Sentencia 1999-02712 de junio 12 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad.: 73 001 23 31 000 1999 02712 01 (27759)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Asceneth Sánchez Londoño y otros

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional

Asunto: acción de reparación directa (sentencia)

Bogotá, D.C., doce de junio de dos mil catorce.

EXTRACTOS: “Consideraciones

1. Competencia.

20. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación presentado por la parte demandada contra la sentencia del 14 de abril de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual se declaró patrimonialmente responsable a la demandada Nación–Ministerio de Defensa–Policía Nacional, condenándolo al pago de una indemnización por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, y por perjuicios morales, sin pronunciarse respecto de la pretensión indemnizatoria que por concepto de perjuicio fisiológico y estético se presentó por la parte actora.

21. La Sala observa que es competente para resolver el asunto sub judice, teniendo en cuenta que la pretensión mayor, referida en la demanda por concepto de daño “fisiológico y estético”(5), excedía la cuantía mínima exigida para que opere la doble instancia, en aplicación del Decreto 597 de 1988(6).

23.(sic) En ese sentido, la Sala aborda inicialmente las cuestiones procesales previas que debe desatar, para luego proceder a la presentación de los medios probatorios, la delimitación del objeto de las apelaciones (parte actora y demandada), formulación de los problemas jurídicos, y el análisis de fondo [que comprende la determinación del daño antijurídico, el juicio de imputación y la delimitación de la reparación (en los distintos rubros indemnizatorios).

2. Aspectos procesales previos.

24. La Sala previo a abordar el estudio y análisis de fondo advierte las siguientes cuestiones procesales respecto de las cuales procede pronunciarse acerca del valor probatorio: (1) de las fotografías; y, (2) de la prueba trasladada desde el proceso penal ordinario. Lo primero es abordar lo relativo al documento aportado en copia simple.

2.1. Valor probatorio de las fotografías allegadas por la parte actora con la demanda.

25. Junto con el escrito de presentación de la demanda, la parte actora allegó una serie de dos [2] fotografías (fl. 4, cdno. 1) con el objeto de acreditar las lesiones faciales ocasionadas a la señora Asceneth Sánchez Londoño con ocasión del impacto de bala que recibió en la órbita derecha, en hechos acaecidos el 21 de noviembre de 1997.

26. En relación con el valor probatorio que ha de otorgarse a la fotografías, se torna necesario precisar en primer lugar, que las mismas ostentan la calidad de documentos representativos, pues no contienen declaración alguna, sino que por medio de las mismas se representa “una escena de la vida en particular, en un momento determinado”(7).

26.1. De otra parte, se tiene que para valorar su autenticidad la Sala tiene en cuenta lo previsto en el artículo 25 del Decreto-Ley 2651 de 1991 (norma aplicable para la época de presentación de la demanda), regulación conforme a la cual los “documentos presentados por las partes para ser incorporados a un expediente judicial, tuvieran o no como destino servir de prueba, se reputarán auténticos sin necesidad de presentación personal ni autenticación”, sin embargo la presunción de autenticidad de las fotografías no ofrece el convencimiento suficiente al no definirse a través de las mismas las situaciones de tiempo, modo y lugar de lo representado en ellas, por lo cual se torna necesario que a efectos de otorgarles mérito probatorio su contenido sea ratificado, verificado o cotejado con otros medios de prueba allegados al proceso, adicional a lo anterior se debe tener en cuenta que su fecha cierta y que al ser consideradas como documento privado, con relación a terceros se cuenta, conforme al artículo 280 de Código de Procedimiento Civil, desde el momento en el que son aportadas al proceso, esto es, desde la presentación de la demanda (nov. 19/99), sin perjuicio de los demás criterios fijados por la norma en mención; así las cosas la valoración, por lo tanto, de las fotografías se sujetará a su calidad de documentos, que en el marco del acervo probatorio, serán apreciadas como medios auxiliares, y en virtud de la libre crítica del juez(8).

26.2. En el presente asunto se encuentra que el contenido de las fotografías allegadas por la parte actora, no fue ratificado mediante otros medios de prueba, conclusión a la que se llega mediante el análisis y valoración del acervo probatorio que obra en el plenario.

26.3. Así las cosas, conforme lo analizado en líneas anteriores, no otorgará mérito probatorio a las fotografías allegadas por la parte actora en su calidad de documentos, pues su contenido no fue ratificado a través de otros medios probatorios.

