Sentencia 1999-02614 de septiembre 26 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad.: 68001233100019990261401 (38928)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Francisco Cárdenas Gómez y otros

Demandado: Instituto de Seguros Sociales y otros

Asunto: acción de reparación directa

Bogotá, D.C., veintiséis de septiembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer del presente recurso de apelación en razón a que la mayor pretensión individualmente considerada corresponde a $ 110.524.740 (equivalente a 6.000 gr oro) por concepto de perjuicios morales en favor de cada uno de los actores. A la fecha de la presentación de la demanda —nov. 5/99— este valor supera el exigido para que el proceso sea de dos instancias (D. 597/88, $ 18.850.000). En ese orden, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 12 de noviembre de 2009, en la cual se accedió a las súplicas de la demanda.

2. Aspectos procesales previos.

2.1 Prueba trasladada.

En cuanto a las pruebas que la Sala valorará, se advierte que se allegó copia del proceso 461 del 6 de noviembre de 2004 adelantado por el Tribunal de Ética Médica, seccional Santander, a solicitud de la parte demandante. Teniendo en cuenta esto, la Sala con relación a la eficacia probatoria de la prueba trasladada sostiene el argumento jurisprudencial continuado según el cual cabe valorarla a instancias del proceso contencioso administrativo, siempre que se cumpla lo exigido en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, esto es, que se les puede dotar de valor probatorio y apreciar sin formalidad adicional en la medida en que el proceso del que se trasladan se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o, con su audiencia, requisitos que se cumplen en el presente, por lo cual se considera que la prueba fue plenamente conocida y aceptada por la parte demandada.

En este sentido, la Sala sustenta que cuando el traslado de las pruebas recaudadas dentro de otro proceso hubiesen sido solicitadas por las partes, en este caso por la demandante, las mismas podrán ser valoradas y apreciadas, pese a que su práctica se hubiera producido sin citarse o intervenir alguna de aquellas en el proceso de origen y, no hayan sido ratificadas en el proceso al que se trasladan, ya que se puede considerar contrario a la lealtad procesal “que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio, bien sea por petición expresa o coadyuvancia pero que en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su inadmisión”(3).

Cuando se trata de prueba documental, específicamente, se podrá trasladar de un proceso a otro en original (evento en el que se requerirá el desglose del proceso de origen y que se cumpla lo exigido en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil), o en copia auténtica (evento en el que se deberá cumplir lo consagrado en los artículos 253 y 254 del Código de Procedimiento Civil).

De esta manera, la Sala valorará las pruebas practicadas dentro del proceso contencioso administrativo y aquellas trasladadas del Tribunal de Ética Médica, seccional Santander.

2.2. Valor probatorio de la copia simple.

Es necesario precisar lo concerniente a los documentos aportados en copia simple al proceso por el apoderado de la parte actora.

El precedente jurisprudencial ha señalado, que por expresa remisión que el artículo 168 del Código Contencioso Administrativo hace al régimen probatorio previsto en el Código de Procedimiento Civil, los documentos que se aporten a un proceso judicial, podrán allegarse en original o en copia, la cual puede estar constituida por transcripción o por reproducción mecánica, como lo señala el artículo 253 del Código de Procedimiento Civil

Ahora bien, si se trata de copias, debe observarse lo dispuesto en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, esto es:

“ART. 254.—[Modificado por el Decreto-Ley 2282 de 1989, artículo 1º. Numeral 117]. Valor probatorio de las copias. Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, en los siguientes casos:

1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada.

2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente.

3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa”.

Resulta pertinente aclarar que la vigencia del artículo 11 de la Ley 446 de 1998 y la del artículo 25 del Decreto 2651 de 1991, según los cuales los documentos presentados en sede judicial se reputan auténticos, en nada modifican el contenido de los artículos 254 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, pues el primero de ellos se refiere solo a documentos privados y el segundo, como bien lo ha establecido la Corte Constitucional, alude a documentos originales y no a copias(4). Queda claro entonces, que los documentos mediante los cuales se pretende la demostración de los hechos alegados en la demanda, deben aportarse en original o copia auténtica, debido a que las copias simples no son medios de convicción que puedan tener la virtualidad de hacer constar o demostrar los hechos que con las mismas se pretendan hacer valer ante la jurisdicción, en cuanto su estado desprovisto de autenticación impide su valoración probatoria, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 254(5) antes citado.

Al respecto, ha señalado la jurisprudencia constitucional, que el precepto según el cual las copias, para que tengan el valor probatorio del original, tienen que ser autenticadas, es un principio elemental que siempre ha regido los ordenamientos procesales, considerando, que la certeza de los hechos que se tratan de demostrar con copias de documentos tiene relación directa con la autenticidad de tales copias.

“Tal certeza es el fundamento de la eficacia de la administración de justicia, y en últimas, constituye una garantía de la realización de los derechos reconocidos en la ley sustancial”(6).

Adviértase, entonces, que la honorable Corte Constitucional, en ejercicio de su función guardadora de la supremacía de la Constitución, mediante sentencia en cita, sostuvo que una cosa es la primacía del derecho sustancial, principio contenido en el artículo 228 de la Carta Magna, y otra, la prueba en el proceso de los hechos y actos jurídicos que conllevan el nacimiento, modificación o extinción de los derechos reconocidos en la ley sustancial, de manera que concibió la autenticidad de las copias, para reconocerle el mismo valor jurídico del original, el desarrollo de los derechos sustanciales, por cuanto cumple la finalidad de rodear de garantías de certeza la demostración de los hechos.

“En las actuaciones de la administración de justicia, es decir, de los jueces, “prevalecerá el derecho sustancial”. Lo cual significa esto, y solamente esto: que el proceso es un medio y que, por lo mismo, las normas procesales deben aplicarse con un fin, fin consistente en la realización de los derechos reconocidos en la ley sustancial. La exigencia del numeral 2º del artículo 254 es razonable, y no vulnera el artículo 83 de la Constitución, como tampoco el 228. En este caso, la autenticación de la copia para reconocerle “el mismo valor probatorio del original” es un precepto que rige para todas las partes en el proceso, y que no tiene otra finalidad que rodear de garantías de certeza la demostración de los hechos, fundamento del reconocimiento de los derechos. Ninguna de las dos normas acusadas quebranta el artículo 228 de la Constitución. Una cosa es la primacía del derecho sustancial, y otra, la prueba en el proceso de los hechos y actos jurídicos que causan el nacimiento, la modificación o la extinción de los derechos subjetivos, vale decir, de los derechos reconocidos por la ley sustancial. Pretender que el artículo 228 de la Constitución torna inexequibles las normas relativas a la prueba, o la exigencia misma de esta, es desconocer la finalidad de las pruebas y del proceso en sí”(7).

Del mismo modo, aseveró el máximo tribunal de lo constitucional que la exigencia de pruebas dentro del proceso judicial no es incompatible con la presunción de buena fe contenida en el artículo 83 superior, por el contrario, encontró que la exigencia de pruebas, presente en todos los ordenamientos jurídicos, son una forma para conseguir la seguridad en las relaciones jurídicas.

No obstante, es igualmente importante prever que la jurisprudencia ha establecido excepciones a las reglas probatorias anteriormente anotadas, las cuales se han circunscrito, principalmente, a las pruebas documentales trasladadas de procesos diferentes al contencioso, a aquellas que provienen de la entidad demandada y las que han obrado a lo largo del plenario o han sido coadyuvadas por la parte contra quien se aducen, por cuanto se presume el pleno conocimiento de la prueba en la parte contraria y la posibilidad de controvertirla o, incluso, de alegarla a su favor. Lo anterior, atendiendo el principio de lealtad procesal.

Al respecto se ha dicho:

“Más evidente aún resulta la carencia de necesidad de que se autentiquen las copias simples aportadas en contra de quien tiene a su disposición los originales o copias auténticas anteriores, o de que estas se cotejen en diligencia de inspección judicial, en aquellos eventos en los que quien tiene bajo su guarda esos originales o copias auténticas y en contra de quien se aducen las copias simples, en vez de tachar estas de falsedad, se remite a las mismas para fundamentar su defensa, con ese comportamiento procesal, ha de entenderse que la parte contra quien se aducen las copias ha verificado su autenticidad y las acepta como pruebas válidas del proceso(8).

La Sala de Subsección C, en aras de respetar el principio constitucional de buena fe y el deber de lealtad procesal(9), reconoció valor probatorio a una prueba documental allegada con el escrito introductorio en copia simple, que obró a lo largo del proceso, en un caso donde la Nación al contestar la demanda admitió tenerla como prueba y aceptó el hecho a que se refería dicho documento, donde, además, una vez surtidas las etapas de contradicción, dicha prueba no fue cuestionada en su veracidad por la entidad demandada(10).

Este pronunciamiento se fundamentó en el citado precedente:

“De conformidad con las manifestaciones de las partes, para la Sala dicho documento que obra en copia simple, tiene en esta oportunidad mérito para ser analizado y valorado, comoquiera que la parte demandada pidió tener esa copia como prueba y valorarla como tal; en otras palabras, la Nación no desconoció dicho documento ni lo tachó de falso, sino que conscientemente manifestó su intención de que el mismo fuese valorado dentro del proceso.

En consideración a lo anterior y a pesar de que no se cumplió con el requisito de autenticación de la copia previsto en el artículo 254 de la Ley Procesal Civil, la Sala considera en esta oportunidad, en aras de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y de la garantía del derecho de acceso a la justicia consagrado en los artículos 228 y 229 de la Constitución Política, que no pueden aplicarse las formas procesales con excesivo rigorismo y en forma restrictiva, con el fin de desconocer lo que las mismas partes no han hecho y ni siquiera han discutido durante el proceso, como lo es la autenticidad del documento aportado por la parte actora en copia simple, admitido como prueba por la Nación que, además, aceptó el hecho aducido con el mismo en la contestación de la demanda”(11).

Al respecto, debe anotarse que el avance jurisprudencial presentado en este sentido obedece, entre otras, a la expedición de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011 por la cual se promulgó el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que entró en vigencia el pasado 2 de julio de 2012 y en cuyo artículo 215 estableció una presunción legal con relación al valor probatorio de la copias, según la cual se presume que estas tienen el mismo valor del original siempre que no hayan sido tachadas de falsas.

Es oportuno señalar, que el artículo 308 restringió su aplicación a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a su entrada en vigencia. No obstante, la Sala considera pertinente reiterar que en lo referente a la prueba del estado civil de las personas se seguirá aplicando, preferentemente, lo dispuesto por el Decreto-Ley 1260 de 1970 en cuanto se trata de una lex especialis(12).

Como así se reiteró en reciente pronunciamiento del 28 de agosto de 2013, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta corporación, al referirse al valor probatorio de los documentos aportados en copia simple, entre otras señaló:

“Ahora bien, una vez efectuado el recorrido normativo sobre la validez de las copias en el proceso, la Sala insiste en que —a la fecha— las disposiciones que regulan la materia son las contenidas en los artículos 252 y 254 del Código de Procedimiento Civil, con la modificación introducida por el artículo 11 de la Ley 1395 de 2010, razón por la cual deviene inexorable que se analice el contenido y alcance de esos preceptos a la luz del artículo 83 de la Constitución Política y los principios contenidos en la Ley 270 de 1996 —estatutaria de la administración de justicia—.

En el caso sub examine, las partes demandadas pudieron controvertir y tachar la prueba documental que fue aportada por la entidad demandante y, especialmente, la copia simple del proceso penal que se allegó por el actor, circunstancia que no acaeció, tanto así que ninguna de las partes objetó o se refirió a la validez de esos documentos.

Por lo tanto, la Sala en aras de respetar el principio constitucional de buena fe, así como el deber de lealtad procesal reconocerá valor a la prueba documental que ha obrado a lo largo del proceso y que, surtidas las etapas de contradicción, no fue cuestionada en su veracidad por las entidades demandadas.

El anterior paradigma, como se señaló, fue recogido por las leyes 1395 de 2010, 1437 de 2011, y 1564 de 2012, lo que significa que el espíritu del legislador, sin anfibología, es modificar el modelo que ha imperado desde la expedición de los decretos-leyes 1400 y 2019 de 1970.

En otros términos, a la luz de la Constitución Política negar las pretensiones en un proceso en el cual los documentos en copia simple aportados por las partes han obrado a lo largo de la actuación, implicaría afectar —de modo significativo e injustificado— el principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, así como el acceso efectivo a la administración de justicia (C.N., arts. 228 y 229).

Lo anterior no significa que se estén aplicando normas derogadas (retroactividad) o cuya vigencia se encuentra diferida en el tiempo (ultractividad), simplemente se quiere reconocer que el modelo hermenéutico de las normas procesales ha sufrido cambios significativos que permiten al juez tener mayor dinamismo en la valoración de las pruebas que integran el acervo probatorio, para lo cual puede valorar documentos que se encuentran en copia simple y frente a los cuales las partes han guardado silencio, por cuanto han sido ellas mismas las que con su aquiescencia, así como con la referencia a esos documentos en los actos procesales (v.gr. alegatos, recursos, etc.) los convalidan, razón por la que, mal haría el juzgador en desconocer los principios de buena fe y de lealtad que han imperado en el trámite, con el fin de adoptar una decisión que no refleje la justicia material en el caso concreto o no consulte los postulados de eficacia y celeridad.

De allí que, no puede el juez actuar con obstinación frente a los nuevos lineamientos del derecho procesal o adjetivo, en los que se privilegia la confianza y la lealtad de las partes, razón por la cual esa es la hermenéutica que la Sección C (sic) de la Sección Tercera ha privilegiado en pluralidad de decisiones, entre ellas vale la pena destacar(13).

Lo anterior, no quiere significar en modo alguno, que la Sala desconozca la existencia de procesos en los cuales, para su admisión y trámite, es totalmente pertinente el original o la copia auténtica del documento respectivo público o privado. En efecto, existirán escenarios —como los procesos ejecutivos— en los cuales será indispensable que el demandante aporte el título ejecutivo con los requisitos establecidos en la ley (v.gr. el original de la factura comercial, el original o la copia auténtica del acta de liquidación bilateral, el título valor, etc.). Por consiguiente, el criterio jurisprudencial que se prohíja en esta providencia, está relacionado específicamente con los procesos ordinarios contencioso administrativos (objetivos o subjetivos) en los cuales las partes a lo largo de la actuación han aportado documentos en copia simple, sin que en ningún momento se haya llegado a su objeción en virtud de la tacha de falsedad (v.gr. contractuales, reparación directa, nulidad simple, nulidad y restablecimiento del derecho), salvo, se itera, que exista una disposición en contrario que haga exigible el requisito de las copias auténticas como por ejemplo el artículo 141 del Código Contencioso Administrativo, norma reproducida en el artículo 167 de la Ley 1437 de 2011 —nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo—”(14).

En el caso de autos, las partes aportaron en copia simple un estudio de infecciones realizado a la paciente Mónica Ospino el 3 de agosto de 1997, la hoja de urgencias de la señora Mónica Ospino del día 9 de febrero de 1998, las notas de enfermería de Mónica Ospino del día 9 de febrero de 1998, la ecografía obstétrica realizada a la señora Mónica Ospino el 21 de febrero de 1998 en el “Radiodiagnóstico especializado”, la hoja de urgencias de Mónica Ospino Beltrán del 25 de marzo de 1998, las notas de enfermería de la señora Mónica Ospino de marzo de 1998, formulario del Instituto de Seguros Sociales de atención pre natal de Mónica Ospino, en el cual se señala que no sufre de ninguna enfermedad, la hoja de remisión de la señora Mónica Ospino Beltrán de Barrancabermeja a la ciudad de Bucaramanga del 28 de marzo de 1998, la hoja de urgencias de la Clínica los Comuneros de Bucaramanga perteneciente a la paciente Mónica Estella Ospino Beltrán del 28 de marzo de 1998, el informe de ecografía realizada a la paciente Mónica Ospino Beltrán el 30 de marzo de 1998, la epicrisis de la señora Mónica Ospino Beltrán suscrita por el Dr. Alejandro Uribe Carvajal médico de la unidad de cuidados intensivos del 30 de marzo de 1998, el diagnóstico médico dado por el Dr. Luis Carlos Niñez López el 30 de marzo de 1999 al menor Santiago Cárdenas, el dictamen médico legal del estado físico del menor Santiago Cárdenas Ospino de fecha 11 de septiembre de 2003. Siendo pertinente indicar, que dichos documentos no fueron desconocidos, ni mucho menos tachados de falsos, sino que conscientemente, se manifestó la intención de que los mismos fuesen valorados dentro del proceso.

De manera que, en concordancia con lo expuesto párrafos atrás, la Sala observa que los medios probatorios así presentados han obrado a lo largo del proceso, sin que haya sido objeto de tacha por parte de la entidad demandada, para quien es claro su conocimiento pleno de la prueba, por cuanto en todos sus escritos de defensa hizo alusión a la misma y tuvo oportunidad de contradecirla o usarla en su defensa.

Fundamentada la Sala en los argumentos citados, se valorarán los mencionados documentos conforme a los rigores legales vigentes en la materia.

2.3. Valoración de los testimonios de oídas y aquellos que pueden considerarse sospechosos.

De acuerdo con lo dispuesto en la codificación civil procesal titulo XIII, capítulo IV, el testimonio es aquel medio de prueba que reside en la declaración o relato que hace un tercero, sometido a interrogatorio, de los hechos que se le pregunten y de los que le consten o tenga conocimiento, previa identificación y bajo la exigencia de jurar no faltar a la verdad so pena de incurrir en las sanciones penales que por el punible de falso testimonio contempla el Código Penal, y con las excepciones previstas en la ley(15).

Con relación a este medio de prueba, el tratadista Hernán Fabio López Blanco ha sostenido que esta es una modalidad probatoria denominada “Declaración de terceros”:

“Es una especie del género que se llama “declaración” o interrogatorio, pues es lo cierto que son muchos los elementos comunes que existen con la “declaración de parte”, porque de lo que se trata es de que personas naturales que no son parte dentro del proceso ilustren con sus relatos referentes a hechos que interesan al mismo, para efectos de llevar certeza al juez acerca de las circunstancia que constituyen el objeto del proceso”(16).

Ahora bien, como el testimonio es aquel medio probatorio de mayor usanza en los juicios de responsabilidad civil, debe tenerse en cuenta que, aun cuando no se trate de un testigo mentiroso, el testimonio dependerá del convencimiento que este tiene de su propia verdad, de su edad, sexo, nivel de educación, salud (5 sentidos), su ubicación en el lugar de los hechos, sus prejuicios, las condiciones ambientales del momento y, en general, de la representación mental que el testigo se haga de la situación fáctica que percibe y las condiciones que lo rodeen, de manera que cada persona tendrá su propia percepción de los hechos(17).

Adicionalmente, debe preverse que dicha percepción puede ser directa, porque el testigo presenció los hechos y los aprehendió mediante el uso de sus sentidos, generalmente, sus 5 sentidos, o puede tratarse del conocimiento que el testigo tiene de los hechos por lo que le escuchó decir a otro, de manera que el declarante carece de percepción directa y narra en sus propios términos el dicho de otra persona o lo que oyó sobre lo que otros dijeron, en cuyo caso se acentúan las dificultades del testimonio, anteriormente enunciadas.

A su vez, el artículo 217 del Código de Procedimiento Civil definió como sospechosos a aquellos testigos que se encuentren en circunstancias que puedan afectar su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencia, sentimientos o intereses que tengan con las partes o sus apoderados, de sus antecedentes personales u otras causas que, en todo caso, dependerán del concepto del juez, por cuanto la sola circunstancia de que los testigos sean parientes de una de las partes o tengan algún sentimiento o interés, no conduce necesariamente a deducir que ellos inmediatamente falten a la verdad, circunstancia de más para justificar que el juez se encuentre obligado a recepcionar el testimonio aunque el testigo sea tachado de sospechoso.

Ahora bien, la valoración probatoria es la actividad intelectual desplegada por el juzgador frente a los medios probatorios, para establecer la fuerza de convicción o de certeza que representan cada uno de ellos dentro de determinado proceso.

Para el desarrollo de la apreciación de las pruebas, la doctrina jurídica procesal ha identificado diferentes sistemas dentro de los cuales se encuentran el de la íntima convicción o de conciencia o de libre convicción(18), el sistema de la tarifa legal o prueba tasada(19) y el régimen de la sana crítica o persuasión racional, consagrado en los códigos modernos, entre ellos el Código de Procedimiento Civil Colombiano que dispone en su artículo 187 que el juzgador debe establecer por sí mismo el valor de las pruebas con base en las reglas de la sana critica, es decir de la lógica, la ciencia y la experiencia:

“ART. 187.—Apreciación de las pruebas. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos.

El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba”.

De modo tal que dicha norma consagra, como sistema de valoración de la prueba el de la sana critica que requiere la expresión de las razones que el juzgador ha tenido para determinar el valor de las mismas, mediante la observancia de las citadas reglas.

“Las reglas de la sana crítica son, ante todo, las reglas del correcto entendimiento humano. En ellas interfieren las reglas de la lógica, con las reglas de la experiencia del juez. Unas y otras contribuyen de igual manera a que el magistrado pueda analizar la prueba (ya sea de testigos peritos, de inspección judicial, de confesión en los casos en los casos en que no es lisa y llana) con arreglo a la sana razón y a un conocimiento experimental de las cosas.

El juez que debe decidir con arreglo a la sana crítica, no es libre de razonar a voluntad, discrecionalmente, arbitrariamente. Esta manera de actuar no sería sana crítica, sino libre convicción. La sana crítica es la unión de la lógica y de la experiencia, sin excesivas abstracciones de orden intelectual, pero también sin olvidar esos preceptos que los filósofos llaman de higiene mental, tendientes a asegurar el más certero y eficaz razonamiento”(20).

Es así como, la valoración mediante la sana crítica, requiere, además, el análisis en conjunto de las pruebas y un ejercicio de ponderación de las mismas, exponiendo razonadamente el valor que atribuye a cada una, desechando solo aquellas que encuentre ilegales, indebidas o inoportunamente allegadas al proceso.

Así, debe señalarse con relación al testimonio que su valoración y ponderación requiere del juez, como en todos los casos, determinar el valor de convicción del mismo y su real dimensión, se itera, bajo su apreciación en conjunto y con aplicación de las reglas de la sana crítica, ejercicio cuya complejidad se acentúa en tratándose de testimonios de oídas o aquellos calificados como sospechosos, los cuales, según se infiere de lo dicho en líneas anteriores, no pueden ser desechados de plano sino que rigidizan su valoración de cara al restante material probatorio, por cuanto serán examinados con mayor severidad.

Debe entenderse, entonces, que son, precisamente, las reglas de la sana crítica las que aconsejan que tanto el testigo sospechoso como el ex audito, se aprecie con mayor rigor, se someta a un tamiz más denso de aquel por el que deben pasar las declaraciones libres de sospecha o cuya percepción fue directa o se subvaloren. Pero sin que puedan desecharse bajo el argumento del parentesco, interés o falta percepción directa, sino porque confrontados con el restante material probatorio resultan contradictorios, mentirosos, o cualquier circunstancias que a criterio del juez merezca su exclusión o subvaloración.

Bajo esta filosofía, el ordenamiento procesal, artículo 218, inciso final, permitió que el juez apreciara los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso y al igual que las tachas sus motivos y pruebas fueran valoradas en la sentencia, ocurriendo lo propio con el testimonio de oídas.

Dicho lo anterior y bajo este criterio se examinará y valorará el testimonio de Dr. Germán Ardila Durán, cuya narración se tendrá como sospechosa o parcializada, teniendo en cuenta que su dicho no se encuentra sustentado con ningún medio probatorio que permita dar certeza a lo manifestado, y aunado a que existen lazos cercanos con la familia de la parte demandante, que afectan la objetividad del testimonio.

3. Problema jurídico.

¿Del acervo probatorio se puede concluir que concurren los presupuestos necesarios para declarar la responsabilidad del Estado por los daños causados a los demandantes como consecuencia de la muerte de Mónica Estella Ospino Beltrán y las lesiones causadas al menor Santiago Cárdenas Ospino, por parte de la entidad demandada al no haberles brindado la atención médica requerida de manera oportuna, adecuada y eficiente, o si por el contrario, la entidad actuó con la debida diligencia y cuidado que requerían los citados pacientes? Así mismo, ¿en el evento en que se declare la responsabilidad de la entidad demandada, se deben reconocer los perjuicios alegados por cada uno de los demandantes?

4. Del acervo probatorio.

Dentro del expediente, obran las siguientes pruebas:

4.1. Registros Civiles.

1. Copia auténtica del registro civil de nacimiento de Mónica Estella Ospino Beltrán (fl. 6, cdno. 1).

2. Copia auténtica del registro de matrimonio de Francisco Javier Cárdenas Gómez y Mónica Estella Ospino Beltrán (fl. 7, cdno. 1).

3. Original del certificado del registro civil de defunción de Mónica Estella Ospino Beltrán (fl. 8, cdno. 1).

4. Copia auténtica del registro de defunción de Mónica Estella Ospino Beltrán (fl. 8 A, cdno. 1).

5. Copia auténtica del registro civil de nacimiento de Francisco Javier Cárdenas Gómez (fl. 9, cdno. 1).

6. Copia auténtica del registro civil de nacimiento de Tatiana Andrea Cárdenas Ospino (fl. 10 A, cdno. 1).

7. Copia auténtica del registro civil de nacimiento de Santiago Cárdenas Ospino (fl. 11, cdno. 1).

8. Copia simple del certificado de bautismo de Domingo Ospino Romero (fl. 12, cdno. 1).

9. Copia auténtica del registro civil de nacimiento de Rosalba Ospino Beltrán (fl. 13, cdno. 1).

10. Copia auténtica del registro civil de nacimiento de Sheila Mariela Ospino Beltrán (fl. 14, cdno. 1).

11. Copia auténtica del registro civil de nacimiento de Patricia Eugenia Cárdenas Gómez (fl. 15, cdno. 1).

12. Copia auténtica del registro civil de nacimiento de Gloria Inés Cárdenas Gómez (fl. 16, cdno. 1).

13. Copia auténtica del registro civil de nacimiento de Luis Alfonso Cárdenas Gómez (fl. 17, cdno. 1).

14. Copia auténtica del registro civil de nacimiento de Martha Lucia Cárdenas Gómez (fl. 18, cdno. 1).

15. Copia auténtica del registro civil de nacimiento de Fernando de Jesús Cárdenas Gómez (fl. 19, cdno. 1).

16. Copia auténtica del registro civil de nacimiento de Margarita María Cárdenas Gómez (fl. 20, cdno. 1).

17. Copia auténtica del registro civil de nacimiento de María Teresa Cárdenas Gómez (fl. 21, cdno. 1).

18. Copia auténtica del registro civil de matrimonio de Luis Alfonso Cárdenas y María Teresa Gómez (fl. 22, cdno. 1).

4.2. Pruebas de Mónica Ospino Beltrán.

19. Copia simple de un estudio de infecciones realizado a la paciente Mónica Ospino el 3 de agosto de 1997, suscrito por la Dra. Olga T. Anteliz, en el cual se manifiesta:

“Ac. Antitoxoplasmosis negativo (...).

