Sentencia 1999-2590 de junio 6 de 2012

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Rad. 25000-23-26-000-1999-02590-01(21249)

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Demandante: Pedro Rafael Martínez Rojas.

Demandado: La nación - Superintendencia bancaria.

Referencia: Apelación sentencia de reparación directa.

Bogotá, D.C., seis e junio de dos mil doce

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, el día 17 de mayo de 2001, mediante la cual se declaró probada la excepción “perentoria temporal de petición antes de tiempo”.

2.1. Procedencia de la acción de reparación directa ejercida.

Esta subsección debe precisar, ab initio, que esta sección, mediante sentencia proferida el 22 de julio de 2009, se pronunció respecto de un caso similar, oportunidad en la cual expuso los argumentos que, en sus aspectos principales, conviene transcribir in extenso:

Al respecto conviene transcribir los principales argumentos in extenso:

“En materia de responsabilidad del Estado por la prestación de los servicios financieros y bursátiles, en los procesos en que se imputa la responsabilidad al Estado por la omisión en sus funciones de control, inspección y vigilancia, la Sala ha considerado que se debe aplicar el régimen subjetivo de falla probada y, al estudiar cada caso, se ha declarado inhibida para pronunciarse sobre el fondo del asunto, en consideración a que ha encontrado que las pretensiones se formulan antes de tiempo, toda vez que el proceso liquidatorio en que se encontraban las entidades financieras demandadas intervenidas, a la fecha de presentación de la demanda, no había concluido.

En esos casos, la Sala consideró que solamente cuando el proceso de liquidación concluyera, era posible determinar si se pagaron o no las acreencias y si los depositantes o ahorradores sufrieron un daño, puesto que antes de la ocurrencia de esa situación, el daño sería eventual y, con fundamento en ello, se reiteró(1) la tesis mayoritaria que se mantuvo desde la providencia del 16 de marzo de 1989, según la cual:

“Ahora bien: La Sala estima que este fallo será inhibitorio y no de fondo. Por este motivo no entra a reestudiar si esos depósitos a término constituyen títulos valores y si se pueden aportar en copias al proceso. En cambio, la tesis de la petición antes de tiempo sí se reitera en esta oportunidad.

La actuación cumplida por la Superintendencia Bancaria con anterioridad a la demanda inicial de este proceso y de que dan cuenta los hechos, no significa aún la culminación del proceso de liquidación de la persona demandante, ni impide su continuación.

En otras palabras, son actuaciones o trámites no definitorios, no impugnables todavía ante la jurisdicción administrativa, por impedirlo así el artículo 84, inciso 4º del Código Contencioso Administrativo y por no tratarse de los casos de excepción allí indicados.

No es atendible la argumentación dada por la parte demandante en el sentido de que como la acción es de reparación directa por hechos u omisión de la administración, no es aplicable la tesis relacionada con los actos administrativos y su correspondiente acción de restablecimiento, porque es evidente que la ocurrencia o no de los perjuicios está íntimamente vinculado con el proceso de liquidación del ente comercial demandante, hasta el punto de que solo una vez liquidado se sabrá si los dueños de los títulos valores sufren un daño cierto y real y en qué cuantía.

Se hace el cambio de jurisprudencia porque la decisión de fondo produciría cosa juzgada material sobre la responsabilidad estatal y podría entorpecer en esta forma, la eventual acción que podría intentarse luego de la culminación del mencionado proceso de liquidación. En otros términos, solo cuando termine la liquidación de la persona intervenida se sabrá a ciencia cierta qué perjuicio se produjo y su magnitud. Mientras tanto ese daño posee una indiscutible nota de incertidumbre que impide su reconocimiento”(2).

Como se advierte, la Sección Tercera ha sostenido que la responsabilidad del Estado puede tener origen en la expedición de actos administrativos ilegales, impugnables a través de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, así como en hechos u omisiones en la toma de posesión, en la liquidación obligatoria, en el incumplimiento del control, vigilancia e inspección, demandables en ejercicio de la acción de reparación directa, con fundamento en el funcionamiento anormal del servicio. También ha concluido que, en estos casos, el daño es incierto y que únicamente se configura cuando el proceso de liquidación concluye.

En esta oportunidad, la Sala considera que, a pesar de que la entidad financiera esté intervenida y su liquidación aún no haya terminado, los usuarios —ahorradores o depositantes—, e incluso la misma entidad objeto de dicho procedimiento, pueden sufrir daños ciertos que generan perjuicios materiales e inmateriales.

En efecto, entre las entidades de control y los usuarios de las entidades financieras existe una relación de protección, que genera la confianza de estos últimos en el sistema financiero y los motiva a depositar sus ahorros en las entidades financieras, con la finalidad de obtener liquidez, seguridad y rentabilidad, dentro de una entidad que le otorga confianza para ello. En el momento en que la entidad es intervenida —con fines de liquidación— los objetivos con los cuales los usuarios acudieron a la entidad financiera se ven afectados, y la confianza de estos con respecto a la entidad y al sistema, se quebranta. En estos casos, el daño consiste en el menoscabo patrimonial de los usuarios, quienes no pueden contar con su dinero —ahorros— en el momento en que lo necesitan, es decir, de forma inmediata. Lo anterior cobra mayor sustento si se tiene en cuenta que las cuentas de ahorros no se limitan a generar rendimientos, sino que se transformaron en fuente de pago de obligaciones.

Para la Sala esta situación claramente configura un daño cierto, pues en caso de que se demuestre que la liquidación de la entidad financiera se debió a la omisión de vigilancia del Estado y, a pesar de que tal procedimiento no haya finalizado, es evidente que el no poder disponer de los ahorros es un daño cierto, que lógicamente genera perjuicios materiales e inmateriales, imputable al Estado que debe indemnizarlos, y que harán nugatoria la posibilidad de que los usuarios indemnizados puedan reclamar sus “acreencias” ya satisfechas, a la culminación del proceso de liquidación de la entidad financiera liquidada.

La Sala advierte igualmente que, entre las entidades de control y las vigiladas, también existe una relación jurídica de derecho público en la cual, estas últimas pueden padecer daños durante la intervención o con ocasión de la liquidación, procedimiento dentro del cual la entidad de control puede adoptar medidas transitorias, como puede ser la toma de posesión, que tiene por objeto proteger el sistema financiero y a los depositantes o ahorradores, y que tiene la potencialidad de causar un daño, consistente en el menoscabo de la capacidad operativa de la entidad vigilada, que pierde su autonomía en la toma de decisiones.

Puede suceder también, que aunque la entidad de control adopte medidas preventivas a favor de la vigilada, estas sean inoportunas —la medida sí era la apropiada pero se adoptó demasiado tarde— o resulten ineficaces —se actuó de forma inmediata, pero la medida impuesta era improcedente—.

En estos eventos, también se estaría frente a un daño cierto, imputable al Estado, por la omisión de inspección, control y vigilancia sobre la entidad vigilada.

En esta oportunidad, la Sala se aparta de la anterior tesis en la que se declaraba inhibida para conocer el fondo del asunto en consideración a que, al no haber finalizado el proceso de liquidación de la entidad financiera, se concluía que el daño era incierto. Ahora, la Sala considera que las pretensiones no se formulan antes de tiempo puesto que, como se explicó, los procedimientos previos a la liquidación e incluso, durante la misma liquidación, pueden causar daños a los ahorradores o usuarios e incluso a las mismas entidades financieras.