27. Ahora, la Sala aborda el estudio del valor probatorio de la prueba trasladada desde el proceso penal.

2.2. El valor probatorio de la prueba trasladada desde el proceso penal.

28. Para el presente asunto, la Sala encuentra que la parte actora en la demanda solicitó oficiar al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Ibagué, a efectos de que remitiera copia auténtica de la totalidad del proceso penal que se adelantó en contra del señor Marcos Uriel Bustos Antolines y otros, por el delito de hurto calificado y agravado. Dicha prueba fue decretada por el a quo y, si bien la parte demandada en la contestación no hizo manifestación alguna respecto a la prueba trasladada, en sus alegatos de conclusión en primera instancia y en la sustentación del recurso de apelación emplea para su defensa ciertos elementos probatorios que fueron trasladados desde el proceso penal ordinario, esto es, las denuncias penales radicadas, circunstancia que deberá tenerse en cuenta para determinar el valor probatorio de la prueba trasladada. Sin perjuicio de lo anterior, la Sala no tendrá en cuenta en su valoración, por no cumplirse las exigencias legales, los siguientes medios probatorios trasladados: (1) indagatoria de Sabino Díaz Pinzón (fls. 123 a 128 cdno. de pruebas trasladadas); (2) indagatoria de José Cediel Espinosa (fls. 137 a 140, cdno. de pruebas trasladadas); (3) las declaraciones del Sargento Segundo de la Policía Nacional Fray Martín Libreros Martínez (fls. 175 a 181, cdno. de pruebas trasladadas), del dragoneante de la Policía Nacional Arturo Acosta Quintero (fl. 248, cdno. de pruebas trasladadas), de Asceneth Sánchez Londoño (fl. 229, cdno. de pruebas trasladadas), del agente William Cifuentes Masmelas (fl. 265, cdno. de pruebas trasladadas), de Elvira Quesada Díaz (fls. 272 a 274, cdno. de pruebas trasladadas), y del agente Henry Octavio Cadena Baca (fl. 919, cdno. de pruebas trasladadas).

29. Lo primero que debe estudiar la Sala, es lo relativo a los presupuestos para la valoración de la prueba trasladada.

2.2.1 Los presupuestos para la valoración de la prueba trasladada.

30. Ahora bien, con relación a la eficacia probatoria de la prueba trasladada se sostiene en la jurisprudencia de la Subsección C de la Sección Tercera de 9 de mayo de 2012 (Exp. 20334), que cabe valorarla a instancias del proceso contencioso administrativo, siempre que se cumpla con ciertos presupuestos: (1) los normativos del artículo 185(9) del Código de Procedimiento Civil, esto es, que se les puede dotar de valor probatorio y apreciar sin formalidad adicional en la medida en que el [los] proceso [s] del que se trasladan se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o, con su audiencia(10), fue solicitada por la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella, respetando su derecho de defensa y cumpliendo con el principio de contradicción. Así como con lo consagrado por el artículo 168 del Código Contencioso Administrativo(11) (vigente para la época de entrada para fallo del proceso); (2) la prueba trasladada del proceso penal ordinario a petición únicamente de la parte demandante no puede ser valorada(12); (3) La ratificación de la prueba trasladada se suple con la admisión de su valoración(13); (4) se puede valorar como indicio la prueba trasladada del proceso penal. En ese sentido, en la jurisprudencia se sostiene que las “pruebas trasladadas de los procesos penales y, por consiguiente, practicadas en estos, con audiencia del funcionario y del agente del Ministerio Público, pero no ratificadas, cuando la ley lo exige, dentro del proceso de responsabilidad, en principio, no pueden valorarse. Se dice que en principio, porque sí pueden tener el valor de indicios que unidos a los que resulten de otras pruebas, ellas sí practicadas dentro del proceso contencioso administrativo lleven al juzgador a la convicción plena de aquello que se pretenda establecer”(14); (5) en cuanto a los testimonios que obran en investigaciones penales, esto es, la rendida ante la jurisdicción ordinaria y trasladada no puede valorarse ya que no fue ratificada y no fue peticionada de común acuerdo(15); (6) “la Sala, en aplicación del principio de lealtad procesal, ha reiterado que hay casos en los cuales sin ratificación del testimonio, el mismo puede y debe ser válidamente apreciado cuando es allegado a petición de una de las partes y la otra parte estructura su defensa con fundamento en aquel, o cuando las dos partes lo solicitan como prueba, una en la demanda y la otra en el escrito de contestación, siempre que sean allegados en copia auténtica, porque así lo dispone la norma general sobre prueba trasladada (CPC, art. 185)”(16); (7) en “relación con el traslado de documentos, públicos o privados autenticados, estos pueden ser valorados en el proceso contencioso administrativo al cual son trasladados, siempre que se haya cumplido el trámite previsto en el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil. Conforme a lo anterior, es claro que sin el cumplimiento de los requisitos precitados las pruebas documentales y testimoniales practicadas en otro proceso no pueden ser valoradas para adoptar la decisión de mérito”(17), salvo: (7.1) cuando la prueba documental trasladada puede valorarse “toda vez que esta estuvo en el expediente a disposición de la parte demandada, quien tuvo la oportunidad de controvertirla”(18); (7.2) la prueba trasladada puede ser valorada cuando fue utilizada por la contraparte, por ejemplo demandada, para estructurar la defensa en los alegatos de conclusión(19); (8) las inspecciones judiciales y los dictámenes periciales no pueden trasladarse a procesos distintos de aquellos en los que fueron practicados, salvo que lo hayan sido con audiencia de la parte contra la que se aducen(20); y, (9) puede valorarse como prueba trasladada el documento producido por autoridad pública aportado e invocado por la parte demandante(21).

