, consecuencia de las cuales los soldados fueron expuestos a un operativo que únicamente arrojó como resultado la muerte de Nelson Omar Durán.

En este sentido, considera la Sala que la operación fue improvisada desde su inicio, por cuanto tuvo como único fundamento la información suministrada por unos desmovilizados y se llevó a cabo en un terreno que le era completamente desconocido, frente a lo cual debe tenerse en cuenta que la fuerza pública está en la obligación de conocer el territorio o jurisdicción dentro de la cual le corresponde actuar, lo que le posibilitaría en casos como el que aquí se debate, juzgar la información puesta a su disposición por terceras personas.

Consecuencia de lo anterior, la tropa se vio obligada a improvisar. Una vez en el sitio del operativo y ante las circunstancias adversas los grupos Contraguerrilla Ciclón y Huracán se vieron obligados a reorganizarse para seguir adelante con la misión, pese a las malas condiciones del lugar, la falta de visibilidad y la ausencia de los guías que presuntamente conocían el territorio y los acompañarían a penetrarlo.

Bajo este entendido el comandante de la escuadra a la cual pertenecía la víctima, es decir el cabo primero Roniber Hernández Pedroza, atribuyó la ocurrencia de los hechos a la falta de conocimiento del terreno y de la ubicación o de la dirección exacta de las trochas e, incluso, de las tropas. De modo que quedó claro que las diferentes escuadras no conocían la ubicación exacta de sus compañeros y que fue tan importante la topografía del terreno y la falta de visibilidad, que incluso los comandantes de las escuadras sostuvieron que esto también dificultó la llegada del helicóptero, por lo que se deduce que, adicionalmente, el operativo se programó sin prever los métodos de rescate o retirada de las tropas o soldados.

Ahora bien, igualmente prevé la Sala que se equivocó el capitán Harold Rodríguez León, comandante de la operación, cuando decidió adelantar el registro del terreno porque “ya estaba de día y todos íbamos con brazalete y dentro de las escuadras había comunicación por radio”, pues quedó probado que las condiciones de visibilidad no eran buenas, por lo que no fue suficiente el uso de los brazaletes y, adicionalmente, se estableció que una de las escuadras no llevaba radio de comunicación, esto es, la escuadra de Ferney Villarraga que fue, precisamente, la que se encontró en fuego cruzado con la correspondiente a Roniber Hernández Pedroza, de la cual formaba parte nuestra víctima.

Lo anterior, sin mencionar que pese a la división en diferentes escuadras, sólo uno de los punteros portaba chaleco antibalas, esto es, el puntero de la escuadra de choque, de manera que los punteros de las demás escuadras, entre ellos Nelson Omar Durán, quedaban desprotegidos y como carne de cañón.

Finalmente sobre la ocurrencia de los hechos, la Sala encuentra inadmisible que dos escuadras del mismo Ejército Nacional, en un error craso, abran fuego contra ellas mismas. Jamás este hecho podría considerarse un riesgo propio del servicio, pues, claramente, el enlistarse como miembro de las fuerzas militares implica el riesgo de caer a manos de los grupos insurgentes que combaten contra el Estado, pero desde ningún punto de vista puede entenderse como un riesgo propio del servicio el incurrir en un enfrentamiento con su propio pelotón, contrario sensu, este hecho, en sí mismo, debe considerarse una falla del servicio, frente a lo cual bien puede la Sala acudir a la teoría según la cual “los hechos hablan por sí solos” ya que debido a las circunstancia en las cuales ocurrió el daño antijurídico puede inferirse que éste ha sido producto de la negligencia, la falta de coordinación y la falta de estrategia militar en cabeza de la entidad demandada.

Adicionalmente, reitera la Sala que dentro de los deberes funcionales del Estado, está la protección de los habitantes del territorio colombiano que también debe extenderse a los miembros de la fuerza pública que participan del conflicto, mediante la garantía de todas las seguridades necesarias para proteger sus derechos fundamentales. De manera que es exigible al Estado un deber positivo de protección no sólo respecto a los ciudadanos o población civil, sino también en relación con los propios miembros de la fuerza pública, esto es, con aquellos que ostentan la calidad de ciudadanos-soldados.

Dicho deber positivo (u objetivo) de protección que está en cabeza del Estado se hace exigible imperativamente si se quiere corresponderse con el respeto de las reglas de derecho internacional humanitario, en especial con lo establecido en el artículo 3º común de los convenios de Ginebra(153).

Por lo anterior, en el evento de presentarse fallas dentro de los operativos militares, de las que pudiere derivase un funesto resultado, habrá lugar a la reparación in integrum de los perjuicios.

Así las cosas, en el presente asunto, la Sala encuentra acreditados los supuestos necesarios para que resulte procedente declarar la responsabilidad del Estado, de manera que confirmara la sentencia impugnada, pero por los motivos aquí expuestos.

4. Reconocimiento de perjuicios.

4.1. Perjuicios inmateriales a título de morales.

Con relación a los perjuicios morales, el a quo reconoció para la compañera permanente y los padres de la víctima la suma equivalente a 100 SMLMV, para cada uno de ellos, y para los hermanos, el equivalente a 50 SMLMV, para cada uno de los demandantes en calidad de hermanos.

