Sentencia 1999-02664 de mayo 9 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Pazos Guerrero

Exp.: 30400

Rad.: 050012331000 1999 02664 01

Actor: Henry Montañez Barrera y otros

Demandados: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional

Naturaleza: Reparación directa

Bogotá, nueve de mayo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

I. Presupuestos procesales de la acción

8. Por ser la demandada una entidad estatal, el presente asunto es de conocimiento de esta jurisdicción, de acuerdo con el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo.

9. La corporación tiene competencia para conocer del asunto en razón del recurso de apelación presentado por la parte actora, en un proceso con vocación de segunda instancia en los términos del Decreto 597 de 1988, dado que la cuantía de la demanda, determinada por el valor de la mayor de las pretensiones, que corresponde a la solicitud de reparación por concepto de perjuicios morales, supera la exigida por la norma para el efecto(1).

10. La acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo es la procedente en este caso, por cuanto las súplicas de la demanda van encaminadas a la declaratoria de responsabilidad administrativa y patrimonial de la Nación, representada por el Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, por omisiones de dicha entidad que, según los actores, les causaron unos perjuicios morales y materiales que deben ser indemnizados integralmente.

11. Interesa recordar que, de acuerdo con el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, la Sala debe limitarse a analizar los aspectos de la sentencia de primera instancia que el impugnante cuestiona en el recurso de apelación(2) o aquellos que son “consecuenciales, accesorios o derivados del aspecto de la sentencia que fue recurrido”(3). Sobre este punto, la corporación ha reiterado que el juez de segundo grado no puede determinar libremente lo desfavorable al recurrente ni enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso(4).

12. En cuanto a la legitimación en la causa por activa, se acreditó la calidad de víctima de Henry Montañez Barrera y el lazo de parentesco entre este y los demás demandantes(5). Sobre la legitimación en la causa por pasiva, se observa que el daño invocado en la demanda proviene del Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, de manera que la Nación, representada por esta entidad, está legitimada como parte demandada.

13. Finalmente, en lo atinente a la caducidad de la acción, la Sala constata que en el presente caso no opera tal fenómeno, pues el daño que se alega —paraparesia del señor Henry Montañez— fue calificado de forma definitiva el 8 de febrero de 1999 —mediante acta del Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía— y la demanda se interpuso el 30 de julio de 1999, es decir, dentro del término bienal que establece para tal efecto el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

II. Problema jurídico

14. La Sala debe determinar si el daño invocado en la demanda –la condición de paraparesia que sufre Henry Montañez Barrera– resulta imputable jurídica o fácticamente al Ejército Nacional por haber prestado un servicio médico negligente, deficiente o inoportuno, o por otra causa que le sea atribuible. De comprobarse la responsabilidad de la entidad, se procederá a la respectiva liquidación de perjuicios.

III. Hechos probados

15. De acuerdo con las pruebas incorporadas al expediente, están acreditados en el proceso los siguientes hechos relevantes:

15.1. Henry Montañez Barrera prestó servicio militar obligatorio entre el 2 de mayo de 1991 y el 14 de noviembre de 1992, y luego se incorporó como soldado voluntario al Ejército Nacional (copia de tarjeta de conducta —fl. 18, cdno. 1—; constancias del departamento de personal del Ejército —fl. 37, 149, cdno. 1—).

15.2. A mediados de 1997, el soldado Montañez Barrera, integrante del batallón de contraguerrilla “Héroes de Tacines”, en cumplimiento de sus funciones en cercanías del municipio de Segovia, Antioquia, empezó a sufrir fuertes dolores de cabeza, debilidad en el cuerpo y fiebre, por lo cual el enfermero del pelotón le suministraba regularmente inyecciones de Dipirona como calmante (declaraciones de Jhon Fredy Ramírez —fl. 241-243, cdno. 1—, Antonio Ramos —fl. 219-221, cdno. 1— y Miguel González —fl. 260-261, cdno. 1—).

15.3. El 18 de noviembre de 1997, aproximadamente a las seis y treinta de la tarde, el soldado Henry Montañez estaba efectuando un registro de área cuando le manifestó al sargento Yaima Leitón que se sentía indispuesto, que sentía fiebre y escalofrío, por lo que se decidió terminar con el registro. Cuando el grupo llegó a la base militar de Bodegas se le prestaron primeros auxilios, se le aplicó una inyección de Dipirona, y el soldado se acostó a dormir. A las dos horas el soldado se despertó sin fuerza en los brazos y piernas, por lo cual fue remitido al dispensario del batallón “Bomboná” (informe administrativo por lesión n.° 057 suscrito por el comandante de la unidad táctica —fl. 19, cdno. 1—).

15.4. El 28 de noviembre de 1997, la unidad prestadora de salud del batallón “Bomboná” practicó examen físico y de hemograma, y registró en el paciente decaimiento general e inapetencia, por lo cual lo remitió por interconsulta para una valoración por medicina interna y psicología (historia clínica del la UPS 6034 del batallón “Bomboná” —fl. 120-125, cdno. 1—).

15.5. El mismo día, el señor Montañez Barrera ingresó al Hospital La Cruz(6) de Puerto Berrío, Antioquia, proveniente del batallón “Bomboná”, con síntomas de inestabilidad, movimiento de ojos y temblor general, por lo cual se ordenó la aplicación de dextrosa y se dejó en observación con venoclisis permeable. Como impresión diagnostica se registró “crisis conversiva” (historia clínica del Hospital La Cruz —fl. 119, cdno. 1—).

15.6. El 15 de diciembre de 1997 fue valorado por el psicólogo, cuyo diagnóstico fue el de presencia de “trastorno de ansiedad” (historia clínica del Hospital La Cruz —fl. 119, cdno. 1—).

15.7. El 3 de diciembre de 1997, el soldado ingresó al Hospital Militar Regional Nororiental de Bucaramanga debido a la presencia de cuadro febril de cuatro días de evolución asociado a astenia, adinamia, paresia, parestesia, además de dificultad para deambular por su cuenta, pues se movilizaba en silla de ruedas (historia clínica del Hospital Militar Nororiental de Bucaramanga —fl. 71, cdno. 1—).

15.8. El 4 de diciembre de 1997 presentó dificultad en la comunicación y disminución de la fuerza muscular, por lo cual se ordenó la realización de un TAC cerebral simple, que al ser practicado el 8 de diciembre del mismo año no reflejó ninguna alteración (historia clínica del Hospital Militar Nororiental de Bucaramanga —fl. 71, cdno. 1—).

15.9. El 9 de diciembre de 1997 se le practicó un electroencefalograma en la cual el neurólogo determinó que el trazado de vigilia estaba dentro de los límites normales; en la misma fecha se le practicó una tomografía que registró la ausencia de masa o desviación de las estructuras de la línea media, sistema ventricular de tamaño normal, la falta de lesiones parenquimatosas o imágenes sugestivas de aneurismas y la ausencia de colecciones extraaxiales, lo que en resumen reveló condiciones de normalidad cerebral (informe electroencefalográfico de la sociedad ICSA —fl. 77, cdno. 1—; informe tomográfico de la sociedad Tomografía Bucaramanga —fl. 77, cdno. 1—).

15.10. Entre el 10 y el 18 de diciembre de 1997, los médicos insistieron en el diagnóstico de “síndrome conversivo” (historia clínica del Hospital Militar Nororiental de Bucaramanga —fl. 72-75, cdno. 1—).