31. Siguiendo los presupuestos y los fundamentos con base en los cuales se sustenta la prueba trasladada, la Sala al revisar los documentos que obran en el expediente, observa que pueden ser valorados en esta oportunidad, pues tales medios de prueba han permanecido a disposición de las partes durante el curso del proceso y ninguna de ellas a controvertido la autenticidad de los mismos, adicional a lo anterior algunos de los elementos que obran en el proceso penal ordinario trasladado como prueba en el presente asunto, fueron utilizados por la apoderada de la parte demandada en sus alegatos de conclusión, razones por las cuales tales pruebas serán apreciadas en el sub lite con el valor legal que les corresponde(22).

32. Después de analizados los anteriores elementos procesales, la Sala delimita el análisis de la impugnación.

3. Análisis de la impugnación.

33. El análisis de la impugnación se circunscribirá a los argumentos expuestos y desarrollados por las partes recurrentes en sus respectivos escritos de apelación oportunamente presentados, específicamente tratándose de la parte actora el aspecto relativo al monto reconocido en primera instancia por concepto de perjuicios morales y de “daño fisiológico o estético”, y respecto de la parte demandada los siguientes a saber: a) que de las pruebas allegadas al plenario no se había logrado acreditar que las lesiones ocasionadas a la parte actora hubiesen sido ocasionadas con armas de dotación oficial, sino en su lugar por armas que portaban los delincuentes; b) que los agentes de policía que participaron en el operativo que tuvo lugar el 21 de noviembre de 1997, no habían actuado de forma imprudente o desbordada sino conforme a los mandatos constitucionales y legales c) que las actuaciones emprendidas por los agentes de policía se encontraban amparadas por el ordenamiento jurídico positivo y que si bien al desplegar las mismas se ocasionó un perjuicio a la parte actora, está se encontraba en el deber jurídico de soportarlo.

34. Advierte la Sala, teniendo en cuenta que ambas partes presentaron recurso de apelación, que no existe en principio limitación alguna frente al juzgador de segunda instancia a efectos de resolver el presente asunto, sin perjuicio de lo consagrado en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, que establece que el juez superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, así como en el alcance dado por la Sala Plena de la Sección Tercera en la sentencia de unificación jurisprudencial de 9 de febrero de 2012 (Exp. 21060(23)).

35. Para poder analizar el objeto de las apelaciones, es necesario presentar los medios probatorios que se allegaron al proceso.

4. Los medios probatorios.

36. Al expediente fue allegado oportunamente y cumpliendo las exigencias legales para tener valor probatorio los siguientes elementos:

36.1. Certificación expedida por el Notario Tercero del Círculo de Ibagué el 26 de julio de 1993, por la cual hace constar que es ésa notaria obra registro civil de nacimiento de la menor Ángela Ximena Rodríguez Sánchez el 20 de enero de 1.989 en la ciudad de Ibagué (fl. 3, cdno. 1).

36.2. Registro civil de nacimiento de la menor Mayra Alejandra Rodríguez Sánchez el 28 de enero de 1.996, hija del señor José Eduardo Rodríguez Yara y Aseneth Sánchez Londoño (fl. 4, cdno. 1).