Es de anotar que este punto no fue objeto concreto de apelación(154), razón por la cual la Sala no se pronunciará al respecto y, simplemente procederá a confirmar la condena.

5.2. Perjuicios materiales a título de lucro cesante.

Frente al lucro cesante la parte actora solicitó su reconocimiento a favor de la compañera permanente y los padres de la víctima.

Al respecto el a quo consideró que no había lugar al reconocimiento de perjuicios materiales, porque:

Para la Sala no se cuenta con suficientes elementos de juicio dentro del proceso que permitan establecer la dependencia económica de los señores Elida Rosa Guerrero y Alfonso Hernández Vera respecto de la víctima. Por el contrario, se sabe que Nelson Omar Durán (q.e.p.d.) era el mayor de cinco hermanos y no se conoce que sus padres de crianza estuvieran afectados por algún tipo de incapacidad física o invalidez, y así fuera, la obligación de asistencia a estas personas no era sólo de la víctima, sino también de sus hermanos.

De otra parte, además de la afirmación que los señores Gerardo Ortiz Gómez y Tulia Gómez de Ballesteros hacen en sus respectivas declaraciones, en el sentido de que Nelson Omar Durán le colaboraba a sus padres de crianza con el arriendo y otros gastos de mantenimiento del hogar que compartían, no se refirieron los declarantes a las circunstancias de tiempo, modo y lugar que les permitía hacer dicha afirmación, de manera que se desconoce si la pretendida ayuda era permanente o sólo tenía lugar de manera ocasional, así como cuál sería la cuantía de la misma.

Si a lo anterior se suma el hecho de hallarse establecido que la víctima al momento de su fallecimiento contaba con más de 25 años de edad y que para entonces vivía en unión libre con la señora Patricia Osorio, ello implica que la prueba recaudada al respecto no ofrece seguridad sobre la existencia de la pretendida dependencia económica en que los señores Rosa Delia (sic) Guerrero y Alfonso Hernández Vera se hallaban respecto del joven Nelson Omar Durán.

Por otra parte, tampoco se demostró dentro del proceso que la compañera permanente no desempeñara actividad económica alguna o que dependiera económicamente del fallecido. Las declaraciones recepcionadas sólo se limitan a referir que efectivamente Nelson Omar Durán convivía con Patricia Osorio, sin relatar las circunstancias en las cuales se desarrollaba el sostenimiento del hogar.

Ahora bien, debe entenderse por lucro cesante, la ganancia o provecho que dejó de reportarse a consecuencia de la concreción del daño antijurídico. Doctrinaria y jurisprudencialmente se ha sostenido que el lucro cesante, puede presentar las variantes de consolidado y futuro, y este ha sido definido como “el reflejo futuro de un acto ilícito sobre el patrimonio de la víctima, que justamente por ser un daño futuro exige mayor cuidado en caracterización o cuantificación(155).

Ahora bien, sobre el lucro cesante futuro, debe aclararse que él no puede construirse sobre conceptos hipotéticos, pretensiones fantasiosas o especulativas que se fundan en posibilidades inciertas de ganancias ficticias sino que, por el contrario, debe existir una cierta probabilidad objetiva que resulte del decurso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso en concreto(156), de manera que el mecanismo para cuantificar el lucro cesante consiste en un cálculo sobre lo que hubiera ocurrido de no existir el evento dañoso(157).

Así, también, es claro que, conforme a las reglas establecidas por la jurisprudencia de esta corporación y las reglas de la experiencia, se presume que los hijos contribuyen al sostenimiento de sus padres hasta la edad de 25 años, luego de lo cual conforman su propio hogar y en consecuencia destinan su ingreso laboral al sostenimiento del nuevo hogar.

En el caso de autos está probado que Nelson Omar Durán contaba la edad de 28 años y convivía en unión marital de hecho con Patricia Osorio, aunque la convivencia se desarrollaba compartiendo el techo de sus padres.

Al respecto, los testimonios obrantes en el plenario manifestaron que Nelson Omar Durán contribuía al sostenimiento del hogar de sus padres, sin que quede claro si la referida ayuda económica obedecía, o no, al sostenimiento de su compañera permanente, que como se dijo, compartía el techo con los padres de la víctima.

Asimismo, no le resulta acreditado a la Sala que el aporte económico ofrecido por Nelson Omar Durán a sus padres de crianza, estuviera destinado al sostenimiento de estos, como tampoco queda claro que tal aporte fuera periódico o continúo, ni mucho menos la cuantía del mismo.

Por lo anterior, la Sala considera acertados los argumentos expuestos por el Tribunal de Santander frente a la negativa del lucro cesante, entre ellos, la existencia de los demás hijos de Rosa Elida Gutiérrez y Alfonso Hernández, que legalmente también tienen una obligación alimentaria con relación a sus padres.

5. Costas.

Finalmente, toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, la Sección Tercera - Subsección C de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR la sentencia de 30 de enero de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander(158), por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. SIN CONDENA en costas.

3. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

(22) Consejo de Estado - Sección Tercera, sentencia de 6 de marzo de 2008, expediente 26.225.

(23) “…la exigencia del numeral 2º del artículo 254 es razonable, y no vulnera el artículo 83 de la Constitución, como tampoco el 228. En este caso, la autenticación de la copia para reconocerle ´el mismo valor probatorio del original´ es un precepto que rige para todas las partes en el proceso, y que no tiene otra finalidad que rodear de garantías de certeza la demostración de los hechos, fundamento del reconocimiento de los derechos...”. Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-023 de 11 de febrero de 1998, M.P. Jorge Arango Mejía.

(24) Consejo de Estado, sentencia de 2 de mayo de 2007, expediente 31217, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(25) Consejo de Estado, sentencia de 9 de mayo de 2012, expediente 22.087, M.P. Enrique Gil Botero.

(26) Corte Constitucional, Sentencia de Constitucionalidad 023 de 11 de febrero de 1998.

(27) Corte Constitucional, Sentencia de Constitucionalidad 023 de 11 de febrero de 1998.

(28) Consejo de Estado, sentencia del 18 de enero de 2012, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, radicación 1999- 01250.

(29) “…La actividad probatoria es esencial dentro del desarrollo de cualquier tipo de proceso, pues mediante ella las partes procuran acreditar la exactitud de sus alegaciones, y el órgano jurisdiccional intenta alcanzar el convencimiento sobre los hechos litigiosos en aras de ofrecer la tutela más justa. Por ello, dada la relevancia práctica de esta actividad, el legislador realiza una regulación de la prueba en la que se pretende evitar que la actuación maliciosa de cualquiera de los litigantes pueda desplegar algún tipo de eficacia. La infracción del principio de la buena fe procesal en el desarrollo de la actividad probatoria suele estar relacionado, por un lado, con conductas de las partes, el engaño, la mentira, el error; y, por otro, con el uso de los medios probatorios para dilatar o complicar el desarrollo normal del proceso.

La intervención de buena fe de las partes en materia probatoria comporta, en primer lugar, que limiten su proposición de prueba a aquellas que sean pertinentes, útiles y licitas, y lo efectúen en el momento procesal adecuado, que varía en función del tipo de prueba. Y, en segundo lugar, una vez admitida la prueba, que realicen toda la actividad tendente a su práctica, salvo que renuncien a ella de forma expresa. En ningún caso es posible que una vez practicada la prueba, la parte proponente pueda renunciar a la misma, ya que en función del resultado obtenido podría sustraerse maliciosamente del proceso un material de enjuiciamiento del todo imprescindible para la más justa resolución del caso, a la vez que se eliminaría un elemento de defensa de la parte contraria. Además, ello supondría la vulneración del principio chiovendano de adquisición procesal, que si bien no ha sido expresamente recogido en la LEC 1/2000, ha sido reiteradamente admitido por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo. (…) de igual modo, las reglas de buena fe inciden en materia de carga de la prueba, especialmente en aquellas situaciones fácticas cuya prueba es fácil para una de las partes; en estos casos, la buena fe en su actuar debería comportarle la carga de probar los citados hechos. Así en los modernos ordenamientos procesales —como destaca recientemente Berizonce— la debida colaboración de las partes en materia probatoria ha dado lugar a la denominada carga de la prueba dinámica, lo que comporta la imposición de la carga de aportación a la parte que, según las circunstancias del caso y la relación o situación jurídica base del conflicto, se encuentre en condiciones técnicas, profesionales o fácticas para suministrarla, con prescindencia de la calidad de actor o demandado en el proceso… En materia de prueba documental, la buena fe de los litigantes se concreta muy especialmente en tres momentos: a) en primer lugar, en la exigencia de aportar los documentos en que se fundamenten sus pretensiones con los escritos iniciales de alegaciones, al objeto de garantizar plenamente el derecho a la defensa de la contraparte. Por ello, el artículo 269.1 LEC prevé la preclusión de la aportación de documentos, y el artículo 270.2 LEC recoge expresamente la mala fe procesal como motivo para imponer una multa de hasta 1200 euros para cuando se pretenda vulnerar dicha preclusión sin causa justificada. Además, por otro lado, no pueden esconderse los documentos decisivos, ni aportarlos de forma manipulada en orden a falsear la realidad de los hechos que recoja. En este caso, al margen de la correspondiente responsabilidad penal en la que se podrá incurrir, se justificará la nulidad de la sentencia firme civil y su posterior revisión. b) En segundo lugar, en la necesidad de pronunciarse sobre la autenticidad de los documentos en el acto de la audiencia previa, a fin de evitar innecesarias actuaciones probatorias posteriores. c) Y, en tercer lugar, en la obligación de aportar, a instancia de la parte contraria, los documentos que sean requeridos por el juez, para así protegerle en su derecho fundamental a la prueba…”. Joan Pico I Junoy. El Principio de la Buena Fe Procesal. Ed. J.M. Bosch. Págs. 152 a 157.