15.11. El 18 de diciembre de 1997, por la debilidad muscular en las cuatro extremidades y la imposibilidad para la marcha de tres semanas de evolución, se practicó una electromiografía cuyo resultado fue que la actividad eléctrica muscular registraba normalidad y concluyó en estos términos: “estudio negativo para enfermedad de la unidad motora, las latencias prolongadas pueden deberse a baja temperatura en la piel del paciente al momento del examen” (informe de electromiografía del centro de rehabilitación y electrodiagnóstico Cerel Ltda. —fl. 76, cdno. 1—).

15.12. Entre el 20 y 30 de diciembre de 1997, los tratantes registraron la presencia de paresia MSI (miembros superiores) y MMII (miembros inferiores), además de limitaciones funcionales y pérdida de la fuerza muscular (historia clínica del dispensario médico de la V Brigada —fl. 70, cdno. 1—). No obstante ello, el paciente se observa consciente, estable y orientado, con dieta normal y buen nivel de sueño (historia clínica del Hospital Militar Nororiental de Bucaramanga —fl. 69, cdno. 1—).

15.13. El 31 de diciembre de 1997, el señor Henry Montañez Barrera fue internado en el hospital psiquiátrico San Camilo durante un mes y medio (historia clínica del Hospital Militar Nororiental de Bucaramanga —fl. 69, cdno. 1—; resumen de historia clínica del Hospital Militar Central —fl. 175, cdno. 1—).

15.14. El 23 y 24 de febrero de 1998 el paciente manifestó temblor generalizado y dificultad para deambular y se recomendó una valoración por neurología para descartar enfermedad de Parkinson. Se registraron signos de mialgia, artralgia, malestar general, pérdida de fuerza en los miembros, y se reiteró el diagnóstico de “síndrome conversivo” (historia clínica del Hospital Militar Nororiental de Bucaramanga —fl. 79, cdno. 1—).

15.15. El 27 de febrero de 1998, el área de radiología hizo un examen de columna dorsolumbar con oblicuas, que reportó falta de lesión en los tejidos paravertebrales, mineralización ósea adecuada, sin alteraciones de alineación, normalidad en los cuerpos vertebrales, pedículos, arcos posteriores y canal medular, conservación de espacios intervertebrales y agujeros de conjunción, y ausencia de signos de espondilolísis, por lo que concluyó como “estudio sin evidencia de patología” (historia clínica del Hospital Militar Nororiental de Bucaramanga —fl. 89, cdno. 1—).

15.16. El 17 de marzo de 1998 la unidad de neurología clínica reportó como normales los resultados del TAC craneal y reconoció la posibilidad de un “trastorno conversivo”. Para descartar como causa la organicidad, ordena resonancia nuclear magnética cervicotoráxica (historia clínica del Hospital Militar Nororiental de Bucaramanga —fl. 83, cdno. 1—).

15.17. El 25 de marzo de 1998 se le practicó resonancia magnética de columna cervical y dorsal, en la que no se advirtió alteración del cordón medular, de la estructura y morfología de los cuerpos vertebrales o de los discos intervertebrales, tampoco se encontró hernia discal, por lo que se consideró que el estudio estaba dentro de los límites normales (historia clínica del Hospital Militar Nororiental de Bucaramanga —fl. 88, cdno. 1—).

15.18. El 26 de marzo de 1998, el paciente fue evaluado en el área de fisioterapia y registró hipertonía leve en el movimiento, temblor y falta de fuerza en los miembros inferiores y superiores. Se describe su situación como “totalmente dependiente” al tratarse de un paciente con “síndrome conversivo” (historia del Hospital Militar Nororiental de Bucaramanga —fl. 78, cdno. 1—).

15.19. El 30 de marzo de 1998 el neurocirujano consideró que, en vista de que los exámenes realizados no revelan ninguna anormalidad de tipo orgánico, se confirma el diagnóstico de “síndrome conversivo”, y solicitó continuar con el manejo por psiquiatría y fisiatría (historia del Hospital Militar Nororiental de Bucaramanga —fl. 84, cdno. 1—).

15.20. Durante los meses de abril y mayo de 1998 el paciente recibió atención de psiquiatría y fisiatría, que mantuvieron el diagnóstico inicial de “trastorno conversivo”. El psiquiatra sugiere la posibilidad de formular aparato conveniente y el fisiatra fija como diagnóstico una “paraparesia” y recomienda silla de ruedas (historia clínica del Hospital Militar Nororiental de Bucaramanga —fl. 85-87, 90-94, cdno. 1—).

15.21. El 16 de mayo de 1998, la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército dictó el acta 633 en la que, luego de analizar los conceptos de neurología, psiquiatría, fisiatría y otorrinolaringología, concluyó que el señor Henry Montañez Becerra presenta: (i) cuadro neurológico de paraparesia y síndrome conversivo diagnosticado en el servicio pero no por causa ni razón del mismo; y (ii) trauma acústico que deja como secuelas hipoacusia bilateral de diez decibeles, incapacidad relativa y permanente y disminución de la capacidad laboral del 32.12% (acta de la Junta Médica de la Dirección de Sanidad del Ejército —fl. 28-31, cdno. 1—).

El 18 de junio de 1998, el señor Montañez Becerra ingresó al Hospital Militar Central de Bogotá, en el que fue atendido en las áreas de psiquiatría y neurología con un diagnóstico de “trastorno disociativo”. Entre junio y octubre de 1998 se practicaron exámenes de hemograma, química sanguínea completa, función lumbar, escrining para vasculitis, potenciales evocados visuales, auditivos y somatosensoriales, además de resonancia magnética cerebral y de columna, todos con resultados normales. En vista de ello, los tratantes formularon como diagnóstico de egreso trastorno disociativo mixto (motor y sensitivo) y posible trastorno de personalidad (resumen de historia clínica del Hospital Militar Central —fl. 175, cdno. 1—; historia clínica del Hospital Militar Central —fl. 23-27, 176-186, cdno. 1—).

El 8 de febrero de 1999, el Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía, mediante acta 1530, modificó el acta de la junta médica del 16 de mayo de 1998 y dictaminó que Henry Montañez Barrera sufrió una pérdida de la capacidad laboral del 78.56% (acta 1530 del Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía —fl. 35-36, cdno. 1—).

El 20 de junio de 1999, el soldado Montañez Becerra fue dado de baja del Ejército Nacional por la incapacidad relativa y permanente (constancia del jefe de departamento de personal del Ejército —fl. 149, cdno. 1—).

El día 28 de abril de 2010, el Ministerio de Defensa reconoció al señor Henry Montañez Barrera una pensión de invalidez (resolución n.° 00647 de la Secretaría General del Ministerio de Defensa —fl. 161-162, cdno. 1—).

V.(sic) Análisis de la Sala

16. En primer lugar, dado que la parte apelante alega que la entidad debe probar que actuó de manera adecuada y oportuna en la atención médica que dispensó al paciente, la Sala estima pertinente recordar la evolución de la jurisprudencia y los criterios que actualmente rigen en la corporación en materia de responsabilidad médica.

16.1. El desarrollo inicial de la jurisprudencia estuvo orientado por el estudio de la responsabilidad estatal bajo un régimen subjetivo de falla probada del servicio. En este primer momento, se exigía al demandante aportar la prueba de la falla para la prosperidad de sus pretensiones, pues, al comportar la actividad médica una obligación de medio, de la sola existencia del daño no había lugar a presumir la falla del servicio(7).