36.3. Informe radiológico del estado de los huesos de la cara de la señora Aceneth (sic) Sánchez (fl. 6, cdno. 1).

36.4 Copia autenticada de la certificación suscrita por el señor Luis Eduardo Granados Guzmán, Coordinador de la Universidad Santo Tomas Cread Ibagué el 29 de mayo de 1997 (fl. 7, cdno. 1).

36.5. Copia autenticada de la certificación expedida por el “SENA” (fl. 8, cdno. 1).

36.6. Oficio 1063-2000-DST del 11 de septiembre de 2000 (fl. 59, cdno. 1), información notificada a la parte actora el 14 de septiembre de 2000 (fl. 60, cdno. 1).

36.7. Certificación suscrita por la juez 74 de Instrucción Penal Militar del Departamento de Policía del Tolima el 29 de mayo de 2000 (fl. 75, cdno. 1).

36.8. Certificación suscrita por el Procurador Provincial de Ibagué el 19 de mayo de 2000 (fl. 1, cdno. 2 de pruebas).

36.9. Copia autenticada de registro civil de nacimiento de la menor Ángela Ximena Sánchez Rodríguez con número serial 13976226, expedida por la Notaría Tercera de Ibagué (fls. 4 y 5, cdno. 2 de pruebas).

36.10. Certificación suscrita el 31 de mayo de 2000 por el señor Coordinador de Asuntos Jurídicos y Disciplinarios del Departamento de Policía del Tolima (fl. 6, cdno. 2 de pruebas).

36.11. Testimonio rendido por Jairo Antenor López Herrán (fl. 1, cdno. 3 de pruebas).

36.12. Testimonio rendido por Jorge Iván Talero (fl. 2, cdno. 3 de pruebas).

36.13. Testimonio rendido por Fernando Rengifo Agudelo (fl. 3, cdno. 3 de pruebas)

36.14. Comunicación enviada el 30 de mayo de 2000 por el Coordinador de Banco de Datos del Departamento Administrativo Nacional de Estadística - regional Centro Occidental, mediante la cual remite copia de las tablas de esperanza de vida a nivel nacional y del departamento del Tolima (fls. 6, 7, 8, cdno. 3 de pruebas).

36.15. Oficio RC-0595, de 29 de mayo de 2000, del jefe de registro clínicos y del subgerente de servicios de salud del Hospital Federico Lleras Acosta, con el que se remitió “fotocopia auténtica de la Historia Clínica No.182904 correspondiente a Asceneth Sánchez Londoño” (fls. 9 a 53, cdno. 3 de pruebas).

36.16. Certificación suscrita por la jefe de la oficina de asesoría jurídica del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (fls. 57 y 58, cdno. 3 de pruebas).

36.17. Comunicación dirigida al Tribunal Administrativo del Tolima, por medio de la cual el señor Gerente del Seguro Social EPS seccional Tolima informa que a efectos de determinar el porcentaje de disminución laboral de la señora Asceneth, esta podrá presentarse “(...) en el CAA Ibagué con el doctor César Demóstenes Reyes para colaborarle con el tramite (sic) para valoración con la doctora Denis Vasquez” (fl. 59, cdno. 3 de pruebas).

36.18. Respuesta al poligrama 0366 y orden 0725 del 250520, del comandante de la Subestación de Banderas, con el que se allegó informe policial de los hechos ocurridos el 21 de noviembre de 1997 (fls. 60 y 61, cdno. 3 de pruebas).

36.18.1. Informe del 21 de noviembre de 1997, suscrito por el comandante del Escuadrón Motorizado de Vigilancia (...) al sector bancario de Ibagué M-50 (fls. 62 a 68, cdno. 3 de pruebas).

36.19. Contestación al oficio 0725 y poligrama 0366 de fecha 26 de mayo del 2000 suscrito por el gerente Subestación la Plaza (fl. 69, cdno. 3 de pruebas), con la que se allega copia del libro de turnos y de población del día 21 de noviembre de 1997 (fls. 70-72, cdno. 3 de pruebas).

36.20. Respuesta al oficio 0725 del 26 de mayo del 2000 suscrito por el comandante de la subestación terminal del departamento de Policía - Tolima (fls. 73 a 74, cdno. 3 de pruebas)”.

36.21. Testimonio rendido por María del Rosario Monroy Londoño (fl. 77, cdno. 3 de pruebas).

36.22. Dictamen médico legal de lesiones no fatales No. 4207-2000 practicado a la señora Aseneth Sánchez Londoño el 29 de septiembre de 2000(24) (fls. 78 a 79, cdno. 3 de pruebas).