(30) Consejo de Estado, sentencia de 18 de julio de 2012, expediente 22.417, M.P. Enrique Gil Botero.

(31) Consejo de Estado, sentencia del 18 de enero de 2012, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, radicación 1999- 01250.

(32) Consejo de Estado, sentencia del 28 de agosto de 2013, M.P. Enrique Gil Botero, radicación 25.022.

(33) “Las pruebas formales tienen y cumplen una función eminentemente procesal: llevarle al juez el convencimiento sobre determinados hechos. Las pruebas ad solemnitatem o ad sustanciam actus, además, de cumplir la finalidad que cumplen las pruebas indicadas, son requisitos de existencia y validez de determinados actos de derecho material. Un escrito en donde consta que alguien debe $ 20.000, no sólo sirve para demostrar lo indicado, sino además, para que el acto pueda existir (la compraventa de inmuebles)” Parra Quijano, Jairo “Manual de derecho probatorio”, Ed. Librería del Profesional, 17ª edición, Bogotá, 2009, pág. 172.

(34) La valoración probatoria es la actividad intelectual desplegada por el juzgador frente a los medios probatorios, para establecer la fuerza de convicción o de certeza que representan cada uno de ellos dentro de determinado proceso. Para el desarrollo de la apreciación de las pruebas, la doctrina jurídica procesal ha identificado diferentes sistemas dentro de los cuales se encuentran el de la íntima convicción o de conciencia o de libre convicción[1], el sistema de la tarifa legal o prueba tasada[1] y el régimen de la sana crítica o persuasión racional, consagrado en los códigos modernos, entre ellos el Código de Procedimiento Civil Colombiano que dispone en su artículo 187 que el juzgador debe establecer por sí mismo el valor de las pruebas con base en las reglas de la sana critica, es decir de la lógica, la ciencia y la experiencia (…) Así, la valoración mediante la sana crítica, requiere, además, el análisis en conjunto de las pruebas y un ejercicio de ponderación de las mismas, exponiendo razonadamente el valor que atribuye a cada una, desechando sólo aquellas que encuentre ilegales, indebidas o inoportunamente allegadas al proceso. Consejo de Estado, sentencia de 6 de marzo de 2013, expediente 24884.

(35) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 22 de noviembre de 2001, Consejera Ponente: María Elena Giraldo Gómez, expediente 13356. Constituye postura sólidamente decantada por la jurisprudencia de esta Sala aquella consistente en excluir la figura de la falta de legitimación en la causa de las excepciones de fondo que puedan formularse dentro del proceso, comoquiera que éstas, a diferencia de aquélla, enervan la pretensión procesal en su contenido, pues tienen la potencialidad de extinguir, parcial o totalmente, la súplica elevada por el actor, en tanto que la legitimación en la causa constituye una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o al demandado.

(36) Corte Constitucional. Sentencia C-965 de 2003.

(37) Consejo de Estado, sentencia de 25 de julio de 2011, expediente 20.146.

(38) Consejo de Estado, sentencia de 19 de agosto de 2011, expediente 19.237.

(39) Consejo de Estado, sentencia del 10 de agosto de 2005, expediente 13444.

(40) Consejo de Estado, sentencias de 11 de noviembre de 2009, expediente 18163; 4 de febrero de 2010, expediente 17720.

(41) Consejo de Estado, sentencia de 22 de abril de 2009, expediente 16.694.

(42) Consejo de Estado, sentencia de 7 de abril de 2011, expediente 20.750.

(43) Artículo 1º ibídem.

(44) En el hecho jurídico es aquel que se realiza sin la participación de la voluntad del hombre y que provienen básicamente de la naturaleza pero generan consecuencias jurídicas, tal es el caso de la muerte o el nacimiento.

(45) Artículo 2º ibídem.

(46) Artículo 101 ibídem.

(47) Artículo 5º ibídem.

(48) Artículo 102 ibídem.

(49) Artículo 45 ibídem.

(50) ART. 46.—Circunscripción territorial para registro de nacimientos. Los nacimientos ocurridos en el territorio nacional se inscribirán en la oficina correspondiente a la circunscripción territorial en que hayan tenido lugar. Si el nacimiento ocurre durante viaje dentro del territorio, o fuera de él, la inscripción se hará en el lugar en que aquél termine.

(51) Artículo 103 ibídem.

(52) Artículo 105 ibídem.

(53) Artículo 110 ibídem.

(54) Artículo 106 ibídem.

(55) Folio 8, cuaderno 1.

(56) Asimismo, el registro civil de defunción de la víctima señala como madre del mismo a la señora Elida Rosa Durán.

(57) Las adopciones simples del artículo 101 “tendrán los mismos efectos que este código atribuye a la adopción, cuando así lo solicite el adoptante o adoptantes ante el juez de familia competente, y se obtenga el consentimiento del adoptivo si fuere púber” [artículo 102]. Así mismo, a partir de la vigencia del Decreto 2737 de 1989 se eliminó la figura de la adopción simple”.