Desconocer lo anterior, significaría prolongar un daño y agravar los perjuicios que de él se generan, haciendo más gravosa la situación de los usuarios que, de buena fe y motivados por el principio de confianza que los inspiró a utilizar el sistema, depositaron sus ahorros y que, ante la situación de las entidades financieras ante las medidas de las que son objeto, se ven afectados y despojados de sus recursos que, en la mayoría de los casos, son destinados para su propia subsistencia y para el mantenimiento de sus hogares.

Ante esta realidad, afirmar que el daño no es cierto, sería desnaturalizar la noción misma de daño, concebida como la aminoración patrimonial sufrida por las víctimas, quienes no pueden disponer de su dinero por un largo período de tiempo, y desconocer la cláusula general de responsabilidad consagrada en el artículo 90 de la Constitución Política.

Cabe precisar que, en estos casos, en los que se demanda la omisión de los órganos de control en la inspección y vigilancia de las entidades financieras, no todos los daños sufridos por los administrados son indemnizables, en consideración a que la función de supervisión, como se verá más adelante, no consiste en garantizar el patrimonio de los depositantes o ahorradores contra cualquier pérdida, sino que lo que se pretende con dicha vigilancia es asegurar el cumplimiento de las normas del sector financiero por parte de las entidades que desarrollan ese tipo de actividades.

Con fundamento en el anterior postulado, la responsabilidad del Estado por la omisión de los órganos de control se configurará únicamente cuando los daños causados sean consecuencia de una actuación de las entidades vigiladas contraria al ordenamiento jurídico, cuyo cumplimiento ha debido garantizar el organismo supervisor”(3).

Como se desprende del anterior pronunciamiento, la Sección consideró la procedencia de la acción de reparación directa con fundamento en el funcionamiento anormal del servicio en aquellos eventos derivados de i) hechos u omisiones en la toma de posesión, ii) en la liquidación obligatoria y iii) en el incumplimiento del control, vigilancia e inspección, razón por la cual la Subsección estima que la acción de reparación directa aquí ejercida resulta procedente, por cuanto la causa petendi de la misma radica en una operación administrativa a través de la cual se materializó la voluntad de la administración.

Así pues, la Sala procederá a estudiar, de acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso, si la entidad demandada es responsable por los perjuicios sufridos por el señor Pedro Rafael Martínez Rojas, en su calidad de asociado de Construyecoop, con ocasión de las actuaciones efectuadas durante el proceso de vigilancia, control e intervención a la empresa aludida, teniendo en cuenta que alegó una falla presunta la cual fundamentó en los siguientes términos:

“— Falta de la Superintendencia Bancaria por acción, al realizar una inadecuada investigación (irregularidades en el debido proceso) de la situación financiera que presentaba Construyecoop y que dio consecuencia la adopción de la medida cautelar de vigilancia especial.

— Falta de la Superintendencia Bancaria por acción, al proferir mediante comunicación 19989029535-1 del 28 de julio de 1998, las instrucciones que llevarían a la toma de posesión de Construyecoop como fueron “no captar recursos del público,... ni recibir ni extender CDATs”.

Ahora bien, previo a abordar el análisis del asunto sub examine esta Subsección estima pertinente efectuar unas breves precisiones en relación con la medida cautelar de vigilancia especial y el procedimiento de la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de una entidad vigilada.

2.2. Generalidades de la vigilancia especial, como medida cautelar y de la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de una entidad vigilada.

La Carta Política de 1991, en su artículo 335, estableció que las actividades financiera, bursátil y cualesquiera otra relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación son de interés público, las cuales únicamente podrán ser ejercidas previa autorización del Estado, de conformidad con lo que disponga la ley que, a su vez, se ocupe de regular la forma de intervención del Gobierno en estas materias y promover la democratización del crédito.

A su turno, el estatuto orgánico del sistema financiero, EOSF, contenido en el Decreto 663 de 1993- dispuso que el sistema financiero y asegurador estaba conformado de la siguiente manera: i) establecimientos de crédito; ii) sociedades de servicios financieros; iii) sociedades de capitalización; iv) entidades aseguradoras; v) intermediarios de seguros y reaseguros.

Por su parte, el artículo 53 del citado estatuto orgánico dispuso que las normas de intervención y regulación que adoptara el Gobierno Nacional, deberán tener en cuenta la naturaleza especial de las entidades citadas anteriormente, con el fin de facilitar la aplicación de los principios cooperativos, proteger y promover el desarrollo de las instituciones de la economía solidaria y, en particular, promover y extender el crédito social.

A su turno, en el citado decreto se impuso al Gobierno Nacional el deber de adecuar la estructura de la Superintendencia Bancaria —hoy Superintendencia Financiera— para la asunción de las funciones relacionadas con la inspección, control y vigilancia de las cooperativas financieras y de las cooperativas de ahorro y crédito y multiactivas e integrales con sección de ahorro y crédito.

Así pues, el estatuto orgánico del sistema financiero estableció, a cargo de la Superintendencia Bancaria —hoy Superintendencia Financiera— importantes funciones y/o facultades(4), entre las cuales se destacan las siguientes:

a. Funciones de control y vigilancia:

— Instruir a las instituciones vigiladas sobre la manera en que deben cumplirse las disposiciones que regulan su actividad, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de tales normas y señalar los procedimientos para su cabal aplicación, así como instruir a las instituciones vigiladas sobre la manera en la cual deben administrar los riesgos implícitos en sus actividades;

— Dictar las normas generales que deben observar las instituciones vigiladas en su contabilidad, sin perjuicio de la autonomía reconocida a estas últimas para escoger y utilizar métodos accesorios, de conformidad con lo dispuesto en la ley.

b. Facultades de supervisión:

— Practicar visitas de inspección cuando exista evidencia atendible sobre el ejercicio irregular de la actividad financiera, obtenida de oficio o suministrada por denuncia de parte, a los establecimientos, oficinas o lugares donde operan personas naturales o jurídicas, no sometidas a vigilancia permanente; examinar sus archivos y determinar su situación económica, con el fin de adoptar oportunamente, según lo aconsejen las circunstancias particulares del caso, medidas eficaces en defensa de los intereses de terceros de buena fe, para preservar la confianza del público en general;

— Practicar visitas de inspección a las entidades vigiladas con el fin de obtener un conocimiento integral de su situación financiera, del manejo de sus negocios o de los aspectos especiales que se requieran.

c. Facultades de prevención y sanción:

— Emitir las órdenes necesarias para que se suspendan, de inmediato, las prácticas ilegales, no autorizadas e inseguras y se adopten las correspondientes medidas correctivas y de saneamiento cuando la superintendencia considere que alguna institución sometida a su vigilancia ha violado sus estatutos o alguna disposición de obligatoria observancia, o esté manejando sus negocios en forma no autorizada o insegura;

— Imponer una o varias de las medidas cautelares previstas en el aludido estatuto a las personas naturales y jurídicas que efectúen actividades exclusivas de las instituciones vigiladas sin contar con la debida autorización.

— Adoptar, cuando lo considere pertinente y según las circunstancias, cualesquiera de las siguientes medidas cautelares para evitar que una institución vigilada incurra en causal de toma de posesión de sus bienes, haberes y negocios, o para subsanarla:

“— Establecer una vigilancia especial, en cuyo caso la entidad vigilada deberá observar los requisitos que para su funcionamiento establezca la Superintendencia Bancaria con el fin de enervar, en el término más breve posible, la situación que le ha dado origen.

— Coordinar con el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras las acciones pertinentes, de acuerdo con las disposiciones que regulen su funcionamiento.

— Promover la administración fiduciaria de los bienes y negocios de la entidad por otra institución financiera autorizada.