A partir del segundo semestre de 1992, la Sala acogió el criterio, ya esbozado en 1990(8), según el cual los casos de responsabilidad por la prestación del servicio médico se juzgarían de manera general bajo un régimen subjetivo pero con presunción de falla en el servicio, que es la lectura que el apelante propone en el presente caso. En ese segundo momento jurisprudencial se consideró que el artículo 1604 del Código Civil(9) debía ser aplicado también en relación con la responsabilidad extracontractual y, en consecuencia, la prueba de la diligencia y cuidado correspondía al demandado en los casos de responsabilidad médica(10). Esta postura se fundamentó en la capacidad en que se encuentran los profesionales de la medicina, dado su “conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta”, de satisfacer las inquietudes y cuestionamientos que puedan formularse contra sus procedimientos(11).

Posteriormente, en una sentencia del año 2000, se cuestionó la aplicación generalizada de la presunción de la falla en el servicio y se postuló la teoría de la carga dinámica de las pruebas, según la cual el juez debe establecer en cada caso concreto cuál de las partes está en mejores condiciones de probar la falla o su ausencia, pues no todos los debates sobre la prestación del servicio médico tienen implicaciones de carácter técnico o científico(12).

El abandono de la presunción de falla como régimen general de responsabilidad y la aceptación de la carga dinámica de la prueba, al demandar de la parte actora un esfuerzo probatorio significativo, exige la aplicación de criterios jurisprudenciales tendientes a morigerar dicha carga. Por ejemplo, frente a la relación de causalidad entre la falla y el daño antijurídico, se ha señalado que cuando resulte imposible esperar certeza o exactitud en esta materia, no solo por la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos involucrados sino también por la carencia de los materiales y documentos que prueben dicha relación, el nexo de causalidad queda acreditado “cuando los elementos de juicio suministrados conducen a un grado suficiente de probabilidad”(13), que permita tenerlo por establecido.

16.5. En ese sentido, también se han precisado ciertos criterios sobre la carga de la prueba en los casos de responsabilidad médica: (i) por regla general, al demandante le corresponde probar la falla del servicio, salvo en los eventos en los que resulte “excesivamente difícil o prácticamente imposible” hacerlo; (ii) de igual manera, corresponde al actor aportar la prueba de la relación de causalidad, la cual podrá acreditarse mediante indicios en los casos en los cuales “resulte muy difícil –si no imposible- la prueba directa de los hechos que permiten estructurar ese elemento de la obligación de indemnizar”; (iii) en la apreciación de los indicios tendrá especial relevancia la conducta de la parte demandada, sin que haya lugar a exigirle en todos los casos que demuestre cuál fue la causa efectiva del daño; (iv) la valoración de esos indicios deberá ser muy cuidadosa, pues no puede perderse de vista que los procedimientos médicos se realizan sobre personas con alteraciones en su salud; (v) el análisis de la relación causal debe preceder el de la falla del servicio(14).

16.6. Finalmente, en 2006 se abandonó definitivamente la presunción de falla en el servicio para volver al régimen general de falla probada(15). Actualmente se considera que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el expediente todos los elementos que la configuran, esto es, el daño, la actividad médica y el nexo causal entre esta y aquel(16), sin perjuicio de que para la demostración de este último elemento las partes puedan valerse de todos los medios de prueba legalmente aceptados, incluso de la prueba indiciaria(17).

16.7. Claro está que, según se ha indicado recientemente, la actividad médica capaz de comprometer la responsabilidad de la administración no es solamente aquella que se desarrolla contrariando los postulados de la lex artis o que es una consecuencia del funcionamiento anormal, negligente o descuidado del servicio médico, pues también la actividad que se despliega en condiciones normales o adecuadas puede dar lugar a que ello ocurra(18).

17. Al asumir el juicio de responsabilidad en el presente caso, la Sala encuentra probado el daño, dado que se demostró que el señor Henry Montañez Barrera padece una paraparesia o cuadriplejía que lo obliga a movilizarse en silla de ruedas y le genera una pérdida importante de su capacidad laboral y de sus condiciones normales de existencia.

17.1. Al respecto, pueden leerse los informes de psiquiatría y fisiatría que refieren el estado de paraparesia del paciente y recomiendan el uso de un aparato conveniente o silla de ruedas (f. 85-87, 90-94, c. 1) y, sobre todo, las conclusiones de la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército, en estos términos (f. 30-31, c. 1):

A. Diagnóstico positivo de las lesiones o afecciones

1. Paciente que presenta cuadro neurológico de paraparesia, miembros inferiores con electromiografía, TAC, resonancia magnética negativos para lesión neurológica, cuadro compatible con síndrome conversivo.

2. Trauma acústico que deja como secuela hipoacusia bilateral de 10 decibeles.

B. Clasificación de las lesiones o afecciones y clasificación de capacidad para el servicio.

Le determina incapacidad relativa y permanente. No apto.

C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral

Le produce una disminución de la capacidad laboral del treinta y dos punto doce por ciento (32.12%).

17.2. Estas conclusiones se sustentan en informes médicos aportados los profesionales de neurología, psiquiatría y fisiatría que valoraron al paciente. Por ejemplo, el neurólogo Jorge Castellanos manifestó que el señor Montañez Barrera registra un “trastorno de somatización” sin una causa determinada (f. 29, c. 1):

Motivo: Trastorno en la marcha, dice no sentir los miembros inferiores desde hace más o menos cuatro meses, se había iniciado con cefalea y luego pérdida de conocimiento, afección por evaluar. Desde hace tres meses no puede caminar, dice no tener fuerza. Diagnóstico: Tiene estudios de resonancia magnética columna cervicotorácica normal, electromiografía y velocidades de conducción normales, TAC cerebral normal, electroencefalograma normal, TAC lumbosacro normal. Actualmente encuentro paciente alerta, orientado (...) ingresa caminando con apoyo (bastón), dando pasos a manera de balanceo, mantiene sus miembros inferiores en semiflexión sostenida para dar el paso, apoyándose en el bastón. Fondo de ojo normal, no déficit de pares craneanos, hiperflexión de miembros inferiores generalizada, no Babinsky, no Hoffman, controla esfínteres, examen motor, no es objetiva su evaluación, aparenta paraparesia pero contrae sus músculos y adopta posturas en flexión intermedia de los miembros inferiores cuando va a dar el paso, sensibilidad, no es objetiva su evaluación. Concepto: Paciente con cuadro clínico sugestivo de trastorno de somatización por clasificar. No encuentro elementos clínicos no paraclínicos que apoyen la posibilidad de daño neurológico. Continuar manejo por psiquiatría.

17.3. Por su parte, el psiquiatra Juan David Ortiz señaló que el paciente muestra una condición de paraparesia de tipo neurológico (fl. 29-30, cdno. 1):

Afección por evaluar: Noviembre de 1997, paraplejía parcial MSIS, estando en servicio activo. Diagnóstico: Trastorno conversivo, paraparesia. Estado actual: Paraparesia sin cambios. Concepto: Cuadro somatomorfo recurrente de causa desconocida que incapacita al paciente de una forma idéntica a una paraparesia de causa neurológica. Control periódico por psiquiatría.