(58) Consejo de Estado, sentencia de 26 de marzo de 2014, expediente 27.905, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(59) Folio 225-230, cuaderno 3.

(60) Folios 216-230, cuaderno 3.

(61) Artículo 56 del Decreto-Ley 960 de 1970.

(62) Artículo 57 del Decreto-Ley 960 de 1970.

(63) El artículo 92 del Decreto 1260 de 1970, autorizaba a la Superintendencia de Notariado y Registro para que de oficio o a solicitud de parte, ordenara mediante resolución motivada la corrección de errores u omisiones en que se hubiere incurrido en una inscripción, con el fin de ajustar a la realidad, siempre que tales errores aparecieran de manifiesto con la sola lectura de la correspondiente anotación y de los antecedentes que le dieron origen o de los instrumentos que la fundamentan o complementan, y que la corrección no conllevara alteración del estado civil o de sus elementos esenciales. Esta disposición fue derogada expresamente por el artículo 8º del Decreto 999 de 1988 y en su lugar se dispuso que tales correcciones debía efectuarlas el “funcionario encargado del registro del estado civil”, tal como se lee en el artículo 4º del Decreto 999 de 1988.

(64) Corte Suprema de Justicia, sentencia de 8 de junio de 1989, expediente 1859.

(65) Folios 53-56, cuaderno 1.

(66) Folios 58-60, cuaderno 1.

(67) Folio 98, cuaderno 1.

(68) Folio 99, cuaderno 1.

(69) En el caso de los impúberes ellos están exentos de la gravedad del juramento, así como las excepciones contempladas por el principio de no autoincriminación.

(70) López Blanco, Hernán Fabio, Procedimiento Civil - Tomo 3 - Pruebas, 2ª Edición 2008. Dupre Editores, pág. 181.

(71) Obra en cita, pág. 182.

(72) En el sistema de la libre convicción sólo se exige certeza moral en el juzgador y no se requiere una motivación de su decisión. Es el sistema que se aplica en la institución de los llamados jurados de conciencia o jueces de hecho.

(73) En este sistema, la ley establece taxativamente el medio de prueba exigido para acreditar determinados hechos o actos y el valor de las pruebas, de manera que el juez sólo aplica la ley sin que se requiera un razonamiento diferente al realizado por el legislador.

(74) Aplicable en el caso de autos, por cuanto fue bajo el imperio del Decreto 1400 de 1970 que se presentó la demanda que en este evento se desata, de conformidad con el artículo 40 de la Ley 53 de 1887.

(75) Corte Constitucional, sentencia de constitucionalidad 622 de 4 de noviembre de 1998.

(76) Registro civil de nacimiento de José Alfredo Hernández Guerrero, nacido el 10 de febrero de 1975, hijo de Alfonso Hernández y Elida Rosa Guerrero (fl. 9, cdno. 1).

(77) Registro civil de nacimiento de Adalberto Hernández Guerrero, nacido el 7 de abril de 1980, hijo de Alfonso Hernández Vera y Elida Rosa Guerrero (fl. 10, cdno. 1).

(78) Registro civil de nacimiento de Elizabeth Hernández Guerrero, nacida el 10 de noviembre de 1976, hija de Alfonso Hernández Vera y Elida Rosa Guerrero (fl. 11, cdno. 1).

(79) Registro civil de nacimiento de Luis José Sepúlveda Guerrero, nacido el 22 de abril de 1972, hijo de Luis Enrique Sepúlveda y Rosa Elida Guerrero (sic) (fl. 12, cdno. 1).

(80) Consejo de Estado, sentencia de 9 de mayo de 2011, expediente 19388. Al respecto se pueden consultar, la Corte Constitucional, sentencia de 3 de octubre de 1997, expediente T-495; sentencia de 18 de noviembre de 1997, expediente T-592. Consejo de Estado. Sentencia de 26 de marzo de 2008, expediente 18846 y sentencia de 28 de enero de 2009, expediente 18073.

(81) Corte Suprema de Justicia, sentencia de mayo 8 de 2001, expediente 5668.

(82) ART. 397.—Posesión notoria del estado de hijo legítimo. La posesión notoria del estado de hijo legítimo consiste en que sus padres le hayan tratado como tal, proveyendo a su educación y establecimiento de un modo competente, y presentándole en ese carácter a sus deudos y amigos; y en que estos y el vecindario de su domicilio, en general, le hayan reputado y reconocido como hijo legítimo de tales padres.

(83) Pedro Lafont Pianneta, dice que la naturaleza fáctica indica que la unión marital, es considerada como un hecho jurídico familiar especial, es decir voluntario de constitución familiar reconocido por el derecho, razón por la cual se califica de hecho.

(84) Artículo 175 del Código de Procedimiento Civil.

(85) En este mismo sentido se pronunció la Sala recientemente en la sentencia del 1º de febrero de 2012, expediente 76001-23-25-000-1998-05212 (20560)

(86) La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001.

(87) En precedente jurisprudencial constitucional se indica: “El Estado de derecho se funda en dos grandes axiomas: El principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(88) Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, pág. 49.