Ac. Antirubeola negativo (...).

Ac. Antitomegalovirus negativo (...).

Ac. Antitreponema negativo (...)” (fl. 47, cdno. 1).

20. Copia simple de la hoja de urgencias de la señora Mónica Ospino del día 9 de febrero de 1998, en la cual se consignó lo siguiente:

“11 00 ginecología (...) No se evidencian contracciones. Observación.

12 20 Presenta contracciones ocasionales

I Tercer piso

II Dextrosa 52 AD 500 cc

Aplicar bricanyl 5 amp

Goteo 15/mto

Reposo” (fl. 38, cdno. 1).

21. Copia simple de las notas de enfermería de Mónica Ospino del día 9 de febrero de 1998:

“11:00 Pte a sala de partos. Citada por el Dr. Castro para valoración x G/O de turno (...) Refiere dolor pélvico. Actividad uterina irregular (...).

13: 30 Se traslada pte al 3 piso en silla de ruedas. LEV vena permeable.

(...) 18:00 pte paso la tarde estable no salida de líquidos por vagina no manifiesta dolor; recibió dieta con agrado

19 PM Reviso pte en la unidad con permeable DAD 5x 500 cc +amp de bricanyl sin actividad uterina ni sangrado vaginal (Ilegible)

Feb.10-98

(...) 12+45 pasó la mañana aparentemente tranquila.

(...) 18+45 pte durante la tarde evoluciona normalmente, no presenta actividad uterina no expulsa nada por vagina” (fl. 40, cdno. 1).

22. Copia simple de la ecografía obstétrica realizada a la señora Mónica Ospino el 21 de febrero de 1998 en el “Radiodiagnóstico especializado”, suscrito por el Dr. Álvaro Rodado Galindo quien informan lo siguiente:

“Feto único en situación longitudinal cefálico, dorso lateral izquierdo con movimientos corporales espontáneos, respiratorios frecuentes y fetocardia positiva rítmica normal, evaluada y registrada con el modo B/M.

Placenta de implantación fundica II de groso y ecogenicidad homogénea normal.

Líquido amniótico y cordón umbilical normales.

(...).

Concepto: embarazo de 31 + - semanas por biometría fetal.

Bienestar fetal satisfactorio

Sexo masculino” (fl. 32, cdno. 1).

23. Copia simple de la hoja de urgencias de Mónica Ospino Beltrán del 25 de marzo de 1998, hora: 2:00 p.m., en la cual se consignó:

“Paciente de 27 años de edad (ilegible) refiere presento (sic) contracciones x lo que llama a su G.O. y le prescribe brycanil le dijo que la llevaran al ISS para que la incapacitaran mientras el llegaba del congreso (ilegible)” (fl. 23, cdno. 1).

24. Copia simple de las notas de enfermería de la señora Mónica Ospino del 25 al 28 marzo de 1998, en las cuales se consignó:

“03-25.98 ingresa paciente al Sx de urgencias por sus propios medios es valorada por el Dr. (ilegible) el cual remite valoración x g.o (ilegible).

(...) Ingresa pte bigestante al servicio de partos manifiesta contracciones esporádicas (...).

16:30 La valora el Dr. Beleño y ordena hospitalizar para tto con bricanyl.

17 Se canaliza vena con DAD al 5% x 500 + 5 amps de terbutalina (ilegible) pendiente que le asignen cama en el 3er piso.

18 Se le toman muestras para lab. (C.H y P de O) pendiente reportes

18:45 Queda pendiente en su unidad con LEV permeables a XV gotas; recibió dieta normal la tolera, llegan reportes de lab se dejan en H.C. (...) manifiesta contracciones leves.

Pendiente trasladar al 3er. piso.

19:00 Recibido pte en la unidad consiente alerta con LEV vena permeable (ilegible) DAD al 5% 500 cc + 5 amp de bricanyl a 15 gotas x 1 (...).

Plan traslado a piso

20:20 (...) se traslada a sala de Ginecología

3p para todo y reposo absoluto

Pte. Refiere dolor bajito

Pte. Se traslada al 3er piso silla de ruedas

(...).

21 TA 110/70 T: 36º

FC 42 presenta actividad uterina leve

Pte que durante la noche (ilegible) dice haber tenido contracciones leves y esporádicas

03-26-98 Paciente queda en unidad afectada

6:50 Taquicardia

7 a.m. recibo tomas de paciente en la unidad (ilegible)

9:00 con (ilegible) familiar - es valorada por G.O Dr. Martínez

12:00 Paciente en su unidad consciente orientada con LEV permeable mezcla de DD 5%+ 5 amp de bricanyl a 12 gotas paciente manifiesta “sentirse mejor” recibe alimentos los tolera (fl. 24, cdno. 1).

26-03-98

14 Pcte durante la tarde ha permanecido en reposo relativo xq la pte refiere que no puede miccionar en pato. Presenta mancha negruzca por vagina. RF presenta contracciones leves irregulares.

(...).

20:00 Pte que manifiesta (ilegible) contracciones y taquicardia, se toma pulso 100 x’ (...).

21:00 Pte que vuelve y manifiesta tener taquicardia y dolor en hombro izq.

Se le informa al Dr. Martínez el cual (ilegible) y ordena suspender bricanyl, y ordena beroten tab.

(...) 21 ½ se le toma TA 120/80 pulso 88

Sangrado vaginal oscuro (ilegible)

III-27-98 uterina esporádica

(...) 7:30 paciente manifiesta contracciones leves

Se le informa al Dr. González a sala de partos.

8:40 se baja paciente en camilla a sala de partos

8:50 queda paciente en sala de partos en camilla orientada alerta

9 a.m. Ingresa pte en camilla con LEV permeables (250 cc) TA 120/70 P: 80x FCF: 148x, la pte manifiesta dolor en cadera y contracciones esporádicas, presenta manchas de color café. Se asigna cama

10 (...) el Dr. González está informado

III-27-98 paciente valorada por el Dr. González. Se realiza ecografía obstétrica (ilegible) (fl. 25, cdno. 1).

03-27-09 Recibo pte en camilla con LEV permeable (ilegible) manifiesta contracciones cada 15 minutos se le informa al G.O. de turno quien habla con la pte y le explica el reposo que debe tener.

(...) 5 ½ pte que manifiesta actividad uterina con nueva intensidad (ilegible) se le informa al Dr. González el cual ordena toma de FCF148 TA 130/90 pulso 100k’ no presenta sangrado vaginal

III-28-98

6:30 pte que fue valorada x G.O. Dr. González el cual ordena suspender bricanyl amp y administrar indometasina 50 mg.

Pte que se (ilegible) no guarda reposo en cama.

7 a.m. Recibo pte orientada consciente (ilegible) que tiene contracciones seguidas (ilegible) ginecóloga valora y ordena ecografía (ilegible). Llega reporto con tiempo de gestación de 35 semanas el ginecólogo ordena reposo absoluto.

12:30 Pte llama y (sic) informa que sigue con contracciones seguidas y (ilegible) llama al ginecólogo y el viene valora pte y ordena traslado a B/ga con ecografía pte con contracciones y expulsando un poco de sangrado (ilegible)” (fl. 26, cdno. 1).

(...).

2/30 Presenta taquicardia

Contracciones uterinas ocasionales

Sangrado vaginal oscuro y escaso

(...).

I Suspender terbutalina

II Fenotenol 2.5 up tabl. c/8 horas

III Reposo

(...).

14:45 Contracciones. Expulsión de tapón mucoso

Embarazo +- 35 semanas

Biometría fetal (...)” (fl. 27, cdno. 1).

25. Copia simple del formulario del Instituto de Seguros Sociales de atención pre natal de Mónica Ospino, en el cual se señala que no sufre de ninguna enfermedad pero que ocho años atrás se le practicó una laparoscopia, que la antecedió un embarazo en el año 1993 y el bebé nació por cesárea, igualmente señala que la última menstruación fue el 4 de julio de 1997 y como fecha probable del parto el 11 de abril de 1998 (fl. 43, cdno. 1).

26. Copia simple de la hoja de remisión de la señora Mónica Ospino Beltrán de Barrancabermeja a la ciudad de Bucaramanga, el 28 de marzo de 1998:

“Resumen historia clínica

Anamnesis: paciente que ingresa (III 25 98) por presentar contracciones uterinas y sangrado oscuro vaginal.

Examen ginecológico: TA 120/70 AU 2.

Hallazgos del examen físico

Con diagnóstico de amenaza de parto prematuro. Se inicia tratamiento con terbutalina (bricanyl) Reposo - Laboratorio - Ecografía

Resultados de pruebas diagnosticas (anexos): reacción a terbutalina con taquicardia

Tratamientos instaurados: contracciones sucesivas - se continua con temoteol (berotec). Sin mejoría.

(III.28.98) actualizada - Embarazo de 35 +-/ cesárea

Diagnósticos presuntivos: bienestar fetal satisfactorio (ilegible)

(...) Impresión diagnostica: a) Amenaza de parto prematuro X ECG b) Retardo de crecimiento intrauterino c) (ilegible)” (fl. 50, cdno. 1).

27. Copia simple de la hoja de urgencias de la Clínica los Comuneros de Bucaramanga perteneciente a la paciente Mónica Estella Ospino Beltrán del 28 de marzo de 1998, en la cual se informa que tiene amenaza de parto prematuro (fl. 51, cdno. 1), en los siguientes términos:

“Apellidos: Ospino Beltrán (....) maternidad

Nombres: Mónica Estella

(...).

Amenaza de parto prematuro (...)”.

28. Nota médica de evolución de la paciente Mónica Estella Ospino del Instituto de Seguros Sociales, seccional Santander de la Clínica Los Comuneros, en las que se consignó:

“(...) III-29-98

(...) Dx Hepatitis viral

1. Iniciar L.M 5cc/3h

(...).

29-III-98

8:00 Cesárea a las 22:40 por RCIN Cesárea anterior

Distendido pálida diuresis 50 cc/hora TA 90/60

Abdomen (ilegible) distendido

9:55 Laboratorio CH TA (ilegible)

Bun creatinina íleo de (ilegible)

Lactato de ringer

(...).

Hora 14: 15 Junta G.O turno

CH HS 11.3 HCTO 33.9

Plaquetas 359.000

Leucopenia de 2.000 blancos con linfógena

Bilirrubina

Ac. Úrico 3.0

Creatinina 0.6

Bun 18 (ilegible)

TP 16 TPT 32.5

Dx: Hepatitis viral?

Valoración por medicina interna (ilegible)

(...).

Encuentra paciente pálida consciente refiere hambre y sed (...).

TA 70/50 (...).

No lactancia (ilegible)

29-03-98 19:30

Valoro paciente en pos operatorio (20 horas pos cesárea) (ilegible) según informa la paciente presentó dolor (ilegible) y en hombros después de la cesárea

Se le realizó CH +- horas después de la cirugía y reporta (ilegible) lucocitos 5

Durante el día de hoy ha presentado empeoramiento de su estado general con dificultad respiratoria progresiva y distensión abdominal.

Fueron solicitados nuevos exámenes que descartan sind. Anémico, hepatitis, la patología renal (...).

Consciente somnolienta

Cianosis distal

Peri pancreática (...).

Abdomen: distendido (ilegible) defensible

Dificultad para palpar contracción o (ilegible) uterina

Herida normal

Sangrado transvaginal escaso (ilegible)

Plan: 1. Valoración por medicina interna

2. Rx de tórax

3. Dx de abdomen simple

4. Ecografía abd.

5. CH - glicemia - gases arteriales electrolitos (ilegible)

6. Traslado a la UCI (fl. 73, cdno. 1).

Nota de ingreso

11:22 Pte de 27 años quien ingresa procedente de sala de parto a solicitud de ginecólogo por presencia de dificultad respiratoria.

Pte viene remitida de barranca el 28-II-98 con dx 1 amenaza de parto prematuro 2 retardo de crecimiento intrauterino 3 cesárea anterior.

Refiere familiar médico que la pte el 25-III-98 presentó ruptura prematura de membranas (ilegible) hospitalizada en barranca se aplican uteroinhibidores pero no se controlo trabajo de parto (...).

Se pasa a cesárea. Hoy la observan distendida con (ilegible) y CH mostraba leucopenia 2.000 piensan en hepatitis y solicitan valoración por medicina interna quien descarta hepatopatía y la deja en observación posteriormente (ilegible) dificultad respiratoria por lo que la bajan a sala de partos y de allí la UCI.

(...) abdomen distendido pero es blando depresible es difícil palpar incisión cesárea (ilegible).

Hoy mala respiración periférica (...).

Rx de tórax: Condensación en la base de HI

EKG: taquicardia (ilegible) plaquetas 335.000 glicemia 112 creatinina 0.6 electrolitos 14

I Dx: 1. Sepsis

2. Hemorragia basal izq. Embolismo de liquido amniótico

3 Pop cesárea

4. Deficiencia respiratoria secundaria a sepsis mixta (...)

En valoración con ginecología se decide dejar el esquema de antibióticos (...)

Se tiene sospecha de embolismo amniótico (ilegible)

Se toman gases arteriales (ilegible)

Rx abdomen simple (...).

11:22 Se toman gases arteriales con o2 de 76% lo que se (ilegible) acidosis mixta el ph.7:20 (...) Con lo anterior se decide pasar a ventilación mecánica.

(...).

A las 23 horas con la colaboración de anestesiólogo se practicó intubación orotraqueal con tubo 7 ½ aplicando precisamente (ilegible) se conecta a ventilador con UT: 500cc (...) la intubación fue rápida y sin problemas pero a los 5 la pte presentó arritmia cardiaca consistente en (ilegible) se da masaje cardiaco se aplica adrenalina, atropina y la infusión de dopamina (ilegible) se logró actividad cardiaca.

Se deja infusión de dopamina.

III-30-98

9:40 Dx sepsis abdominal - POP cesárea

Liquido libre en cavidad (ilegible)

Ante la inestabilidad de la paciente y previendo que el líquido que se observo sea pus se decide en conjunto con cirugía + G.O. + UCI llevar de urgencia a cirugía

Coordinación UCI

10:00 Problemas Shock (séptico?)

Falla orgánica múltiple

POP Cesárea

Peritonitis secundaria de causa por aclarar

(...) Se ha realizado valoración x:

1 G.O 2 Radiología 3 Cirugía general

(...).

10:50 Paciente que ingresa a cirugía en cama en malas condiciones generales procedente de la UCI con tubo endotraqueal, sonda nasogástrica - sonda vesical (...).

12:20 Recuento de compresas completo

Termina procedimiento qco

30 3 98 12:45 Nota post gca

Pte sepsis origen abdominal + F.O post (ilegible) + peritonitis generalizada secundaria a perforación de colón.

Laparotomía drenaje de peritonitis

Colostomía en asa lavado de cavidad

Cirujano Dr. Orlando Navas

Ayudantes Dr. David Motta

Dra. Gladys Pereira

Anestesia Dr. Gustavo Solano

(...) Múltiples paros cardiorrespiratorios de pre operatorio #2 intra operatorio #1 y pos operatorio #1

Plan: 1. Traslado UCI (...).

(...) 13:15 Cirugía Pte en UCI presentó paro cardiorrespiratorio que no responde a manejo en UCI

Autopsia M. Legal” (fls. 74 a 86, cdno. 1)

29. Copia simple de los estudios de laboratorio realizados a la señora Mónica Estella Ospino Beltrán los días 29 y 30 de marzo de 1998 (fls. 92 a 94, cdno. 1).

30. Copia simple del informe de ecografía realizado a la paciente Mónica Ospino Beltrán el 30 de marzo de 1998, suscrito por el Dr. Libardo Jaramillo Narváez:

“El hígado es de configuración ecográfica normal. No hay evidencia de dilatación de las vías biliares intra ni extra hepáticas.

La vesícula es de contornos regulares, bien definidos y en el interior no se evidencian imágenes de cálculos.

Los riñones bilateralmente observados no evidencian signos de uropatía obstructiva.

En el abdomen superior como hallazgo positivo se ve la presencia de una imagen anecogénita con transiluminacion positiva por detrás que corresponde a un pequeño derrame pleural basal derecho.

El bazo es de aspecto normal. Lo mismo el páncreas sin alteraciones. Llama la atención una distensión de asas intestinales las cuales se observan flotando en líquido libre dentro de la cavidad peritoneal.

El hueco pélvico está libre sin colecciones” (fl. 95, cdno. 1).

31. Copia simple de la epicrisis de la señora Mónica Ospino Beltrán suscrita por el Dr. Alejandro Uribe Carvajal médico de la unidad de cuidados intensivos, del 30 de marzo de 1998, en la cual se señaló:

“Paciente que ingresa a la institución remitida de Barrancabermeja en donde inicio (sic) trabajo de parto prematuro con DX de retardo en crecimiento fetal, lo (sic) familiares refieren que la paciente presentó en esa ciudad ruptura de membranas las cuales no lo habían hecho según nota de ingreso AGO de esta clínica y valoración previa de cirugía (G.O.) la paciente fue llevada a cirugía en donde realizó cesárea sin ninguna complicación el producto único vivo de 2.000 gr. Que no presentó alteraciones. En el POP inmediato la paciente se hipotensiona de forma severa realiza dificultad respiratoria por lo que es traída a UCI en donde se evidencia una acidosis metabólica en fase co compensación, los parámetros de ventilación antes de la intubación se llevaron a su (sic) más altos requerimientos sin lograr la estabilidad por lo que se decide realizar intubación orotraqueal con la asistencia de anestesia. Dr. Rodríguez. La paciente se conedta (sic) a ventilación mecánica en viene (sic). Modalidad asistida en donde la paciente realiza frecuencias de 20 por minuto con programación de 12 se toma unos gases arteriales que muestran la acidosis respiratoria a la mejoría. La inestabilidad hemodinámica continúa se da soporte con dopamina que requiere a disis (sic) máximas de 15 mcg/k/mint., sin lograr estabilizarla se decide iniciar goteo de adrenalina para tratar de bajar la dopamina la (sic) no se logra incluso a la adrenalina hay la necesidad de incrementarla a dosis tope 0.4mcg/k/mint., se decide que el cuadro ha sido muy agresivo se toma ecografía abdominal y pélvica a la que muestra que hay abundante liquido en la cavidad abdominal se pide valoración por cirugía y G.O. quienes deciden en conjunto con la UCI pasar a cirugía a explorar lo que se realiza en forma urgente en donde la inducción anestésica la paciente realiza paro cardiaco se da masaje externo se logra sacar del paro que lo realiza en otra ocasión antes de iniciar la Cx y dos veces más en el POP y trans O.P. según refieren en el acto quirúrgico la paciente se mantiene sin tensión arterial con dosis máximas de adrenalina y atropina sale de cirugía y es traída a UCI a donde llega en paro cardiaco se inician maniobras de reanimación se evidencian fracturas costales se mantienen las maniobras por más de 15 minutos sin encontrar respuesta a estas se suspenden dando por fallecida a la paciente. Los hallazgos operatorios fueron pus en cavidad abdominal en aproximadamente 4.000 cc y una perforación de colon sigmoide. El DX de muerte, sepsis de origen abdominal con perforación de sigmoide. POP cesárea. La paciente es llevada a la morgue para realizar levantamiento de cadáver sugerido por el cirujano de turno Dr. Navas” (fl. 68, cdno. 1).

32. Copia simple de la necropsia realizada a la señora Mónica Ospino Beltrán el día 1 de abril de 1998, por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses - regional Nororiente:

“(...) Cavidad abdominal

Peritoneo, meseterio, retroperitoneo: adherencias interasas. Abundante liquido ascítico. Material purulento en cavidad.

Lengua, faringe, esófago, estomago, intestinos y apéndice: lengua, faringe, estomago y apéndice: sin alteraciones. Petequias en pared esofágica. Estómago sin alteraciones.

Hígado, vías biliales: hígado congestivo, aumentado de tamaño. Vesícula y vías biliales (sic) sin alteraciones.

Páncreas: en región pancreática se aprecia masa amarillenta de 6x6 cm de contenido lechoso.

(...) Útero, anexos: útero aumentado de tamaño, de color pardo. Trompas pardo oscuro. Ovarios pardos de 4x2, 5 cm.

(...) Conclusión:

Adulto del género femenino, que según acta de levantamiento falleció luego de cesárea y laparotomía, con diagnóstico de peritonitis secundaria a perforación de colon.

Como hallazgos positivos a la necropsia: colostomía izquierda, peritonitis generalizada, edema pulmonar, congestión visceral, masa peri pancreática. Correlacionando los hallazgos de necropsia y los aportes de acta de levantamiento, se concluye como muerte natural una falla orgánica multisistémica por sepsis debida a peritonitis. Se solicita historia clínica” (fls. 813 a 816, cdno. 2).

33. Copia simple del estudio de patología forense realizado por Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses a la señora Mónica Ospino Beltrán, de fecha 14 de agosto de 1998, en el cual se concluyó:

“(...) Diagnóstico histórico:

1. Adenocarcinoma metastásico

2. Peritonitis

3. Congestión visceral” (fls. 817 y 818, cdno. 2).

34. Copia auténtica del dictamen del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses del 30 de mayo de 2007, por medio del cual se aclara la necropsia de la señora Mónica Estella Ospino Beltrán, y del cual se resalta lo siguiente:

“(...).

6. En ninguna parte de los diferentes peritajes analizados, se conceptúa y/o afirma, que fueron los ganglios peri pancreático los causantes de la perforación intestinal encontrada en la laparotomía, practicada a la paciente en la clínica del Seguro Social. La revisión hecha por el patólogo a los cortes del intestino grueso, sobre el sitio de la perforación primaria y con base a coloraciones especiales, logró identificar en dicha área, la presencia de fragmentos de parasito (no clasificado), pudiendo ser este el origen primario de la perforación intestinal, una inmigración larvaria visceral.

(...).

10. El abordaje de la cavidad abdominal en la paciente con embarazo a término, por incisión transversa supra púbica tipo pfannestiel no permite, por la interposición del útero grávido, que el intestino se exponga en forma directa al incidir la pared abdominal (Laparotomía) y/o el útero (histerotomía), ya que las asas intestinales son rechazadas por el útero grávido hacia arriba y atrás, y el recto sigmoide es una asa fija al retroperitoneo, discurriendo por la gotera parieto cólica izquierda, es decir por debajo y a la izquierda del útero” (fls. 1336 a 1338, cdno. 3) (resaltado fuera de texto).

35. Original del complemento del estudio histopatológico 091-98 realizado por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, de fecha 9 de abril de 2008 (fls. 1412 a 1416, cdno. 3), en el que se consignó:

“Nota: las láminas histopatológicas con la coloración histoquímica de PAS en cortes de trompa uterina (2), con colón (2), ovario (1) y duramadre (1), han perdido sus características tintoriales dada su evolución en el tiempo (1998); por lo cual, no es posible valorarlas.

En las laminas histopatológicas de H - E no se encuentran cortes de páncreas ni de hígado.

Diagnóstico histopatológico

Bazo: congestión pasiva crónica

Cambios reactivos

Pulmón: hemorragia pulmonar

Antracosis

Ovario: necrosis hemorrágica

Cuerpo albicans

Cuerpo lútero

Pared miometrial: deducida necrohemorrágica

Miometritis

Riñón: necrosis tubular aguda

Cerebro: daño hipóxico-isquémico

Trompa uterina: edema y hemorragia

Corazón: miocarditis

Colon: peritonitis

Negativo para malignidad

No se observan parásitos intestinales en la muestra examinada.

Peritoneo: peritonitis

Ganglios linfáticos: adenocarcinoma moderadamente diferenciado metastásico

Duramadre: sin cambios histológicos”.

4.3. Pruebas de Santiago Cárdenas Ospino.

36. Copia simple del formulario “Atención infantil y preescolar” de la señora Mónica Estella Ospino Beltrán, en la cual se lee:

“28-03-98 23+30

R.N. Procedente de sala de cirugía nacido por cesárea indicada por cesárea anterior —nació meconiado— y deprimido. No figura apgar al nacer en H.C. Presenta cianosis leve peribucal y distal, frio, leve (ilegible) intercostal inferior auscultación c.p sin sobre agregados hígado aumentado de tamaño y consistencia ligeramente amoratada” (fl. 61, cdno. 1).

37. “Notas de enfermería del hijo de la señora Mónica Ospino”, del Instituto de Seguros Sociales, en las que se señaló:

“Marzo 28/98

23:10 Niño RN procedente de la sala de partos viene en (...) con O2 presenta bastante dificultad respiratoria y moderada cianosis (ilegible) com O2 en ventilación al 98% con 10 litros de O2.

23+30 Valorado por el Dr. Cala ordena laboratorios y Rx de tórax

23:45 Se toman muestras de sangre para laboratorio

24:00 se toman placas de tórax

00+40 (ilegible)

0+30 se observa mejor (ilegible), más rosadito y abrigadito

III-29-98 3 am duerme tranquilo

5 a.m. temp: 37.6 c

6 a.m. nada anormal

6:30 Paso mejor la noche, activo, calmadito (ilegible) con O2 al 98% con ventilación en incubadora.

7 am Recién nacido en incubadora con O2 98%. Se observa con deficiencia respiratoria (ilegible) T 36,8 c curación umbilical

Valoración médica

11. Suero 10 cc x (...) Se observa tranquilo la mañana (...).

17. No recibe alimento presenta nauseas se hizo lavado gástrico el liquido al (ilegible) con flemas marrón se le dejo sonda no se le paso tetero

18:30 en la tarde pasó en (ilegible) hizo deposición meconio. Se le paso 48 cc LEV

19: recién nacido en cama despierto lloroncito continua con LE permeable a 8 tiene solo para alimentar

21. suero glucosado se dejo 5 cc

Residuo tenía 3 cc con pintas marrón se hace lavado gástrico

24 - x 506. Tiene residuo 3cc amarillo verdoso con pintas marrón

III 30 98 T 36 se observa meteorizado.

6:30 paso (sic) lloroncito duerme poco dejamos 506 abierta

LE 96 cc hizo 2 meconios y orino en fotot contaminado

7 a.m. RN en cuna con LEV DEX 10% 8cc/h (ilegible)

Residuo con secreción y pintas marrones

3cc con ligera dificultad resp

(ilegible)

12 30 Se inicia MPT a 9 cc

Se observa ligera cianosis distal (...).

13 Niño en incubadora tranquilo con calor, o2, NP a 9 gotas con bomba tiene 506 abierta

T 37 c

15 Se toman muestras para tomar cultivo

18 50 Niño pasó la tarde estable eliminó, si hizo 2 meconios, (ilegible) 3 cc de flemas color marrón (...).

19 Recibo niño en incubadora, con calor oxígeno a 8 lt, nutrición parenteral pasando a 9ml con bomba de infusión, bomba orogástrica a drenaje. Curación umbilical (...).

23 Toman Rx de tórax, se observa estable

2 Irritable, inquieto, se movilizó

6 30 (ilegible) flemas amarillas olores. Eliminó.