17.4. Finalmente, el fisiatra Ernesto Auza conceptuó que la situación del paciente corresponde a un “trastorno conversivo motor” (f. 30, c. 1):

Dorso lumbar normal. Estado actual: Esfera mental conservada, pares craneanos sin lesión, temblor de reposo en manos, paraplejía sin alteración mayor del tono con reflejos osteotendinosos, no hay compromiso de esfínteres ni compromiso sensitivo. Concepto: Considero que se trata de síndrome motor que no tiene consistencia clínica de motoneurona superior ni inferior y con estudios diagnósticos negativos, que corresponde a un trastorno conversivo motor.

18. Con el objeto de establecer si este daño es imputable a la entidad demandada debido a una prestación tardía, negligente o deficiente del servicio médico, es preciso analizar los cuestionamientos que la parte actora dirige a la atención en salud brindada a Henry Montañez Barrera, a la luz del material probatorio que obra en el plenario, en especial de la historia clínica(19) del paciente y las pruebas testimoniales.

19. Como hecho constitutivo de falla en el servicio médico atribuible a la entidad demandada, la parte actora señala que los llamados que hizo el soldado Montañez Barrera a mediados de 1997 para ser trasladado a una unidad médica solo fueron atendidos cinco meses después, cuando el uniformado perdió el conocimiento, época en la que su enfermedad había avanzado al punto de provocarle una incapacidad definitiva.

19.1. Al respecto, Jhon Fredy Ramírez Henao, soldado voluntario, dijo que en julio de 1997 su compañero Montañez Barrera sufrió un golpe en la cabeza, luego de lo cual, en los meses siguientes, empezó a padecer dolores en todo el cuerpo, por lo cual el enfermero le aplicaba Dipirona, pero el sargento al mando y otros superiores lo obligaban a cumplir sus funciones a pesar de sus dolencias (f. 241-243, cdno. 1):

Cuando yo ingresé él ya estaba allá, hacía como tres o cuatro años, cuando entré allá nosotros estábamos en un base, él se encontraba en la base del pollo que queda en Antioquia, yendo para Remedios y yo llegué ahí al pollo y él estaba ahí ya. Ahí nos distinguimos y nos hicimos amigos, y fuimos amigos durante el tiempo que él estuvo allá y aún somos amigos, de ahí nos mandaron a Segovia, eso fue ya como en el año noventa y siete a mediados, como en julio, en ese desplazamiento por el terreno malo Henry Montañez sufrió un golpe en la cabeza, él se deslizó porque el terreno era fangoso y se golpeó la parte de atrás de la cabeza, el iba delante de mi persona, nosotros seguimos, se golpeó la cabeza, el hombre, ahí duramos como unos tres meses y medio, de ahí nos dieron orden de devolvernos durante todo ese tiempo, él empezó a presentar dolores en todo el cuerpo, en la cabeza, fiebre, entonces el enfermero Montoya Rojas Pedro Arturo le colocaba inyecciones para el dolor de Dipirona, nosotros seguimos con la orden de desplazamientos y el hombre ya por el estado de salud ya los desplazamientos no eran tan rápidos, el hombre no resistía como cuando yo entré, él se quejaba de dolor en el cuerpo y ya lo último no podía con el equipo y a nosotros nos tocaba cargarlo, él se nos quejaba a nosotros como compañeros y nosotros le decíamos al sargento Yaima Leitón, comandante del pelotón, el cual estuvo con nosotros desde diciembre de 1996 como hasta finales del 97 o principios de 1998, nosotros le decíamos al sargento que él estaba mal y él también le decía, y el sargento le informaba por radio al mayor Hernández Mosquera Rubén Darío, que él tenía un soldado que estaba muy mal de salud para que por favor diera la orden de evacuarlo, y esa orden pues nunca se dio, al hombre cada que se sentía mal le aplicaban Dipirona, porque el comandante le preguntaba al soldado cómo se sentía, qué tenía (...) Cuando estaba enfermo él le pedía al sargento Yaima que lo evacuara, que él ya no podía seguir, que no podía continuar con las labores militares, porque ya se sentía muy mal y el sargento le decía y los comandantes de escuadra que no le sacara el cuerpo al área y que iban a pedir medicamentos a ver que podían hacer por él, esos medicamentos los pedían, unas veces llegaban y otras veces no los mandaban y tocaba seguir con él así, a él le decían que él no tenía nada, que eran formas de sacarle el cuerpo al patrullaje, a los registros algunas veces iba por no quedar mal.

19.2. Igualmente, Antonio Ramos Cogollo, también soldado, indicó que el señor Henry Montañez empezó a presentar dolores de cabeza y en el resto del cuerpo, además de fiebre, por lo que era necesario aplicarle inyecciones calmantes. Añadió que pasaron cuatro o cinco meses en los que el soldado fue obligado a patrullar en esas condiciones dado que, si bien el sargento había solicitado la evacuación del uniformado, el mayor a cargo del batallón no había dado la orden para ello, que solo cuando el soldado cayó inconsciente se le trasladó al hospital militar. Por último, dijo que el soldado había sufrido un golpe en la cabeza (f. 219-221, cdno. 1):

Sí lo conocí, prestamos el servicio militar en el batallón Bomboná de Puerto Berrio, Antioquia, después ingresamos como soldados voluntarios hace diez años más o menos, duramos seis años de voluntarios y dos que duramos como servicio militar, no es familiar (...) Ingresamos al área cerquita a Segovia, Antioquia, estábamos en la maraña o el monte al mando del sargento Yaima y el compañero Henry Montañez, empezó a presentar dolores de cabeza y en el cuerpo, fiebre, a él le aplicaban una inyección, llámase Dipirona, un calmante para los dolores, se aliviaba unos días y luego continuaban los dolores y lo manifestaba al sargento que se sentía muy mal, y el sargento informaba al mayor comandante del batallón que el soldado se encontraba enfermo para que diera la orden de sacarlo y el mayor nunca dio la orden de sacarlo, y así pasaba y seguía enfermo y cada día se le veía mal, que incluso había que ayudarlo para los desplazamiento del problema que padecía, una vez hicimos un desplazamiento del kilómetro 108 a un sitio, llámase Bodegas, aclaro que el soldado ya llevaba cuatro meses con ese problema de salud, acampamos en ese sitio, como a 4 a 5 días de ahí él cayó inconsciente y corrieron a sacarlo y ya se encontraba inconsciente, lo sacaron al batallón y de ahí lo llevaron al hospital, luego pasó un tiempo que ya yo no me di cuenta de él y supe que lo habían mandado para el Hospital Militar en Bucaramanga, como a los 3 o 4 meses me hirieron a mí y me trasladaron a Bucaramanga y allá me volví a encontrar con él, en el hospital, y ya él estaba prácticamente inválido (...) Preguntado: Díganos si durante los cuatro meses estuvo enfermo, patrullando, ustedes, es decir, los demás compañeros le pidieron al sargento Yauma que llevará al hospital al soldado, de ser así, cuéntenos que hacía el sargento. Contestó: Nosotros le decíamos a mi sargento el soldado se encuentra muy mal y él informaba porque ya lo había hecho varias veces y nos decía “vengan a ver para que no crean que es que yo no quiero informar al mayor”, pero allá esas palabras como que se las llevaba el viento porque el mayor nunca mandó el helicóptero para sacarlo. Preguntado: Según usted como compañero de tantos de soldado Montañez, quién fue el responsable de que esta soldado quedara en silla de ruedas. Contestó: Creo que fue el mayor porque él era quien tenía que decidir si sacarlo o no sacarlo (...) Preguntado: Díganos si sabe usted qué accidentes había sufrido meses antes de estar enfermo el soldado Henry Montañez. Contestó: Él había tenido un accidente y se había golpeado la cabeza.