— Ordenar la recapitalización de la institución, de acuerdo con las disposiciones legales.

— Promover la cesión total o parcial de sus activos, pasivos o contratos o la enajenación de sus establecimientos de comercio a otra institución.

— Ordenar la adopción de un plan de recuperación”.

Tomar posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de una institución vigilada cuando se presente alguno de los hechos previstos en el artículo 114 del estatuto orgánico del sistema financiero que, a juicio del Superintendente Bancario, hagan necesaria la medida, previo concepto del consejo asesor y con la aprobación del Ministro de Hacienda y Crédito Público.

d. Funciones de certificación y publicidad:

— De acuerdo con las modalidades propias de la naturaleza y estructura de las entidades sometidas a su inspección y control permanentes, expedir las certificaciones sobre su existencia y representación legal.

— Certificar las tasas de interés bancario corriente correspondientes a las distintas modalidades de crédito que determine el Gobierno Nacional, mediante normas de carácter general.

— Ordenar la publicación de los estados financieros de las entidades sometidas a su control y vigilancia, así como de los ajustes o rectificaciones a tales estados financieros que ordene la Superintendencia Bancaria. Igualmente ordenará la publicación de los indicadores de las instituciones vigiladas.

Ahora bien, el referido estatuto orgánico del sistema financiero, en su artículo 113, estableció unas medidas preventivas para evitar la toma de posesión de bienes de aquellas entidades que se encuentren sometidas a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Bancaria —hoy Superintendencia Financiera—, entre las cuales dispuso las siguientes:

1. Vigilancia especial(5).

2. Recapitalización.

3. Administración fiduciaria.

4. Cesión total o parcial de activos, pasivos y contratos y enajenación de establecimientos de comercio a otra institución.

5. Fusión.

6. Programa de recuperación.

7. Suspensión de la compensación de los saldos de los créditos otorgados a asociados contra los aportes sociales.

8. Exclusión de activos y pasivos.

En relación con la toma de posesión de bienes, el Decreto 663 de 1993(6) precisó unas causales para que la Superintendencia Bancaria —hoy Superintendencia Financiera— pudiera tomar posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de una entidad vigilada, previo concepto del consejo asesor, a saber:

a. Cuando haya suspendido el pago de sus obligaciones;

b. Cuando haya rehusado la exigencia que se haga en debida forma de someter sus archivos, libros de contabilidad y demás documentos, a la inspección de la Superintendencia Bancaria;

c. Cuando haya rehusado el ser interrogado bajo juramento, en relación con sus negocios;

d. Cuando incumpla reiteradamente las órdenes e instrucciones de la Superintendencia Bancaria, debidamente expedidas;

e. Cuando persista en violar sus estatutos o alguna ley;

f. Cuando persista en manejar los negocios en forma no autorizada o insegura;

g. Cuando se reduzca su patrimonio neto por debajo del cincuenta por ciento (50%) del capital suscrito;

h. Cuando existan graves inconsistencias en la información que suministra a la Superintendencia Bancaria y que, a juicio de esta, no permita conocer adecuadamente la situación real de la entidad;

i. Cuando la entidad no cumpla los requerimientos mínimos de capital de funcionamiento previstos en el artículo 80 del estatuto orgánico del sistema financiero;

j. Cuando incumpla los planes de recuperación que hayan sido adoptados;

k. Cuando incumpla la orden de exclusión de activos y pasivos que le sea impartida por la Superintendencia Bancaria;

l. Cuando se incumpla el programa de desmonte progresivo acordado con la Superintendencia Bancaria.

A su turno, el artículo 20 de la Ley 510 de 1999 adicionó las siguientes causales:

a. Cuando se haya reducido su patrimonio técnico por debajo del cuarenta por ciento (40%) del nivel mínimo previsto por las normas sobre patrimonio adecuado.

b. Cuando haya expirado el plazo para presentar programas de recuperación o no se cumplan las metas de los mismos, en los casos que de manera general señale el Gobierno Nacional.

En el citado Estatuto se señaló que el objetivo(7) de la toma de posesión consiste en establecer si la entidad vigilada i) debe ser objeto de liquidación; ii) si es posible ponerla en condiciones de desarrollar adecuadamente su objeto social; iii) o si se pueden realizar otras operaciones que permitan lograr mejores condiciones para que los depositantes, ahorradores e inversionistas puedan obtener el pago total o parcial de sus acreencias.

Las anteriores determinaciones deberán adoptarse por la Superintendencia Bancaria en un término no mayor de dos (2) meses, prorrogables por un término igual por dicha entidad(8).

A su turno, el artículo 117 del estatuto orgánico del sistema financiero, estableció la liquidación como consecuencia de la toma de posesión, fenómeno que implica i) la disolución de la entidad; ii) la exigibilidad de todas las obligaciones a plazo a cargo de la intervenida, sean comerciales o civiles, estén caucionadas o no; iii) la formación de la masa de bienes; iv) la terminación automática al vencimiento de un plazo de dos (2) meses siguientes a la ejecutoria del acto administrativo, de los contratos de seguros vigentes, cualquiera que sea su clase, celebrados por una entidad aseguradora respecto de la cual la Superintendencia Bancaria disponga la liquidación; v) los derechos laborales de los trabajadores gozarán de la correspondiente protección legal, en los procesos de liquidación.

2.3. Los elementos de convicción recaudados en el presente proceso judicial.

— Copia simple de un documento que dice contener el certificado de depósito de ahorro a término —CDAT—, cuyos titulares, al parecer, serían los señores Pedro Rafael Martínez Rojas y Martha Cecilia Alfonso Martínez, por valor de $ 15´000.000.00, el cual carece de eficacia probatoria, comoquiera que de manera reiterada lo ha sostenido la corporación(9), las copias no constituyen medios de convicción que puedan tener la virtualidad de hacer constar o de demostrar los hechos que con tales documentos se pretende hacer valer ante la jurisdicción, en cuanto su estado desprovisto de autenticación impide su valoración probatoria, de conformidad con lo normado en los artículos 252 y 254 del Código de Procedimiento Civil (fl. 12 cdno. 1).

— Copia auténtica de un documento suscrito por la Superintendencia Bancaria, dirigido a su consejo asesor, de fecha julio 9 de 1998, denominado “Vigilancia Especial Construyecoop”, del cual se extrae lo siguiente:

“(...) 4. Evaluación de la entidad.

Desde el 26 de mayo de 1998, se encuentra una comisión de la delegatura de cooperativas realizando una visita in situ en dicha entidad por delegación del Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas “Dancoop”. A través de ella se ha podido constatar que existen argumentos que permiten prever la existencia de problemas que pueden llevar a la superintendencia en un mediano plazo a la toma de posesión de la entidad.

1. Incumplimiento en el nivel del Fondo de Liquidez durante todo el semestre de 1998. El nivel promedio durante los seis meses ha sido de 8.76%, por debajo del nivel mínimo del 10% exigido en el Decreto 1134 de 1989. Dicho incumplimiento sostenido permite estimar un riesgo de deterioro de la situación de liquidez en el mediano plazo, poniendo en duda la capacidad de responder oportunamente sus obligaciones.

Tal problema de liquidez podría agravarse en la medida que la concentración del activo en activos fijos y activos improductivos.

2. Demora en el suministro de la información requerida por la visita. En varias ocasiones la entidad a (sic) obviado las fechas previstas para la entrega de la información directamente relacionada con los créditos dirigidos a la administración, documentos relacionados con algunos activos fijos, aquella relacionada con libros de actas del comité de crédito, información específica de créditos cancelados y reestructurados, así como también los soportes contables de los intereses causados y las provisiones de la cartera de créditos en forma individual.