Estuvo irritable inquieto

NP 108 cc durante la noche

Deposición de meconios

7 am Recibimos RN en incubadora activo tranquilo rosado con dificultad respiratoria tiraje intercostal con 500 (ilegible) con o2 y venturi al 98% con 10 litros (...).

9:30 Es valorado por el Dr. Pupo quien decide trasladarlo a la ICU; se llama y dan cama en la foscal

10 30 Se traslada RN a la unidad de cuidado intensivo foscal con 10% y o2 hood 98% incubadora con calor, DAD 10% (ilegible) mezcla ya que la NTP ya se acabo

Eliminó exp depos 1 meconio” (fls. 64 a 66, cdno. 1).

38. Hoja de evolución del “hijo de la señora Mónica Ospino Beltrán” del Instituto de Seguros Sociales, en la cual se consignó:

“Marzo 30/98 GSPN

PA 2.080 gr. Se inicia nutrición parenteral periférica, 103 cc por kg peso. 0,5 gr proteína y 0,5 gr de líquidos. Flujo de glucosa 6 mg k 8 min(...)” (fl. 63, cdno. 1).

39. Copia simple del diagnóstico médico dado por el Dr. Luis Carlos Niñez López el 30 de marzo de 1999 al menor Santiago Cárdenas:

“Paciente de 12 meses de edad, sexo masculino con historia clínica de encefalopatía, hipoxia - isquemia neonatal grado tres, recién nacido infectado, permaneció 17 días en unidad de cuidados intensivos. Presentó convulsión multifocales desde el tercer día de vida, presenta retraso en su desarrollo sicomotor y de lenguaje.

Actualmente con perímetro cefálico de 44.5 cm. Pobre seguimiento visual, atrofia óptica bilateral, cuadriparecia hipertónica, hiperreflexia tendinomuscular plantar extensor bilateral, actualmente logo rolos y tiene control cervical aceptable” (fl. 241, cdno. 1).

40. Copia auténtica de la evolución medica del “hijo de Mónica Ospino Beltrán” de la Fundación Oftalmológica de Santander - Clínica Carlos Ardila Lule, en la cual se consignó:

“Marzo 31/98

Ingresa recién nacido remitido de ISS por presentar síndrome de dificultad respiratoria pos natal inmediato que ha ido aumentando antecedente de ruptura de membrana de 8 horas de duración.

La madre presentó sepsis y falleció al examen actual: se encuentra con recién nacido en regular estado.

Presentó síndrome de dificultad respiratoria moderado a severo con (ilegible) refracción subcostal bilateral, se le auscultan (ilegible) bilaterales y estertores. No se auscultan soplos cardiacos

Abdomen: no está distendido, no tiene defensa

(...).

Buena expansión, se intuba, se colocan catéteres y se pone en ventilador.

Dx: Bronconeumonia neonatal

Plan: ver OM

(...).

7-IV-98 Edad 11d (...).

Los hallazgos al Ex. Físico corresponde a encef. H-I antecedente en hoja de remisión aparece meconiado más deprimido. No aparece apgar

P/ Traslado intermedio

(...) Se le toma PCR q da LG por lo que el Dr. Lozano decide dejar el mismo esquema de antibióticos. Paciente que mueve las extremidades, hemodinamicamente (sic) estable. Continúa con isquemia a nivel de los parpados.

(...).

Diagnósticos: RN 365 AEG

Sepsis temprana

Neumonía

Asfixia pre natal

Encefalopatía hipoxia

S convulsivo 2da

O: se (ilegible) espontáneamente

Cianosis clínica

No SDR RCRS

Teterando 45 cc

Plan: ver OM

(...).

Abril 9/98 (...).

O: ha presentado disminución de la secreción. Presenta edema generalizado. No ha presentado trastornos de la temperatura.

Abril 10/98 (...).

O: Pte en buen estado general. Han disminuido los edemas.

(...).

Abril 15/98 (...).

O: buen estado general.

Disminución de los edemas periféricos.

TAC: anormal

No cambios clínicos

(...).

Plan: Salida” (fls. 131 a 141, cdno. 1).

41. Copia auténtica de las notas de enfermería de la Clínica Carlos Ardila Lule del “hijo de Mónica Ospino”, en las que se consignó lo siguiente:

“2 abril/98

10+30 Bebe (sic) en incubadora en UM parámetros en destete. Saturación promedio 97% irritabilidad (...) saturas adecuadas color piel pálido (sic). Con buen llenado capilar pulso levemente saltones mucosas húmedas (sic), ACP buena expansibilidad con (ilegible) bilaterales. Abdomen RSIS ++ (ilegible) leve. 1er. toma día no hay residuo. Zona umbilical con eritema sin signos de infección local. Con edema de genitales y de predominio en cara, manos y pies (...)

3 abril/98 (...).

5am Bebé irritable, llanto audible, fontanela pulsátil, movimiento de sus extremidades, se observa con temor, rosado pero en oportunidades se observa de un color azul —violáceo, con mala perfusión— moteado, hace episodios de desaturación hasta 60% con trabajo respiratorio y mala expansión torácica (sic), a la auscultación buena ventilación pulmonar (...) continua (sic) con edema generalizado (...).

Abril 6/98

Pte con color de piel pálido (sic) moteado, con pasajes de llanto, con rigidez nucal, con CN a O.5lx no presenta apertura espontanea de ojos. Adecuada expansibilidad pulmonar ACP bien ventilados. Tolera VO x gavaje succión muy débil, se realiza estimulación de succión no nutritiva (...) duerme por períodos largos (...).

Abril 8/98(...).

Apertura ocular espontanea, moviliza extremidades espontáneamente, ventilatoria y hemodinamicamente estable (...) se observa bebe en mejores condiciones que el día anterior sostiene la cabeza, mejor tono, succión fuerte. Persiste con edema generalizado, incluso escrotal (...).

Abril 13/98 (...).

Es valorado por el Dr. Rodríguez quien ordena TAC cerebral (...)” (fls. 156 a 205, cdno. 1).

42. Copia auténtica de la epicrisis realizada en la Fundación Oftalmológica de Santander al “hijo de Mónica Ospino” el 17 de abril de 1998:

“Paciente que ingreso (sic) a la UCIP, remitido del ISS madre fallece por sepsis abdominal post cesárea (sic), ingresa con SDR por neumonía, se intuba y recibe ventilación mecánica, observa evolución respiratoria. Luego presenta convulsiones, que son manejadas con (ilegible) con buen control. Sale de UCIP en buenas condiciones; luego recuperación gradual de la (ilegible) y disminución de (ilegible) periférica. Valoración por neuropediatría (sic). Encefalopatía hipóxica (sic) - isquémica (...)” (fl. 130, cdno. 1).

43. Copias simples y originales de las facturas de los gastos médicos en que ha incurrido la familia del menor Santiago Cárdenas por causa de su enfermedad (fls. 245 a 260, cdno. 1).

44. Copia simple del dictamen médico legal del estado físico del menor Santiago Cárdenas Ospino de fecha 11 de septiembre de 2003, con destino al Tribunal de Ética Médica - Seccional Santander, en el cual se señala:

“(...) Antecedentes

Nacido pretérmino (sic) por cesárea por sufrimiento fetal agudo.

Revisión de sistema

Retraso sicomotor severo.

(...) Diagnóstico

Secuelas de encefalopatía hipóxica (sic) isquémica neonatal: Parálisis cerebral espástica. Epilepsia de difícil manejo. Retardo mental y del lenguaje.

Discusión

Se trata de un menor de 5 años quien presentó hipoxia cerebral, nacido pre termino (sic), con secuelas neurológicas severas.

Conclusión

Presenta secuelas de encefalopatía hipóxica (sic) que le produce severas limitaciones neurológicas, permanentes, y que le ocasionan una dependencia total para las actividades de la vida diaria (fls. 810 a 812, cdno. 2).

45. Copia original del informe técnico médico legal de estado físico del menor Santiago Cárdenas Ospino realizado por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses el 18 de octubre de 2005, en el cual se consignó:

“Examen físico: escolar de sexo masculino en regular condición general, sostenido en brazos de su padre, hidratado afebril. No responde al llamado. Al examen físico se evidencian signos clínicos concluyentes de parálisis cerebral severa. Hay cuadriparesia espástica e hipotrofia muscular severa en las 4 extremidades, en las cuales se aprecian cicatrices quirúrgicas antiguas.

Revisión por sistemas: no se sienta, no habla, no gatea, solo deglute alimentos líquidos, no controla esfínteres.

Examen mental: retardo mental severo con compromiso global de todas las funciones mentales.

(...) Diagnóstico: parálisis cerebral severa secundaria a encefalopatía hipóxica (sic).

Conclusión: el extenso daño cerebral que presenta este paciente es consecuencia de la depravación de oxígeno al encéfalo, lo cual le ocasiono (sic) muerte masiva de células nerviosas, que se traduce en alteración severa de todas las funciones mentales, de la sensibilidad y la motricidad. La gravedad de la lesión lo hace totalmente dependiente de terceras personas para satisfacer sus necesidades primarias relativas a la simple conservación de la vida. El tratamiento que se indica en estos casos es solo de rehabilitación, siendo muy incierto y sombrío su pronóstico” (fls. 1023 y 1024, cdno. 2).

46. Copia auténtica de la calificación de invalidez del menor Santiago Cárdenas Ospino, realizada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Santander el 31 de octubre de 2005, en la cual se llegó a la siguiente conclusión(21):

“Se trata de un paciente que presenta secuelas de parálisis cerebral: cuadriparecia espastica, alteración del porte y postura, alteración de la comunicación e incontinencia doble de esfínteres y teniendo en cuenta lo reglamentado en el decreto 917/99, la Junta dictamina que presenta una pérdida de la capacidad laboral del 95.30%” (fls. 1115 y 1116, cdno. 2).

4.4. Testimonios médicos.

47. Testimonio rendido por el Dr. Antonio José Gómez Serano, en el cual narró lo siguiente:

“Preguntado: por favor sírvase manifestar al despacho si tuvo conocimiento de los hechos que rodearon la muerte de la señora Mónica Estela (sic) Ospino, en caso afirmativo establezca en razón a que motivo conoce de ello y narre todo lo que le conste y sepa al respecto. Contestado. Yo le agradezco me de la historia clínica puesto que yo solo participe (sic) en la valoración correspondiente al posoperatorio inmediato en la fecha del 29 de agosto de 1994 (sic). El despacho le pone de presente la historia clínica al testigo el cual nos manifiesta: A las 8 de la mañana hice la evolución en el piso 6 de un posoperatorio inmediato según nota quirúrgica cirugía sin complicaciones, recuperándose de la anestesia y bajo los efectos de analgésicos como todo posquirúrgico inmediato, en este momento lo único que me llamo la atención fue la distensión abdominal que interprete como un hileo secundario a la cirugía y la presencia de una orina colurica o ematurica, por lo cual y teniendo en cuenta que en la valoración previa había un diagnóstico de retraso de crecimiento uterino con cifras tensionales ligeramente elevadas, de 130 a 90 siempre como aparece en un informe de la historia que hay un retraso de crecimiento intrauterino lo usual es que hay una patología que esté produciendo daño en la placenta algo lo está dañando puede ser una hipertensión (sic) inducida por el embarazo o una hipertensión (sic) preexistente u otra enfermedad sistemática que está produciendo deterioro en la madre ejemplo un tumor pero lo más frecuente es preclancia, solicite al laboratorio correspondiente a una preclancia una hipertensión inducida por el embarazo le solicite cuadro hemático, pruebas de cuabulación (sic) pruebas de función renal y acido úrico y orden hidratación, a las nueve y cincuenta hice una nueva valoración es decir una hora y cincuenta más tarde donde se encontró contención estable adecuada diuresis es decir orina normal y se quedo en espera de laboratorio se pidieron a las ocho y llego a las dos de la tarde y ordene tramadol 50 miligramos para manejo del dolor. Anotó que toda paciente en un post-operatorio inmediato siempre estaba efectos de los analgésicos porque en el primer día post-quirúrgico todo paciente acusa dolor de moderado a severo en las primeras 24 horas de la cirugía, a las 14:15 en conjunto con el otro ginecólogo de turno revisamos las pruebas de laboratorio donde se encontró un cuadro hemático normal en lo concerniente a hemoglobina y plaquetas llamando la atención la presencia de un recuento leopositario muy bajo y la presencia de pigmentos piliares (sic) en orina con pruebas de función renal normal y pruebas de coagulación normales por lo que se sospechó una patología viral que son las que más frecuentemente producen disminución del recuento leucositario o glóbulos blancos, por tal razón solicite pruebas de función hepática y solicite valoración por el internista de turno esa es toda mi participación en el caso en relación con la paciente, no tuve ninguna otra participación el proceso evolutivo siguiente (...) Preguntado. Debemos entender por sus respuestas anteriores y lo manifestado en la contestación del llamamiento en garantía que usted considera que antes del a (sic) cesárea la paciente ya presentaba ruptura del colon sigmoide explique su respuesta. Contestado. No la nota del cirujano describe una cesárea completamente normal sin ninguna complicación quirúrgica por tanto la perforación debió ocurrir posteriormente a la cesárea a menos que por omisión del cirujano no se hubiese dado cuenta pero yo debo creer lo que él me dice porque en la cesárea no se visualiza el sigmoide a no ser que el cirujano saque el útero y se dé cuenta y revise el fondo por detrás del útero, yo como cirujano siempre saco el útero pero por técnica mía pero la mayoría de ellos cirujanos no lo hace (...) Preguntado. Según la literatura médica al cuanto tiempo de perforado el colon se invade la cavidad abdominal. Contestado. La perforación no tiene nada que ver con la extensión tumoral pero si con la infección (...)” (fls. 726 a 731, cdno. 2).

48. Declaración rendida por el Dr. Adolfo Martínez Sánchez dentro del proceso 461 adelantado por el Tribunal de Ética Médica, seccional Santander por la muerte de la señora Mónica Estella Ospino Beltrán:

“(...) Preguntado: en qué condiciones fue remitida esta paciente? Contestado: en buenas condiciones generales. Preguntado: tiene algo más que decir? Contestado: que el manejo fue el adecuado, pues la mira siempre fue la prematurez del recién nacido, agregado a que era un parto operatorio (cesárea). No es la primera vez que se trasladan prematuros, en condiciones de parto normal, por su misma razón de manejo” (fls. 769 a 771, cdno. 2).

49. Declaración rendida por el Dr. Germán Ardila Duran dentro del proceso 461 adelantado por el Tribunal de Ética Médica, seccional Santander por la muerte de la señora Mónica Estella Ospino Beltrán:

“Al otro día de la cirugía al llegar, el esposo de Mónica me refiere que Mónica tuvo un paro cardiorrespiratorio, eso fue al otro día después de la media noche 24 horas después y yo al igual que dos hermanos míos me dirijo hacia la Clínica Comuneros. Cuando llegamos Mónica estaba en la Unidad de Cuidado Intensivo. Nosotros entramos a hablar con el médico responsable de la unidad y él nos explica que Mónica tiene un proceso infeccioso severo. Yo le refiero al médico, que mi hermano es cirujano y yo soy radiólogo, él me muestra una radiografía de la paciente, a la cual yo le comento que existe un proceso de condensación parenquimatosa pulmonar y además le anoto que me parece que Mónica esta distendida en el abdomen, sugiriéndole la realización de una ecografía abdominal, para descartar que no tuviera liquido libre en la cavidad. Preguntado: la apreciación fue solo sobre la placa de tórax o había placas de abdomen? Contestado: fue sobre la placa de tórax y mi apreciación clínica. El médico de la unidad me refiere que no hay radiólogo de turno en la Comuneros y yo le pongo a su servicio mis conocimientos, le digo que si quiere yo le ayudo haciéndole la ecografía, pero posteriormente me dice que no existen las llaves de donde se encuentra el equipo y no se puede realizar la ecografía, que al otro día a primera hora se la iban a realizar. Por lo que yo estuve a las 7 de la mañana, en la unidad. Al salir el radiólogo de la unidad, me presente y le pregunté. El me contesto que estaba llena de líquido abdominal (...) Yo le pido permiso al médico tratante y al cirujano que la a intervenir, porque la interviene un cirujano diferente, el doctor Orlando Navas y le ayuda el doctor Motta. Ellos me dejan entrar. Durante la inducción de la anestesia y en el transcurso del acto quirúrgico, Mónica hace repetidos paros cardiorrespiratorios. El anestesiólogo refiere que Mónica esta con frecuencia cardiaca, pero sin tensión arterial. El Dr. Navas, la lava y le hace una colostomía y la comienza a cerrar. Encontraron una perforación a nivel de colon. Yo en el momento en que empiezan a cerrar la pared, me retiro de la Sala. Sin embargo espero al cirujano en el vestier y le preguntó qué cosa encontró? Él me precisa que existía una perforación del colon y tuvo una peritonitis secundaria, no precisó la altura. Yo salgo le informo a los familiares que Mónica ha luchado por su vida pero que la condición en que se encuentra es muy grave. A los veinte, treinta minutos, sale el médico de la UCI y les informa que Mónica murió (...)” (fls. 800 a 802, cdno. 2).

50. Declaración rendida por el Dr. David Motta Sepúlveda dentro del proceso 461 adelantado por el Tribunal de Ética Médica, seccional Santander por la muerte de la señora Mónica Estella Ospino Beltrán:

“(...) se le practica la cesárea, nace un niño a las 22:30, con apgar de 10/10, peso de 2.000 gr y líquido meconiado. La cesárea se describe como un procedimiento sin complicaciones. La paciente pasa a recuperación, a las dos y media de la mañana se informa de dolor de la paciente se recomienda diclofenaco y se solicita laboratorio (cuadro hemático). En la madrugada la paciente continua (sic) con dolor y signos vitales estables, salvo un pulso de alrededor de 100-110. En la revista de la mañana, es valorada por el médico de turno doctor Antonio Gómez, quien solicita laboratorio completo: cuadro hemático, trasaminasas, plaquetas, creatinina, acido úrico y luego de examinar la paciente se encuentra con signos vitales estables, tensión arterial 9/6. A las 9:30 hace una nueva valoración y anota diuresis 50 cm. Por hora, tensión arterial 120/70, pendiente exámenes de laboratorio esta valoración corresponde al 29 de marzo, 9:30 de la mañana. A las dos de la tarde, los ginecólogos de turno, doctor Gómez y doctor Meneses, revisan nuevamente la paciente y valoran los exámenes de laboratorio (...) Solicitan valoración por medicina interna y nuevo control de bilirrubina y trasaminasas. Más tarde es valorada por medicina interna, quien encuentra una paciente pálida, consciente, refiere hambre y sed, tensión arterial 80/50, frecuencia cardiaca 128, frecuencia respiratoria 20, no itericia, abdomen blando, útero contraído, no consideró que había una hepatopatía y recomendó vía oral y observación, el doctor Alfonso Castillo. 29 de marzo: 7:30 de la noche: valorada por el doctor Julio Vargas, quien revisa la historia, valora los exámenes de laboratorio y encontró una paciente consciente, somnolienta, cianosis distal, frecuencia respiratoria 40 por minuto, con abdomen distendido sin peritastismo, herida ormal (sic), sangrado transvaginal escaso y con el diagnostico de ileo paraclínico y tromboembolismo pulmonar solicita valoración por medicina interna, placa de tórax y abdomen, ecografía abdominal, nuevo laboratorio y traslado a la UCI. Se traslada a la UCI (...) se hace el diagnostico de sepsis, neumonía basal por embolismo, insuficiencia respiratoria secundaria a la neumonía y acidosis mixta secundaria a la sepsis. A las 22:00 se valora nuevamente por ginecología, se dejan antibióticos, quinolonas, flagil, la placa de abdomen simple: no niveles hidroereos. A las 10:30: Se toman gases arteriales nuevamente en los que se observa un aumento de la acidosis mixta y se decide pasar a ventilación mecánica (...) A las 23 con colaboración del anestesiólogo se practica intubación orotraqueal, se conecta a ventilador, la intubación fue rápida y sin problemas, presenta taquicardia central, se da manejo cardiaco, se aplicó adrenalina, atropina y se logra recuperar actividad cardiaca, se deja infusión de dopamina. El 30 de marzo a las seis de la mañana, se encuentra paciente en shock séptico, a las 9:40 se valora con el cirujano, se revisa la ecografía que muestra liquido en cavidad y ante la inestabilidad de la paciente, se decide en conjunto cirugía, ginecología y UCI, llevarla a urgencias. A las 19 (sic) de la mañana se hace reunión en la coordinación de la UCI con médicos y familiar, con los diagnósticos de shock, falla orgánica múltiple, peritonitis secundaria de causa por aclarar (...) Se lleva a cirugía, se encuentra una peritonitis generalizada secundaria a perforación de colon sigmoide en borde antimesentérico de más o menos 1.3” (fls. 803 a 807, cdno. 2).

51. Declaración rendida por el Dr. Orlando Navas Quintero, en la cual señaló:

“Valoro la paciente el día 30 de marzo de 1998 a las nueve y cincuenta horas de la mañana en la Unidad de Cuidados Intensivos, donde hay una paciente de veintisiete años de edad en posoperatorio de cesárea por indicación obstétrica quien había presentado compromiso del estado general por lo que requirió manejo en la unidad de cuidados intensivos, al examen paciente en mal estado tensión arterial 97/50 frecuencia cardiaca 150 por minuto, frecuencia respiratoria con soporte de 22, abdomen distendido con salida de líquido verdoso por herida quirúrgica y ecografía abdominal que documenta abundante liquido intrabdominal. Preguntado. Sírvase decirle a este despacho a que le atribuye la existencia del líquido verdoso al que hace referencia. Contestó. Dos condiciones pueden presentar ese signo con infección de la herida quirúrgica o dos la manifestación de una peritonitis (...) Preguntado. Sabe usted la causa de la perforación del colon sigmoide. Contestó. Por la evolución macroscópica en vivo no es posible determinar la etiología de dicha perforación (...) Preguntado. Según el grado de sepsis encontrado cual era el tiempo aproximado de evolución, es decir, al momento de la parotomía (sic) hacia cuanto tiempo debió producirse la ruptura del colon. Contestó. Determinar cuánto tiempo antes se ha producido la perforación no es fácil de determinar porque hay múltiples factores del paciente que pueden acelerar o retardar los síntomas de una peritonitis, usualmente hablamos de horas de evolución (...)” (fls. 962 a 1966, cdno. 2).

52. Declaración rendida por el Dr. Luis Fernando Vásquez Giraldo, especialista en pediatría:

“(...) La historia clínica de la encefalopatía hipóxica - isquémica neonatal se refiere a la lesión cerebral producida por la falta de oxigenación en el período crítico del recién nacido pre termino o prematuro que produce lesión cerebral a nivel de corteza cerebral que es la que nos hace integral todo el sistema neurológico. Recién nacido infectado se refiere a la infección adquirida por el bebe en su período neonatal que es que esta alrededor de las 48 horas antes o después de nacido y que es adquirido bien sea in tero bien sea a la salida por cavidad vaginal o bien sea en el período de recién nacido extra uterino, convulsiones multifocales son los movimientos anormales de los miembros o de cualquier parte del cuerpo que tenga musculatura, movimientos incontrolables generados por lesiones de las neuronas a nivel central (cualquier área del cerebro). Preguntado. Diga al despacho su opinión científica al respecto si como usted lo sabe el niño fue un feto normal y había nacido en buen estado general de salud con un apgar de 10/10 como lo dice su historia médica. Y de acuerdo a su respuesta, significa que el niño padeció de una falta de oxigeno. Contestó. Un niño pre termino como es el caso que nos ocupa es un niño con factor de riesgo elevado de morbi mortalidad por su inmadurez, la valoración del apgar de 10/10 solamente me dice que el niño al minuto de nacer estaba bien, siempre se debe hacer evaluación de apgar a los cinco y diez minutos de nacido, estos datos no los conocí en la historia clínica del hijo de Mónica Ospino, es muy importante el apgar porque nos va ha (sic) dar el dato de adaptación de oxigenación y el apgar de los diez minutos nos da un pronóstico neurológico, con el apgar 10/10 anotado en la historia nos quedamos sin saber que pasó después de su primer minuto de vida con respecto adaptación cardioneurorespiratoria, con este apgar de 10/10, puedo decir que el niño tenía una respiración normal al momento de nacer durante el primer minuto. Preguntado. Díganos Dr. Que cuidados se deben tener para el transporte del recién nacido en ambulancia o qué condiciones le exige el servicio de salud para en transporte en ambulancia de recién nacidos. Contestó. La ambulancia debe disponer de personal experto en manejo de urgencia, debe estar compuesto de un médico entrenado, enfermera y o paramédico eso en el aspecto humano en cuanto al aspecto físico debe disponer de incubadora de transporte con provisión de oxigeno, laringoscopio, tubo para intubación ototraqueal, proveer una vía para administración de líquidos (mínimo vena periférica) además de medicamentos para resucitación cardiopulmonar (...) Preguntado. Cuál pudo ser el origen de la encefalopatía hipóxica isquémica neonatal en el caso de Santiago. Contestó. En el caso del hijo de Mónica está el diagnostico de bronconeumonía que es una infección del sistema respiratorio que produce síndrome de dificultad respiratoria leve, moderado o severo que requiere suministro de oxigeno y obviamente de los antibióticos y demás medicamentos de apoyo. Reitero que el oxígeno es el medicamento más importante en el caso de cualquier dificultad respiratoria de cualquier edad. Dada la lesión cerebral tan extensa (diagnosticada por resonancia magnética) hubo en los tres días anteriores a su ingreso una falla en el suministro de oxigeno que no puedo precisar, pero no puedo precisar el momento exacto, lo cierto es que el hecho de ser remitido a una unidad de cuidado intensivo critico es porque la situación respiratoria era muy crítica. Preguntado. Es posible que la encefalopatía hipóxica en su concepto la haya adquirido el niño congénitamente teniendo en cuenta que nació normal. Contestó. De acuerdo al apgar no la pudo adquirir inutero porque tiene un apgar de 10/10, si hubo una falla fue posterior (...)” (fls. 1019 a 1021, cdno. 2).

53. Declaración rendida por el Dr. Jhony Armando Ardila Duran, en la cual se manifestó:

“(...) Preguntado: cuéntele al despacho si lo sabe cómo era la relación de esas personas (los familiares) con Mónica Ospino Beltrán, y si se han visto o no afectados con la muerte de esta? Contestó: la relación con Mónica siempre fue muy afectuosa y amorosa, obviamente la muerte fue muy dolorosa para la familia, se ha visto afectada también por el cuidado del niño Santiago, quien tiene parálisis cerebral y se necesita para su cuidado de varias personas para que lo cuiden (...) Preguntado: infórmele al despacho si últimamente ha visitado al niño Santiago Cárdenas y como lo encontró describiendo su situación física, moral y afectivamente del niño? Contestó: lo visité el año pasado, es un niño con secuelas neurológicas muy severas, tiene lesión a nivel del nervio óptico, el niño no ve, el niño solo emite gemidos porque no habla, esta postrado en una cama, porque no puede sentarse solo, no gatea, ni camina, en este momento está al cuidado de dos tías y la abuela en Bucaramanga. Y la abuela le acabó de dar una trombosis (...) Preguntado: díganos donde se ubican normalmente las asas intestinales en una paciente con un embarazo a término? Contestó: si es un primer embarazo generalmente el útero va rechazando progresivamente hacia arriba y hacia atrás el intestino (grueso y delgado), en segundo embarazo o en pacientes que han sido sometidos a cualquier tipo de cirugía abdominal debido a la cicatrización interna de los tejidos, el intestino puede ser o no ser rechazado, y puede estar en posiciones diferentes. Cuando hago referencia de rechazo del intestino me refiero a desplazar, es decir el crecimiento del útero desplaza al intestino de su lugar” (fls. 1263 a 1168, cdno. 2).