19.3. En el mismo sentido, Miguel González González, compañero del soldado Montañez Barrera, indicó que este se había golpeado la cabeza y que debido a los dolores que sufría solicitó que lo enviaran a la unidad médica pero el mayor comandante nunca dio la orden para su traslado. Dijo también que cuando el soldado perdió el sentido fue evacuado el hospital militar en Puerto Berrío (fl. 260-261, cdno. 1):

Sí, yo sé que es cuadrapléjico, él era un soldado muy fuerte en todo, empezó a enfermarse en el monte, él sufrió un golpe, cuando eso sucedió yo no estaba, me habían sacado del grupo hacia el batallón, un golpe en la cabeza, cuando volví a entrar en el área de Segovia, él solicitó al comandante de pelotón que lo sacaran o le dieran permiso para ir a donde el médico, el comandante de pelotón llamaba al mayor para que diera orden de sacarlo, en estos meses estuvimos en un desplazamiento de Segovia a las Bodegas, donde aquel soldado empezó a disminuir su capacidad laboral, pues se sentía muy enfermo, había que ayudarlo con el equipo, el sargento Yaima algunas veces insistió en sacarlo, pero el mayor no dio la orden, estando en Bodegas ya no podía (...) se enfermó gravemente hasta que perdió el sentido y lo evacuaron, hasta donde yo supe lo llevaron a Puerto Berrío al hospital o dispensario, después me enteré que lo habían remitido al Hospital Militar de Bucaramanga, cuando yo me lo volví a encontrar que vine a cumplir una cita al Hospital Militar de Bogotá, estaba en silla de ruedas.

20. Al analizar las declaraciones de estos soldados compañeros del señor Montañez Barrera, que resultan espontáneas, coherentes entre sí, imparciales y por ende, dignas de credibilidad, la Sala estima razonable concluir que: (i) con ocasión de un golpe en la cabeza sufrido en una misión de patrullaje, el demandante empezó a padecer cefaleas y dolor en el cuerpo desde mediados del año 1997; (ii) debido a esta situación le eran aplicadas drogas calmantes por vía intravenosa, por parte de un enfermero; (iii) el soldado Montañez y algunos compañeros le solicitaron en varias oportunidades al sargento a cargo del pelotón que retirara al primero del grupo y lo trasladara a un centro de salud, frente a lo cual el sargento afirmó que había solicitado al comandante del batallón que lo autorizara para ello, sin obtener respuesta; (iv) durante cuatro o cinco meses –hasta noviembre de 1997– el soldado Montañez fue obligado a cumplir con funciones de registro de área y patrullaje, pese a los dolores que padecía, lo que causó que se deteriorara su estado de salud, pues con el tiempo sus compañeros debían ayudarle a caminar y a cargar su equipo de campaña.

21. Con respecto al mencionado golpe en la cabeza, cabe aclarar que ninguno de los exámenes médicos a los que fue sometido el paciente situó la etiología de su enfermedad en un episodio traumático. Frente a posibles lesiones cerebrales, la tomografía y el electroencefalograma las descartaron de plano, y ante la ausencia de causas orgánicas insistieron en un diagnóstico de tipo psicológico, llamado “síndrome conversivo”.

22. También se ha afirmado que el suicidio de un compañero produjo en el soldado Montañez un decaimiento anímico que está relacionado con su posterior enfermedad. No obstante, la Sala carece de pruebas del deceso del mencionado militar y, especialmente, de la influencia de este hecho sobre el estado de salud del soldado.

23. En todo caso, lo cierto es que, fuera por un golpe en la cabeza, por el suicidio de un compañero o por cualquier otra causa, el soldado Montañez empezó a sufrir fuertes dolores al menos desde julio de 1997 y esta situación la conocía sobradamente la entidad, a pesar de lo cual se rehusó a trasladarlo a un centro médico y, por el contrario, lo obligó a cumplir sus funciones castrenses. Esta negligencia constituye sin duda una conducta irregular o falla en el servicio, al haber omitido la entidad el deber de brindar al soldado una atención médica oportuna, deber que hace parte de la obligación general de la Fuerza Pública de garantizar la vida, la integridad y la dignidad del personal a su cargo.

24. Ahora bien, es preciso reconocer que entre el daño invocado en la demanda –el estado de paraparesia del señor Montañez Barrera– y la conducta irregular imputable a la administración, no se advierte un nexo de causalidad adecuado. Contrario a lo afirmado por la parte actora, no es posible conjeturar que la omisión de la entidad en remitir al soldado a un centro médico de forma oportuna determinó causalmente el resultado final, es decir, la pérdida de la facultad motora que sufrió el demandante y la disminución significativa de su capacidad laboral. Ninguna prueba obrante en el expediente permite concluir que el “síndrome conversivo” que se formuló como el más probable origen de la cuadriplejía pudiera ser evitado o limitado en sus efectos y manifestaciones corporales con una atención médica inmediata o razonablemente ágil. En concreto, se ignora en qué momento el estado de invalidez adquirió consistencia y, por lo mismo, cuál era el momento definitivo en que la atención médica podía detener la enfermedad o aminorar sus consecuencias.

25. Lo que sí se advierte es que la falla en el servicio, consistente en la omisión del Ejército Nacional en brindar al señor Montañez Barrera un tratamiento médico oportuno, produjo lo que la jurisprudencia denomina una pérdida de oportunidad, representada en la reducción significativa de las probabilidades de mejoría o de recuperación del soldado.

25.1. Sobre la pérdida de la oportunidad(20) en la asistencia médica, esta corporación ha considerado que se trata de una modalidad particular de daño que se presenta cuando una persona ve frustrada su expectativa de obtener una ganancia o evitar una pérdida, por la acción de terceros, de donde surge la obligación de resarcir esa expectativa perdida(21):

La pérdida de oportunidad o pérdida de chance alude a todos aquellos eventos en los cuales una persona se encontraba en situación de poder conseguir un provecho, de obtener una ganancia o beneficio o de evitar una pérdida, pero ello fue definitivamente impedido por el hecho de otro sujeto, acontecer o conducta éste que genera, por consiguiente, la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría producido, o no, pero que al mismo tiempo da lugar a la certeza consistente en que se ha cercenado de modo irreversible una expectativa o una probabilidad de ventaja patrimonial(22); dicha oportunidad perdida constituía, en sí misma, un interés jurídico que si bien no cabría catalogar como un auténtico derecho subjetivo, sin duda facultaba a quien lo ha visto salir de su patrimonio —material o inmaterial— para actuar en procura de o para esperar el acaecimiento del resultado que deseaba(23), razón por la cual la antijurídica frustración de esa probabilidad debe generar para el afectado el derecho a alcanzar el correspondiente resarcimiento.