3. Desconocimiento a normas y reglamentos internos. Se determinó la inobservancia del reglamento general de crédito, con respecto a los artículos 11 y 12 en concordancia con los artículos 35 y 36, relacionados con la presentación del formulario de solicitud y el estudio de crédito en las operaciones con los administradores.

4. Otras situaciones.

a. Con respecto a los saldos registrados en los balances de los meses de diciembre de 1997, marzo/98 y mayo/98, frente a los libros oficiales de diario y mayor y balances se establecieron diferencias importantes en las cuentas de cartera de crédito, cuentas por cobrar y otros activos. En particular, se capitalizó el saldo de intereses causados dentro de la cuenta cartera de créditos, en desconocimiento de lo dispuesto en el Decreto 2649/93 relativo a principios de contabilidad.

b. Construyecoop mantiene saldo en inversiones permanentes que, comparados con los certificados de aportación solicitados y recibidos, muestra importantes diferencias comparadas con las cifras registradas en el balance general a diciembre 31 de 1997, de donde se desprende que los estados financieros están afectados con registros no ciertos.

c. Registran en su balance acciones de Corpavi que no son de su propiedad, debiendo ser contabilizadas en una cuenta especial, por fuera del balance, hasta tanto le sean endosadas en propiedad.

d. Adicionalmente, se estableció incumplimiento del reglamento general de crédito, en lo pertinente a la causación de intereses y constitución de provisiones, pues no se causan individualmente como supone la Resolución 3855 de 1993.

Todo lo anterior podría constituir una violación de las normas de contabilidad generales y de aquellas expedidas por el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas “Dancoop”. (...).

5. Fundamento legal de la vigilancia especial.

La vigilancia especial es un instituto de salvamento en el artículo 113 del estatuto orgánico del sistema financiero y tiene como propósito evitar que las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria incurran en causal de toma de posesión de sus bienes, haberes y negocios o para subsanarla.

En cumplimiento de lo establecido en el artículo 334 del estatuto orgánico del sistema financiero, para efectos de la adopción de una medida cautelar debe ser iodo (sic) el concepto del consejo asesor de la Superintendencia Bancaria.

6. Recomendación.

Teniendo en cuenta que la entidad ha estado contraviniendo normas contables, dilatando la entrega de información a la visita, incumpliendo los estatutos y reglamentos de crédito en casos relacionados con la administración y observando un agudo deterioro financiero causado por la concentración en activos en desmedro de la cartera de créditos como principal activo generador de ingresos financieros. Se recomienda la (sic) someter a la entidad a vigilancia especial de conformidad con lo consagrado en el artículo 113 del estatuto orgánico del sistema financiero” (fls. 71-82 cdno. 2).

— Copia auténtica del acta 115 del consejo asesor de la Superintendencia Bancaria —hoy Superintendencia Financiera— de 9 de julio de 1998, en la cual se dejó constancia de que a partir de la visita in situ efectuada por la Comisión de la Delegatura de Cooperativas en la sede de Construyecoop, se evidenciaban argumentos que permitían prever la existencia de problemas que podían llevar a la superintendencia citada, en un mediano plazo, a la toma de posesión de la entidad, tales como i) incumplimiento en el nivel del Fondo de Liquidez durante todo el semestre de 1998; ii) demora en el suministro de la información requerida por la visita; iii) desconocimiento a normas y reglamentos internos.

Adicionalmente, concluyó lo siguiente:

“Conclusiones de la Superintendencia Bancaria.

Teniendo en cuenta que la entidad ha estado contraviniendo normas contables, dilatando la entrega de información a la visita, incumpliendo los estatutos y reglamentos de crédito en casos relacionados con la administración y observando un agudo deterioro financiero causado por la concentración en activos en desmedro de la cartera de créditos como principal activo generador de ingresos financieros. Se recomienda someter a la entidad a “vigilancia especial” de conformidad con lo consagrado en el artículo 113 del estatuto orgánico del sistema financiero.

Conclusión del consejo asesor.

Los miembros del consejo por unanimidad autorizan someter a la entidad cooperativa a vigilancia especial” (fls. 78-82 cdno. 2) (Se destaca).

— Copia auténtica de la Resolución 0893 de julio 15 de 1998, expedida por la Superintendencia Bancaria, a través de la cual se estableció una vigilancia especial sobre, Construyecoop, Entidad Financiera Cooperativa, de conformidad con lo siguiente:

“Sobre el particular la Superintendencia Bancaria, a través de la visita de inspección que actualmente adelanta en Construyecoop Entidad Financiera Cooperativa Construyecoop, ha establecido que el Fondo de Liquidez, viene situándose por debajo del 10% desde marzo de 1998 (9.1% en marzo, 8.4% en abril y 8.6% en mayo) y por lo tanto la entidad cooperativa no mantiene un coeficiente de liquidez ajustado a las normas legales (...).

A partir de los análisis y evaluaciones realizadas por la Comisión de Visita de la Superintendencia Bancaria se observa que Construyecoop Entidad Financiera Cooperativa Construyecoop, al corte a 31 de diciembre de 1997, no presenta una causación de intereses tanto de mora como corrientes, en forma particular para cada obligación, lo cual coloca a la institución en la imposibilidad de demostrar el acatamiento de la disposición mencionada, quedando la entidad en posición de incumplir reiteradamente la norma citada. Dicha situación, adicionalmente, no permite establecer la realidad económica de la entidad y su capacidad para responder ante terceros (...).

La comisión de visita de la Superintendencia Bancaria que actualmente se adelanta ha establecido la posible existencia de créditos a administradores sin el lleno de los requisitos que sobre el particular deben cumplir, de acuerdo con el reglamento de crédito que rige en la entidad cooperativa, especialmente lo relacionado con los artículos 35 y 36, referentes a la presentación del formulario de solicitud y el estudio de crédito, lo cual podría conducir a un eventual desacato de las disposiciones que regulan la materia. (...).

Respecto del artículo 25 del reglamento de crédito y cartera referente a la prohibición de ser codeudor en más de dos créditos, se ha podido establecer la posible violación al mismo por parte del presidente de la Cooperativa Construyecoop, (...).

Séptimo: Suministro de información a la Visita del Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas “Dancoop” y a la Superintendencia Bancaria. Se ha presentado demora en el suministro de la información requerida por la visita. En varias ocasiones la entidad [h]a obviado las fechas previstas para la entrega de la información directamente relacionada con los créditos dirigidos a la administración, documentos relativos a las transacciones realizadas con algunos activos fijos, aquella relacionada con libros de actas del comité de crédito, información específica de créditos cancelados y reestructurados, así como también los soportes contables de los intereses causados y las provisiones de la cartera de créditos en forma individual. (...).

Octavo: Otras situaciones: Con respecto a los saldos registrados en los balances de los meses de diciembre de 1997, marzo/98 y mayo/98, frente a los libros oficiales de diario, mayor y balances se establecieron diferencias importantes en las cuentas de cartera de crédito, cuentas por cobrar y otros activos. En particular, se capitalizó el saldo de intereses causados dentro de la cuenta de cartera de créditos, en desconocimiento de lo dispuesto en el Decreto 2649 de 1993, relativo a los principios de contabilidad.

Construyecoop mantiene saldos en Inversiones Permanentes que, comparados con los certificados de aportación solicitados y recibidos, muestra importantes diferencias comparadas con las registradas en el balance general a diciembre 31 de 1997, de donde se desprende que los estados financieros están afectados con registros no ciertos. (...).