4.5. Testimonios para acreditar relación familiar.

54. Declaración rendida por la señora Gloria Mantilla Salinas, quien al ser preguntada sobre el núcleo familiar de Mónica Ospino, contestó:

“Preguntado: manifiéstele al despacho como estaba conformada la familia de Mónica Ospino Beltrán, quienes eran sus hermanos, padres y demás familiares? Contestó: la familia de ella estaba conformada por madre Rosabel Ospino, hermana Sheyla Ospino, el abuelito Domingo y la abuelita que le decían Chavita. Ella nunca vivió con el papá. Si conocía personalmente a todos. Tenían una excelente relación con la mamá, más que madre e hija eran amigas, y obviamente con su hermana también, y los abuelitos los adoraba, ella los quería, era el centro de esa familia (...) Preguntado: manifieste al despacho cuales fueron las implicaciones que ha tenido la muerte de Mónica Stella (SIC) Ospino Beltrán, para la familia de su cónyuge Francisco Cárdenas? Contestó: la mamá de Francisco se ha hecho cargo del cuidado del niño, y dos de sus hermanas también, no me sé los nombre de ellas, no los recuerdo, esa ha sido la implicación más grande. Yo fui a esa casa en Bucaramanga, a la casa de la familia de él, recién murió Mónica, y allí fue donde yo conocí al niño, y si se notaba la tristeza la falta de ella. No he vuelto, porque me da mucha tristeza ver al niño en esa situación que se encuentra. En ese caso no puedo decir si están tristes o acongojado porque no los he vuelto a ver (...)” (fls. 1285 a 1289, cdno. 2).

55. Testimonios rendidos por Giovanna Cianci Lora y María Maritza Arquez de Villalobos, quienes manifestaron el dolor y la congoja sufrida por la familia de Mónica Ospino, tras su muerte, aunado a lo anterior señalaron que las personas encargadas de cuidar al menor Santiago Cárdenas Ospino, fueron su abuela paterna y dos de sus tías paternas sin precisar sus nombres (fls. 1290 a 1303, cdno. 2).

56. Declaración rendida por la señora Lina María Monsalve Linares, quien manifestó (fls. 1295 a 1301, cdno. 3):

“(...) El día en que yo lo conocí (al niño Santiago) en Bucaramanga, estaba al cuidado de su abuela parterna y Francisco Javier, no recuerdo el nombre de la abuela, pero el niño en su primera etapa de vida, vivió en Medellín. Yo creo que vivió en Medellín como dos años, ahí me fui a vivir fuera del país, y el contacto con la familia de Mónica, era por teléfono. Cuando falleció Mónica, al poco tiempo Pacho se organizó como a los ocho meses, no estoy segura, ella era gerente de una corporación aquí e Barrancabermeja, se llamaba Ingrid, no recuerdo su apellido. Pacho se organiza con esta mujer y con los hijos de ella, y con Tatiana Y Santiago en la ciudad de Medellín. Santiago regresa después de un tiempo a la casa de la abuela paterna en la ciudad de Bucaramanga, bajo los cuidados de su abuela y su tía paterna, le dicen Mayte, como de María Teresa (...) Se que le hacen terapias, y está muy bien cuidado, de diferente tipo, incluso supremamente costosas, las cuales las cancela Pacho. Francisco Javier y Tatiana, viven en la ciudad de Medellín, por cuestiones laborales de Pacho, y estudios de la niña, Tatiana tiene 14 años de edad actualmente, solo pueden desplazarse los fines de semana o puentes, a visitar a Santiago, o vacaciones largar a visitar a Santiago. Tienen contacto telefónico con la abuelita permanentemente, incluso Santiago viaja con su abuela de que recuerdo que se llama Teresa y su tía Mayte a Medellín a pasar temporadas largas (...)”.

57. Copia original del proceso 461 del 6 de noviembre de 2004 adelantado por el Tribunal de Ética Médica, seccional Santander, en cual decidió declarar que no existía mérito para formular cargos por violación de las normas de ética médica a los Dres. Adolfo Martínez Sánchez, David Motta Sepúlveda y Orlando Navas Quintero, con base en las siguientes consideraciones:

“(...) Para la madre:

(...) Tanto el diagnóstico, manejo y reintervención que el servicio ginecoobstetra de la Clínica Comuneros brindó a esta paciente, fue el adecuado, correcto y el que se sigue con alguien en sepsis, shock séptico y falla multiorgánica. Desde el acto quirúrgico hasta su traslado oportuno a UCI la paciente fue valorada en 7 oportunidades. Su intervención quirúrgica a tiempo y las maniobras de reanimación fueron las acostumbradas en estos casos de paro cardiorrespiratorio.

(...) El estudio de patología forense, de la autopsia practicada a la señora Mónica Ospino reveló como dato importante, en los ganglios linfáticos, el siguiente reporte “Se aprecia metástasis de adenocarcinoma con células cilíndricas ciliadas a ganglios peri pancreáticos” (...).

Desafortunadamente, patología forense no nos dice nada de la perforación y su rafia. No hicieron múltiples cortes anatomopatológicos, que nos hubiesen aclarado el origen de la perforación. ¿En todo el intestino grueso o el delgado, no había otra u otras perforaciones? ¿Habría algún foco de necrosis que estaba comenzando a perforarse? ¿Existía en toda la extensión colónica, alguna neoplasia, primaria o metástasis?

Ahora cabe preguntarse, ¿Dónde estaba la neoplasia primaria? En la autopsia no se encontró el primero (...) Faltaron más cortes en el páncreas, para haber buscado exhaustivamente el primario. A veces el cáncer de páncreas es muy elusivo y reducido a áreas pequeñísimas (...).

Para el recién nacido

(...) El estado general del paciente, se deterioró rápidamente y ya cuando fue valorado por el pediatra, doctor Cala, lo encontró con signos de dificultad respiratoria (ver arriba). Pero todo el manejo, diagnóstico y su traslado a la UCI Pediátrica de la foscal, fue la adecuada, ajustada a los parámetros del Arte Médico” (fls. 734 a 749, cdno. 2).

58. Copia simple del “Formato declaratoria de cumplimiento de requisitos y solicitud de inscripción en el registro especial de instituciones”, suscrito por el gerente de la IPS Los Comuneros el 18 de noviembre de 1997, en el cual consta que se prestan los siguientes servicios(22):

“(...) 2. Que la institución IPS Clínica Los Comuneros cumple con los requisitos exigidos por la ley para la prestación de servicios de salud en el territorio nacional y los de inscripción en el registro especial de Instituciones del Ministerio de Salud.

3. Que la institución IPS Clínica Los Comuneros tiene la capacidad técnica, administrativa y financiera para la prestación de los siguientes servicios:

a) Atención de urgencias médicas y quirúrgicas a pacientes adultos y pediátricos las 24 horas del día en todas las especialidades.

b) Realización de cirugías y procedimientos de I-II y III nivel de baja mediana y alta complejidad en todas las especialidades excepto en cirugía cardiovascular. En cirugía oftalmológica, solo procedimientos y cirugías de I y II nivel de baja y mediana complejidad.

c) Manejo y hospitalización de patología no quirúrgica niveles I, II y III de baja, mediana y alta complejidad.

d) Cuidados Intensivos para adultos, tanto para pacientes con patología médica como quirúrgica

e) Servicios de apoyo como: Unidad de Radiología e Imageonología que incluye TAC que labora las 24 horas del día. Laboratorio Clínico y Banco de Sangre con servicio las 24 horas del día. Unidad de Patología y Departamento de Farmacia (...)” (fls. 1188 y 1189 c.2).

4. Imputación de responsabilidad.

4.1 Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización”(23) de la responsabilidad del Estado(24) y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados(25) y de su patrimonio(26), sin distinguir su condición, situación e interés(27). De esta forma se reivindica el sustento doctrinal según el cual la “acción administrativa se ejerce en interés de todos: si los daños que resultan de ella, para algunos, no fuesen reparados, estos serían sacrificados por la colectividad, sin que nada pueda justificar tal discriminación; la indemnización restablece el equilibrio roto en detrimento de ellos”(28). Como bien se sostiene en la doctrina, la “responsabilidad de la administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(29); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la Administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(30).

Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(31) tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(32) tanto por la acción, como por la omisión de un deber normativo(33), argumentación que la Sala Plena de la Sección Tercera acogió al unificar la jurisprudencia en las sentencias de 19 de abril de 2012(34) y de 23 de agosto de 2012(35).

En cuanto a la imputación, exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica(36), en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio —simple, presunta y probada—; daño especial —desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal—; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los criterios de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en la jurisprudencia constitucional se sostiene, que la “superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no solo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”(37).

Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(38), según el cual, la reparación del daño antijurídico cabe atribuirse al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(39). Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”(40).

En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por los criterios de la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(41). Siendo esto así, los criterios de imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrecen estos criterios, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(42).

Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que estos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(43). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no(44). Es más, se sostiene doctrinalmente “que la responsabilidad objetiva puede llegar a tener, en algunos casos, mayor eficacia preventiva que la responsabilidad por culpa. ¿Por qué? Porque la responsabilidad objetiva, aunque no altere la diligencia adoptada en el ejercicio de la actividad (no afecte a la calidad de la actividad), sí incide en el nivel de la actividad (incide en la cantidad de actividad) del sujeto productor de daños, estimulando un menor volumen de actividad (el nivel óptimo) y, con ello, la causación de un número menor de daños”(45).

Dicha tendencia es la que marcó la jurisprudencia constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad(46) es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación(47) que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”(48).

En ese sentido, la jurisprudencia constitucional indica que “el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección(49) frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible(50). Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde solo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”(51).

En una teoría de la imputación objetiva construida sobre la posición de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante”(52).

Dicha formulación no debe suponer, lo que debe remarcarse por la Sala, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal(53), teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una responsabilidad objetiva global de la administración, puesto que no puede considerarse (...) que su actuación [de la administración pública] sea siempre fuente de riesgos especiales”(54), y que además debe obedecer a la cláusula del Estado social de derecho(55).

Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir la motivación razonada, sin fijar un solo título de imputación en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado(56), sino que cabe hacer el proceso de examinar si procede aplicar la falla en el servicio sustentada en la vulneración de deberes normativos(57), que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado social y democrático de derecho; en caso de no aplicarse la falla en el servicio, cabe examinar si procede en el daño especial, sustentado en la argumentación razonada de cómo (probatoriamente) se produjo la ruptura en el equilibrio de las cargas públicas; o, finalmente, si se acogen los criterios del riesgo excepcional. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera:

“(...) en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso en concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá que adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos “títulos de imputación” para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas —a manera de recetario— un específico título de imputación”(58).

Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo(59) que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

4.2. El régimen jurídico aplicable a la responsabilidad del Estado por la actividad médica.

Partiendo del análisis del caso en el marco de la falla probada del servicio como título de imputación(60),

“... en la medida en que el demandante alegue que existió una falla del servicio médico asistencial que produjo el daño antijurídico por el cual reclama indemnización... deberá en principio, acreditar los tres extremos de la misma: la falla propiamente dicha, el daño antijurídico y el nexo de causalidad entre aquella y esta...”(61).

Cuando la falla probada en la prestación del servicio médico y hospitalario se funda en la “lesión al derecho a recibir atención oportuna y eficaz”, se debe observar que está produce como efecto la vulneración de la garantía constitucional que recubre el derecho a la salud, especialmente en lo que hace referencia al respeto del principio de integridad en la prestación de dicho servicio, el cual según el precedente jurisprudencial constitucional:

“La protección al derecho fundamental a la salud no se limita simplemente al reconocimiento de los servicios que se requieren con necesidad; sino que comprende también su acceso de manera oportuna, eficiente y de calidad. La prestación del servicio de salud es oportuna cuando la persona lo recibe en el momento que corresponde para recuperar su salud sin sufrir mayores dolores y deterioros. En forma similar, el servicio de salud se considera eficiente cuando los trámites administrativos a los que se somete al paciente para acceder a una prestación requerida son razonables, no demoran excesivamente el acceso y no imponen al interesado una carga que no le corresponde asumir. Por otro lado, el servicio de salud es de calidad cuando las entidades obligadas a prestarlo actúan de manera tal “que los usuarios del servicio no resulten víctimas de imponderables o de hechos que los conduzcan a la desgracia y que, aplicando con razonabilidad los recursos estatales disponibles, pueden ser evitados, o su impacto negativo reducido de manera significativa para la persona eventualmente afectada”(62).

Dicho principio de integralidad del servicio exige considerar, según el precedente jurisprudencial constitucional, que

“todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento, así como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones; y en tal dimensión, debe ser proporcionado a sus afiliados por las entidades encargadas de prestar el servicio público de la seguridad social en salud”(63).

A lo que se agrega, según el precedente jurisprudencial constitucional:

“Se considera por tanto que hay un daño, cuando se produce un dolor intenso, cuando se padece la incertidumbre y cuando se vive una larga e injustificada espera, en relación con la prestación de servicios médicos, la aplicación de medicamentos o la ejecución de procedimientos que no llegan o que se realizan de manera tardía o incomoda.

“Al respecto cabe destacar que el derecho a la salud de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional:

— Debe ser integral:

“(...) la atención y el tratamiento a que tienen derecho los pertenecientes al sistema de seguridad social en salud cuyo estado de enfermedad esté afectando su integridad personal o su vida en condiciones dignas, son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento, así como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente(64) o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones; y en tal dimensión, debe ser proporcionado a sus afiliados por las entidades encargadas de prestar el servicio público de la seguridad social en salud”(65).

En ese sentido, la Sala ha manifestado en decisiones precedentes que dicha falla se circunscribe a una consideración básica:

“La obligación de prestar asistencia médica es compleja, es una relación jurídica total, compuesta por una pluralidad de deberes de conducta (deber de ejecución, deber de diligencia en la ejecución, deber de información, deber de guardar secreto médico, etc.). Ese conjunto de deberes conforma una trama, un tejido, una urdimbre de la vida social responde a la idea de organización —más que de organismos— en punto a la susodicha relación jurídico total (...) Por tanto, aquel deber jurídico principal supone la presencia de otros deberes secundarios de conducta, como los de diagnóstico, información, recepción de la voluntad jurídica del enfermo —llamada comúnmente consentimiento del paciente—, prescripción, guarda del secreto profesional, satisfacción del plan de prestación en su integridad (actividad que supone no abandonar al enfermo y cuidar de él hasta darlo de alta)”(66) (resaltado fuera de texto).

4.3. Imputación en el caso concreto.

Bajo estos postulados, en el caso en comento el juicio de imputación se realizará a la luz de la responsabilidad del Estado a partir de dos hechos, la muerte de la señora Mónica Estella Ospino Beltrán y las lesiones ocasionadas al menor Santiago Cárdenas Ospino, los cuales aunque relacionados, trajeron consigo consecuencias diferentes, y por tal motivo habrá que analizar la actuación del Estado frente a cada uno de ellos, de acuerdo con el material probatorio obrante en el expediente.

Así las cosas, la Sala abordará como primera medida, el estudio de los hechos que rodearon la muerte de Mónica Ospino Beltrán, y seguidamente aquellos que trajeron como consecuencia las lesiones que actualmente sufre Santiago Cárdenas Ospino.

4.3.1. Imputación en el caso de Mónica Estella Ospino Beltrán.

En el sub judice, se analizará la responsabilidad de la entidad demandada bajo el régimen de la falla probada, en el caso de la muerte de la señora Mónica Estella Ospino Beltrán, acaecida el 30 de marzo de 1998 en las instalaciones de la Clínica Los Comuneros —ISS— de la ciudad de Bucaramanga.

La parte demandada en el recurso de apelación afirmó que los testimonios rendidos por los galenos que conocieron el caso de la señora Ospino Beltrán, fueron contundentes en señalar la ausencia de nexo causal, entre su muerte y los procedimientos realizados en la clínica, la única declaración que estaba en contravía a este lineamiento, fue la rendida por el Dr. Germán Ardila Durán, amigo de los actores, y la cual sirvió de fundamento de la decisión del a quo.

Así mismo, afirma el recurrente que la entidad le prestó la atención de manera oportuna y eficiente, acorde con los requerimientos de la paciente, lo anterior, con base en los testimonios rendidos por los médicos tratantes. Aunado a lo dicho, la institución puso a disposición de la paciente todos los recursos a su alcance para salvarle la vida, lo cual no ocurrió, “pero no por negligencia del personal administrativo y médico del Instituto y prueba de esto es que una vez se tuvo certeza del diagnóstico se procedió a realizar una cirugía de manera inmediata para salvarle la vida”.

Por otro lado, con relación al origen de la perforación del colon sigmoide de la señora Mónica Estella Ospino Beltrán, recurre al dictamen rendido por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, el cual manifiesta que la lesión se produjo de manera natural.

Así las cosas, la Sala determinará si de acuerdo con el material probatorio recaudado en el expediente, le asiste razón al recurrente, o si por el contrario, hay lugar a confirmar la decisión del a quo, en cuanto a declarar la responsabilidad del Instituto de Seguros Sociales, por la muerte de Mónica Estella Ospino Beltrán.

En consecuencia, para determinar si al recurrente le asiste razón en cuanto a la relación de causalidad entre la muerte de la señora Ospino y la atención brindada por parte de la entidad, se analizará la prestación del servicio brindada por el Instituto de Seguros Sociales desde el momento en que la paciente ingresa a sus instalaciones en la ciudad de Barrancabermeja.

Así que, se allegó la hoja de urgencias de la paciente Mónica Ospino Beltrán del 25 de marzo de 1998, hora: 2:00 p.m., cuando se decidió hospitalizarla en la ciudad de Barrancabermeja, ya que presentaba la siguiente sintomatología:

“Paciente de 27 años de edad (ilegible) refiere presenta contracciones x lo que llama a su G.O. y le prescribe brycanil le dijo que la llevaran al ISS para que la incapacitaran mientras el llegaba del congreso (ilegible)” (fl. 23, cdno. 1).

Una vez hospitalizada, la paciente no presentó mejoría a pesar del tratamiento que se le brindó, por el contrario sus síntomas se acentuaron y le diagnosticaron amenaza de parto prematuro, motivo por el cual fue remitida a la ciudad de Bucaramanga —Clínica Los Comuneros—, así consta en las notas de enfermería de los días 25 al 28 marzo de 1998, en las que se consignó:

03-25.98 ingresa paciente al Sx de urgencias por sus propios medios es valorada por el Dr. (ilegible) el cual remite valoración x g.o (ilegible)

(...) Ingresa pte bigestante al servicio de partos manifiesta contracciones esporádicas (...).

16:30 La valora el Dr. Beleño y ordena hospitalizar para tto con bricanyl.

17 Se canaliza vena con DAD al 5% x 500 ‘+ 5 amps de terbutalina (ilegible) pendiente que le asignen cama en el 3er piso.

18 Se le toman muestras para lab. (C.H y P de O) pendiente reportes

18:45 Queda pendiente en su unidad con L.E.V permeables a XV gotas; recibió dieta normal la tolera, llegan reportes de lab se dejan en H.C. (...) manifiesta contracciones leves.

Pendiente trasladar al 3er. piso.

19:00 Recibido pte en la unidad consiente alerta con LEV vena permeable (ilegible) DAD al 5% 500 cc + 5 amp de bricanyl a 15 gotas x 1 (...).

Plan traslado a piso

20:20 (...) se traslada a sala de ginecología

3p para todo y reposo absoluto

Pte. Refiere dolor bajito

Pte. Se traslada al 3er piso silla de ruedas

(...).

21 TA 110/70 T: 36º

FC 42 presenta actividad uterina leve

Pte que durante la noche (ilegible) dice haber tenido contracciones leves y esporádicas

03-26-98 Paciente queda en unidad afectada

6:50 Taquicardia

7 am recibo tomas de paciente en la unidad (ilegible)

9:00 con (ilegible) familiar - es valorada por G.O. Dr. Martínez

12:00 Paciente en su unidad consciente orientada con LEV permeable mezcla de DD 5%+ 5 amp de bricanyl a 12 gotas paciente manifiesta “sentirse mejor” recibe alimentos los tolera (fl. 24, cdno. 1).

26-03-98

14 Pcte durante la tarde ha permanecido en reposo relativo xq la pte refiere que no puede miccionar en pato. Presenta mancha negruzca por vagina. RF presenta contracciones leves irregulares.

(...).

20:00 Pte que manifiesta (ilegible) contracciones y taquicardia, se toma pulso 100 x’ (...).

21:00 Pte que vuelve y manifiesta tener taquicardia y dolor en hombro izq.

Se le informa al Dr. Martínez el cual (ilegible) y ordena suspender bricanyl, y ordena beroten tab.

(...) 21 ½ se le toma TA 120/80 pulso 88

Sangrado vaginal oscuro (ilegible)

III-27-98 uterina esporádica

(...) 7:30 paciente manifiesta contracciones leves

Se le informa al Dr. González a sala de partos.

8:40 se baja paciente en camilla a sala de partos

8:50 queda paciente en sala de partos en camilla orientada alerta

9 a.m. Ingresa pte en camilla con LEV permeables (250 cc) TA 120/70 P: 80x FCF: 148x, la pte manifiesta dolor en cadera y contracciones esporádicas, presenta manchas de color café. Se asigna cama

10 (...) el Dr. González está informado

III-27-98 paciente valorada por el Dr. González. Se realiza ecografía obstétrica (ilegible) (fl. 25, cdno. 1).

03-27-09 Recibo pte en camilla con LEV permeable (ilegible) manifiesta contracciones cada 15 minutos se le informa al G.O. de turno quien habla con la pte y le explica el reposo que debe tener.

(...) 5 ½ pte que manifiesta actividad uterina con nueva intensidad (ilegible) se le informa al Dr. González el cual ordena toma de FCF148 TA 130/90 pulso 100kno presenta sangrado vaginal

III-28-98

6:30 pte que fue valorada x G.O Dr. González el cual ordena suspender bricanyl amp y administrar indometasina 50 mg.

Pte que se (ilegible) no guarda reposo en cama.

7 a.m. Recibo pte orientada consciente (ilegible) que tiene contracciones seguidas (ilegible) ginecóloga valora y ordena ecografía (ilegible) Llega reporto (sic) con tiempo de gestación de 35 semanas el ginecólogo ordena reposo absoluto.

12:30 Pte llama y (sic) informa que sigue con contracciones seguidas y (ilegible) llama al ginecólogo y el viene valora pte y ordena traslado a B/ga con ecografía pte con contracciones y expulsando un poco de sangrado (ilegible)” (fl. 26, cdno. 1).

(...).

2/30 Presenta taquicardia

Contracciones uterinas ocasionales

Sangrado vaginal oscuro y escaso

(...).

I Suspender terbutalina

II Fenotenol 2.5 up tabl. c/8 horas

III Reposo

(...).

14:45 Contracciones. Expulsión de tapón mucoso

Embarazo +- 35 semanas

Biometría fetal (...)” (fl. 27, cdno. 1) (subrayado y negrilla propios).

Hasta este punto, encuentra la Sala que la atención y las decisiones tomadas por el personal médico que atendió a la señora Ospino Beltrán desde el 25 al 28 de marzo de 1998, fueron las adecuadas debido a que se pusieron a su alcance los medios disponibles para lograr su atención dada su condición especial de gestante. Sin embargo, al no presentar síntomas satisfactorios frente al tratamiento dado, y la inminencia de un parto prematuro, se tomó la decisión de trasladarla a la ciudad de Bucaramanga, en donde se le podían brindar mejores condiciones al bebé que venía en camino y a su madre.

Es esta la razón por la cual, el ginecólogo decide remitirla a la ciudad de Bucaramanga por medio de la nota de remisión del día 28 de marzo de 1998, en la que señaló que la señora Mónica Ospino presentaba amenaza de parto prematuro y que no reaccionó de manera favorable al tratamiento suministrado en la clínica:

“Resumen historia clínica

Anamnesis: paciente que ingresa (III 25 98) por presentar contracciones uterinas y sangrado oscuro vaginal.

Examen ginecológico: TA 120/70 AU 2.

Hallazgos del examen físico

Con diagnóstico de amenaza de parto prematuro. Se inicia tratamiento con terbutalina (bricanyl) reposo - laboratorio - ecografía

Resultados de pruebas diagnosticas (anexos): reacción a terbutamina con taquicardia

Tratamientos instaurados: contracciones sucesivas - se continúa con temoteol (berotec). Sin mejoría.

(III.28.98) Actualizada - Embarazo de 35 +-/ cesárea

Diagnósticos presuntivos: bienestar fetal satisfactorio (ilegible)

(...) Impresión diagnóstica: a) Amenaza de parto prematuro X ECG b) Retardo de crecimiento intrauterino c) (ilegible)” (fl. 50, cdno. 1) (negrilla y subrayado propio).

Así mismo, el testimonio del Dr. Adolfo Martínez Sánchez quien atendió a la señora Mónica Ospino en la Ciudad de Barrancabermeja, señaló que el traslado se realizó en beneficio del recién nacido:

“(...) Preguntado: en qué condiciones fue remitida esta paciente? Contestado: en buenas condiciones generales. Preguntado: tiene algo más que decir? Contestado: que el manejo fue el adecuado, pues la mira siempre fue la prematurez del recién nacido, agregado a que era un parto operatorio (cesárea). No es la primera vez que se trasladan prematuros, en condiciones de parto normal, por su misma razón de manejo” (fls. 769 a 771, cdno. 2) (negrilla y subrayado propio).

Ahora bien, una vez ingresa la paciente a la Clínica Los Comuneros el 28 de marzo de 1998 es atendida por el personal médico de la institución, entra a la sala de partos para que se le practique la cesárea y el mismo día nace hacia las 11:00 p.m., el niño Santiago Cárdenas:

28-03-98 23+30

R.N. Procedente de sala de cirugía nacido por cesárea indicada por cesárea anterior —nació meconiado— y deprimido. No figura apgar al nacer en H.C. Presenta cianosis leve peribucal y distal, frío, leve (ilegible) intercostal inferior auscultación c.p. sin sobre agregados hígado aumentado de tamaño y consistencia ligeramente amoratada” (fl. 61, cdno. 1) (negrilla fuera del texto original).