(89) “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(90) La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sentencia de 26 de enero de 2006, expediente AG-2001-213. En la doctrina puede verse Starck, Boris. Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947.

(91) “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que ésta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la administración, sino de reacción, de reparación de los daños por ésta producidos”. Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, pág. 120.

(92) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob. cit., págs. 120-121.

(93) “3. Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada —en especial en el artículo 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, Sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2003.

(94) Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, expedientes 10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) este sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

(95) “(…) el perjudicado a consecuencia del funcionamiento de un servicio público debe soportar el daño siempre que resulte (contrario a la letra o al espíritu de una norma legal o) simplemente irrazonable, conforme a la propia lógica de la responsabilidad patrimonial, que sea la administración la que tenga que soportarlo”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las administraciones públicas)”, en AFDUAM, Nº 4, 2000, pág. 185.

(96) “(…) que lo razonable, en buena lógica de responsabilidad extracontractual, para las administraciones públicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídico-privados que desarrollan en su propio interés actividades análogas”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (también de las administraciones públicas)”. ob. cit., pág. 186.

(97) Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal —bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía— sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Debe advertirse que revisada la doctrina de la responsabilidad civil extracontractual puede encontrarse posturas según las cuales “debe rechazarse que el supuesto de hecho de las normas sobre responsabilidad civil extracontractual requiera un elemento de antijuricidad (sic)”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las administraciones públicas)”, en AFDUAM. Nº 4, 2000, pág. 168.

(98) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que sólo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Sin embargo, cabe advertir, apoyados en la doctrina ius civilista que “no puede confundirse la antijuridicidad en materia de daños con lesiones de derechos subjetivos y, menos todavía, una concepción que los constriña, al modo alemán, a los derechos subjetivos absolutos, entendiendo por tales los derechos de la personalidad y la integridad física, el honor, la intimidad y la propia imagen y los derechos sobre las cosas, es decir, propiedad y derechos reales”. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. 1ª ed. Navarra, Aranzadi, 2011, pág. 297.

(99) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001. Cabe afirmar, que en la doctrina del derecho civil se advierte que “la antijuridicidad del daño no se produce porque exista violación de deberes jurídicos”, definiéndose como “violación de una norma especial o de la más genérica alterum non laedere”. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual., ob. cit., pág. 298.

(100) Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana”. Sentencia de 9 de febrero de 1995, expediente 9550.

(101) Sentencia de 19 de mayo de 2005, radicación 2001-01541 AG.

(102) “por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Sentencia de 14 de septiembre de 2000, expediente 12166.

(103) Sentencia de 2 de junio de 2005, radicación 1999-02382 AG.

(104) Folio 7, cuaderno 1.

(105) “La imputación depende, pues, tanto de elementos subjetivos como objetivos”. Sánchez Morón, Miguel. Derecho administrativo. Parte general, ob. cit., pág. 927.

(106) Corte Constitucional, Sentencia C-043 de 2004.

(107) En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causalibera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatioiudiciaria), en caso contrario, sólo una imputación dictaminadora (imputatiodiiudicatoria)”. Kant, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, pág. 35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(108) El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con éste, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(109) “Tenía razón Welzel al considerar que el derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”. Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 [http://criminet.urg.es/recpc], págs. 6 y 7.

(110) “El derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando éste fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionadas por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. Gimbernat Ordeig, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, págs. 77 ss.

(111) Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob. cit., pág. 7.

(112) Larenz, K. “Hegelszurechnungslehre”, en Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob. cit., pág. 7.

(113) Jakobs, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo… No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Sentencia de 24 de febrero de 2005, expediente 14170.

(114) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob. cit., pág. 171.

(115) “El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización (…) En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación” (resaltado fuera de texto). Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob. cit., pág. 62.

(116) “La ley de la ponderación pone de manifiesto que la ponderación puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob. cit., pág. 64.

(117) Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob. cit., pág. 62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “… la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación —afirma Habermas— los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la “estricta prioridad” característica de los “puntos de vista normativos”. Habermas, Jürgen. Between Facts and Norms, Trad. William Rehg, Cambridge, 1999, pág. 259. A lo que agrega: “… no hay criterios racionales para la ponderación: Y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. Habermas, Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en Rosenfeld, Michel; Arato, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Ángeles, Berkeley, 1998, pág. 430.

(118) Deberes de protección que es “una consecuencia de la obligación general de garantía que deben cumplir las autoridades públicas y se colige claramente de los artículos 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que regulan el derecho a disponer de un recurso efectivo en caso de violaciones a los derechos humanos”. Casal H, Jesús María. Los derechos humanos y su protección. Estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales. 2ª ed. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2008, pág. 31.

(119) Cfr. Günther Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt.Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (i977), págs. 1 y ss.