Noveno: Que los activos fijos e improductivos de la cooperativa se han incrementado de una manera exagerada, situación que puede reducir en forma substancial, el margen financiero de la entidad. Muchos de estos inmuebles han sido comprados hasta por un valor que excede en cuatro veces el de la última negociación, sin que haya transcurrido más de un año entre las dos negociaciones. (...)” (fls. 83-88 cdno. 2).

— Copia auténtica de la Resolución 2350 de 20 de noviembre de 1998, expedida por la Superintendencia Bancaria, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la resolución antes aludida, en el sentido de “confirmar en todas sus partes la Resolución 0893 del 15 de julio de 1998...” (fls. 164-173 cdno. 2).

— Copia auténtica del documento S.B. 021, suscrito por la Superintendencia Bancaria, dirigido a su Consejo Asesor, de fecha julio 29 de 1998, denominado “Toma de Posesión Construyecoop”, del cual se extrae lo siguiente:

“(...). 4. Evaluación de la entidad.

Desde el 26 de mayo de 1998, se encuentra una comisión de la delegatura de cooperativas realizando una visita in situ en dicha entidad por delegación del Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas “Dancoop”. A través de ella se ha podido constatar que existen argumentos que permiten prever la existencia de problemas que pueden llevarla a una posible cesación de pagos lo que obligaría a la Superintendencia a la toma de posesión de la entidad.

Incumplimiento en el nivel del Fondo de Liquidez durante todo el primer semestre de 1998.

El nivel promedio durante los seis meses ha sido de 8.76%, por debajo del nivel mínimo del 10% exigido en el Decreto 1134 de 1989. Dicho incumplimiento sostenido permite estimar un riesgo de deterioro de la situación de liquidez en el corto plazo, poniendo en duda la capacidad de responder oportunamente sus obligaciones. (...).

Dicha situación no permite establecer su viabilidad económica especialmente por su posible incapacidad para responder ante terceros.

5. Fundamento legal de la toma de posesión.

La toma de posesión para administrar se encuentra prevista en el artículo 292 del estatuto orgánico del sistema financiero y tiene como propósito tomar posesión de los bienes, haberes y negocios de la entidad vigilada para su administración, resguardar en lo posible los derechos de los ahorradores hasta cuando se subsanen las causas que hayan dado lugar a la adopción de la medida.

La toma de posesión para liquidar se encuentra prevista en el artículo 292 del estatuto orgánico del sistema financiero y tiene como propósito tomar posesión de los bienes, haberes y negocios de la entidad vigilada para su liquidación y resguardar en lo posible los derechos de los ahorradores.

En el caso que nos ocupa presenta las siguientes causales de toma de posesión:

1. Suspensión del pago de sus obligaciones.

2. Persistencia en el incumplimiento de disposiciones legales.

En cumplimiento de lo establecido en el artículo 334 del estatuto orgánico del sistema financiero, para efectos de la adopción de una medida cautelar debe ser oído el concepto del consejo asesor de la Superintendencia Bancaria.

6. Recomendación.

Teniendo en cuenta que la entidad ha incumplido reiteradamente el nivel mínimo del Fondo de Liquidez, que tiene compromisos de pago que puedan ponerla en una situación de cesación de pagos por parte de la visita, se determine la toma de posesión con fines e administración o de liquidación de los bienes, haberes y negocios de la cooperativa, de conformidad con lo consagrado en el artículo 290, 291, 292 y 293, numeral 1º del estatuto orgánico del sistema financiero” (fls. 90-96 cdno. 2).

— Copia auténtica del acta 116 del Consejo Asesor de la Superintendencia Bancaria —hoy Superintendencia Financiera— de 29 de julio de 1998, en la cual se lee lo siguiente:

“(...). Teniendo en cuenta que la Entidad ha incumplido reiteradamente el nivel mínimo del Fondo de Liquidez, que tiene compromisos de pago que puedan ponerla en una situación de cesación de pagos en el corto plazo, se recomienda la toma de posesión con fines de administración de los bienes, haberes y negocios de la cooperativa, de conformidad con lo consagrado en los artículos 115 y 291 del estatuto orgánico del sistema financiero.

Conclusión del consejo asesor.

La doctora María Luisa Chiappe informa que el deterioro de la entidad ha sido evidente y que también ha sido afectada por noticias de prensa.

Se informa que la entidad tiene 80.000 ahorradores y 65 sucursales en el país y que sus captaciones ascienden a $ 68.000 millones de pesos.

Los miembros del consejo asesor, unánimemente recomiendan al Superintendente tomar posesión para administrar a Construyecoop dada la situación de la entidad. (...)” (fls. 97-101 cdno. 1).

— Copia auténtica de la Resolución 1042 de agosto 10 de 1998, expedida por la Superintendencia Bancaria, en cuya virtud se ordenó la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de Construyecoop Entidad Financiera Cooperativa (fls. 102-105 cdno. 2).

— Copia auténtica del aviso a través del cual se le dio a conocer al público que mediante Resolución 1042 del 10 de agosto de 1998, la Superintendencia Bancaria dispuso la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de Construyecoop Entidad Financiera Cooperativa; en dicho aviso, además, se advirtió lo siguiente:

“Por lo anterior, y en cumplimiento a lo previsto en el artículo 291 del estatuto orgánico del sistema financiero se advierte al público en general lo siguiente:

1. Prevenir a los deudores de la entidad intervenida que solo podrán pagar al administrador designado por la Superintendencia Bancaria, de modo que cualquier pago hecho a persona distinta será inoponible.

2. Prevenir a todos los que tengan negocios con la intervenida, que deben entenderse exclusivamente con el administrador designado por el superintendente bancario, para todos los efectos legales.

Por último resulta pertinente mencionar, que mediante la aludida Resolución 1042 esta Superintendencia designó al doctor Óscar Antonio Hernández Gómez, para que asumiera la administración y representación legal de la cooperativa objeto de intervención” (fl. 108 cdno. 2).

— Copia auténtica de la Resolución 2430 de diciembre 11 de 1998, expedida por la Superintendencia Bancaria, en la cual se ordenó nuevamente la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de Construyecoop Entidad Financiera Cooperativa Construyecoop, con fines de liquidación, toda vez que tal entidad “continúa inmersa en las causales de toma de posesión” (fls. 175-191 cdno. 2).

— Copia auténtica de la Resolución 1327 de agosto 25 de 1999, expedida por la Superintendencia Bancaria, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el acto administrativo antes referenciado, en el sentido de “confirmar en todas sus partes la Resolución 2430 del 11 de diciembre de 1998...” (fls. 194-199 cdno. 1).

— Original de la certificación expedida por el liquidador de Construyecoop, el día 27 de octubre de 2000, en la cual se dejó constancia de lo siguiente:

“A la fecha he devuelto el 56.4% del valor de las acreencias de la no masa, la cual está compuesta por ahorros y CDATs.

Para el mes de diciembre estaré devolviendo aproximadamente un 12% adicional a este grupo de acreedores.

El señor Pedro Rafael Martínez Rojas presentó la reclamación número 15-207, por la cual le fueron reconocidos en la no masa (por ahorros y CDAT) $ 18´251.777,00 y aportes por $ 33.153,00. Estos últimos calificados como pasivo interno.

De este valor, la liquidación le ha devuelto $ 10´110.575,00 y Fosadec le adquirió $ 2´000.000,00, quedando un saldo de $ 6´141.202,00. Es importante anotar que este saldo se reduce un poco por efectos de aplicarle la retención en la fuente a los rendimientos del CDAT” (fl. 67 cdno. 2) (Negritas fuera del texto original).