Una vez la señora Mónica Ospino Beltrán da a luz a su bebé, es llevada a una habitación para que se recupere de la cirugía (cesárea) que se le practicó, pues no se presentó complicación alguna durante la intervención quirúrgica, como lo demuestra su historia clínica.

No obstante, en las horas siguientes a la intervención, la paciente empieza a presentar un cuadro clínico de deterioro general de su salud, ante lo cual los galenos inician una serie de exámenes para determinar la causa de tal situación. Las notas médicas de los días 29 y 30 de marzo de 1998 informan lo siguiente:

“(...) III-29-98 (...) Dx Hepatitis viral

1. Iniciar L.M 5cc/3h

(...).

29-III-98

8:00 Cesárea a las 22:40 por RCIN Cesárea anterior

Distendido pálida diuresis 50 cc/hora TA 90/60

Abdomen (ilegible) distendido

9:55 Laboratorio CH TA (ilegible)

Bun creatinina íleo de (ilegible)

Lactato de ringer

(...).

Hora 14:15 Junta G.O. turno

CH HS 11.3 HCTO 33.9

Plaquetas 359.000

Leucopenia de 2.000 blancos con linfógena

Bilirrubina

Ac. Úrico 3.0

Creatinina 0.6

Bun 18 (ilegible)

TP 16 TPT 32.5

Dx: Hepatitis viral?

Valoración por medicina interna (ilegible)

(...).

Encuentra paciente pálida consciente refiere hambre y sed (...).

TA 70/50 (...).

No lactancia (ilegible)

29-03-98 19:30

Valoro paciente en pos operatorio (20 horas pos cesárea) (ilegible) según informa la paciente presentó dolor (ilegible) y en hombros después de la cesárea

Se le realizó CH +- horas después de la cirugía y reporta (ilegible) lucocitos 5

Durante el día de hoy ha presentado empeoramiento de su estado general con dificultad respiratoria progresiva y distensión abdominal.

Fueron solicitados nuevos exámenes que descartan sind. Anémico, hepatitis, la patología renal (...).

Consciente somnolienta

Cianosis distal

Peri pancreática (...).

Abdomen: distendido (ilegible) defensible

Dificultad para palpar contracción o (ilegible) uterina

Herida normal

Sangrado transvaginal escaso (ilegible)

Plan: 1. Valoración por medicina interna

2. Rx de tórax

3. Dx de abdomen simple

4. Ecografía abd.

5. CH - glicemia - gases arteriales electrolitos (ilegible)

6. Traslado a la UCI (fl. 73, cdno. 1).

Nota de ingreso

11:22 Pte de 27 años quien ingresa procedente de sala de parto a solicitud de ginecólogo por presencia de dificultad respiratoria.

Pte viene remitida de barranca el 28-II-98 con dx 1 amenaza de parto prematuro 2 retardo de crecimiento intrauterino 3 cesárea anterior.

Refiere familiar médico que la pte el 25-III-98 presentó ruptura prematura de membranas (ilegible) hospitalizada en barranca se aplican uteroinhibidores pero no se controlo trabajo de parto (...).

Se pasa a cesárea.

Hoy la observan distendida con (ilegible) y CH mostraba leucopenia 2.000 piensan en hepatitis y solicitan valoración por medicina interna quien descarta hepatopatía y la deja en observación posteriormente (ilegible) dificultad respiratoria por lo que la bajan a sala de partos y de allí la UCI.

(...) abdomen distendido pero es blando depresible es difícil palpar incisión cesárea (ilegible)

Hoy mala respiración periférica (...).

Rx de tórax: condensación en la base de HI

EKG: taquicardia (ilegible) plaquetas 335.000 glicemia 112 creatinina 0.6 electrolitos 14

Dx: 1. Sepsis

2. Hemorragia basal izq. Embolismo de liquido amniótico

3 Pop cesárea

4. Deficiencia respiratoria secundaria a sepsis mixta (...)

En valoración con ginecología se decide dejar el esquema de antibióticos (...)

Se tiene sospecha de embolismo amniótico (ilegible)

Se toman gases arteriales (ilegible)

Rx abdomen simple (...).

11:22 Se toman gases arteriales con o2 de 76% lo que se (ilegible) acidosis mixta el ph.7:20 (...) Con lo anterior se decide pasar a ventilación mecánica.

(...).

A las 23 horas con la colaboración de anestesiólogo se practicó intubación orotraqueal con tubo 7 ½ aplicando precisamente (ilegible) se conecta a ventilador con UT: 500 cc (...) la intubación fue rápida y sin problemas pero a los 5’la pte presentó arritmia cardiaca consistente en (ilegible) se da masaje cardiaco se aplica adrenalina, atropina y la infusión de dopamina (ilegible) se logró actividad cardiaca.

Se deja infusión de dopamina.

III-30-98

9:40 Dx sepsis abdominal - POP cesárea

Liquido libre en cavidad (ilegible)

Ante la inestabilidad de la paciente y previendo que el líquido que se observó sea pus se decide en conjunto con cirugía + G.O. + UCI llevar de urgencia a cirugía

Coordinación UCI

10:00 Problemas Shock (séptico?)

Falla orgánica múltiple

POP cesárea

Peritonitis secundaria de causa por aclarar

(...) Se ha realizado valoración x:

1 G.O 2 radiología 3 cirugía general

(...).

10:50 paciente que ingresa a cirugía en cama en malas condiciones generales procedente de la UCI con tubo endotraqueal, sonda nasogástrica - sonda vesical (...).

12:20 recuento de compresas completo

Termina procedimiento qco

30 3 98 12:45 nota post gca

Pte sepsis origen abdominal + F.O. post (ilegible) + peritonitis generalizada secundaria a perforación de colón.

Laparotomía drenaje de peritonitis

Colostomía en asa lavado de cavidad

Cirujano Dr. Orlando Navas

Ayudantes Dr. David Motta

Dra. Gladys Pereira

Anestesia Dr. Gustavo Solano

(...) Múltiples paros cardiorrespiratorios de pre operatorio #2 intra operatorio #1 y pos operatorio #1

Plan: 1. Traslado UCI (...).

(...) 13:15 cirugía Pte en UCI presentó paro cardiorrespiratorio que no responde a manejo en UCI

Autopsia M. legal” (fls. 74 a 86, cdno. 1).

Así mismo, los testimonios rendidos por parte de los médicos que atendieron a Mónica Ospino Beltrán, los días que antecedieron a su muerte, le permiten a la Sala conocer las condiciones de salud en que se encontraba la paciente, tales como:

• Declaración rendida el Dr. Antonio José Gómez Serrano, quien valoró a Ospino Beltrán en el posoperatorio:

“Preguntado: por favor sírvase manifestar al despacho si tuvo conocimiento de los hechos que rodearon la muerte de la señora Mónica Estela(sic) Ospino, en caso afirmativo establezca en razón a que motivo conoce de ello y narre todo lo que le conste y sepa al respecto Contestado. Yo le agradezco me de la historia clínica puesto que yo solo participe en la valoración correspondiente al posoperatorio inmediato en la fecha del 29 de agosto de 1994 (sic). El despacho le pone de presente la historia clínica al testigo el cual nos manifiesta: a las 8 de la mañana hice la evolución en el piso 6 de un posoperatorio inmediato según nota quirúrgica cirugía sin complicaciones, recuperándose de la anestesia y bajo los efectos de analgésicos como todo posquirúrgico inmediato, en este momento lo único que me llamó la atención fue la distensión abdominal que interprete (sic) como un Hileo (sic) secundario a la cirugía y la presencia de una orina colurica (sic) o hematúrica, por lo cual y teniendo en cuanta que en la valoración previa había un diagnóstico de retraso de crecimiento uterino con cifras tensionales ligeramente elevadas, de 130 a 90 siempre como aparece en un informe de la historia que hay un retraso de crecimiento intrauterino lo usual es que hay una patología que esté produciendo daño en la placenta algo lo está dañando puede ser una impertensión (sic) inducida por el embarazo o una impertensión (sic) preexistente u otra enfermedad sistemática que está produciendo deterioro en la madre ejemplo un tumor pero lo más frecuente es preclancia, solicite al laboratorio correspondiente a una preclancia (sic) una hipertensión inducida por el embarazo le solicite (sic) cuadro hemático, pruebas de cuabulacion (sic) pruebas de función renal y acido (sic) úrico y orden hidratación, a las nueve y cincuenta hice una nueva valoración es decir una hora y cincuenta más tarde donde se encontró contención estable adecuada diuresis es decir orina normal y se quedo en espera de laboratorio se pidieron a las ocho y llego a las dos de la tarde y ordene tramadol 50 miligramos para manejo del dolor. Anotó que toda paciente en un postoperatorio inmediato siempre estaba efectos de los analgésicos porque en el primer día postquirúrgico todo paciente acusa dolor de moderado a severo en las primeras 24 horas de la cirugía, a las 14:15 en conjunto con el otro ginecólogo de turno revisamos las pruebas de laboratorio donde se encontró un cuadro hemático normal en lo concerniente a hemoglobina y plaquetas llamando la atención la presencia de un recuento leopositario muy bajo y la presencia de pigmentos piliares (sic) en orina con pruebas de función renal normal y pruebas de coagulación normales por lo que se sospechó una patología viral que son las que más frecuentemente producen disminución del recuento leucositario o glóbulos blancos, por tal razón solicite pruebas de función hepática y solicite valoración por el internista de turno esa es toda mi participación en el caso en relación con la paciente, no tuve ninguna otra participación el proceso evolutivo siguiente (...) Preguntado. Debemos entender por sus respuestas anteriores y lo manifestado en la contestación del llamamiento en garantía que usted considera que antes del a (sic) cesárea la paciente ya presentaba ruptura del colon sigmoide explique su respuesta. Contestado. No la nota del cirujano describe una cesárea completamente normal sin ninguna complicación quirúrgica por tanto la perforación debió ocurrir posteriormente a la cesárea a menos que por omisión del cirujano no se hubiese dado cuenta pero yo debo creer lo que él me dice porque en la cesárea no se visualiza el sigmoide a no ser que el cirujano saque el útero y se dé cuenta y revise el fondo por detrás del útero, yo como cirujano siempre saco el útero pero por técnica mía pero la mayoría de ellos cirujanos no lo hace (...) Preguntado. Según la literatura médica al cuanto tiempo de perforado el colon se invade la cavidad abdominal. Contestado. La perforación no tiene nada que ver con la extensión tumoral pero si con la infección (...)” (fls. 726 a 731, cdno. 2) (negrilla y subrayado fuera del texto original).

Tenemos entonces que el 29 de marzo de 1998, la señora Ospino Beltrán presentó un malestar que de acuerdo con el Dr. Gómez Serrano, es normal en un post operatorio por cuanto dentro de las 24 horas siguientes a toda cirugía un paciente manifiesta tener dolor de moderado a severo; no obstante, decidió ordenar se le practicaran a la paciente exámenes de rutina como lo son laboratorios, radiografías, dichos exámenes le permitirían descartar alguna situación adicional a aquella que se da con posterioridad a una intervención quirúrgica. Una vez los resultados estuvieron en las manos del galeno, este descartó patologías adicionales como hepatitis, deficiencia renal, etc., tal y como consta en los estudios de laboratorio realizados a la señora Mónica Estella Ospino Beltrán los días 29 de marzo a las 15:09 p.m., y el 30 de marzo de 1998 a las 0:45 a.m., 5:40 a.m. y 6:00 a.m., llamándole la atención la presencia de un recuento leopositario muy bajo y la presencia de pigmentos en la orina, sospechando por los resultados que se trataba de una patología viral, que son las que más frecuentemente producen disminución del recuento leucositario o glóbulos blancos, frente a lo cual procedió a solicitar pruebas de función hepática y valoración por el internista de turno (fls. 92 a 94, cdno. 1).

• De igual manera, el Dr. David Motta Sepúlveda, quien le practicó la cesárea a la señora Mónica Estella, señala en su testimonio que el procedimiento fue completamente normal y exitoso, la paciente es llevada a recuperación y allí empieza el deterioro progresivo de salud:

“(...) se le practica la cesárea, nace un niño a las 22:30, con apgar de 10/10, peso de 2.000 gr y liquido meconiado. La cesárea se describe como un procedimiento sin complicaciones. La paciente pasa a recuperación, a las dos y media de la mañana se informa de dolor de la paciente se recomienda diclofenaco y se solicita laboratorio (cuadro hemático). En la madrugada la paciente continua con dolor y signos vitales estables, salvo un pulso de alrededor de 100-110. En la revista de la mañana, es valorada por el médico de turno doctor Antonio Gómez, quien solicita laboratorio completo: cuadro hemático, trasaminasas, plaquetas, creatinina, acido úrico y luego de examinar la paciente se encuentra con signos vitales estables, tensión arterial 9/6. A las 9:30 hace una nueva valoración y anota diuresis 50 cm. Por hora, tensión arterial 120/70, pendiente exámenes de laboratorio esta valoración corresponde al 29 de marzo, 9:30 de la mañana. A las dos de la tarde, los ginecólogos de turno, doctor Gómez y doctor Meneses, revisan nuevamente la paciente y valoran los exámenes de laboratorio (...) Solicitan valoración por medicina interna y nuevo control de bilirrubina y trasaminasas. Más tarde es valorada por medicina interna, quien encuentra una paciente pálida, consciente, refiere hambre y sed, tensión arterial 80/50, frecuencia cardiaca 128, frecuencia respiratoria 20, no itericia, abdomen blando, útero contraído, no consideró que había una hepatopatía y recomendó vía oral y observación, el doctor Alfonso Castillo. 29 de marzo: 7:30 de la noche: valorada por el doctor Julio Vargas, quien revisa la historia, valora los exámenes de laboratorio y encontró una paciente consciente, somnolienta, cianosis distal, frecuencia respiratoria 40 por minuto, con abdomen distendido sin peritastismo, herida ormal (sic), sangrado transvaginal escaso y con el diagnostico de ileo paraclínico y tromboembolismo pulmonar solicita valoración por medicina interna, placa de tórax y abdomen, ecografía abdominal, nuevo laboratorio y traslado a la UCI. Se traslada a la UCI (...) se hace el diagnostico de sepsis, neumonía basal por embolismo, insuficiencia respiratoria secundaria a la neumonía y acidosis mixta secundaria a la sepsis. A las 22:00 se valora nuevamente por ginecología, se dejan antibióticos, quinolonas, flagil, la placa de abdomen simple: no niveles hidroereos. A las 10:30: se toman gases arteriales nuevamente en los que se observa un aumento de la acidosis mixta y se decide pasar a ventilación mecánica (...) A las 23 con colaboración del anestesiólogo se practica intubación orotraqueal, se conecta a ventilador, la intubación fue rápida y sin problemas, presenta taquicardia central, se da manejo cardiaco, se aplicó adrenalina, atropina y se logra recuperar actividad cardiaca, se deja infusión de dopamina. El 30 de marzo a las seis de la mañana, se encuentra paciente en shock séptico, a las 9:40 se valora con el cirujano, se revisa la ecografía que muestra liquido en cavidad y ante la inestabilidad de la paciente, se decide en conjunto cirugía, ginecología y UCI, llevarla a urgencias. A las 19 (sic) de la mañana se hace reunión en la coordinación de la UCI con médicos y familiar, con los diagnósticos de shock, falla orgánica múltiple, peritonitis secundaria de causa por aclarar (...) Se lleva a cirugía, se encuentra una peritonitis generalizada secundaria a perforación de colon sigmoide en borde antimesentérico de más o menos 1.3” (fls. 803 a 807, cdno. 2) (negrilla y subrayado propios).

Por otro lado, el Dr. Orlando Navas Quintero con relación a los hechos señaló:

“Valoro la paciente el día 30 de marzo de 1998 a las nueve y cincuenta horas de la mañana en la Unidad de Cuidados Intensivos, donde hay una paciente de veintisiete años de edad en post operatorio de cesárea por indicación obstétrica quien había presentado compromiso del estado general por lo que requirió manejo en la unidad de cuidados intensivos, al examen paciente en mal estado tensión arterial 97/50 frecuencia cardiaca 150 por minuto, frecuencia respiratoria con soporte de 22, abdomen distendido con salida de líquido verdoso por herida quirúrgica y ecografía abdominal que documenta abundante liquido intrabdominal. Preguntado. Sírvase decirle a este despacho a que le atribuye la existencia del líquido verdoso al que hace referencia. Contestó. Dos condiciones pueden presentar ese signo con infección de la herida quirúrgica o dos la manifestación de una peritonitis (...) Preguntado. Sabe usted la causa de la perforación del colón sigmoide. Contestó. Por la evolución macroscópica en vivo no es posible determinar la etiología de dicha perforación (...) Preguntado. Según el grado de sepsis encontrado cual era el tiempo aproximado de evolución, es decir, al momento de la parotomía (sic) hacia cuanto tiempo debió producirse la ruptura del colon. Contestó. Determinar cuánto tiempo antes se ha producido la perforación no es fácil de determinar porque hay múltiples factores del paciente que pueden acelerar o retardar los síntomas de una peritonitis, usualmente hablamos de horas de evolución (...)” (fls. 962 a 1966, cdno. 2) (subrayado y negrilla propios).

Coinciden entonces los testimonios de los galenos, en señalar que a la paciente se le practicó la cesárea sin ninguna complicación, hecho que también se evidencia en la historia clínica y que fue en las horas subsiguientes que la señora Ospino Beltrán empezó a ver deteriorada su salud, por tal motivo, se sometió a exámenes de laboratorios y se le ordenó ecografía abdominal y rayos X de tórax, los cuales les permitirían a los médicos determinar si existía algún problema, o si se trataba de una reacción normal en el post operatorio de la cesárea, reiterando que un paciente dentro de las 24 horas siguientes a la intervención citada manifiesta dolor de moderado a severo.

Así las cosas, es del caso resaltar que la cesárea se practicó a la paciente Mónica Ospino el 28 de marzo de 1998 a las 22:40 como consta en la historia clínica, y que de acuerdo con los parámetros normales de este tipo de cirugía es aceptable que se presenten dolores dentro de las 24 horas siguientes a su realización.

Ahora bien, los médicos frente las dolencias que aquejaban a Mónica Ospino, observaron diligencia y precaución al ordenar la revisión de otros médicos como el internista y al ordenar una serie de exámenes para descartar cualquier otra patología, hecho que demuestra que la entidad cumplió con el principio de integralidad, que enmarca el derecho a la salud, pues suministró medicamentos, efectuó exámenes diagnósticos y realizó el seguimiento que Mónica Ospino necesitaba, como lo corrobora los apartes transcritos de la historia clínica allegada.

A pesar de lo anteriormente expuesto, a las 9:40 a.m. del 30 de marzo de 1998 se encontró líquido libre en la cavidad abdominal de Mónica Estella Ospino, así lo registró la ecografía abdominal que se le practicó en el marco de los exámenes, que se le ordenaron y que se le venían practicando:

“El hígado es de configuración ecográfica normal. No hay evidencia de dilatación de las vías biliares intra ni extra hepáticas.

La vesícula es de contornos regulares, bien definidos y en el interior no se evidencian imágenes de cálculos.

Los riñones bilateralmente observados no evidencian signos de uropatía obstructiva.

En el abdomen superior como hallazgo positivo se ve la presencia de una imagen anecogénita con transiluminacion positiva por detrás que corresponde a un pequeño derrame pleural basal derecho.

El bazo es de aspecto normal. Lo mismo el páncreas sin alteraciones. Llama la atención una distensión de asas intestinales las cuales se observan flotando en líquido libre dentro de la cavidad peritoneal.

El hueco pélvico está libre sin colecciones” (fl. 95, cdno. 1) (negrillas propias).

Ante el hallazgo positivo de líquido en cavidad abdominal, Ospino Beltrán es valorada por el cirujano de turno, quien en compañía de un ginecólogo y la UCI, deciden llevarla a cirugía para practicarle una laparotomía exploratoria. Una vez en el quirófano, los médicos encuentran una peritonitis generalizada secundaria a perforación del colon sigmoide.

Al culminar la intervención quirúrgica, es llevada nuevamente a la unidad de cuidados intensivos de la Clínica Los Comuneros, donde presenta un paro cardiorrespiratorio que le produjo la muerte, quedando registrado en la epicrisis de la paciente, suscrita por el Dr. Alejandro Uribe Carvajal, médico de la unidad de cuidados intensivos, del 30 de marzo de 1998:

“Paciente que ingresa a la institución remitida de Barrancabermeja en donde inicio trabajo de parto prematuro con DX de retardo en crecimiento fetal, lo (sic) familiares refieren que la paciente presentó en esa ciudad ruptura de membranas las cuales no lo habían hecho según nota de ingreso AGO de esta clínica y valoración previa de cirugía (G.O.) la paciente fue llevada a cirugía en donde realizó cesárea sin ninguna complicación el producto único vivo de 2.000 gr. Que no presentó alteraciones. En el POP inmediato la paciente se hipotensiona de forma severa realiza dificultad respiratoria por lo que es traída a UCI en donde se evidencia una acidosis metabólica en fase co compensación, los parámetros de ventilación antes de la intubación se llevaron a su (sic) más altos requerimientos sin lograr la estabilidad por lo que se decide realizar intubación orotraqueal con la asistencia de anestesia. Dr. Rodríguez. La paciente se conedta (sic) a ventilación mecánica en viene (sic). Modalidad asistida en donde la paciente realiza frecuencias de 20 por minuto con programación de 12 se toma unos gases arteriales que muestran la acidosis respiratoria a la mejoría. La inestabilidad hemodinámica continua se da soporte con dopamina que requiere a disis (sic) máximas de 15 mcg/k/mint., sin lograr estabilizarla se decide iniciar goteo de adrenalina para tratar de bajar la dopamina la (sic) no se logra incluso a la adrenalina hay la necesidad de incrementarla a dosis tope 0.4mcg/k/mint., se decide que el cuadro ha sido muy agresivo se toma ecografía abdominal y pélvica a la que muestra que hay abundante liquido en la cavidad abdominal se pide valoración por cirugía y G.O. quienes deciden en conjunto con la UCI pasar a cirugía a explorar lo que se realiza en forma urgente en donde la inducción anestésica la paciente realiza paro cardiaco se da masaje externo se logra sacar del paro que lo realiza en otra ocasión antes de iniciar la Cx y dos veces más en el POP y trans O.P. según refieren en el acto quirúrgico la paciente se mantiene sin tensión arterial con dosis máximas de adrenalina y atropina sale de cirugía y es traída a UCI a donde llega en paro cardiaco se inician maniobras de reanimación se evidencian fracturas costales se mantienen las maniobras por más de 15 minutos sin encontrar respuesta a estas se suspenden dando por fallecida a la paciente. Los hallazgos operatorios fueron pus en cavidad abdominal en aproximadamente 4.000 cc y una perforación de colon sigmoide. El DX de muerte, sepsis de origen abdominal con perforación de sigmoide. POP cesárea. La paciente es llevada a la morgue para realizar levantamiento de cadáver sugerido por el cirujano de turno Dr. Navas” (fl. 68, cdno. 1).

Hasta este punto, es claro para la Sala que a la señora Mónica Ospino Beltrán se le prestó la atención oportuna y necesaria que requería, así mismo, se reitera, se le hizo valoración y el seguimiento médico y se le practicaron los estudios precisos para determinar el foco de la enfermedad que le estaba causando el deterioro en su salud. No obstante, aun habiendo obtenido la prestación del servicio de manera adecuada y acorde a sus necesidades, como se evidencia de las pruebas señaladas, el desenlace fue fatal, por cuanto no se pudo evitar la muerte de la paciente, debido a que la patología que presentó (peritonitis generalizada ocasionada por la perforación del colón) fue tan agresiva y fulminante, que le ocasionó una falla orgánica multisistémica, como lo conceptuó el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, regional Nororiente, en la necropsia realizada a la señora Mónica Ospino Beltrán el día 1º de abril de 1998:

“(...) Cavidad abdominal.

Peritoneo, meseterio (sic), retroperitoneo: adherencias interasas. Abundante liquido ascítico. Material purulento en cavidad.

Lengua, faringe, esófago, estomago, intestinos y apéndice: lengua, faringe, estómago y apéndice: sin alteraciones. Petequias en pared esofágica. Estómago sin alteraciones.

Hígado, vías biliales: hígado congestivo, aumentado de tamaño. Vesícula y vías biliales (sic) sin alteraciones.

Páncreas: en región pancreática se aprecia masa amarillenta de 6x6 cm de contenido lechoso.

(...) Útero, anexos: útero aumentado de tamaño, de color pardo. Trompas pardo oscuro. Ovarios pardos de 4x2, 5cms.

(...) Conclusión:

Adulto del género femenino, que según acta de levantamiento falleció luego de cesárea y laparotomía, con diagnóstico de peritonitis secundaria a perforación de colón.

Como hallazgos positivos a la necropsia: colostomía izquierda, peritonitis generalizada, edema pulmonar, congestión visceral, masa peri pancreática. Correlacionando los hallazgos de necropsia y los aportes de acta de levantamiento, se concluye como muerte natural una falla orgánica multisistemica por sepsis debida a peritonitis. Se solicita historia clínica” (fls. 813 a 816, cdno. 2) (negrilla y subrayado fuera del texto original).

Concluyendo, el estudio de patología forense realizado por Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses a la señora Mónica Ospino Beltrán, de fecha 14 de agosto de 1998:

“(...) Diagnóstico histórico:

1. Adenocarcinoma metastásico

2. Peritonitis

3. Congestión visceral” (fls. 817 y 818, cdno. 2).

Siendo relevante señalar, que adicionalmente a la peritonitis que le generó el shock séptico a la paciente, esta padecía un cáncer en la región pancreática en estado metastásico, del cual no se tenía evidencia previa.

Aunado a lo anterior, reposa en el expediente copia auténtica del proceso 461 que adelantó el Tribunal de Ética Médica, seccional Santander, para determinar la responsabilidad de los médicos tratantes de la señora Mónica Ospino Beltrán en la Clínica Los Comuneros, en el marco del cual profirió sentencia el 6 de noviembre de 2004 en la que declaró que no existía mérito para formular cargos por violación de las normas de ética médica a los Dres. Adolfo Martínez Sánchez, David Motta Sepúlveda y Orlando Navas Quintero, por cuanto el diagnóstico, manejo e intervención que se le brindó a la paciente fue el adecuado, igualmente, señaló que Medicina Legal no determinó en la necropsia el origen primario de la perforación del colon sigmoide de la señora Mónica Estella:

“(...) Para la madre:

(...) Tanto el diagnóstico, manejo y reintervención que el servicio ginecoobstetra de la Clínica Comuneros brindó a esta paciente, fue el adecuado, correcto y el que se sigue con alguien en sepsis, shock séptico y falla multiorgánica. Desde el acto quirúrgico hasta su traslado oportuno a UCI la paciente fue valorada en 7 oportunidades. Su intervención quirúrgica a tiempo y las maniobras de reanimación fueron las acostumbradas en estos casos de paro cardiorrespiratorio.