La pérdida de oportunidad constituye, entonces, una particular modalidad de daño caracterizada porque en ella coexisten un elemento de certeza y otro de incertidumbre: la certeza de que en caso de no haber mediado el hecho dañino el damnificado habría conservado la esperanza de obtener en el futuro una ganancia o de evitar una pérdida para su patrimonio y la incertidumbre, definitiva ya, en torno de si habiéndose mantenido la situación fáctica y/o jurídica que constituía presupuesto de la oportunidad, realmente la ganancia se habría obtenido o la pérdida se hubiere evitado; expuesto de otro modo, a pesar de la situación de incertidumbre, hay en este tipo de daño algo actual, cierto e indiscutible consistente en la efectiva pérdida de la probabilidad de lograr un beneficio o de evitar un detrimento; no ofrece lugar a la menor hesitación que “esa oportunidad está definitivamente perdida, la situación es irreversible y la ‘carrera’ de concatenación causal y temporal hacia la ventaja se ha detenido de manera inmodificable. Hay un daño cierto sólo desde el punto de vista de la certeza de la probabilidad irremediablemente truncada. Esa probabilidad tenía un determinado valor, aunque difícil de justipreciar, que debe ser reparado”(24).

Por otra parte, con el fin de precisar los alcances de la noción de “pérdida de oportunidad” conviene identificar con la mayor claridad posible sus límites: así, de un lado, en caso de que el “chance” constituya en realidad una posibilidad muy vaga y genérica, se estará en presencia de un daño meramente hipotético o eventual que no resulta indemnizable y, de otro lado, no puede perderse de vista que lo perdido o frustrado es la oportunidad en sí misma y no el beneficio que se esperaba lograr o la pérdida que se pretendía eludir, los cuales constituyen rubros distintos del daño. En consecuencia, la oportunidad difuminada como resultado del hecho dañoso no equivale a la pérdida de lo que estaba en juego, sino a la frustración de las probabilidades que se tenían de alcanzar el resultado anhelado, probabilidades que resultan sustantivas en sí mismas y, por contera, representativas de un valor económico incuestionable que será mayor, cuanto mayores hayan sido las probabilidades de conseguir el beneficio que se pretendía, habida consideración de las circunstancias fácticas de cada caso(25).

25.2. En relación con esta forma de imputación de responsabilidad, la Sala ha señalado que el Estado puede ser declarado patrimonialmente responsable de los daños que se deriven de la omisión en la prestación del servicio médico o de su prestación deficiente, cuando tales daños se producen como consecuencia de esa omisión o deficiencia, cuando por causa de tales deficiencias el paciente pierde la oportunidad que tenía de mejorar o recuperar su salud, o sencillamente cuando la prestación asistencial no se brinda como es debido(26).

25.3. Sin perjuicio de lo anterior, para que surja la responsabilidad del Estado por la pérdida de oportunidad es preciso que se advierta una relación causal entre el hecho o la conducta dañosa y la desaparición o la mengua de la probabilidad(27) de acceder a una ganancia o de evitar una pérdida. En ese sentido, la jurisprudencia ha considerado:

La pérdida de la oportunidad debe ser estudiada y definida desde la causalidad, como el elemento que permite imputar daños, a partir de la aplicación concreta de estadísticas y probabilidades en cuanto a las potencialidades de mejoramiento que tenía la persona frente a un determinado procedimiento u obligación médica que fue omitida o ejecutada tardíamente”(28).

25.4. En la misma línea, se ha dicho que la pérdida de oportunidad no debe ser una simple especulación sino que tiene que existir pruebas de las posibilidades reales del paciente de recuperar su salud o preservar su vida, con atención a las particularidades del caso:

Se destaca que la determinación de la pérdida de la oportunidad no puede ser una mera especulación, es necesario que de manera científica quede establecido cuál era la posibilidad real del paciente de recuperar su salud o preservar su vida, y que esa expectativa haya sido frustrada por omisiones o erradas acciones en la actuación médica. En este aspecto hay que prestar la máxima atención y no resolver como pérdida de oportunidad eventos en los cuales lo que realmente se presentan son dificultades al establecer el nexo causal. Pero, si bien se requiere que se encuentre demostrado que la prestación del servicio médico constituía una oportunidad real y no meramente hipotética para el paciente de recuperar su salud o prolongar su vida, también debe quedar claro que esa ventaja debe ser una posibilidad, cuya materialización dependa también de otros factores, como las propias condiciones del paciente, porque en aquéllos eventos en los cuales no se trate de una oportunidad sino que se cuenta con la prueba cierta de la existencia de nexo causal entre la actuación deficiente u omisión de la prestación del servicio médico, no se estaría ante un caso de responsabilidad patrimonial del Estado por pérdida de oportunidad sino por falla del servicio médico(29).

26. En el presente caso, la Sala advierte que debido a la negativa de sus superiores de retirarlo de la misión y remitirlo a una unidad de salud para que recibiera asistencia médica oportuna, se redujeron de manera sustancial las probabilidades de mejoría o de sanación para el soldado.

27. Además, se observa que la entidad no solo no le brindó al señor Montañez una asistencia médica oportuna, sino que además lo obligó a cumplir funciones de registro de área y patrullaje durante varios meses en los que su condición empeoró al punto de que sus compañeros se vieron llamados a auxiliarlo, y finalmente tuvo un episodio de pérdida de conocimiento con ocasión del cual la entidad reaccionó y decidió, al fin, su traslado al dispensario del batallón “Bomboná” para ser atendido. De esta forma, el Ejército Nacional sometió al demandante a un sufrimiento injustificado y gratuito que no estaba obligado a soportar, y que le causó un perjuicio que debe ser reparado integralmente.

28. Pese a que no existe plena certeza sobre la eventual mejoría del señor Montañez Barrera, una circunstancia permite advertir que si se le hubiera valorado a tiempo se le habría evitado un padecimiento, esto es, que el deterioro del soldado fue progresivo, pues según los testimonios de otros uniformados, al comienzo de su dolencia podía deambular por su cuenta, pero pasados algunos meses debía ser asistido para caminar y para transportar sus implementos. Si el desarrollo de la enfermedad era gradual, es evidente que mientras más pronto se le tratara mayores posibilidades de recuperación tenía el soldado, pues se habría detenido el avance de la patología o, al menos, se habrían mermado sus efectos.

29. Además, sin perjuicio de la regla general en materia probatoria, la corporación ha reconocido que la falla en la prestación del servicio de salud configura la responsabilidad del Estado por el solo hecho de no permitir el acceso a un tratamiento, incluso si desde el punto de vista médico la valoración de la efectividad del mismo muestra que, pese a su eventual práctica, existen dudas sobre las expectativas de mejoría(30).

30. En resumen, al estar probado que la entidad demandada no solo no le prestó una atención médica oportuna al soldado Henry Montañez Barrera, sino que además lo obligó a cumplir funciones militares pese a su delicado estado de salud, y que con esta conducta redujo de manera sustancial su probabilidad de mejoría, la administración debe asumir su responsabilidad administrativa y patrimonial.

VI. Liquidación de perjuicios

31. Para fijar el valor correspondiente a los perjuicios morales, la Sala advierte que la condena se proferirá en el equivalente a salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv)(31).

31.1. El daño moral alude al generado en el plano psíquico interno del individuo, reflejado en los dolores o padecimientos sufridos con ocasión de la lesión de un bien jurídico. Este tiene una existencia autónoma y se configura una vez satisfechos los parámetros generales del daño: que sea particular, determinado o determinable, cierto, no eventual, y, como se dijo, que tenga relación con un bien jurídico tutelado.