— Copia auténtica de la Resolución 102 del 30 de junio de 2005, mediante la cual el liquidador de Construyecoop - en Liquidación ordenó declarar terminada la existencia y representación legal de la aludida cooperativa; lo anterior se adoptó en los siguientes términos:

“Consideraciones

Primera: Que mediante Resolución 2430 del 11 de diciembre de 1998, previo concepto del consejo asesor y con la aprobación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Superintendente Bancario (sic) ordenó la toma de posesión de los negocios, bienes y haberes de Construyecoop, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá, con el objeto de proceder a su liquidación en los términos establecidos en el Decreto 663 de 1993 estatuto orgánico del sistema financiero (EOSF).

Segunda: Que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4º del artículo del EOSF, el director del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras procedió mediante Resolución 028 del 16 de diciembre de 1998 a designarme como liquidador para Construyecoop.

Tercera: Que mediante la Resolución 01 de 1999 se decidió sobre la aceptación o rechazo de las reclamaciones presentadas oportunamente al proceso de liquidación de Construyecoop en liquidación y se determinaron los bienes y derechos excluidos de la masa de la liquidación, se estableció el orden de restitución de los mismos, así como la prelación de pagos de los créditos a cargo de la masa.

Cuarta: Que mediante Resolución 96 del año 2004 se ordenó una restitución de acreencias de la no masa, disponiendo de la totalidad de los activos de la entidad.

Quinta: Que desde la última restitución ordenada, a la fecha, no han ingresado más bienes al activo de la entidad ni se tiene conocimiento de la existencia de algún otro.

Sexta: Que terminado el último período fijado para la restitución de bienes excluidos de la masa de la liquidación, quedaron sumas de dinero sin reclamar por parte de los acreedores, por lo que en cumplimiento a lo establecido en el artículo 45 del Decreto 2211 de 1999, se constituyeron sendas provisiones por el término de tres meses, dándole el trámite indicado en dicho artículo y siguientes.

Séptima: Que el artículo 29 del Decreto 2211 de 2004 establece: “(...) Pasivo cierto no reclamado. Si atendidas las obligaciones excluidas de la masa y aquellas a cargo de ella, de acuerdo con las reglas previstas en el presente decreto, subsisten recursos, el liquidador mediante acto administrativo, determinará el pasivo cierto no reclamado a cargo de la institución financiera intervenida señalando su naturaleza, prelación de acuerdo con la ley y cuantía (...)”, por lo que es deber del liquidador determinar el pasivo cierto no reclamado, si subsistieren recursos, constituidas las provisiones del artículo 5º del Decreto 2211 de 2004. Ahora bien, teniendo en cuenta que a la fecha no subsisten recursos no será procedente la determinación del pasivo cierto no reclamado.

Octava: Que a la fecha se encuentran plenamente determinadas las sumas y bienes excluidos de la masa, los créditos a cargo de la masa de la liquidación. Que por no existir recursos disponibles, ni haberse cancelados la totalidad de las acreencias tanto de la masa como las excluidas de ella, no es procedente determinar el pasivo cierto no reclamado ni la desvalorización monetaria de conformidad con lo indicado en el Decreto 2211 de 2004. Que se encuentra determinado el activo a cargo de la entidad financiera. Que a la fecha la totalidad de activos de la entidad han sido distribuidos entre los acreedores. Que a la fecha las reservas indicadas en el artículo 46 del Decreto 2211 fueron constituidas y se les dio el tratamiento indicado en dicho artículo; que a la fecha la entidad ha cancelado el valor requerido para mantener el archivo de la entidad; que desde el día 30 de junio del 2004 se ha realizado el cierre contable de la entidad; que contra la rendición de cuentas de finales del liquidador no se presentó recursos ni objeción alguna, la cual fue protocolizada mediante escritura pública número 1181 del 1º de julio de 2005.

(...).

Décima tercera: Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 del Decreto 2211 de 2004 el proceso de liquidación forzosa administrativa terminará cuando la resolución por la cual se declare terminada la existencia legal de una institución financiera en liquidación, luego de publicarse por una sola vez en un diario de amplia circulación nacional, quede en firme y sea inscrita en el registro mercantil.

Décima cuarta: Que de conformidad con lo indicado en el artículo 55 del Decreto 2211 de 2004, sí con posterioridad a la terminación decretada por esta resolución, se tiene conocimiento de la existencia de bienes o derechos de propiedad de Construyecoop en Liquidación, o de situaciones jurídicas no definidas, el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras podrá ordenar la [re]apertura del proceso liquidatorio respectivo, con el fin de que se adelante la realización de tales activos, así como para que ordene lo que corresponda sobre las situaciones jurídicas no definidas.

(...).

RESUELVE:

ART. 1º—Declarar, a partir de la fecha de la presente resolución, terminada la existencia legal de Construyecoop Entidad Financiera Cooperativa “Construyecoop en Liquidación”.

ART. 2º—Para todos los efectos legales y de conformidad con lo establecido en el artículo 53 del Decreto 2211 de 2004, inscribir la presente resolución ante la Cámara de Comercio, DIAN y demás entidades y autoridades correspondientes.

ART. 3º—Publicar la parte resolutiva de esta resolución por una sola vez en un diario de amplia circulación nacional, de conformidad con el artículo 53 del Decreto 2211 de 2004.

ART. 4º—Si después de expedida la presente resolución, se tuviere conocimiento de la existencia de bienes o derechos de propiedad de la entidad, o de situaciones jurídicas no definidas, se deberá informar lo pertinente al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras para que ordene lo que corresponda.

ART. 5º—Remitir copia de la presente resolución al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, Fogafín, así como de la rendición de cuentas, contrato de archivo y demás documentos necesarios para que se tenga un registro de la liquidación y de su cierre.

ART. 6º—Notificar la presente resolución a todos los interesados, en la forma indicada en el artículo tercero de esta parte resolutiva, indicando que contra la misma procede únicamente el recurso de reposición, el cual podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de realizada la publicación en un diario de amplia circulación nacional” (fls. 164-167 cdno. ppal.).

— Oficio 03880 de octubre 24 de 2011, por medio del cual el Fondo de Garantías Financieras —Fogafin—, indicó lo siguiente:

“En atención al oficio radicado en las oficinas del fondo el 10 de octubre del año en curso, trasladado por la Superintendencia Financiera, mediante el cual solicita el certificado el estado actual del proceso de liquidación de Construyecoop, les remitimos la Resolución 102 del 30 de junio de 2005, por medio de la cual se declara terminada la existencia legal de Construyecoop antes Cooperativa de Ahorro y Vivienda para la Protección Social y el Desarrollo Ltda.

Ahora bien, respecto a la reclamación efectuada por el asociado el señor Pedro Rafael Martínez Rojas, les informamos que la misma se encontraba dentro de los aportes sociales, los cuales hacen parte del pasivo interno y son capital de riesgo el cual solo es cancelado a los asociados una vez se haya pagado la totalidad de la No Masa y de las acreencias de la masa respetando la prelación de créditos.

Así las cosas, debemos informarle que con los recursos disponibles en la liquidación, esta canceló el 92.02% de las acreencias de la No Masa, agotando así los recursos existentes, por lo que se declaró la terminación de existencia y representación legal de la entidad.

Por lo anterior, se concluye que a la fecha de la Resolución de la terminación de la existencia legal de la entidad se habían distribuido la totalidad de los activos entre los acreedores, quedando así los créditos insolutos, dentro de los cuales está la devolución del pasivo interno, rango donde se encuentra el asociado” (fls. 161-162 cdno. ppal.) (Negritas fuera del texto original).