(120) A lo que se agrega por el mismo precedente: “En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad, en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber: 1) En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. Vg. Si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce —un peatón cae en la zanja— surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo —prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario— (pensamiento de la injerencia). Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro. Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás. 2) Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. Vg. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso. Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en éstos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos (Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil.Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage.Walter de Gruyter. Berlín. New York. 1993. Págs. 796 y ss.)”. Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001. En la doctrina se afirma que la “posición de garantía” debe modularse: “(…) todos deben procurar que su puño no aterrice violentamente en la cara de su congénere, o que su dedo índice no apriete el gatillo de un arma de fuego cargada apuntada sobre otra persona, etc. Sin embargo, también aparecen sin dificultad algunos fundamentos de posiciones de garantía referidas a supuestos de omisión: quien asume para sí una propiedad, debe procurar que de ésta no emanen riesgos para otras personas. Se trata de los deberes de aseguramiento en el tráfico, deberes que de modo indiscutido forman parte de los elementos de las posiciones de garantía y cuyo panorama abarca desde el deber de aseguramiento de un animal agresivo, pasando por el deber de asegurar las tejas de una casa frente al riesgo de que caigan al suelo hasta llegar al deber de asegurar un carro de combate frente a la posible utilización por personas no capacitadas o al deber de asegurar una central nuclear frente a situaciones críticas”. Jakobs, Günther. Injerencia y dominio del hecho. Dos estudios sobre la parte general del derecho penal. 1ª reimp. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, pág. 16.

(121) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(122) “La profesora Beladiez comparte sin reservas la preocupación por los excesos que desfiguran la institución, admite que con alguna frecuencia se producen <<resultados desproporcionados e injustos>> para la administración e insiste en advertir que la responsabilidad objetiva no es un seguro universal que cubra todos los daños que se produzcan con ocasión de las múltiples y heterogéneas actividades que la administración lleva cotidianamente a cabo para satisfacer los interese generales”. Leguina Villa, Jesús. “Prólogo”, en Beladiez Rojo, Margarita. Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos. Con particular referencia a los daños que ocasiona la ejecución de un contrato administrativo. Madrid, Tecnos, 1997, pág. 23.

(123) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob. cit., pág. 204.

(124) “(…) el tema de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas ha sido abordado tradicionalmente desde la óptica de las garantías individuales. Se trata de una institución que protege al individuo frente a los daños causados por las administraciones Públicas como consecuencia de la amplia actividad que éstas desarrollan. Pero, desde la perspectiva de la posición de la administración, la responsabilidad está en el mismo centro de su concepción constitucional como derivación de la cláusula del Estado social de derecho; derivación que, en hipótesis extrema, puede conllevar que los límites del sistema resarcitorio público estén condicionados por los propios límites del llamado Estado social de derecho”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”, ob. cit., pág. 308.

(125) Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, expediente 21515; de 23 de agosto de 2012, expediente 23492.

(126) Merkl ya lo señaló: “El hombre jurídicamente puede hacer todo lo que no le sea prohibido expresamente por el derecho; el órgano, en fin de cuentas, el estado, puede hacer solamente aquello que expresamente el derecho le permite, esto es, lo que cae dentro de su competencia. En este aspecto el derecho administrativo se presenta como una suma de preceptos jurídicos que hacen posible que determinadas actividades humanas se atribuyan a los órganos administrativos y, en último extremo, al estado administrador u otros complejos orgánicos, como puntos finales de la atribución. El derecho administrativo no es sólo la conditio sine qua non, sino condijo perquam de la administración”. Merkl, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, pág. 211. Para Martín Rebollo: “Un sistema de responsabilidad muy amplio presupone un estándar medio alto de calidad de los servicios. Y si eso no es así en la realidad puede ocurrir que el propio sistema de responsabilidad acabe siendo irreal porque no se aplique con todas sus consecuencias o se diluya en condenas a ojo, sin reglas fijas o casi con el único criterio de que las solicitudes indemnizatorias no «parezcan» excesivamente arbitrarias o desproporcionadas. Aunque, claro está, lo que sea proporcionado o no, en ausencia de referentes externos sobre cómo debe ser y actuar la administración, acaba siendo también una decisión subjetiva. De ahí la conveniencia de la existencia de parámetros normativos que señalen cuál es el nivel, la pauta o la cota de calidad de los servicios, es decir, el elemento comparativo y de cotejo sobre cómo debe ser la administración”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración.: Un balance y tres reflexiones”, ob. cit., pág. 311.

(127) “En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado”. Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, expediente 21515. Pon. Hernán Andrade Rincón; de 23 de agosto de 2012, expediente 24392. Pon. Hernán Andrade Rincón.

(128) “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las administraciones públicas)”, en AFDUAM, Nº 4, 2000, pág. 174. De acuerdo con Martín Rebollo “(…) es que la responsabilidad pública es un tema ambivalente que, a mi juicio, no debe ser enfocado desde el estricto prisma de la dogmática jurídico-privada. Esto es, no debe ser analizado sólo desde la óptica de lo que pudiéramos llamar la justicia conmutativa, aunque tampoco creo que éste sea un instrumento idóneo de justicia distributiva. La responsabilidad es, desde luego, siempre y en primer lugar, un mecanismo de garantía. Pero es también un medio al servicio de una política jurídica. Así lo señala Ch. Eisenmann: el fundamento de la responsabilidad puede ser la reparación del daño, pero su función «remite a la cuestión de los fines perseguidos por el legislador cuando impone una obligación de reparar. En este sentido —concluye— la responsabilidad es un medio al servicio de una política jurídica o legislativa»”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”, en AFDUAM: Nº 4, 2000, pág. 307.