Prueba trasladada

36.23. Copia autenticada del oficio 497/SIJIN DETOL del 22 de noviembre de 1997 suscrito por el jefe de la sección de Policía Judicial (e) (fl. 85, cdno. 3 de pruebas).

36.24. Copia autenticada del informe del 21 de noviembre de 1997 suscrito por el comandante del Escuadrón (sic) Motorizado (sic) de vigilancia al sector bancario de Ibagué M-50 (fls. 86-92, cdno. 3 de pruebas).

36.25. Declaración rendida por el sargento segundo de la Policía Nacional, Fray Martín Libreros Martínez (fls. 175 a 181, cdno. de pruebas trasladadas).

36.26. Resolución proferida por la Fiscalía Dieciséis Unidad Primera de Patrimonio Económico del 26 de noviembre de 1997 mediante la cual se resolvió la situación jurídica de los sindicados del punible de concierto para delinquir, hurto calificado - agravado. Porte ilegal de armas de defensa personal y lesiones personales (fls. 187-195, cdno. de pruebas trasladadas).

36.27. 36.29. (sic) Declaración rendida por Asceneth Sánchez Londoño (fl. 229, cdno. de pruebas).

36.27. Oficio 6.21 8-RML-97, del médico perito forense, del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Seccional Tolima, sección reconocimientos médicos, que contiene el primer reconocimiento médico legal practicado a la señora Aseneth Sánchez Londoño el 25 de noviembre de 1997 en el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Seccional Tolima (fl. 234, cdno. de pruebas trasladadas).

36.28. Declaración rendida por el dragoneante de la Policía Nacional —Arturo Acosta Quintero— patrulla motorizada M-50 (fl. 248, cdno. de pruebas trasladadas).

36.29. Declaración rendida por el agente de la Policía Nacional William Cifuentes Masmelas (fl. 265, cdno. de pruebas trasladadas).

36.30. Declaración rendida por Elvira Quezada Díaz (fls. 272 a 274, cdno. de pruebas trasladadas).

36.31. Estudio de balística realizado por el Grupo de Criminalística del DAS, seccional Tolima, de 3 de diciembre de 1997, en relación con las armadas incautadas a los procesados (fls. 280 a 283, cdno. de pruebas trasladadas).

36.32. Oficio 6.730-RML-97, de 26 de diciembre de 1997, del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, seccional Tolima, sección reconocimientos médicos, que contenía el segundo reconocimiento médico legal practicado a la señora Asceneth Sánchez Londoño (fl. 320, cdno. pruebas).

36.33. Análisis instrumental [practicado a José Sediel Espinosa Espinel; Marco Uriel Bustos; Alexander Cifuentes Durán; Hugo Hernán Castro Castro; Sabino Díaz Pinzón] para residuos de disparo por emisión atómica [plasma] o absorción atómica, realizado por el laboratorio de química del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Regional Bogotá, y rendido bajo informe de 17 de diciembre de 1997 (fls. 322 a 331, cdno. de pruebas trasladadas).

36.34. Fotocopia autenticada de la historia clínica de la señora Aceneth (sic) Asanchez (sic) Londoño (sic) (fls. 333-335, cdno. de pruebas trasladadas).

36.35. Oficio 45047/CGFM-DCCA-AJ-746, de 13 de diciembre de 1998, de la asesora jurídica del Departamento de Control de Comercio de Armas del Ministerio de Defensa Nacional (fls. 363 y 515, cdno. de pruebas trasladadas).

36.36 Resolución, del 19 de enero de 1998, proferida por la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior —Distrito Judicial del Tolima— mediante la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la providencia del 26 de noviembre de 1997 que impuso medida de aseguramiento (fls. 374-384, cdno. de pruebas trasladadas).

36.37. Estudio balístico del 3 de febrero de 1998 realizado por el grupo balística forense de la división de criminalística de la dirección general de investigaciones del Departamento Administrativo de Seguridad (fls. 446-448, cdno. de pruebas trasladadas).

36.38. Declaración rendida por la perito María Cristina Carvajal Moreno (fl. 516, cdno. de pruebas trasladadas).

36.39. Solicitud de libertad provisional elevada por el defensor del sindicado Sabino Díaz Pinzón (fls. 549-550, cdno. de pruebas trasladadas).