2.4. Valoración probatoria y caso concreto.

A partir de los elementos probatorios referidos anteriormente, la Sala encuentra acreditado lo siguiente:

a. El 9 de julio de 1998, el consejo asesor de la Superintendencia Bancaria —hoy Superintendencia Financiera— según lo recoge el Acta 15, dejó constancia de que a partir de la visita efectuada por la comisión de la delegatura de cooperativas en la sede de la referida cooperativa, se evidenciaron problemas tales como: i) contravención de normas contables; ii) dilación en la entrega de información a la citada visita; iii) incumplimiento de los estatutos y reglamentos de crédito en casos relacionados con la administración; iv) agudo deterioro financiero originado por la concentración de activos, en desmedro de la cartera de créditos como principal activo generador de ingresos financieros. En consecuencia, el referido consejo asesor, de manera unánime, recomendó someter a Construyecoop a la medida de vigilancia especial.

b. En virtud de la recomendación efectuada por el consejo asesor, la Superintendencia Bancaria profirió la Resolución 0893 de julio 15 de 1998 y, mediante la misma, decretó la medida cautelar de vigilancia especial sobre Construyecoop, entre varias razones, por lo siguiente:

— Que el Fondo de Liquidez se había situado por debajo del 10% desde marzo de 1998, por lo tanto la cooperativa no mantenía un coeficiente de liquidez ajustado a las normas legales;

— Que la Comisión de Visita de la Superintendencia Bancaria en la sede de Construyecoop, había establecido la posible existencia de créditos a administradores sin el lleno de los requisitos exigidos, de conformidad con el reglamento de crédito de la citada cooperativa;

— Que se había presentado demora en el suministro de la información requerida por la visita del Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas —Dancoop— y la Superintendencia Bancaria;

— Que respecto de los saldos registrados en los balances de los meses de diciembre de 1997, marzo y mayo de 1998, frente a los libros oficiales de diario y mayor y balances, existían diferencias importantes en las cuentas de cartera de crédito, cuentas por cobrar y otros activos.

c. El 29 de julio de 1998, el consejo asesor de la entonces Superintendencia Bancaria, según lo refleja el Acta 116, recomendó la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de Construyecoop, puesto que la referida entidad había incumplido reiteradamente el nivel mínimo del Fondo de Liquidez y, además, afrontaba compromisos de pago que podían generarle, a corto plazo, una situación de cesación de pagos.

d. La Superintendencia Bancaria, por consiguiente, adoptó la Resolución 1042 de agosto 10 de 1998, por medio de la cual ordenó la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de Construyecoop.

e. Posteriormente, la Superintendencia aludida dictó la Resolución 2430 de 11 de diciembre de 1998, mediante la cual ordenó la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de Construyecoop con fines de liquidación, comoquiera que la situación de la aludida cooperativa “presentaba un alto grado de deterioro y sigue en la incapacidad de atender normalmente sus obligaciones”.

A su turno, dentro del artículo 4° del referido acto administrativo, se resolvió lo siguiente:

“De acuerdo con lo previsto en el numeral primero del artículo 292 del estatuto orgánico del sistema financiero, se disponen las siguientes medidas:

a) La inmediata guarda de los bienes y la colocación de sellos y demás seguridades indispensables;

b) La orden a la institución intervenida para que ponga a disposición del superintendente sus libros de contabilidad y demás documentos que requiera;

c) La prevención a los deudores de la intervenida que solo podrán pagar al liquidador, advirtiendo la inoponibilidad del pago hecho a persona distinta, así como el aviso a las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria sobre la adopción de la medida, para que procedan de conformidad.

d) La prevención a todos los que tengan negocios con la intervenida, que deben entenderse exclusivamente con el liquidador, para todos los efectos legales;

e) La advertencia que, en adelante, no se podrán iniciar ni continuar procesos o actuación alguna contra la intervenida sin que se notifique personalmente al liquidador, so pena de nulidad. (...)”.

f. El 27 de octubre de 2000, el liquidador de Construyecoop certificó que el señor Pedro Rafael Martínez Rojas presentó la reclamación 15-207, a través de la cual le fue reconocida con cargo a la “no masa”, por concepto de ahorros y CDAT, la suma de $ 18´251.777,00; así mismo se reconocieron, como parte del pasivo interno, los aportes efectuados en cuantía de $ 33.153.

De las anteriores cifras, la liquidación de la citada cooperativa, hasta esa fecha, le había devuelto al señor Pedro Rafael Martínez Rojas la suma de $ 10´110.575,00 y Fosadec le había adquirido $ 2´000.000, restando un saldo equivalente a $ 6´141.202,00.

g. El 30 de junio de 2005, el liquidador de Construyecoop —En liquidación—, mediante acto administrativo, declaró terminada la existencia legal de la referida cooperativa.

h. El 24 de octubre de 2011, el Fondo de Garantías Financieras —Fogafín—, allegó al asunto de la referencia el oficio No. 03880, a través del cual informó que en relación con la reclamación efectuada por el señor Pedro Rafael Martínez Rojas, esta se encontraba dentro de los aportes sociales, los cuales integraban el pasivo interno y constituían capital de riesgo, cuya cancelación se realizaba una vez se hubiere cancelado la totalidad de la “no masa” y de las acreencias de la masa, respetando la prelación de créditos.

En virtud de lo anterior, precisó que con los recursos disponibles en la liquidación del referido ente asociativo, se canceló el 92.02% de las acreencias de la “no masa”, agotando así los recursos existentes, motivo por el cual se declaró la terminación de la existencia y representación legal de la entidad.

Así las cosas, se señaló que a la fecha de expedición del acto administrativo que declaró terminada la existencia y representación legal de la entidad, se distribuyó la totalidad de los créditos insolutos, dentro de los cuales está la devolución del pasivo interno, rango donde se encuentra el monto de los aportes efectuados por el asociado.

Caso concreto

De acuerdo con los antecedentes expuestos en precedencia, el hecho dañoso por cuya virtud se ejerció la acción de reparación directa deviene de actuaciones adelantadas por la Superintendencia Bancaria —hoy Superintendencia Financiera— durante el proceso de vigilancia, control e intervención a la empresa Construyecoop Entidad Financiera Cooperativa, circunstancia que le habría impedido al señor Pedro Rafael Martínez Rojas “disponer de los dineros que tenía depositados” en la referida entidad para darle cumplimiento a las obligaciones previamente contraídas.

Así las cosas, dentro del acervo probatorio del asunto de la referencia obra una certificación expedida por el liquidador de Construyecoop - En Liquidación, a través de la cual se indicó que el señor Martínez Rojas era asociado de esa cooperativa.

Adicionalmente, en dicha certificación se dejó constancia de que el señor Martínez Rojas presentó la reclamación 15-207, en virtud de la cual le fue reconocido por concepto de “no masa - ahorros y CDAT”, el valor de $ 18´251.777,00 y por concepto de aportes la suma de $ 33.153,00, este último calificado como “pasivo interno”.

Además, se certificó que de las cifras citadas anteriormente, Construyecoop —En liquidación— le devolvió al actor la suma de $ 10´110.575,00 y Fosadec le adquirió $ 2´000.000.00, quedando un saldo a favor del señor Pedro Rafael Martínez Rojas por el equivalente a $ 6´141.202,00.