31.2. Esta Sala ha indicado que el daño moral producto de lesiones puede configurarse tanto en la persona que padece la lesión, la víctima directa, como también en sus parientes o personas cercanas, que se tienen como víctimas indirectas(32). Por tanto, el parentesco constituye un indicio suficiente de la existencia, entre miembros de una misma familia, de una relación de afecto profunda y del sufrimiento que experimentan unos con el padecimiento de otros(33). En el presente caso, está probado el lazo de parentesco entre la víctima directa y los demás demandantes, de manera que estos familiares también deberán ser compensados por concepto de perjuicios morales.

31.3. Ahora bien, el juez administrativo tiene la potestad de determinar el monto a reconocer cuando se trata de indemnizar el perjuicio moral. Esta discrecionalidad está regida por varios criterios: (i) por la regla de que la indemnización del perjuicio se hace a título de compensación, más no de restitución ni de reparación; (ii) por la aplicación del principio de equidad previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998; (iii) por el deber de estar sustentada en los medios probatorios que obran en el expediente respecto del perjuicio y su intensidad; y (iv) por el deber de estar fundamentada, cuando sea del caso, en otras providencias para efectos de garantizar el principio de igualdad(34).

31.4. Para efectos de cuantificar la compensación del perjuicio moral, la Sala acude a dos casos precedentes de indemnización de la pérdida de oportunidad de recibir una atención médica oportuna: en el primero, el Instituto de Seguros Sociales dilató de forma injustificada la intervención quirúrgica de un paciente que presentaba un delicado estado de salud y que falleció sin tener la oportunidad de ser operado a tiempo; en este caso, se otorgó una compensación moral de 20 smlmv a la cónyuge y al padre de la víctima(35); en el segundo, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario omitió trasladar a tiempo a un interno herido por un proyectil de arma de fuego, quien murió sin el chance de recibir una atención médica oportuna; en esa ocasión se reconoció a favor de la madre, hijas y compañera permanente del occiso el valor equivalente a 30 smlmv, y a cada uno de los hermanos la suma correspondiente a 15 smlmv(36).

31.5. En este caso, el señor Henry Montañez perdió la oportunidad de mejoría o sanación debido a que no se trató a tiempo la afección física o psicológica y, por el contrario, fue sometido a cumplir funciones militares aún en un delicado estado de salud. Por lo anterior, en atención a los precedentes citados, la Sala estima razonable reconocer a su favor una compensación del perjuicio moral correspondiente a 50 smlmv, a favor de su madre la suma de 30 smlmv, y a favor de sus hermanos el monto de 15 smlmv para cada uno.

32. Finalmente, la Sala no accederá a la solicitud de indemnización por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante y de “perjuicios fisiológicos”, dado que no encuentra demostrado, como ya se dijo, que la enfermedad que sufre el demandante y la pérdida de su capacidad laboral, tengan una relación causal con la conducta que se acreditó como falla en el servicio, a saber, la demora injustificada de la entidad en remitir al señor Montañez Barrera a una unidad de salud para que fuera valorado y asistido adecuadamente.

VII. Costas

33. El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 establece que se condenará en costas a la parte que hubiere actuado en forma temeraria. En el presente asunto, la Sala no observa comportamiento temerario en las actuaciones procesales de los intervinientes en el presente trámite, de manera que se abstendrá de condenar por ese concepto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

REVOCAR la sentencia proferida el 10 de noviembre de 2004, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Decisión, y en su lugar dispone:

1. DECLARAR la responsabilidad administrativa y patrimonial de la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional por la pérdida de oportunidad y el sufrimiento injustificado al que fue sometido el señor Henry Montañez Barrera al no ser remitido oportunamente a una unidad de salud para que recibiera una atención médica adecuada.

2. CONDÉNAR a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional a pagar, por concepto de compensación de perjuicios morales, a favor de Henry Montañez Barrera, 50 smlmv; a favor de María Luisa Barrera de Montañez, 30 smlmv; y a favor de María Isabel Montañez Barrera, Marleni Montañez Barrera, Lauriano Montañez Barrera, Oscar Montañez Barrera, Nemecio Montañez Barrera y Gustavo Montañez Barrera, 15 smlmv para cada uno.

3. DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.

4. Sin condena en costas.

5. Aplicar lo establecido en los artículos 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

6. Expedir por Secretaría copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, las cuales se entregarán a quien ha actuado como apoderado judicial.

En firme este fallo, devuélvase al tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) En la demanda presentada el 30 de julio de 1999, la pretensión de mayor valor, correspondiente a la solicitud de reparación de perjuicios morales a favor del señor Henry Montañez Barrera, fue estimada en $23.646.000 (fl.. 48, cdno. 1). Por estar vigente al momento de la interposición del recurso de apelación, se aplica en este punto el artículo 2º del Decreto 597 de 1988, que modificó el numeral 10 del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, y que dispone que la cuantía necesaria para que un proceso de reparación directa iniciado en 1999 fuera de doble instancia, debía ser superior a $18.850.000.

(2) El artículo 357 del Código de Procedimiento Civil señala al respecto: “el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella”.

(3) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 9 de febrero de 2012, exp. 20104, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(4) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 26 de junio de 2012, exp. 21507, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

(5) Se demostró que Henry Montañez Barrera es hijo de Nemesio Montañez y María Luisa Barrera (registro civil de nacimiento —fl. 10, cdno. 1—) y hermano de María Isabel, Marleni, Lauriano, Oscar, Nemecio y Gustavo Montañez Barrera (registros civiles de nacimiento —fl. 11-16, cdno. 1—).

(6) Interesa agregar que el 28 de noviembre de 1992, el señor Montañez Barrera había ingresado al mismo hospital con cefalea, tos y malestar general, y que la impresión médica había sido que el paciente está ansioso pero orientable en las tres esferas psíquicas (fl. 119, cdno. 1). También se observan como antecedentes médicos: malaria en 1991, dengue clásico en 1994 y leishmaniasis cutánea en 1995 (fl. 20, 23, cdno. 1).

(7) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 13 de septiembre de 1991, exp. 6253, C.P. Carlos Betancur Jaramillo; sentencia de 14 de febrero de 1992, exp. 6477, C.P. Carlos Betancur Jaramillo; sentencia de 26 de marzo de 1992, exp. 6255, C.P. Julio César Uribe Acosta; sentencia de 26 de marzo de 1992, exp. 6654, C.P. Daniel Suárez Hernández, entre otras.

(8) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 24 de octubre de 1990, exp. 5902, C.P. Gustavo de Greiff Restrepo.

(9) Código Civil. “Artículo 1604. (...) La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega”.

(10) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 24 de agosto de 1992, exp. 6754, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

(11) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 30 de julio de 1992, exp. 6897, C.P. Daniel Suárez Hernández.

(12) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de febrero de 2000, exp. 11878. C.P. Alier Hernández Enríquez. Esta línea se reiteró, entre otras, en sentencia de 7 de diciembre de 2004, exp. 14421, C.P. Alier Hernández Enríquez; sentencia de 11 de mayo de 2006, exp. 14400, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(13) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 3 de mayo de 1999, exp. 11169, C.P. Ricardo Hoyos Duque. Se dijo en esa oportunidad que si bien no existía certeza “en el sentido de que la paraplejía sufrida (...) haya tenido por causa la práctica de la biopsia”, debía tenerse en cuenta que “aunque la menor presentaba problemas sensitivos en sus extremidades inferiores antes de ingresar al Instituto de Cancerología, se movilizaba por sí misma y que después de dicha intervención no volvió a caminar”, de manera que existía una alta probabilidad de que la causa de la invalidez de la menor hubiera sido la falla de la entidad demandada, probabilidad que además fue reconocida por los médicos que laboraban en la institución.