(...) El estudio de patología forense, de la autopsia practicada a la señora Mónica Ospino reveló como dato importante, en los ganglios linfáticos, el siguiente reporte “Se aprecia metástasis de adenocarcinoma con células cilíndricas ciliadas a ganglios peri pancreáticos” (...).

Desafortunadamente, Patología Forense no nos dice nada de la perforación y su rafia. No hicieron múltiples cortes anatomopatológicos, que nos hubiesen aclarado el origen de la perforación. ¿En todo el intestino grueso o el delgado, no había otra u otras perforaciones? ¿Habría algún foco de necrosis que estaba comenzando a perforarse? ¿Existía en toda la extensión colónica, alguna neoplasia, primaria o metástasis?

Ahora cabe preguntarse, ¿Dónde estaba la neoplasia primaria? En la autopsia no se encontró el primero. (...) Faltaron más cortes en el páncreas, para haber buscado exhaustivamente el primario. A veces el cáncer de páncreas es muy elusivo y reducido a áreas pequeñísimas (...)” (fls. 734 a 749, cdno. 2) (subrayado y negrilla propios).

Posteriormente, el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses atendiendo a lo dicho por el Tribunal de Ética Médica, seccional Santander y la objeción presentada por la parte demandante, a través del dictamen de fecha 30 de mayo de 2007, complementó y aclaró la necropsia de la señora Mónica Estella Ospino Beltrán, en el cual se manifiesta que no es posible que la perforación que presentaba el colon fuera producto de un corte realizado durante la cesárea que se le practicó, por cuanto el útero grávido desplaza los intestinos hacia arriba y atrás, y el recto sigmoide es una asa fija al retroperitoneo, encontrándose por debajo y a la izquierda del útero y al momento del parto es muy difícil que el médico tenga acceso a ellos.

Adicionalmente, la revisión hecha por el patólogo a los cortes del intestino grueso, sobre el sitio de la perforación primaria y con base a coloraciones especiales, logró identificar en dicha área, la presencia de fragmentos de parasito (no clasificado), pudiendo ser este el origen primario de la perforación intestinal, una inmigración larvaria visceral, como se expone seguidamente:

(...).

6. En ninguna parte de los diferentes peritajes analizados, se conceptúa y/o afirma, que fueron los ganglios peri pancreático los causantes de la perforación intestinal encontrada en la laparotomía, practicada a la paciente en la clínica del Seguro Social. La revisión hecha por el patólogo a los cortes del intestino grueso, sobre el sitio de la perforación primaria y con base a coloraciones especiales, logró identificar en dicha área, la presencia de fragmentos de parasito (sic) (no clasificado), pudiendo ser este el origen primario de la perforación intestinal, una inmigración larvaria visceral.

(...).

8. El término “deteriorada” hace referencia a una desmejora del estado físico general de la paciente, es decir a que hay compromiso orgánico multisistemático, evidente clínicamente al examen de la paciente, además de existir factores de comorbilidad que disminuyen las defensas orgánicas como lo son el estado previo de gestación, la cesárea practicada con anterioridad y la presencia de un tumor maligno tipo adenocarcinoma que comprometía órganos intrabdominales, en el presente caso ganglios peri pancreáticos.

(...).

10. El abordaje de la cavidad abdominal en la paciente con embarazo a término, por incisión transversa supra púbica tipo pfannestiel no permite, por la interposición del útero grávido, que el intestino se exponga en forma directa al incidir la pared abdominal (laparotomía) y/o el útero (histerotomía), ya que las asas intestinales son rechazadas por el útero grávido hacia arriba y atrás, y el recto sigmoide es una asa fija al retroperitoneo, discurriendo por la gotera parieto cólica izquierda, es decir por debajo y a la izquierda del útero” (fls. 1336 a 1338, cdno. 3) (negrilla y subrayado fuera del texto original).

Se puede concluir de lo antes expuesto, que de las pruebas obrantes en el proceso no es posible inferir la falla en la prestación del servicio médico, debido a que los actores no lograron probar que el daño ocasionado a la paciente Mónica Ospino provino de la atención brindada por el cuerpo de especialistas del Instituto de Seguros Sociales, por el contrario, de las pruebas recaudadas se evidencia una eficiente, prudente y pronta prestación del servicio, dando cabal cumplimiento a los planteamientos de la lex artis.

Así las cosas, se modificará la sentencia del Tribunal Administrativo de Santander, en lo atinente a la responsabilidad administrativa y patrimonial del Instituto de Seguros Sociales por la muerte de Mónica Ospino Beltrán acaecida el 30 de marzo de 1998, por las razones antes expuestas.

4.3.2. Imputación en el caso del menor Santiago Cárdenas Ospino.

En el sub lite reposa copia de la ecografía obstétrica realizada a la señora Mónica Ospino el 21 de febrero de 1998 en el “Radiodiagnóstico especializado”, suscrito por el Dr. Álvaro Rodado Galindo, según la cual a la semana 31 de embarazo, este transcurría normalmente:

Feto único en situación longitudinal cefálico, dorso lateral izquierdo con movimientos corporales espontáneos, respiratorios frecuentes y fetocardia positiva rítmica normal, evaluada y registrada con el modo B/M.

Placenta de implantación fundica II de groso y ecogenicidad homogénea normal.

Líquido amniótico y cordón umbilical normales.

(...).

Concepto: embarazo de 31 + - semanas por biometría fetal.

Bienestar fetal satisfactorio

Sexo masculino” (fl. 32, cdno. 1) (negrilla propia).

En consonancia con lo anterior, se puede constatar que hasta la fecha de la ecografía la señora Mónica Ospino Beltrán, presentaba un embarazo de más o menos 31 semanas con bienestar fetal satisfactorio.

Seguidamente, se analizará lo dicho por el recurrente en la apelación, quien afirma que de las declaraciones obrantes en el proceso se demuestra que al menor se le prestaron los servicios médicos que este requería, tanto fue así, que en el momento en que requirió una atención que no se podía prestar en las instalaciones de la Clínica Los Comuneros, el Instituto de Seguros Sociales lo trasladó de forma diligente a la Clínica Ardila Lule, evitando un desenlace fatal en la vida del menor. Aunado a lo anterior, señaló que si bien es cierto, la hipoxia es causada por la falta de oxígeno, también lo es que el ISS prestó toda la atención que estuvo a su alcance.

En consecuencia, para determinar la veracidad de lo afirmado por el recurrente, se examinará el material probatorio arrimado al expediente, el cual dilucidará si la atención prestada al menor Santiago Cárdenas fue diligente y acorde con las necesidades del mismo como dice la entidad demandada, o si por el contrario, fue inoportuna y deficiente, tal y como lo afirma la parte demandante en el escrito de la demanda.

Así las cosas, de acuerdo con el formulario “Atención infantil y Preescolar” del día 28 de marzo de 1998, realizado en la Clínica Los Comuneros de la ciudad de Bucaramanga, a la señora Mónica Estella Ospino Beltrán, una vez nació el menor Santiago, se señaló lo siguiente:

“28-03-98 23+30

R.N. Procedente de sala de cirugía nacido por cesárea indicada por cesárea anterior —nació meconiado— y deprimido —no figura apgar al nacer en H.C. Presenta cioniosis leve peribucal y distal, frio, leve (ilegible) intercostal inferior auscultación c.p. sin sobre agregados hígado aumentado de tamaño y consistencia ligeramente amoratada” (fl. 61, cdno. 1) (negrilla y subrayado propios).

De igual manera, las notas de enfermería del “hijo de la señora Mónica Ospino”, del Instituto de Seguros Sociales, señalan:

Marzo 28/98

23:10 Niño RN procedente de la sala de partos viene en (...) con O2 presenta bastante dificultad respiratoria y moderada cianosis (ilegible) com O2 en ventilación al 98% con 10 litros de O2. 

23+30 Valorado por el Dr. Cala ordena laboratorios y Rx de tórax 

23:45 Se toman muestras de sangre para laboratorio  

24:00 se toman placas de tórax 

00+40 (ilegible) 

0+30 se observa mejor (ilegible), más rosadito y abrigadito

III-29-98

3 am duerme tranquilo 

5am temp: 37.6 c 

6 a.m. nada anormal

6:30 pasó mejor la noche, activo, calmadito (ilegible) con O2 al 98% con ventilación en incubadora.

7 a.m. recién nacido en incubadora con O2 98%. Se observa con deficiencia respiratoria (ilegible) T 36,8 c curación umbilical 

Valoración médica 

11 Suero 10 cc x (...)Se observa tranquilo la mañana (...). 

17 No recibe alimento presenta nauseas se hizo lavado gástrico el líquido al (ilegible) con flemas marrón se le dejó sonda no se le pasó tetero 

18:30 en la tarde pasó en (ilegible) hizo deposición meconio. Se le paso 48 cc LEV 

19: recién nacido en cama despierto lloroncito continua con LE permeable a 8 tiene solo para alimentar 

21: Suero glucosado se dejó 5 cc  

Residuo tenía 3 cc con pintas marrón se hace lavado gástrico  

24 - x 506. Tiene residuo 3cc amarillo verdoso con pintas marrón 

III 30 98 T 36 se observa meteorizado. 

6:30 paso (sic) lloroncito duerme poco dejamos 506 abierta  

LE 96 cc hizo 2 meconios y orinó en fotot contaminado 

7 a.m. RN en cuna con LEV DEX 10% 8cc/h (ilegible) 

Residuo con secreción y pintas marrones  

3 cc con ligera dificultad resp

(ilegible) 

12 30 se inicia MPT a 9cc 

Se observa ligera cianosis distal (...).

13 Niño en incubadora tranquilo con calor, o2, NP a 9 gotas con bomba tiene 506 abierta 

T 37 c 

15 Se toman muestras para tomar cultivo 

18 50 niño pasó la tarde estable eliminó, si hizo 2 meconios (ilegible) 3 cc de flemas color marrón (...). 

19 Recibo niño en incubadora, con calor oxígeno a 8 lt, nutrición parenteral pasando a 9 ml con bomba de infusión, bomba orogástrica a drenaje. Curación umbilical (...). 

23 Toman Rx de tórax, se observa estable

2 Irritable, inquieto, se movilizo

6 30 (ilegible) flemas amarillas olores. Eliminó.  

Estuvo irritable inquieto 

NP 108 cc durante la noche 

Deposición de meconios  

7 am Recibimos RN en incubadora activo tranquilo rosado con dificultad respiratoria tiraje intercostal con 500 (ilegible) con o2 y venturi al 98% con 10 litros (...).

9:30 Es valorado por el Dr. Pupo quien decide trasladarlo a la ICU; se llama y dan cama en la foscal

10 30 Se traslada RN a la unidad de cuidado intensivo foscal con 10% y o2 hood 98% incubadora con calor, DAD 10% (ilegible) mezcla ya que la NTP ya se acabo

Eliminó exp depos 1 meconio” (fls. 64 a 66, cdno. 1) (negrilla y cursiva propios).

Con base en las anteriores pruebas, encuentra la Sala demostrado que el menor Santiago Cárdenas nació con unas especiales condiciones de salud, como lo era entre otras, ser un bebé prematuro, circunstancia que hacía necesario se le brindara inmediatamente un servicio especializado, que si se le hubiese proporcionado en debida forma, permitiría afirmar que se actuó con la diligencia y cuidado que se exigía, para lograr que el niño saliera avante de la difícil situación que lo aquejaba.

Contrario a lo anterior, de los diferentes medios probatorios se evidencia una falla en la prestación del servicio médico brindado al menor en la mencionada clínica, bajo el fundamento que transcurrieron dos días (del 28 al 30 de marzo de 1998) antes de que se decidiera por parte de los galenos tratantes, tomar medidas tendientes a mejorar la deficiencia respiratoria que venía presentando Santiago en los primeros días de su vida, tanto así, que solo cuando observaron que el estado de salud del paciente era crítico, se decidió remitirlo a una institución que le prestara los servicios que Santiago requería por su especial condición.

Una vez en la institución médica a la cual fue trasladado —Clínica Carlos Ardila Lule—, fue hospitalizado en la unidad de cuidados intensivos pediátricos, donde estuvo internado alrededor de 15 días, y fue allí, cuando se manifestaron los primeros síntomas de la enfermedad que iba a aquejar a Santiago por el resto de su vida, a pesar que su nacimiento fue sin complicaciones según la historia clínica del menor.

Es relevante mencionar, que esta apreciación fue corroborada en el proceso 461 adelantado por el Tribunal de Ética Médica, seccional Santander, en el proveído del 6 de noviembre de 2004 en donde se señaló, en la parte motiva que “La cesárea es descrita por el doctor Mota “como un procedimiento sin complicaciones” y describe al producto “como un niño con Apgar de 10/10, 2000 gramos de peso y liquido meconiado” (fl. 154, cdno. 1)”, en igual sentido frente a la condición médica del menor se refieren los testimonios rendidos por los médicos tratantes de Santiago Cárdenas.

Así quedó evidenciado en la nota de la evolución médica del menor en la Clínica Carlos Ardila Lule, en la cual se consignó:

Marzo 31/98

Ingresa recién nacido remitido de ISS por presentar síndrome de dificultad respiratoria pos natal inmediato que ha ido aumentando antecedente de ruptura de membrana de 8 horas de duración.

La madre presentó sepsis y falleció al examen actual: se encuentra con recién nacido en regular estado.

Presentó síndrome de dificultad respiratoria moderado a severo con (ilegible) refracción subcostal bilateral, se le auscultan (ilegible) bilaterales y estertores. N se auscultan soplos cardiacos.

Abdomen: no está distendido, no tiene defensa

(...).

Buena expansión, se intuba, se colocan catéteres y se pone en ventilador.

Dx: Bronconeumonia neonatal

Plan: Ver OM

(...).

7-IV-98 Edad 11d (...).

Los hallazgos al Ex. Físico corresponde a encef. H-I antecedente en hoja de remisión aparece meconiado más deprimido. No aparece apgar

P/ Traslado intermedio

(...) Se le toma PCR q da LG por lo que el Dr. Lozano decide dejar el mismo esquema de anfibióticos. Paciente que mueve las extremidades, hemodinamicamente estable. Continúa con isquemia a nivel de los párpados.

(...).

Diagnósticos: RN 365 AEG

Sepsis temprana

Neumonía

Asfixia pre natal

Encefalopatía hipoxia

S convulsivo 2da

O: se (ilegible) espontáneamente

Cianosis clínica

No SDR RCRS

Teterando 45 cc

Plan: ver OM

(...).

Abril 9/98 (...).

O: ha presentado disminución de la secreción. Presenta edema generalizado. No ha presentado trastornos de la temperatura.

Abril 10/98 (...).

O: Pte en buen estado general. Han disminuido los edemas.

(...).

Abril 15/98 (...).

O: buen estado general.

Disminución de los edemas periféricos.

TAC: anormal

No cambios clínicos

(...).

Plan: salida” (fls. 131 a 141, cdno. 1) (subrayado y negrilla propios).

En el mismo sentido, las notas de enfermería de la Clínica Carlos Ardila Lule de Santiago Cárdenas, consignaron lo siguiente:

2 abril/98

10+30 bebé en incubadora en UM parámetros en destete. Saturación promedio 97% irritabilidad (...) saturas adecuadas color piel pálido. Con buen llenado capilar 1pulso levemente saltones mucosas húmedas, ACP buena expansibilidad con (ilegible) bilaterales. Abdomen RSIS ++ (ilegible) leve. 1er. toma día no hay residuo. Zona umbilical con eritema sin signos de infección local. Con edema de genitales y de predominio en cara, manos y pies (...).

3 abril/98 (...).

5 a.m. bebé irritable, llanto audible, fontanela pulsátil, movimiento de sus extremidades, se observa con temor, rosado pero en oportunidades se observa de un color azul violáceo, con mala perfusión moteado, hace episodios de desaturación hasta 60% con trabajo respiratorio y mala expansión torácica (sic), a la auscultación buena ventilación pulmonar (...) continua con edema generalizado (...).

Abril 6/98

Pte con color de piel pálido moteado, con pasajes de llanto, con rigidez nucal, con CN a O.5lx no presenta apertura espontanea de ojos. Adecuada expansibilidad pulmonar ACP bien ventilados. Tolera VO x gavaje succión muy débil, se realiza estimulación de succión no nutritiva (...) duerme por períodos largos (...).

Abril 8/98 (...).

Apertura ocular espontanea, moviliza extremidades espontáneamente, ventilatoria y hemodinamicamente estable (...) se observa bebe en mejores condiciones que el día anterior sostiene la cabeza, mejor tono, succión fuerte. Persiste con edema generalizado, incluso escrotal (...).

Abril 13/98 (...).

Es valorado por el Dr. Rodríguez quien ordena TAC cerebral (...)” (fls. 156 a 205, cdno. 1) (subrayado y negrilla propios).

Por otro lado, la epicrisis realizada en la Fundación Oftalmológica de Santander al menor el 17 de abril de 1998, determinó:

Paciente que ingresó a la UCIP, remitido del ISS madre fallece por sepsis abdominal post cesárea, ingresa con SDR por neumonía, se intuba y recibe ventilación mecánica, observa evolución respiratoria. Luego presenta convulsiones, que son manejadas con (ilegible) con buen control. Sale de UCIP en buenas condiciones; luego recuperación gradual de la (ilegible) y disminución de (ilegible) periférica. Valoración por neuropediatría. Encefalopatía hipóxica - isquémica (...)” (fl. 130, cdno. 1) (negrilla propia).

Así las cosas, queda comprobado que el cuadro clínico presentado por el menor luego de su nacimiento, fue una insuficiencia respiratoria tratada inadecuadamente, lo que le trajo como consecuencia por la carencia de oxígeno, una encefalopatía hipóxica isquémica.

Hecho que fue corroborado por el Dr. Luis Fernando Vásquez Giraldo (especialista en pediatría), quien trató al menor a su ingreso a la Clínica Carlos Ardila Lule, el cual declaró lo siguiente:

“(...) La historia clínica de la encefalopatía hipóxica isquémica neonatal se refiere a la lesión cerebral producida por la falta de oxigenación en el período crítico del recién nacido pre termino o prematuro que produce lesión cerebral a nivel de corteza cerebral que es la que nos hace integral todo el sistema neurológico. Recién nacido infectado se refiere a la infección adquirida por el bebe en su período neonatal que es que esta alrededor de las 48 horas antes o después de nacido y que es adquirido bien sea in tero bien sea a la salida por cavidad vaginal o bien sea en el período de recién nacido extra uterino, convulsiones multifocales son los movimientos anormales de los miembros o de cualquier parte del cuerpo que tenga musculatura, movimientos incontrolables generados por lesiones de las neuronas a nivel central (cualquier área del cerebro). Preguntado. Diga al despacho su opinión científica al respecto si como usted lo sabe el niño fue un feto normal y había nacido en buen estado general de salud con un apgar de 10/10 como lo dice su historia médica. Y de acuerdo a su respuesta, significa que el niño padeció de una falta de oxigeno. Contestó. Un niño pre termino como es el caso que nos ocupa es un niño con factor de riesgo elevado de morbi mortalidad por su inmadurez, la valoración del apgar de 10/10 solamente me dice que el niño al minuto de nacer estaba bien, siempre se debe hacer evaluación de apgar a los cinco y diez minutos de nacido, estos datos no los conocí en la historia clínica del hijo de Mónica Ospino, es muy importante el apgar porque nos va ha (sic) dar el dato de adaptación de oxigenación y el apgar de los diez minutos nos da un pronóstico neurológico, con el apgar 10/10 anotado en la historia nos quedamos sin saber que pasó después de su primer minuto de vida con respecto adaptación cardioneurorespiratoria, con este apgar de 10/10, puedo decir que el niño tenía una respiración normal al momento de nacer durante el primer minuto. Preguntado. Díganos Dr. Qué cuidados se deben tener para el transporte del recién nacido en ambulancia o qué condiciones le exige el servicio de salud para en transporte en ambulancia de recién nacidos. Contestó. La ambulancia debe disponer de personal experto en manejo de urgencia, deber estar compuesto de un médico entrenado, enfermera y o paramédico eso en el aspecto humano en cuanto al aspecto físico debe disponer de incubadora de transporte con provisión de oxigeno, laringoscopio, tubo para intubación ototraqueal, proveer una vía para administración de líquidos (mínimo vena periférica) además de medicamentos para resucitación cardiopulmonar (...) Preguntado. Cuál pudo ser el origen de la encefalopatía hipóxica isquémica neonatal en el caso de Santiago.Contestó. En el caso del hijo de Mónica está el diagnostico de bronconeumonía que es una infección del sistema respiratorio que produce síndrome de dificultad respiratoria leve, moderado o severo que requiere suministro de oxígeno y obviamente de los antibióticos y demás medicamentos de apoyo. Reitero que el oxigeno es el medicamento más importante en el caso de cualquier dificultad respiratoria de cualquier edad. Dada la lesión cerebral tan extensa (diagnosticada por resonancia magnética) hubo en los tres días anteriores a su ingreso una falla en el suministro de oxígeno que no puedo precisar, pero no puedo precisar el momento exacto, lo cierto es que el hecho de ser remitido a una unidad de cuidado intensivo critico es porque la situación respiratoria era muy crítica. Preguntado.Es posible que la encefalopatía hipóxica en su concepto la haya adquirido el niño congénitamente teniendo en cuenta que nació normal. Contestó.De acuerdo al apgar no la pudo adquirir inutero porque tiene un apgar de 10/10, si hubo una falla fue posterior (...)” (fls. 1019 a 1021, cdno. 2) (subrayado y negrilla propios).

Frente a lo manifestado por este galeno, llama la atención de la Sala que dentro del acervo probatorio allegado a este proceso, no se encontró documento correspondiente al Apgar mencionado practicado en el momento mismo del nacimiento, ni los que se debieron practicar, de acuerdo con la apreciación del especialista a los 5 y 10 minutos posteriores al nacimiento, obligación incumplida por la entidad demandada y prueba fundamental que permitiría conocer con absoluta certeza el estado de oxigenación del menor y posibles daños cerebrales en cada uno de los momentos citados. En consecuencia, este hecho constituye un indicio grave en contra de la entidad demandada, circunstancia que configura una falla en el servicio que le es imputable al Instituto de Seguros Sociales.

Falla que le ocasionó una extensa e irreversible lesión cerebral al niño, con un diagnóstico de retraso sicomotor y del lenguaje, tal y como consta en el análisis médico dado por el Dr. Luis Carlos Niñez López el 30 de marzo de 1999 al menor Santiago Cárdenas:

“Paciente de 12 meses de edad, sexo masculino con historia clínica de encefalopatía, hipoxia - isquemia neonatal grado tres, recién nacido infectado, permaneció 17 días en unidad de cuidados intensivos. Presentó convulsión multifocales desde el tercer día de vida, presenta retraso en su desarrollo sicomotor y de lenguaje.

Actualmente con perímetro cefálico de 44.5 cm. Pobre seguimiento visual, atrofia óptica bilateral, cuadriparecia hipertónica, hiperreflexia tendinomuscular plantar extensor bilateral, actualmente logo rolos y tiene control cervical aceptable” (fl. 241, cdno. 1).

Así mismo, el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses conceptuó sobre el estado físico del menor Santiago Cárdenas Ospino, el 11 de septiembre de 2003, en el cual se señala:

“(...) Antecedentes

Nacido pre termino por cesárea por sufrimiento fetal agudo.

Revisión de sistema

Retraso sicomotor severo.

(...) Diagnóstico

Secuelas de encefalopatía hipóxica (sic) isquémica neonatal: Parálisis cerebral espástica. Epilepsia de difícil manejo. Retardo mental y del lenguaje.

Discusión

Se trata de un menor de 5 años quien presentó hipoxia cerebral, nacido pre término, con secuelas neurológicas severas.

Conclusión

Presenta secuelas de encefalopatía hipóxica que le produce severas limitaciones neurológicas, permanentes, y que le ocasionan una dependencia total para las actividades de la vida diaria” (fls. 810 a 812, cdno. 2) (negrillas y subrayado propios).

Posteriormente, el 18 de octubre de 2005 el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, nuevamente calificó el estado físico de Santiago Cárdenas Ospino, en esta oportunidad se señaló:

“Examen físico: escolar de sexo masculino en regular condición general, sostenido en brazos de su padre, hidratado afebril. No responde al llamado. Al examen físico se evidencian signos clínicos concluyentes de parálisis cerebral severa. Hay cuadriparesia espástica e hipotrofia muscular severa en las 4 extremidades, en las cuales se aprecian cicatrices quirúrgicas antiguas.

Revisión por sistemas: no se sienta, no habla, no gatea, solo deglute alimentos líquidos, no controla esfínteres.

Examen mental: retardo mental severo con compromiso global de todas las funciones mentales.

(...) Diagnóstico: parálisis cerebral severa secundaria a encefalopatía hipóxica.

Conclusión: el extenso daño cerebral que presenta este paciente es consecuencia de la depravación de oxígeno al encéfalo, lo cual le ocasiono muerte masiva de células nerviosas, que se traduce en alteración severa de todas las funciones mentales, de la sensibilidad y la motricidad. La gravedad de la lesión lo hace totalmente dependiente de terceras personas para satisfacer sus necesidades primarias relativas a la simple conservación de la vida. El tratamiento que se indica en estos casos es solo de rehabilitación, siendo muy incierto y sombrío su pronóstico” (fls. 1023 y 1024, cdno. 2).

Por lo tanto, como bien lo afirma el a quo “existió un error en el tratamiento del recién nacido porque en la Clínica Los Comuneros no había UCI Pediátrica ni oxigeno, a sabiendas de que se trataba de un prematuro que lo más seguro era que necesitara de ello; el error se debió a la negligente prestación del servicio pues no se previó sobre las complicaciones del recién nacido prematuro, complicaciones que la Clínica Los Comuneros no podía atender por no contar con los elementos adecuados y suficientes para prestar los servicios de salud en estos casos”, conclusión a la que se llega no solo de las pruebas antes mencionadas, sino también del “Formato declaratoria de cumplimiento de requisitos y solicitud de inscripción en el registro especial de instituciones”, suscrito por el gerente de la IPS Los Comuneros el 18 de noviembre de 1997, en el cual consta que se prestan los siguientes servicios(67):

“(...) 2. Que la institución IPS Clínica Los Comuneros cumple con los requisitos exigidos por la Ley para la prestación de Servicios de Salud en el territorio Nacional y los de inscripción en el registro especial de Instituciones del Ministerio de Salud.

3. Que la institución IPS Clínica Los Comuneros tiene la capacidad técnica, administrativa y financiera para la prestación de los siguientes servicios:

a) Atención de urgencias médicas y quirúrgicas a pacientes adultos y pediátricos las 24 horas del día en todas las especialidades.

b) Realización de cirugías y procedimientos de I-II y III nivel de baja mediana y alta complejidad en todas las especialidades excepto en cirugía cardiovascular. En cirugía oftalmológica, solo procedimientos y cirugías de I y II novel de baja y mediana complejidad.

c) Manejo y hospitalización de patología no quirúrgica niveles I, II y III de baja, mediana y alta complejidad.

d) Cuidados Intensivos para adultos, tanto para pacientes con patología médica como quirúrgica.

e) Servicios de apoyo como: Unidad de Radiología e Imageonología que incluye TAC que labora las 24 horas del día. Laboratorio Clínico y Banco de Sangre con servicio las 24 horas del día. Unidad de Patología y Departamento de Farmacia (...)” (fls. 1188 y 1189 cdno. 2) (subrayado y negrilla propios).