Así pues, una vez establecida la existencia del daño, la Sala encuentra que este no proviene, en realidad, de una actuación ilegal, irregular o arbitraria del ente demandado, tal como se pasa a explicar:

En primer lugar, conviene destacar que a pesar de que la parte actora señaló que la falla en el servicio en la cual habría incurrido la Superintendencia Bancaria consistía en la “inadecuada investigación” que la referida entidad habría efectuado respecto de la situación financiera de Construyecoop, esta Subsección considera que, una vez verificadas las actuaciones llevadas a cabo durante el proceso de vigilancia especial y la posterior toma de posesión de los bienes, haberes y negocios, se observó que la medida cautelar de vigilancia especial de la cual fue objeto la aludida cooperativa, fue adoptada por la Superintendencia referida como consecuencia de la recomendación efectuada por su consejo asesor, el cual, luego de la visita in situ adelantada en las instalaciones de la citada entidad asociativa, pudo determinar que al interior de dicha cooperativa se estaban presentando irregularidades, tal como se precisó en los antecedentes de esta providencia.

Así pues, dentro del asunto sub judice no se encontró acreditado que la investigación adelantada por la Superintendencia Bancaria, que llevó a la imposición de la medida cautelar de vigilancia especial respecto de Construyecoop, hubiere sido indebida ó irregular; aunado a ello se destaca que si bien el acto administrativo a través del cual se ordenó tal medida fue objeto de recurso de reposición, lo cierto es que en virtud de la Resolución 2350 de noviembre 20 de 1998, tal decisión administrativa fue confirmada.

Adicionalmente, la parte actora esgrimió que la entidad pública accionada habría incurrido en la falla del servicio por acción, comoquiera que a través de la comunicación 1998029535-1 de julio 28 de 1998 se impartieron instrucciones que originaron la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de Construyecoop, circunstancia frente a la cual, esta subsección, estima necesario reiterar que a partir del material probatorio obrante en el expediente no se acreditó que la Superintendencia Bancaria hubiese incurrido en falla alguna durante el proceso de la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de la citada cooperativa, toda vez que al igual que la medida de vigilancia especial, tal procedimiento se llevó a cabo por recomendación del consejo de asesor, puesto que la entidad vigilada había incumplido el nivel mínimo del Fondo de Liquidez y, además, afrontaba compromisos de pago que podrían generarle una situación de cesación de pagos.

De otra parte, conviene destacar que si bien la parte actora solicitó en el libelo introductorio de la demanda la declaratoria de responsabilidad de la Superintendencia Bancaria bajo el régimen de una supuesta “falla presunta del servicio”, lo cierto es que el citado régimen de responsabilidad en ningún momento fue aplicado en eventos diferentes al de responsabilidad médica(10), motivo por el cual, en el presente asunto, se está en presencia de un caso que debe ser analizado bajo la óptica de la falla probada en el servicio.

Así pues, resulta menester insistir en que una vez revisadas las distintas actuaciones surtidas dentro del proceso de toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de Construyecoop y su posterior liquidación, no se evidenció que la Superintendencia Bancaria hubiere incurrido en actuaciones, omisiones y/o irregularidades que a su vez hubieren comportado la contravención o el desconocimiento de las disposiciones contenidas en el estatuto orgánico del sistema financiero, a las cuales se hizo referencia líneas atrás.

En ese orden de ideas, de los elementos probatorios relacionados puede inferirse que si bien se encuentra acreditado el daño sufrido por el señor Pedro Rafael Martínez Rojas, lo cierto es que del libelo introductorio de la demanda no resulta posible determinar las posibles irregularidades en las cuales supuestamente habría incurrido la entidad pública demandada y, aunado a ello, del acervo probatorio tampoco resulta posible acreditar que la Superintendencia Bancaria —hoy Superintendencia Financiera— hubiese cometido irregularidades dentro del proceso de vigilancia especial y la posterior toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de Construyecoop, tanto para administrar como para liquidar la referida entidad.

En virtud de lo anterior, se reitera que en casos como el presente corresponde a la parte demandante acreditar los conocidos elementos que configuran la responsabilidad patrimonial de la administración pública: actuación u omisión del Estado, daño antijurídico y nexo causal entre aquella y estos, elementos respectos de los cuales observa esta Subsección que no se encuentra demostrado el nexo causal entre el hecho y el daño reclamado, motivo por el cual dicha omisión imposibilita a la Sala abordar el estudio respecto de si constituye deber jurídico de la demandada resarcir los perjuicios que del daño se hubieren derivado y, en consecuencia, si la sentencia apelada debía ser revocada.

A lo anterior se debe agregar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. Así pues, la parte demandante no cumplió con la carga probatoria que le impone esta norma, toda vez que –bueno es insistir en ello–, no allegó al proceso prueba idónea y eficaz para acreditar que las supuestas irregularidades en las cuales habría incurrido la Superintendencia Bancaria durante el proceso de vigilancia especial y, la posterior toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de Construyecoop, para su administración y liquidación, respectivamente.

Por consiguiente, todas las razones hasta ahora expresadas servirán de apoyo para modificar la sentencia apelada y, en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda.

2.5. Condena en costas.

Habida cuenta de que para el momento en que se dicta este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna actuó de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. MODIFÍCASE la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, el día 17 de mayo de 2001, la cual quedará así:

1. DENÍEGANSE las pretensiones de la demanda.

2. Sin condena en costas.

2. Ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y publíquese».

(1) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencias de 25 de mayo de 1990. Exp: 5739. Consejero Ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo; 14 de junio de 1990. Exp: 5881. Conejero Ponente: Dr. Julio César Uribe Acosta; 20 de septiembre de 1990. Exp: 4335. Consejero Ponente: Dr. Julio César Uribe Acosta; 17 de febrero de 1994. Exp: 6783. Consejero Ponente: Dr. Julio César Uribe Acosta; 4 de marzo de 1994. Exp: 6298. Consejero Ponente: Dr. Juan de Dios Montes Hernández; 27 de octubre de 1994. Exp: 9763. Conejero Ponente: Dr. Julio César Uribe Acosta; 7 de mayo de 1998. Exp: 10.397. Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque; 17 de agosto de 2000. Exp: 11.811. Consejero Ponente: Dr. Germán Rodríguez Villamizar.

(2) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 16 de marzo de 1989. Exp: 5393. Consejero Ponente: Carlos Betancur Jaramillo.

(3) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 22 de julio de 2009. Radicación: 25000-23-26-000-1999-00228-01(27920). Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra.

(4) Artículo 326 del Decreto 663 de 1993, estatuto orgánico del sistema financiero, EOSF.

(5) Artículo 113 del EOSF.—“La vigilancia especial es una medida cautelar para evitar que las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria incurran en causal de toma de posesión de sus bienes, haberes y negocios, o para subsanarla. En el evento en que se establezca dicha medida, corresponderá a la Superintendencia Bancaria determinar los requisitos que tales entidades deben observar para su funcionamiento, con el fin de enervar, en el término más breve posible, la situación que le ha dado origen”.

(6) Artículo 114 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 32 de la Ley 795 de 2003.

(7) Artículo 115 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 21de la Ley 510 de 1999.

(8) Ibídem.

(9) En este sentido pueden consultarse, entre muchas otras providencias, las sentencias dictadas por esta subsección el 10 de marzo de 2011, Exp. 19.347 y el 27 de abril de ese mismo año, Exp. 19.192.

(10) Al respecto consultar, entre otras, sentencias de 3 de mayo de 2007. Expediente: 17.280; 26 de marzo de 2008. Expediente: 16.085; 23 de abril de 2008. Expediente: 15.750. 28 de abril de 2010, Expediente No. 20087, del Consejo de Estado.