(14) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de abril de 2005, exp. 14786, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(15) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2006, exp. 15772, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; sentencia de 30 de noviembre de 2006, exp. 15201-25063, C.P. Alier Hernández Enríquez; sentencia de 30 de julio de 2008, exp. 15726, C.P. Myriam Guerrero de Escobar. El consejero Enrique Gil Botero aclaró el voto en el sentido de señalar que no debe plantearse de forma definitiva el abandono de la aplicación del régimen de falla presunta del servicio.

(16) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2006, exp. 15772, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; sentencia de 30 de julio de 2008, exp. 15726, C.P. Myriam Guerrero de Escobar; sentencia de 21 de febrero de 2011, exp. 19125, C.P. (E) Gladys Agudelo Ordóñez, entre otras.

(17) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2006, exp. 15772, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; sentencia de 28 de septiembre de 2012, exp. 22424, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

(18) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 29 de agosto de 2013, exp. 30283, C.P. Danilo Rojas Betancourth. En esta oportunidad, la Subsección señaló que “la ausencia demostrada de una falla del servicio atribuible a la entidad no conduce necesariamente a afirmar la ausencia de responsabilidad, pues pueden existir otras razones tanto jurídicas como fácticas, distintas al incumplimiento o inobservancia de un deber de conducta exigible al ISS en materia de atención y prevención de enfermedades infecciosas, que pueden servir como fundamento del deber de reparar”. Un criterio similar se utilizó en la sentencia de 28 de septiembre de 2012, exp. 22424, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo, en estos términos: “la menor (...) estando en satisfactorio estado de salud, tan pronto como le fue aplicado el plan de inmunización, previsto en las políticas de salud públicas, para la atención infantil falleció y aunque las pruebas técnico científicas y testimoniales no permiten relacionar la muerte de la pequeña de ocho meses con la aplicación de la vacuna, se conoce que el componente “pertusis” de la DPT (difteria, tos ferina y tétanos), en un porcentaje bajo, pero cierto, implica riesgo para quien lo reciba”.

(19) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 9 de febrero de 2011, exp. 18793, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia de 10 de agosto de 2007, exp. 15178, C.P. María Elena Giraldo Gómez. “Es de resaltarse que la historia clínica asentada en entidades públicas es un documento público, que da fe, desde el punto de vista de su contenido expreso, de la fecha y de las anotaciones que en ella hizo quien la elaboró (CPC, art. 264), y desde el punto de vista negativo, da fe de lo que no ocurrió”.

(20) La noción fue adoptada de la expresión francesa “perte d’une chance”, en la sentencia de 26 de abril de 1999, exp. 10.755, C.P. Ricardo Hoyos Duque, en la que además se consideró: “Si bien es cierto que no existe certeza en cuanto a que de haberse realizado un tratamiento oportuno el paciente no hubiera muerto pues nunca se tuvo un diagnóstico definitivo de la enfermedad que padecía, sí lo es en cuanto a que el retardo de la entidad le restó oportunidades de sobrevivir. (...) En conclusión la falla del servicio de la entidad demandada que consistió en la falta de diligencia para realizar un diagnóstico oportuno de la enfermedad sufrida por el paciente e iniciar de manera temprana el tratamiento adecuado, implicó para éste la pérdida de la oportunidad de curación y de sobrevivir”.

(21) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 11 de agosto de 2010, exp. 18593, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(22) [2] “Mayo, Jorge, “El concepto de pérdida de chance”, en Enciclopedia de la responsabilidad civil. Tomo II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, pág. 207”.

(23) [3] “En esa dirección sostiene Zannoni que esta modalidad de daño “lesiona un interés y, por ende, priva al sujeto de esa facultad de actuar, que aunque no constituyera el sustento de un derecho subjetivo, era una facultad que ciertamente, integraba la esfera de su actuar lícito ─el acere licere, es decir de su actuar no reprobado por el derecho. La lesión de ese interés ─cualquiera sea éste─ produce en concreto un perjuicio” (énfasis en el texto original). Cfr. Zannoni, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, Astrea, Buenos Aires, 1987, pág. 36”.

(24) [4] “Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños. Daños a las personas, Hammurabi, Buenos Aires, 1990, pág. 274, apud Trigo represas, Félix Alberto, Pérdida de chance, cit., pág. 30”.

(25) [5] “En la anotada dirección, se ha sostenido lo siguiente en punto de aquello en lo que consiste la pérdida de oportunidad: “La desaparición de la probabilidad de un evento favorable, siempre y cuando esta oportunidad aparezca suficientemente seria. Cuando la pérdida de una oportunidad es establecida, constituye un perjuicio indemnizable. Pero este se limita a dicha pérdida; sólo la pérdida de la oportunidad será compensada, y no la totalidad del beneficio que la víctima habría obtenido en caso de que hubiese ocurrido el evento cuya realización ha sido impedida por culpa del deudor”. Cfr. LE Torneau, Philippe, La responsabilidad Civil Profesional, Legis, Bogotá, 2006, pág. 85”.

(26) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de abril de 2010, exp. 17725, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(27) Sobre el desplazamiento de la noción de certeza por la de probabilidad en materia científica, la Sección Tercera ha señalado: “Todo lo dicho no quiere significar, en manera alguna, que la Sala desconozca que la exigencia probatoria respecto de la relación de causalidad, en no pocos eventos, difícilmente podrá comportar el acceso a niveles de certeza absoluta o de plena prueba, comoquiera que se admite sin titubeos que si bien en principio del ligamen causal existente entre un hecho y un resultado puede predicarse su carácter de inmutable en cuanto dicha relación pende de las leyes de la naturaleza, mal podría desconocerse que la fe del pensamiento de la ilustración en los avances científicos, en el paradigma mecanicista newtoniano y en el conocimiento empírico como herramientas aptas para proporcionar certezas incuestionables al amparo de la idea de que el mundo natural está regido por leyes causales del tipo “si X, entonces siempre Y”, dicha fe ha cedido el paso, particularmente a partir de los desarrollos alcanzados por la física cuántica, a la idea de que el conocimiento empírico no permite establecer con absoluta certeza si un hecho, como acontecimiento causal, es o no verdadero y que lo máximo que el saber científico posibilita es hallar el grado de probabilidad de la correspondiente cuestión fáctica con base en los elementos de juicio disponibles y en determinadas pautas de racionalidad”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 11 de agosto de 2010, exp. 18593, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(28) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2006, exp. 15772, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; sentencia de 13 de julio de 2005, exp. 13542, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(29) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de abril de 2010, exp. 17725, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(30) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 8 de junio de 2011, exp. 19360, C.P. Hernán Andrade Rincón.

(31) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 6 de septiembre de 2001, exp. 13232-15646, C.P. Alier Hernández.

(32) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 30 de junio de 2011, exp. 19836, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

(33) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de marzo de 2005, exp. 14808, C.P. Germán Rodríguez.

(34) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 8 de marzo de 2007, exp. 15459, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(35) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 8 de junio de 2011, exp. 19360, C.P. Hernán Andrade Rincón.

(36) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 25 de agosto de 2011, exp. 19718, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.