Lo anterior, corrobora que la Institución Prestadora de Servicios de Salud —Clínica Los Comuneros— no contaba con los servicios necesarios para atender las necesidades de Santiago, por cuanto únicamente tenía unidad de cuidados intensivos para adultos y no para neonatos, tampoco realizó de manera inmediata las acciones tendientes para trasladar al menor a un centro hospitalario, que le brindara la suficiente atención médica, que su especial condición ameritaba, al ser producto de un parto prematuro.

Destaca la Sala al examinar la imputación de la entidad demandada por el daño ocasionado, el cual comprende no solo los derechos reconocidos constitucionalmente a los menores como lo consagra nuestra Carta Política en el artículo 44, al preceptuar que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás, imponiendo la necesidad de buscar en todo momento el mayor beneficio para el menor, para que no se vulneren derechos fundamentales como la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, y como lo consagran las leyes y tratados internacionales ratificados por Colombia, tales como, la Convención Americana de Derechos Humanos(68) y la Convención de las Naciones Unidas(69), específicamente frente a los derechos del niño, enmarcándose la presente providencia en el ámbito del control de convencionalidad(70) que le corresponde aplicar a la jurisdicción contencioso administrativa colombiana.

Así como lo señaló, la sentencia del 19 de noviembre de 2012(71),

“En el moderno derecho administrativo, y en la construcción de la responsabilidad extracontractual del Estado lo relevante es la “víctima” y no la actividad del Estado, ya que prima la tutela de la dignidad humana, el respeto de los derechos constitucionalmente reconocidos, y de los derechos humanos. Su fundamento se encuentra en la interpretación sistemática del preámbulo, de los artículos 1º, 2º, 4º, 13 a 29, 90, 93 y 94 de la Carta Política, y en el ejercicio de un control de convencionalidad de las normas, que por virtud del bloque ampliado de constitucionalidad, exige del juez contencioso observar y sustentar el juicio de responsabilidad en los instrumentos jurídicos internacionales (tratados, convenios, acuerdos, etc.) de protección de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario, bien sea que se encuentren incorporados por ley al ordenamiento jurídico nacional, o que su aplicación proceda con efecto directo atendiendo a su carácter de “ius cogens”(72)”.

Para el presente caso, es necesario, además, determinar y constatar la vulneración a derechos constitucionales y convencionalmente reconocidos, respecto de los cuales se entiende que procedería endilgar la responsabilidad a la entidad demandada, conllevando a la reparación a los perjuicios ocasionados y reclamados por los demandantes.

Con relación a la falla médica en los menores en el libro “Control de convencionalidad y responsabilidad del Estado”, se reseñó lo siguiente:

“Respecto de la falla médica se tiene el supuesto del daño antijurídico imputado al Estado por medio del cual se produce la vulneración de derechos del niño, no solo desde la perspectiva de la atención médica integral, sino teniendo en cuenta, también, la protección reforzada que cabe afirmar a partir del control de convencionalidad que procede cuando se trata de niños o menores de edad.

Caso de la muerte de un niño como consecuencia de la indebida atención y tratamiento de una colitis ulcerativa que presentaba, sentencia de 24 de enero de 2011, Expediente 17547, CP. Jaime Orlando Santofimio Gamboa:

... es reprochable que la entidad demandada no haya desplegado todos los medios para buscar la mejoría y recuperación del menor, sino que simplemente asistió como un observador al empeoramiento y deterioro de la salud del menor Daniel Mauricio, lo que lleva a demostrar la falta de diligencia de la entidad demandada y la vulneración de la dignidad del menor Daniel Mauricio, y la vulneración de las garantías reforzadas que se debía observar en la época, y hoy, respecto de los niños conforme con lo establecido en la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989”(73).

En el caso de Santiago Cárdenas, es contundente el material probatorio en demostrar que la entidad demandada, al no prestarle integralmente los cuidados y asistencia especiales, se le vulneró su derecho fundamental a la salud reconocido en el ámbito nacional e internacional y se le negó la posibilidad de desarrollarse física, mental y socialmente, de manera saludable y normal, en el seno de su familia, entendida esta como eje fundamental de la sociedad, tal y como lo establece la Constitución, las leyes y los tratados internacionales.

No puede desconocer la Sala y por el contrario, es pertinente destacar con profundo dolor, que como consecuencia de la falla en la prestación del servicio médico, el menor presentó una pérdida de capacidad laboral del 95,30%, que lo hace dependiente de terceras personas para ejecutar actividades básicas, tales como, comer, bañarse, ir al colegio, etc., situación que deberá afrontar por el resto de sus días de vida.

En conclusión, se confirmará la sentencia del tribunal en el sentido de declarar patrimonial y administrativamente responsable al Instituto de Seguros Sociales, toda vez que se logró demostrar la existencia de una falla del servicio, que generó el daño antijurídico, esto es, las lesiones causadas a Santiago Cárdenas, y que le son imputables a la entidad demandada por las razones expuestas en sentencia.

5. Reconocimiento de perjuicios.

5.1. Perjuicios materiales.

5.1.1. Mónica Estella Ospino Beltrán.

El Tribunal Administrativo de Santander en primera instancia reconoció a Francisco Javier Cárdenas, Tatiana Andrea y Santiago Cárdenas Ospino perjuicios materiales a título de lucro cesante, por causa de la muerte de Mónica Estella Ospino Beltrán, suma que tendrá que ser revocada, por las razones expuestas.

5.1.2. Santiago Cárdenas Ospino.

El a quo reconoció perjuicios materiales a favor de Francisco Javier Cárdenas y Santiago Cárdenas Ospino, a título de daño emergente y lucro cesante, en razón a las lesiones padecidas por el niño Santiago, sumas que serán debidamente actualizadas, así:

5.1.2.1. Daño Emergente

Francisco Javier Cárdenas Gómez

Ra = Vh * IPC final/ IPC inicial

Ra =$ 6.635.623,50 *agosto-13/nov.-09

Ra =$ 6.635.623,50 *113,89/ 101,92

Ra = $ 7.414.944,66

5.1.2.2. Lucro cesante.

Santiago Cárdenas Ospino

Ra = Vh * IPC final/ IPC inicial

Ra = $ 98.580.242,68 * agosto-13/nov.-09

Ra = $ 98.580.242,68 * 113,89/101,92

Ra = $ 110.158.004,69

5.2. Perjuicios morales.

Con relación a los perjuicios morales y ante la solicitud del accionante de modificar los reconocidos a tíos y abuelos en primera instancia por considerarlos excesivos, la Sala analizará si le asiste razón al apelante, haciendo las siguiente precisiones:

Obra en el expediente copia auténtica de los registros civiles de Francisco Javier Cárdenas Gómez, en el cual consta que su madre es Teresa Gómez de Cárdenas; de Mónica Estella Ospino Beltrán en el que se da fe que sus padres son Domingo Ospino e Isabel Beltrán; de Tatiana y Santiago Cárdenas Ospino en los cuales se señala que sus padres son Francisco Javier Cárdenas y Mónica Estella Ospino; de Patricia Eugenia, Clara Inés, Luis Alfonso, María Margarita, Marta Lucia, Fernando de Jesús y María Teresa Cárdenas Gómez, quienes son tíos paternos del menor Santiago Cárdenas; así mismo, se allegó el registro civil de nacimiento de las tías maternas del menor Sheila Mariela y Rosabel Ospino Beltrán.

5.2.1. Por la Muerte de Mónica Estella Ospino Beltrán.

En el caso de la señora Mónica Estella, no habrá lugar al reconocimiento de perjuicios morales, ya que como se manifestó en párrafos anteriores no le asiste responsabilidad a la entidad demandada por su muerte, por lo tanto, se revocará la sentencia del a quo en este sentido.

5.2.2. Por las lesiones sufridas por el Menor Santiago Cárdenas Ospino.

Se modificará la sentencia del a quo, en el sentido que solo se reconocerán perjuicios morales a los demandantes que demostraron además del parentesco con el menor, un sufrimiento y dolor en atención al estado emocional y físico de su pariente, se liquidará por perjuicios morales de la siguiente manera:

 

Circunstancias del caso y sujetos a indemnizarCriterios y cuantificación
Se trata de las lesiones causadas al menor Santiago Cárdenas Ospino por una falla en la prestación del servicio al momento de su nacimiento.a) Circunstancias de cada caso; b) “presunción de aflicción” (que no es de iure); c) que las relaciones de su familia eran de cercanía, afecto mutuo, quienes tienen un vínculo intenso, incuestionable y expresado en los testimonios, que les produjo falta de tranquilidad, desespero, desasosiego por las lesiones del menor.
Núcleo familiar inmediato (esposo —a—, compañero —a—, hijos, padres)50-100 smlmv cuando opera la presunción de aflicción y se tiene acreditados por lo menos uno de los criterios (o se trata de circunstancias en las que se produce violaciones a derechos humanos o al derecho internacional humanitario)
Otros integrantes de la familia (hermanos, abuelos)10-50 smlmv cuando opera la presunción de aflicción y se tiene acreditado por lo menos uno de los criterios (o se trata de circunstancias en las que se produce violaciones a derechos humanos o al derecho internacional humanitario)
Otros familiares colaterales (tíos, primos, sobrinos) y no familiares (cuñados, suegros)1-5 smlmv cuando opera la presunción de aflicción y se tiene acreditado por lo menos uno de los criterios (o se trata de circunstancias en las que se produce violaciones a derechos humanos o al derecho internacional humanitario)

 

De acuerdo con lo anterior, la liquidación de los perjuicios se hará teniendo en cuenta que, al menor Santiago Cárdenas Ospino (víctima) y al señor Francisco Cárdenas Gómez (padre), se les reconocerá el equivalente a 100 SMLMV, monto máximo dado por la jurisprudencia, el primero por ser la víctima directa del daño y el segundo, por ser su padre por lo que se presume la aflicción, y es el directo responsable del cuidado y sostenimiento del niño

Adicionalmente, a Tatiana Andrea Cárdenas Ospino (hermana) el equivalente a 50 SMLMV, a Domingo Ospino Romero (abuelo materno) y Teresa Gómez de Cárdenas (abuela paterna) 25 SMLMV para cada uno, al acreditar la aflicción y estar demostrado el parentesco con el menor, con los testimonios rendidos por las señoras Gloria Mantilla Salinas, Giovanna Cianci Lora y María Maritza Arquez de Villalobos (fls. 1285 a 1289 - 1290 a 1303, cdno. 2).

Con relación a perjuicios de los tíos (maternos y paternos) se les reconocerá el monto mínimo reconocido por la Subsección, al demostrar la aflicción por el parentesco, así las cosas, a Rosabel Ospino Beltrán, Sheila Ospino Beltrán, Luis Alfonso Cárdenas Gómez, Martha Lucia Cárdenas Gómez, Margarita María Cárdenas Gómez, Patricia Eugenia Cárdenas Gómez, Clara Inés Cárdenas Gómez y Fernando de Jesús Cárdenas Gómez, otorgándoles a cada uno el equivalente a 1 SMLMV.

Por otro lado, a la señora María Teresa Cárdenas Gómez (tía paterna) se le reconocerá el equivalente a 5 SMLMV, en razón a que además de la aflicción que se presume por el parentesco, la señora Lina María Monsalve Linares manifestó en su testimonio (fls. 1295 a 1301, cdno. 3) que ella se ha hecho cargo del cuidado del niño en la ciudad de Bucaramanga.

En consonancia con lo anterior, los montos serán distribuidos de la siguiente manera:

 

Santiago Cárdenas Ospino (lesionado)100 SMLMV
Francisco Javier Cárdenas Gómez (padre)100 SMLMV
Tatiana Andrea Cárdenas Ospino (hermana)50 SMLMV
Domingo Ospino Romero (abuelo materno)25 SMLMV
Teresa Gómez de Cárdenas (abuela paterna)25 SMLMV
María Teresa Cárdenas Gómez (tía paterna)5 SMLMV
Rosabel Ospino Beltrán (tía materna)1 SMLMV
Sheila Ospino Beltrán (tía materna)1 SMLMV
Luis Alfonso Cárdenas Gómez (tío paterno)1 SMLMV
Martha Lucia Cárdenas Gómez (tía paterno)1 SMLMV
Margarita María Cárdenas Gómez (tía paterno)1 SMLMV
Patricia Eugenia Cárdenas Gómez (tía paterno)1 SMLMV
Clara Inés Cárdenas Gómez (tía paterno)1 SMLMV
Fernando de Jesús Cárdenas Gómez (tío paterno)1 SMLMV

 

5.3. Daño a la salud.

La sentencia de primera instancia, condenó por daño a la vida de relación en favor del menor Santiago Cárdenas Ospino 100 SMLMV, debido a la “encefalopatía hipóxica que padece la cual le desencadenó otros trastornos como son: pobre seguimiento visual, atrofia óptica bilateral, cuadriparesia hipertónica, hiperreflexia tendinomuscular plantar extensor bilateral, padece de parálisis de los cuatro miembros, donde el tono muscular es mayor que el normal, y además tiene una excesiva transmisión nerviosa a tendones y músculos viéndose afectada la extensión plantar bilateral, que indudablemente limitan o coartan sus actividades como seria estudiar, jugar, correr, en fin las actividades normales de un niño”.

En el caso en comento, se observa por la Sala que respecto de los perjuicios reconocidos en favor del menor Santiago Cárdenas, estos deben confirmase bajo la denominación de daño a la salud, conforme a la jurisprudencia reiterada de la Sala Plena de la Sección Tercera de esta corporación(74), en consideración a que a que se encuentra debidamente probado el perjuicio ocasionado que da lugar a este reconocimiento.

6. La reparación integral en el caso en concreto. Medidas de reparación no pecuniarias.

La Sala dando continuidad a su jurisprudencia, reconoce para el caso en concreto la indispensable afirmación de la eficacia del derecho a la reparación integral (reconocido convencionalmente en el artículo 63.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos(75), en la Carta Política y en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998), por lo que ordenará medidas de satisfacción singular, teniendo en cuenta que debe ceder el fundamento procesal del principio de congruencia ante la primacía del principio sustancial de la “restitutio in integrum”, máxime cuando existe la vulneración a un derecho humano de un menor de edad, ya que se debe responder, también, a la eficacia de la Convención para la Protección de los Derecho de los Niños de 1989(76) (arts. 38.1 y 38.4(77)), 39(78) y al artículo 19(79) de la Convención Americana de Derechos Humanos.

En este sentido la jurisprudencia de la Sección Tercera sostiene,

“Toda reparación, parte de la necesidad de verificar la materialización de una lesión a un bien jurídico tutelado (daño antijurídico), o una violación a un derecho que, consecuencialmente, implica la concreción de un daño que, igualmente, debe ser valorado como antijurídico dado el origen del mismo (una violación a un postulado normativo preponderante). Así las cosas, según lo expuesto, es posible arribar a las siguientes conclusiones lógicas: Toda violación a un derecho humano genera la obligación ineludible de reparar integralmente los daños derivados de dicho quebrantamiento. No todo daño antijurídico reparable (resarcible), tiene fundamento en una violación o desconocimiento a un derecho humano y, por lo tanto, si bien el perjuicio padecido deber ser reparado íntegramente, dicha situación no supone la adopción de medidas de justicia restaurativa. Como se aprecia, en la primera hipótesis, nos enfrentamos a una situación en la cual el operador judicial interno, dentro del marco de sus competencias, debe establecer en qué proporción puede contribuir a la reparación integral del daño sufrido, en tanto, en estos eventos, según los estándares normativos vigentes (L. 44/698 y 975/2005), se debe procurar inicialmente por la restitutio in integrum (restablecimiento integral) del perjuicio y de la estructura del derecho trasgredido, para constatada la imposibilidad de efectuar la misma, abordar los medios adicionales de reparación como la indemnización, rehabilitación, satisfacción, medidas de no repetición y, adicionalmente el restablecimiento simbólico, entre otros aspectos. Debe colegirse, por lo tanto, que el principio de reparación integral, entendido este como aquel precepto que orienta el resarcimiento de un daño, con el fin de que la persona que lo padezca sea llevada, al menos, a un punto cercano al que se encontraba antes de la ocurrencia del mismo, debe ser interpretado y aplicado de conformidad al tipo de daño producido, es decir, bien que se trate de uno derivado de la violación a un derecho humano, según el reconocimiento positivo del orden nacional e internacional, o que se refiera a la lesión de un bien o interés jurídico que no se relaciona con el sistema de derechos humanos (DD.HH.). En esa perspectiva, la reparación integral en el ámbito de los derechos humanos supone, no solo el resarcimiento de los daños y perjuicios que se derivan, naturalmente, de una violación a las garantías de la (sic) persona (sic) reconocidas internacionalmente, sino que también implica la búsqueda del restablecimiento del derecho vulnerado, motivo por el cual se adoptan una serie de medidas simbólicas y conmemorativas, que no propenden por la reparación de un daño (strictu sensu), sino por la restitución del núcleo esencial del derecho o derechos infringidos. Por el contrario, la reparación integral que opera en relación con los daños derivados de la lesión a un bien jurídico tutelado, diferente a un derecho humano, se relaciona, específicamente, con la posibilidad de indemnizar plenamente todos los perjuicios que la conducta vulnerante ha generado, sean estos del orden material o inmaterial. Entonces, si bien en esta sede el juez no adopta medidas simbólicas, conmemorativas, de rehabilitación, o de no repetición, dicha circunstancia, per se, no supone que no se repare íntegramente el perjuicio. Como corolario de lo anterior, para la Sala, la reparación integral propende por el restablecimiento efectivo de un daño a un determinado derecho, bien o interés jurídico y, por lo tanto, en cada caso concreto, el operador judicial de la órbita nacional deberá verificar con qué potestades y facultades cuenta para obtener el resarcimiento del perjuicio, bien a través de medidas netamente indemnizatorias o, si los supuestos fácticos lo permiten (trasgresión de derechos humanos en sus diversas categorías), a través de la adopción de diferentes medidas o disposiciones”(80) (resaltado fuera de texto).

Así mismo, la Subsección C en su momento consideró,

“En ese orden de ideas, la reparación integral en el ámbito de los derechos humanos implica no solo el resarcimiento de los daños y perjuicios que se derivan de una violación a las garantías de la persona reconocidas internacionalmente, sino que también supone la búsqueda del restablecimiento del derecho vulnerado, motivo por el cual era posible la implementación de una serie de medidas simbólicas y conmemorativas, que no propenden por la reparación de un daño (strictu sensu), sino por la restitución del núcleo esencial del derecho o derechos vulnerados. Por el contrario, la reparación integral que opera en relación con los daños derivados de la lesión a un bien jurídico tutelado, diferente a un derecho humano, se relaciona específicamente con la posibilidad de indemnizar plenamente todos los perjuicios que la conducta vulnerante ha generado, sean estos del orden material o inmaterial. Entonces, si bien en esta sede el juez no adopta medidas simbólicas, conmemorativas de rehabilitación, o de no repetición, ello no implica en manera alguna que no se repare íntegramente el perjuicio”(81).

De acuerdo lo anterior, es necesario examinar varios elementos para que en virtud de la eficacia del derecho a la reparación integral sea posible ordenar medidas de reparación no pecuniarias, para procurar que se deje indemne, o lo más cercano a las víctimas o demandantes, en especial al menor víctima del daño antijurídico imputado a la entidad demandada. Dentro de las medidas que la Sala ordenará cumplir a la entidad demandada se encuentra: 1) se ordenará al Instituto de Seguros Sociales (hoy ISS en liquidación) realizar la(s) valoración (es) física(s) y psicológica(s) completa(s) del menor tendiente a determinar el(o los) tratamiento(s) requerido(s) (de orden médico, quirúrgico, farmacológico, etc.) por Santiago Cárdenas Ospino, que propendan a su rehabilitación o mejoramiento de sus condiciones de vida; 2) una vez determinado el(o los) tratamiento(s) requerido(s) para mejorar las condiciones de vida del menor, se ordenará al Instituto de Seguros Sociales (hoy ISS en liquidación) disponer de los recursos logísticos, tecnológicos, humanos y económicos, que permitan proveer los elementos necesarios para mejorar las condiciones de salud (tales como medicamentos, tratamientos, intervenciones, silla de ruedas, pañales, etc.), buscando ante todo el mejoramiento de la calidad de vida y evitando hacer más gravosa la situación de salud del menor Santiago Cárdenas; 3) con el objeto de lograr el efecto preventivo de la responsabilidad, se ordenará la publicación de la parte resolutiva de esta sentencia por todos los canales de comunicación de la entidad demandada (página web, redes sociales, medios institucionales, etc.), por un período de un (1) año contado desde la fecha de ejecutoria de la presente providencia. De lo anteriormente expuesto, la entidad demandada deberá entregar al tribunal de origen y a este despacho informes del cumplimiento de lo aquí ordenado como medidas de reparación no pecuniarias, dentro de los cuarenta y cinco días (45) siguientes a la ejecutoria de la sentencia, y con una periodicidad mensual hasta que se realicen las mismas de manera eficaz.

7. Costas.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se impondrán.

En mérito de lo expuesto, la Sección Tercera, Subsección C de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

MODIFÍQUESE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander del 12 de noviembre de 2009, y en su lugar:

1. EXÓNERESE al Instituto de Seguros Sociales (hoy ISS en Liquidación) de responsabilidad administrativa y patrimonial por la muerte de Mónica Estella Ospino Beltrán, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

2. DECLÁRESE al Instituto de Seguros Sociales (hoy ISS en Liquidación) patrimonial y administrativamente responsable de las lesiones padecidas por el menor Santiago Cárdenas Ospino, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

3. CONDÉNESE al Instituto de Seguros Sociales (hoy ISS en Liquidación) a pagar las siguientes sumas de dinero, por concepto de perjuicios materiales —daño emergente y lucro cesante— derivados de las lesiones del menor Santiago Cárdenas Ospino:

 

Francisco Javier Cárdenas Gómez$ 7.414.944,66
Santiago Cárdenas Ospino$ 110.158.004,69

 

4. CONDÉNESE al Instituto de Seguros Sociales (hoy ISS en Liquidación), a pagar el equivalente en sumas de dinero, por concepto de perjuicios morales derivados de las lesiones del menor Santiago Cárdenas Ospino:

 

Santiago Cárdenas Ospino (lesionado)100 SMLMV
Francisco Javier Cárdenas Gómez (padre)100 SMLMV
Tatiana Andrea Cárdenas Ospino (hermana)50 SMLMV
Domingo Ospino Romero (abuelo materno)25 SMLMV
Teresa Gómez de Cárdenas (abuela paterna)25 SMLMV
María Teresa Cárdenas Gómez (tía paterna)5 SMLMV
Rosabel Ospino Beltrán (tía materna)1 SMLMV
Sheila Ospino Beltrán (tía materna)1 SMLMV
Luis Alfonso Cárdenas Gómez (tío paterno)1 SMLMV
Martha Lucía Cárdenas Gómez (tía paterno)1 SMLMV
Margarita María Cárdenas Gómez (tía paterno)1 SMLMV
Patricia Eugenia Cárdenas Gómez (tía paterno)1 SMLMV
Clara Inés Cárdenas Gómez (tía paterno)1 SMLMV
Fernando de Jesús Cárdenas Gómez (tío paterno)1 SMLMV

 

5. CONFIRMÉSE la condena impuesta por el Tribunal Administrativo de Santander por concepto de daño a la vida en relación, entendido por tal daño a la salud, por valor de 100 SMLMV a favor del menor Santiago Cárdenas Ospino, tal como se expuso en la parte motiva de esta providencia.

6. CONDENAR al Instituto de Seguros Sociales (hoy ISS en Liquidación), a cumplir con las siguientes medidas de reparación no pecuniarias: 1) se ordenará al Instituto de Seguros Sociales (hoy ISS en Liquidación) realizar la(s) valoración (es) física(s) y psicológica(s) completa(s) del menor tendiente a determinar el(o los) tratamiento(s) requerido(s) (de orden médico, quirúrgico, farmacológico, etc.) por Santiago Cárdenas Ospino, que propendan a su rehabilitación o mejoramiento de sus condiciones de vida; 2) una vez determinado el(o los) tratamiento(s) requerido(s) para mejorar las condiciones de vida del menor, se ordenará al Instituto de Seguros Sociales (hoy ISS en Liquidación) disponer de los recursos logísticos, tecnológicos, humanos y económicos, que permitan proveer los elementos necesarios para mejorar las condiciones de salud (tales como medicamentos, tratamientos, intervenciones, silla de ruedas, pañales, etc.), buscando ante todo el mejoramiento de la calidad de vida y evitando hacer más gravosa la situación de salud del menor Santiago Cárdenas; 3) con el objeto de lograr el efecto preventivo de la responsabilidad, se ordenará la publicación de la parte resolutiva de esta sentencia por todos los canales de comunicación de la entidad demandada (página web, redes sociales, medios institucionales, etc.), por un período de un (1) año contado desde la fecha de ejecutoria de la presente providencia. De lo anteriormente expuesto, la entidad demandada deberá entregar al tribunal de origen y a este despacho informes del cumplimiento de lo aquí ordenado como medidas de reparación no pecuniarias, dentro de los cuarenta y cinco días (45) siguientes a la ejecutoria de la sentencia, y con una periodicidad mensual hasta que se realicen las mismas de manera eficaz.

7. Sin condena en costas.

8. DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen una vez ejecutoriada la presente sentencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(3) Sentencias de 21 de febrero de 2002. Expediente 12789; 9 de junio de 2010. Expediente 18078.

(4) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 6 de marzo de 2008, Expediente 26.225.

(5) “... la exigencia del numeral 2º del artículo 254 es razonable, y no vulnera el artículo 83 de la Constitución, como tampoco el 228. En este caso, la autenticación de la copia para reconocerle ‘el mismo valor probatorio del original’ es un precepto que rige para todas las partes en el proceso, y que no tiene otra finalidad que rodear de garantías de certeza la demostración de los hechos, fundamento del reconocimiento de los derechos...”. Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-023 de 11 de febrero de 1998, M.P. Jorge Arango Mejía.

(6) Corte Constitucional, Sentencia de Constitucionalidad 023 de 11 de febrero de 1998.

(7) Corte Constitucional, Sentencia de Constitucionalidad 023 de 11 de febrero de 1998.

(8) Consejo de Estado, sentencia del 18 de enero de 2012, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Radicado 1999-01250.