(129) “La finalidad prospectiva del nexo de causalidad resulta de naturaleza preventiva de la acción de responsabilidad fundada sobre el principio de precaución. El daño no existe todavía, el nexo de causalidad no se ha podido realizar, el mismo (…) se trata a la vez de prevenir el daño y al mismo tiempo evitar que tal actividad no cause tal daño. La finalidad del nexo causal es por tanto prospectiva ya que se busca que el nexo de causalidad sin permitir reparar el perjuicio si se anticipa a él (…) Opuesto a una responsabilidad reparadora que exigiría un nexo causal a posteriori, la responsabilidad preventiva exige en la actualidad un nexo causal a priori, es decir un riesgo de causalidad”. Boutonnet, Mathilde, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, LGDJ, París, 2005, pág. 560.

(130) Boutonnet, Mathilde, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, LGDJ, París, 2005, pág. 3.

(131) Boutonnet, Mathilde, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, ob., cit., pág. 4.

(132) Dworkin, Ronald, Taking rights seriously, Cambridge, Harvard University Press, 1977, pág. 24: “el principio es una proposición jurídica que no es necesariamente escrita y que da orientaciones generales, a las cuales el derecho positivo debe conformarse. Esto implica que no se aplicará según la modalidad de “all or nothing”, sino que se limitará a dar al juez una razón que milite a favor de un tipo de solución u otro, sin pretender tener la apariencia de una norma vinculante”.

(133) Sadeleer, Nicolás, “Reflexiones sobre el estatuto jurídico del principio de precaución”, en García Ureta, Agustín (Coord), Estudios de Derecho Ambiental Europeo, Lete, Bilbao, 2005, pág. 270: “entre otras funciones encontramos la función de inspiración del legislador, de orientación del derecho positivo, de relleno de lagunas, de resolución antinomias, así como la función normativa”.

(134) Boutonnet, Mathilde, Le príncipe de précaution en droit de la responsabilité civile, ob. cit., pág. 5.

(135) Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, asunto C-57/96 National Farmers Union y otros; asunto C-180/96 Reino Unido c. Comisión; asunto C-236/01 Monsanto Agricoltura Italia: “cuando subsistente dudas sobre la existencia o alcance de riesgos para la salud de las personas, pueden adoptarse medidas de protección sin tener que esperar a que se demuestre plenamente la realidad y gravedad de tales riesgos”.

(136) Consejo de Estado, sentencia de 26 de enero de 2011, expediente 18.429.

(137) Consejo de Estado, sentencia de 25 de mayo de 2011, expediente 18.747.

(138) Consejo de Estado, sentencia de 13 de julio de 1993, expediente 8.163.

(139) Consejo de Estado, sentencia de 30 de marzo de 1990, expediente 3510.

(140) Folios 63-66, cuaderno 1.

(141) Folios 75-79, cuaderno 1

(142) Folios 70-73 y 93-96, cuaderno 1.

(143) Folio 81, cuaderno 1.

(144) Folios 82-83, cuaderno 1.

(145) Folio 140, cuaderno 1.

(146) Folio 10-12, cuaderno 2.

(147) Folio 18-19, cuaderno 2.

(148) Folios 22-26, cuaderno 2.

(149) Folios 88-90, cuaderno 1.

(150) Folio 27-31, cuaderno 2.

(151) Folios 84-87, cuaderno 1

(152) Folios 32-37, cuaderno 2.

(153) El cual reza: “En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes cada una de las Partes en conflicto tendrá la obligación de aplicar, como mínimo, las siguientes disposiciones:

Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa, serán, en todas las circunstancias, tratadas con humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable basada en la raza, el color, la religión o la creencia, el sexo, el nacimiento o cualquier otro criterio análogo.

A este respecto, se prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las personas arriba mencionadas: a) los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios”.

(154) En este sentido la Sala Plena de la corporación, en reciente pronunciamiento reiteró que mediante el recurso de apelación se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial —en este caso la que contiene una sentencia—, por lo cual corresponde al recurrente confrontar los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, con sus propias consideraciones o apreciaciones, para efectos de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia. Lo anterior lo sostuvo de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 357, cuaderno de P. C. (C.E. - Sala Plena de Sección Tercera, sent., feb. 9/2012, exp. 21060).

(155) Cavalieri Filho, Sergio, Programa de responsabilidade civil, 6ª edic., Malheiros editores, Sao Paulo, 2005, pág. 97.

(156) Trigo Represas, Félix A., López Mesa, Marcelo J., Tratado de la Responsabilidad Civil - Cuantificación del daño, Edic. Fedye, edición 2008, pág. 82, con fundamento en la Decisión del Tribunal Supremo de España, Sala 1ª, 30/11/93.

(157) Obra ibídem, pág. 83.

(158) Folios 132-154, cuaderno 3.