(9) “... La actividad probatoria es esencial dentro del desarrollo de cualquier tipo de proceso, pues mediante ella las partes procuran acreditar la exactitud de sus alegaciones, y el órgano jurisdiccional intenta alcanzar el convencimiento sobre los hechos litigiosos en aras de ofrecer la tutela más justa. Por ello, dada la relevancia práctica de esta actividad, el legislador realiza una regulación de la prueba en la que se pretende evitar que la actuación maliciosa de cualquiera de los litigantes pueda desplegar algún tipo de eficacia. La infracción del principio de la buena fe procesal en el desarrollo de la actividad probatoria suele estar relacionado, por un lado, con conductas de las partes, el engaño, la mentira, el error; y, por otro, con el uso de los medios probatorios para dilatar o complicar el desarrollo normal del proceso.

La intervención de buena fe de las partes en materia probatoria comporta, en primer lugar, que limiten su proposición de prueba a aquellas que sean pertinentes, útiles y licitas, y lo efectúen en el momento procesal adecuado, que varía en función del tipo de prueba. Y, en segundo lugar, una vez admitida la prueba, que realicen toda la actividad tendente a su práctica, salvo que renuncien a ella de forma expresa. En ningún caso es posible que una vez practicada la prueba, la parte proponente pueda renunciar a la misma, ya que en función del resultado obtenido podría sustraerse maliciosamente del proceso un material de enjuiciamiento del todo imprescindible para la más justa resolución del caso, a la vez que se eliminaría un elemento de defensa de la parte contraria. Además, ello supondría la vulneración del principio chiovendano de adquisición procesal, que si bien no ha sido expresamente recogido en la LEC 1/2000, ha sido reiteradamente admitido por la jurisprudencia de nuestro tribunal supremo (...) de igual modo, las reglas de buena fe inciden en materia de carga de la prueba, especialmente en aquellas situaciones fácticas cuya prueba es fácil para una de las partes; en estos casos, la buena fe en su actuar debería comportarle la carga de probar los citados hechos. Así en los modernos ordenamientos procesales —como destaca recientemente Berizonce— la debida colaboración de las partes en materia probatoria ha dado lugar a la denominada carga de la prueba dinámica, lo que comporta la imposición de la carga de aportación a la parte que, según las circunstancias del caso y la relación o situación jurídica base del conflicto, se encuentre en condiciones técnicas, profesionales o fácticas para suministrarla, con prescindencia de la calidad de actor o demandado en el proceso... En materia de prueba documental, la buena fe de los litigantes se concreta muy especialmente en tres momentos: a) en primer lugar, en la exigencia de aportar los documentos en que se fundamenten sus pretensiones con los escritos iniciales de alegaciones, al objeto de garantizar plenamente el derecho a la defensa de la contraparte. Por ello, el artículo 269.1 LEC prevé la preclusión de la aportación de documentos, y el art. 270.2 LEC recoge expresamente la mala fe procesal como motivo para imponer una multa de hasta 1200 euros para cuando se pretenda vulnerar dicha preclusión sin causa justificada. Además, por otro lado, no pueden esconderse los documentos decisivos, ni aportarlos de forma manipulada en orden a falsear la realidad de los hechos que recoja. En este caso, al margen de la correspondiente responsabilidad penal en la que se podrá incurrir, se justificará la nulidad de la sentencia firme civil y su posterior revisión. b) En segundo lugar, en la necesidad de pronunciarse sobre la autenticidad de los documentos en el acto de la audiencia previa, a fin de evitar innecesarias actuaciones probatorias posteriores. c) Y, en tercer lugar, en la obligación de aportar, a instancia de la parte contraria, los documentos que sean requeridos por el juez, para así protegerle en su derecho fundamental a la prueba...”. Joan Pico I Junoy. El principio de la buena fe procesal. Ed. J.M. Bosch. Págs. 152 a 157.

(10) Consejo de Estado, sentencia de 18 de julio de 2012, Expediente 22.417, M.P. Enrique Gil Botero.

(11) Consejo de Estado, sentencia del 18 de enero de 2012, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Radicado 1999-01250.

(12) Debe entenderse que aunque exista una norma posterior en materia de prueba del estado civil de las personas aplica el criterio de especialidad como una regla de aplicación dirigida a las autoridades judiciales y administrativas, para dirimir las posibles antinomias que se susciten con otras normas de carácter general. En tal sentido el criterio lex especialis supone dar un tratamiento distinto (especial y preferente) a una categoría distinta (especial y preferente) de sujetos o situaciones, en razón de las diferencias que presentan con respecto a la categoría general.

(13) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección, cdno. Sentencia del 18 de enero de 2012. M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Radicado 1999-01250. Oportunidad en la que se precisó: “De conformidad con las manifestaciones de las partes, para la Sala dicho documento que obra en copia simple, tiene en esta oportunidad mérito para ser analizado y valorado, comoquiera que la parte demandada pidió tener esa copia como prueba y valorarla como tal; en otras palabras, la Nación no desconoció dicho documento ni lo tachó de falso, sino que conscientemente manifestó su intención de que el mismo fuese valorado dentro del proceso.

“En consideración a lo anterior y a pesar de que no se cumplió con el requisito de autenticación de la copia previsto en el artículo 254 de la ley procesal civil, la Sala considera en esta oportunidad, en aras de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y de la garantía del derecho de acceso a la justicia consagrado en los artículos 228 y 229 de la Constitución Política, que no pueden aplicarse las formas procesales con excesivo rigorismo y en forma restrictiva, con el fin de desconocer lo que las mismas partes no han hecho y ni siquiera han discutido durante el proceso, como lo es la autenticidad del documento aportado por la parte actora en copia simple, admitido como prueba por la Nación que, además, aceptó el hecho aducido con el mismo en la contestación de la demanda”.

De igual forma, se pueden consultar la sentencia de 7 de marzo de 2011, Expediente 20171, M.P. Enrique Gil Botero, oportunidad en la que se precisó: “Lo primero que advierte la Sala es que el proceso penal fue aportado en copia simple por la parte actora desde la presentación de la demanda, circunstancia que, prima facie, haría invalorable los medios de convicción que allí reposan. No obstante, de conformidad con los lineamientos jurisprudenciales recientes, se reconocerá valor probatorio a la prueba documental que si bien se encuentra en fotocopia, ha obrado en el proceso desde el mismo instante de presentación del libelo demandatorio y que, por consiguiente, ha surtido el principio de contradicción.

“En efecto, los lineamientos procesales modernos tienden a valorar la conducta de las sujetos procesales en aras de ponderar su actitud y, de manera especial, la buena fe y lealtad con que se obra a lo largo de las diferentes etapas que integran el procedimiento judicial.

“En el caso sub examine, por ejemplo, las partes demandadas pudieron controvertir y tachar la prueba documental que fue acompañada con la demanda y, especialmente, la copia simple del proceso penal que se entregó como anexo de la misma, circunstancia que no acaeció, tanto así que los motivos de inconformidad y que motivaron la apelación de la providencia de primera instancia por parte de las demandadas no se relacionan con el grado de validez de las pruebas que integran el plenario sino con aspectos sustanciales de fondo que tienen que ver con la imputación del daño y con la forma de establecer la eventual participación en la producción del mismo.

“Por lo tanto, la Sala en aras de respetar el principio constitucional de buena fe, así como el deber de lealtad procesal reconocerá valor probatorio a la prueba documental que ha obrado a lo largo del proceso y que, surtidas las etapas de contradicción, no fue cuestionada en su veracidad por las entidades demandadas.

“El anterior paradigma fue recogido de manera reciente en el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo —que entra a regir el 2 de julio de 2012— en el artículo 215 determina que se presumirá, salvo prueba en contrario, que las copias tienen el mismo valor del original cuando no hayan sido tachadas de falsas; entonces, si bien la mencionada disposición no se aplica al caso concreto, lo cierto es que con la anterior o la nueva regulación, no es posible que el juez desconozca el principio de buena fe y la regla de lealtad que se desprende del mismo, máxime si, se insiste, las partes no han cuestionado la veracidad y autenticidad de los documentos que fueron allegados al proceso”.

(14) Consejo de Estado. Sentencia del 28 de agosto de 2013. Radicado 25022. M.P. Enrique Gil Botero.

(15) En el caso de los impúberes ellos están exentos de la gravedad del juramento, así como las excepciones contempladas por el principio de no autoincriminación.

(16) López Blanco, Hernán Fabio, Procedimiento Civil - tomo 3 - pruebas, 2ª Edición 2008. Dupré Editores, pág. 181.

(17) Obra en cita, pág. 182.

(18) En el sistema de la libre convicción solo se exige certeza moral en el juzgador y no se requiere una motivación de su decisión. Es el sistema que se aplica en la institución de los llamados jurados de conciencia o jueces de hecho.

(19) En este sistema, la ley establece taxativamente el medio de prueba exigido para acreditar determinados hechos o actos y el valor de las pruebas, de manera que el juez solo aplica la ley sin que se requiera un razonamiento diferente al realizado por el legislador

(20) Corte Constitucional, Sentencia de constitucionalidad 622 de 4 de noviembre de 1998.

(21) Documento remitido por medio de oficio 2701 expedido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Santander, el 2 de noviembre de 2005.

(22) Documento remitido por medio de oficio del 9 de diciembre de 2005, suscrito por el jefe división acreditación vigilancia y control de la Secretaria de Salud de Santander. Folio 1187, cuaderno 2.

(23) En la jurisprudencia constitucional se indica: “El Estado de derecho se funda en dos grandes axiomas: el principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(24) La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y este sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la Sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001.

(25) Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, p. 49. La “responsabilidad es, desde luego, en primer lugar una garantía del ciudadano, pero, coincidiendo en esto con otros autores (sobre todo franceses: Prosper Weil, André Demichel), creo que la responsabilidad es también un principio de orden y un instrumento más de control del Poder”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: un balance y tres reflexiones”, en Afduam. Nº 4, 2000, p. 308.

(26) “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(27) La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sección Tercera, sentencia de 26 de enero de 2006, Expediente AG-2001-213. En la doctrina puede verse Starck, Boris. Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947.

(28) Rivero, Jean. Derecho administrativo. 9ª ed. Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1984, p. 293. Puede verse también esta construcción doctrinal en: Berlia. “Essai sur les fondements de la responsabilité en droit public francais”, en Revue de Droit Public, 1951, p. 685; Bénoit, F. “Le régimen et le fondement de la responsabilité de la puissance publique”, en JurisClasseur Publique, 1954. T.I., V. 178.

(29) “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que esta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la administración, sino de reacción, de reparación de los daños por esta producidos”. Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, p. 120.

(30) Mir Puigpelat, ob. cit., p. 120-121.

(31) “3. Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada —en especial en el artículo 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, Sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2003.

(32) Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, expedientes: 10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) este sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

(33) “Toda acción administrativa concreta, si quiere tenerse la certeza de que realmente se trata de una acción administrativa, deberá ser examinada desde el punto de vista de su relación con el orden jurídico. Solo en la medida en que pueda ser referida a un precepto jurídico o, partiendo del precepto jurídico, se pueda derivar de él, se manifiesta esa acción como función jurídica, como aplicación del derecho y, debido a la circunstancia de que ese precepto jurídico tiene que ser aplicado por un órgano administrativo, se muestra como acción administrativa. Si una acción que pretende presentarse como acción administrativa no puede ser legitimada por un precepto jurídico que prevé semejante acción, no podrá ser comprendida como acción del Estado”. Merkl, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, pp. 212 y 213.

(34) Sección Tercera, sentencia 19 de abril de 2012, Expediente 21515. M.P. Hernán Andrade Rincón.

(35) Sección Tercera, sentencia 23 de agosto de 2012, Expediente 23492. M.P. Hernán Andrade Rincón.

(36) “La imputación depende, pues, tanto de elementos subjetivos como objetivos”. Sánchez Morón, Miguel. Derecho administrativo. Parte general, ob. cit., p. 927.

(37) Corte Constitucional, Sentencia C-043 de 2004.

(38) En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, solo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. Kant, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, p. 35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(39) El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con este, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(40) “Tenía razón Welzel al considerar que el derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”. Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 [http://criminet.urg.es/recpc], p. 6 y 7.

(41) “El Derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando este fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionadas por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. Gimbernat Ordeig, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, p. 77 y ss.

(42) Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob. cit., p. 7.

(43) Larenz, K. “Hegelszurechnungslehre”, en Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob. cit., p. 7.

(44) Jakobs, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo (...) No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Sentencia de 24 de febrero de 2005, Expediente 14170.

(45) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob. cit., p. 171.

(46) “El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización (...) En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación” (resaltado fuera de texto). Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob. cit., p. 62.

(47) “La ley de la ponderación pone de manifiesto que la ponderación puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob. cit., p. 64.

(48) Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob. cit., p. 62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “... la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación —afirma Habermas— los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la “estricta prioridad” característica de los “puntos de vista normativos”. Habermas, Jürgen. Between Facts and Norms, Trad. William Rehg, Cambridge, 1999, p. 259. A lo que agrega: “... no hay criterios racionales para la ponderación: Y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. Habermas, Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en Rosenfeld, Michel; Arato, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Angeles, Berkeley, 1998, p. 430.

(49) Deberes de protección que es “una consecuencia de la obligación general de garantía que deben cumplir las autoridades públicas y se colige claramente de los artículos 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que regulan el derecho a disponer de un recurso efectivo en caso de violaciones a los derechos humanos”. Casal H, Jesús María. Los derechos humanos y su protección. Estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales. 2ª ed. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2008, p. 31.

(50) Cfr. Günther Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt.Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (1977). Págs. 1 y ss.

(51) “En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad, en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber: 1) En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. V.gr. Si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce —un peatón cae en la zanja— surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo —prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario— (pensamiento de la injerencia). Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro. Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás. 2) Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. V.gr. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso. Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en estos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos (Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil.Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage.Walter de Gruyter.Berlin.New York. 1993. Págs. 796 y ss.)”. Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001. En la doctrina se afirma que la “posición de garantía” debe modularse: “(...) todos deben procurar que su puño no aterrice violentamente en la cara de su congénere, o que su dedo índice no apriete el gatillo de un arma de fuego cargada apuntada sobre otra persona, etc. Sin embargo, también aparecen sin dificultad algunos fundamentos de posiciones de garantía referidas a supuestos de omisión: quien asume para sí una propiedad, debe procurar que de esta no emanen riesgos para otras personas. Se trata de los deberes de aseguramiento en el tráfico, deberes que de modo indiscutido forman parte de los elementos de las posiciones de garantía y cuyo panorama abarca desde el deber de aseguramiento de un animal agresivo, pasando por el deber de asegurar las tejas de una casa frente al riesgo de que caigan al suelo hasta llegar al deber de asegurar un carro de combate frente a la posible utilización por personas no capacitadas o al deber de asegurar una central nuclear frente a situaciones críticas”. Jakobs, Günther. Injerencia y dominio del hecho. Dos estudios sobre la parte general del derecho penal. 1ª reimp. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 16.

(52) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(53) “La profesora Beladiez comparte sin reservas la preocupación por los excesos que desfiguran la institución, admite que con alguna frecuencia se producen “resultados desproporcionados e injustos” para la administración e insiste en advertir que la responsabilidad objetiva no es un seguro universal que cubra todos los daños que se produzcan con ocasión de las múltiples y heterogéneas actividades que la administración lleva cotidianamente a cabo para satisfacer los interese generales”. Leguina Villa, Jesús. “Prólogo”, en Beladiez Rojo, Margarita. Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos. Con particular referencia a los daños que ocasiona la ejecución de un contrato administrativo. Madrid, Tecnos, 1997, p. 23.

(54) Mir Puigpelat, ob. cit., p. 204.

(55) “el tema de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas ha sido abordado tradicionalmente desde la óptica de las garantías individuales. Se trata de una institución que protege al individuo frente a los daños causados por las administraciones públicas como consecuencia de la amplia actividad que estas desarrollan. Pero, desde la perspectiva de la posición de la Administración, la responsabilidad está en el mismo centro de su concepción constitucional como derivación de la cláusula del Estado social de derecho; derivación que, en hipótesis extrema, puede conllevar que los límites del sistema resarcitorio público estén condicionados por los propios límites del llamado Estado social de derecho”. Martín Rebollo, ob. cit., p. 308.

(56) Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, Expediente 21515; 23 de agosto de 2012, Expediente 23492.

(57) Merkl ya lo señaló: “El hombre jurídicamente puede hacer todo lo que no le sea prohibido expresamente por el derecho; el órgano, en fin de cuentas, el estado, puede hacer solamente aquello que expresamente el derecho le permite, esto es, lo que cae dentro de su competencia. En este aspecto el derecho administrativo se presenta como una suma de preceptos jurídicos que hacen posible que determinadas actividades humanas se atribuyan a los órganos administrativos y, en último extremo, al estado administrador u otros complejos orgánicos, como puntos finales de la atribución. El derecho administrativo no es solo la conditio sine qua non, sino condijo per quam de la administración”. Merkl, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, p. 211. Para Martín Rebollo: “Un sistema de responsabilidad muy amplio presupone un estándar medio alto de calidad de los servicios. Y si eso no es así en la realidad puede ocurrir que el propio sistema de responsabilidad acabe siendo irreal porque no se aplique con todas sus consecuencias o se diluya en condenas a ojo, sin reglas fijas o casi con el único criterio de que las solicitudes indemnizatorias no “parezcan” excesivamente arbitrarias o desproporcionadas. Aunque, claro está, lo que sea proporcionado o no, en ausencia de referentes externos sobre cómo debe ser y actuar la Administración, acaba siendo también una decisión subjetiva. De ahí la conveniencia de la existencia de parámetros normativos que señalen cuál es el nivel, la pauta o la cota de calidad de los servicios, es decir, el elemento comparativo y de cotejo sobre cómo debe ser la administración”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: un balance y tres reflexiones”, ob. cit., p. 311.

(58) “En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado”. Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, Expediente 21515 y 23 de agosto de 2012, Expediente 24392.

(59) “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (también de las administraciones públicas)”, en Afduam, Nº 4, 2000, p. 174. De acuerdo con Martín Rebollo “(...) es que la responsabilidad pública es un tema ambivalente que, a mi juicio, no debe ser enfocado desde el estricto prisma de la dogmática jurídico-privada. Esto es, no debe ser analizado solo desde la óptica de lo que pudiéramos llamar la justicia conmutativa, aunque tampoco creo que este sea un instrumento idóneo de justicia distributiva. La responsabilidad es, desde luego, siempre y en primer lugar, un mecanismo de garantía. Pero es también un medio al servicio de una política jurídica. Así lo señala Ch. Eisenmann: el fundamento de la responsabilidad puede ser la reparación del daño, pero su función «remite a la cuestión de los fines perseguidos por el legislador cuando impone una obligación de reparar. En este sentido —concluye— la responsabilidad es un medio al servicio de una política jurídica o legislativa”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”, en Afduam, Nº 4, 2000, p. 307.

(60) Sentencias de agosto 31 de 2006. Expediente 15772; octubre 3 de 2007. Expediente 16.402; 23 de abril de 2008, Expediente 15.750; 1º de octubre de 2008, Expediente 16843 y 16933; 15 de octubre de 2008, Expediente 16270; 28 de enero de 2009, Expediente 16700; 19 de febrero de 2009, Expediente 16080; 18 de febrero de 2010, Expediente 20536; 9 de junio de 2010, Expediente 18.683.

(61) Sentencia de 23 de septiembre de 2009, Expediente 17.986.

(62) Corte Constitucional, Sentencia T-104 de 2010.

(63) Corte Constitucional, Sentencia T-1059 de 2006.

(64) En este sentido se ha pronunciado la corporación, entre otras, en la Sentencia T-136 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(65) Corte Constitucional, sentencias T-1059 de 2006; T-062 de 2006; T-730 de 2007; T-536 de 2007; T-421 de 2007.

(66) Sentencia de 18 de febrero de 2010. Expediente 17655.

(67) Documento remitido por medio de oficio del 9 de diciembre de 2005, suscrito por el jefe división acreditación vigilancia y control de la Secretaria de Salud de Santander. Folio 1187, cuaderno 2.

(68) Convención Americana de Derechos Humanos. ART. 1º—Obligación de respetar los derechos: 1. Los Estados partes en esta convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

ART. 2º—Deber de adoptar disposiciones de derecho interno: si en el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.

ART. 19.—Derechos del niño: todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.

ART. 63.—1. Cuando decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en esta convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada.

2. En casos de extrema gravedad y urgencia, y cuando se haga necesario evitar daños irreparables a las personas, la Corte, en los asuntos que esté conociendo, podrá tomar las medidas provisionales que considere pertinentes. Si se tratare de asuntos que aún no estén sometidos a su conocimiento, podrá actuar a solicitud de la comisión.

(69) Convención de las Naciones Unidas Artículo 6:1. Los Estados partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida. 2. Los Estados partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño.

Artículo 24: 1. Los Estados partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios.2. Los Estados partes asegurarán la plena aplicación de este derecho y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para: a) Reducir la mortalidad infantil y en la niñez; b) Asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria de salud; c) Combatir las enfermedades y la malnutrición en el marco de la atención primaria de la salud mediante, entre otras cosas, la aplicación de la tecnología disponible y el suministro de alimentos nutritivos adecuados y agua potable salubre, teniendo en cuenta los peligros y riesgos de contaminación del medio ambiente; d) Asegurar atención sanitaria prenatal y postnatal apropiada a las madres; e) Asegurar que todos los sectores de la sociedad, y en particular los padres y los niños, conozcan los principios básicos de la salud y la nutrición de los niños, las ventajas de la lactancia materna, la higiene y el saneamiento ambiental y las medidas de prevención de accidentes, tengan acceso a la educación pertinente y reciban apoyo en la aplicación de esos conocimientos; f) Desarrollar la atención sanitaria preventiva, la orientación a los padres y la educación y servicios en materia de planificación de la familia. 3. Los Estados partes adoptarán todas las medidas eficaces y apropiadas posibles para abolir las prácticas tradicionales que sean perjudiciales para la salud de los niños. 4. Los Estados partes se comprometen a promover y alentar la cooperación internacional con miras a lograr progresivamente la plena realización del derecho reconocido en el presente artículo. A este respecto, se tendrán plenamente en cuenta las necesidades de los países en desarrollo.

(70) “La cláusula en cuestión (responsabilidad del Estado consagrada en el artículo 90 de la Constitución Política), así vista, afirma de manera indiscutible los presupuestos en los que se sustenta el Estado moderno, donde la primacía no se agota al respeto de los derechos, bienes e intereses consagrados en las cartas constitucionales, sino que se desdobla de tal manera que implica, también, su reconocimiento, medidas y objeto de protección por parte de las normas de derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario, con lo que el ámbito de indagación de la responsabilidad se ha venido ampliando de tal manera, que permite sostener, la existencia dentro del Estado social y democrático de derecho de un verdadero “garantismo constitucional”, de un derecho constitucional de la responsabilidad de los poderes públicos, basado en el respeto pleno del ordenamiento jurídico interno e internacional; sustentado en los lasos articuladores de la comunidad internacional y en la buena fe que materializan las relaciones internacionales. Son los Estados en comunidad, los vigilantes y garantes mutuos, en últimas, de todo este inmenso sistema de protección”. Santofimio Gamboa, Jaime Orlando, “Control de convencionalidad y responsabilidad del Estado”, Brewer Carías, Allan R, Santofimio Gamboa, Jaime Orlando, Control de convencionalidad y responsabilidad del Estado, Bogotá, Universidad Externado de Colombia.

(71) Consejo de Estado. Sentencia del 19 de noviembre de 2012. Radicado 25506. M.P. Enrique Gil Botero.

(72) Santofimio Gamboa, Jaime Orlando, “Control de convencionalidad y responsabilidad del Estado”, Brewer Carías, Allan R, Santofimio Gamboa, Jaime Orlando, Control de convencionalidad y responsabilidad del Estado, Bogotá, Universidad Externado de Colombia.

(73) Brewer Carías, Allan R. y Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. “Control de convencionalidad y responsabilidad del Estado”. Editorial Universidad Externado de Colombia, 2013. Págs. 332 y 333.

(74) Sentencias del 14 de septiembre de 2011, expedientes 19.031 y 38.222. Así mismo, se pueden consultar las sentencias sobre el mismo aspecto del 11 de julio de 2013, expedientes 28.792, 36.295, 39.548

(75) La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Atala Riffo y niñas contra Chile (sent., feb. 24/2012), establece el alcance de la reparación integral y de las medidas de reparación no pecuniarias: “(...) 241. La reparación del daño ocasionado por la infracción de una obligación internacional requiere, siempre que sea posible, la plena restitución (restitutio in integrum), que consiste en el restablecimiento de la situación anterior. De no ser esto factible, como ocurre en la mayoría de los casos de violaciones a derechos humanos, el tribunal determinará medidas para garantizar los derechos conculcados, reparar las consecuencias que las infracciones produjeron y establecer una indemnización que compense los daños ocasionados (Cfr. caso Velásquez Rodríguez, supra nota, párr. 26 y caso Fontevecchia y D`Amico, supra nota 28, párr. 98). Por tanto, la Corte ha considerado la necesidad de otorgar diversas medidas de reparación, a fin de resarcir los daños de manera integral, por lo que además de las compensaciones pecuniarias, las medidas de restitución, satisfacción y garantías de no repetición tienen especial relevancia por los daños ocasionados (Cfr. caso de La Masacre de Mapiripán, supra nota, párr. 294 y Caso Barbani Duarte y otros, supra nota 91, párr. 240)”.

(76) Adoptada y abierta a la firma y ratificación por la asamblea general en su Resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989. Entró en vigor el 2 de septiembre de 1990, de conformidad con el artículo 49.

(77) “1. Los Estados partes se comprometen a respetar y velar por que se respeten las normas del derecho internacional humanitario que les sean aplicables en los conflictos armados y que sean pertinentes para el niño (...) 4. De conformidad con las obligaciones dimanadas del derecho internacional humanitario de proteger a la población civil durante los conflictos armados, los Estados partes adoptarán todas las medidas posibles para asegurar la protección y el cuidado de los niños afectados por un conflicto armado”.

(78) “Los Estados partes adoptarán todas las medidas apropiadas para promover la recuperación física y psicológica y la reintegración social de todo niño víctima de: cualquier forma de abandono, explotación o abuso; tortura u otra forma de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; o conflictos armados. Esa recuperación y reintegración se llevarán a cabo en un ambiente que fomente la salud, el respeto de sí mismo y la dignidad del niño”.

(79) “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”.

(80) Sentencia de 19 de octubre de 2007. Expediente 29273A. Ver de la Corte Permanente de Justicia Internacional, caso Factory of Chorzów, Merits, 1928, Series A, Nº 17, pág. 47. Citada por Crawford, James “Los artículos de la Comisión de Derecho Internacional sobre Responsabilidad Internacional del Estado”, Ed. Dykinson, Pág. 245; Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso de La Masacre de Puerto Bello (vs.) Colombia, sentencia de 31 de enero de 2006; de la Corte Constitucional, Sentencia T-563 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. En igual sentido T-227 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-1094 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-175 de 2005, M.P. Jaime Araújo Rentería. Corte Constitucional, Sentencia T-188 de 2007, M.P. Álvaro Tafur Galvis

(81) Sección Tercera, Subsección C, sentencias de 8 de junio de 2011. Expediente 19972; de 8 de junio de 2011. Expediente 19973.