36.40. Diligencia de sentencia anticipada del procesado Sabino Díaz Pinzón (fls. 558-560, cdno. de pruebas trasladadas).

36.41. Resolución, del 3 de abril de 1988, de la Unidad de Patrimonio Económico —Fiscalía 16 Seccional— con la que resolvió la solicitud de libertad provisional presentada por los defensores de los sindicados (fls. 561-563, cdno. de pruebas trasladadas).

36.42. Resolución, del 5 de mayo de 1998, proferida por la Fiscalía Dieciséis —Unidad Primera de Patrimonio Económico— mediante la cual se calificó el mérito probatorio de la investigación en contra de los procesados (fls. 606-623, cdno. de pruebas trasladadas).

36.43. Diligencia de audiencia pública mediante la cual se sustentó el recurso de apelación interpuesto por el defensor de los sindicados, en contra de la providencia que negó la concesión de libertad provisional a estos (fls. 733-751, cdno. de pruebas trasladadas).

36.44. Providencia del 16 de diciembre de 1999 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué —Sala de Decisión Penal— (fls. 777-791, cdno. de pruebas trasladadas).

36.45. Declaración rendida por Asceneth Sánchez Londoño (fls. 852 y 853, cdno. de pruebas trasladadas).

36.46. Fotocopia autenticada de la providencia del 28 de agosto de 1998 proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito mediante la cual se resolvió negar la cesación de procedimiento solicitada por el defensor de los procesados (fls. 856 a 859, cdno. de pruebas trasladadas).

36.47. Declaración rendida por el doctor Fernando Rengifo Agudelo (fl. 901, cdno. de pruebas trasladadas).

36.48. Sentencia anticipada, de 30 de abril de 1998, proferida por el Juez Quinto Penal del Circuito de Ibagué, en contra del señor Sabino Díaz Pinzón (fls. 904-912, cdno. de pruebas trasladadas).

36.49. Declaración rendida por Ascenth Sánchez —ampliación— (fl. 917, cdno. de pruebas trasladadas).

36.50. Declaración rendida por el agente Henry Octavio Cadena Baca (fl. 919, cdno. de pruebas trasladadas).

36.51. Acta de la continuación de la diligencia de audiencia pública contra José Cediel Espinosa, Marcos Uriel Bustos Antolines y Sergio Gerardo Galvis Bautista (fl. 967, cdno. de pruebas trasladadas).

36.52. Sentencia, del 3 de marzo de 1999, proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Ibagué (fls. 973-1000, cdno. de pruebas trasladadas).

37. Una vez se enlistaron los anteriores medios probatorios, la Sala plantea los problemas jurídicos que van a ser objeto de análisis de fondo, y que se corresponden con el objeto de las apelaciones presentadas por las partes.

5. Problema jurídico.

38. Se pueden plantear como problemas jurídicos: (1) ¿se encuentra demostrado el daño antijurídico en cabeza de la víctima, Asceneth Sánchez Londoño, como consecuencia de los hechos acaecidos el 21 de noviembre de 1997?; (2) si está demostrado el anterior elemento, ¿cabe imputar fáctica y jurídicamente el daño antijurídico a las entidades demandadas, u operó alguna de las causales eximentes, o se produjo un fenómeno de concurrencia de causas?; y, (3) si se demostraron los anteriores elementos, ¿cabe reconocer los perjuicios inmateriales (morales, fisiológico y estético), y los materiales (daño emergente y lucro cesante), pese a haber sido indemnizada integralmente la víctima en el proceso penal adelantado por los mismos hechos ocurridos el 21 de noviembre de 1997?

39. La Sala aborda, en primer lugar, la demostración del daño antijurídico, partiendo de la premisa de confirmar la decisión del a quo de tenerlo acreditado, con base en los siguientes argumentos.

6. La configuración de los presupuestos del daño antijurídico.

40. Por daño ha de entenderse como la lesión definitiva a un derecho o a un interés jurídicamente tutelado de una persona. Sin embargo, el daño objeto de la reparación solo es aquel que reviste la característica de ser antijurídico. En este sentido, el daño solo adquirirá el carácter de antijurídico y en consecuencia será indemnizable, si cumple una serie de requisitos como lo son, el de ser personal, cierto y directo, tal y como lo explica Mazeaud:

“Es un principio fundamental del derecho francés, aun cuando no esté formulado en ningún texto legal, que, para proceder judicialmente, hay que tener un interés: “Donde no hay interés, no hay acción”. Una vez establecido el principio, ha surgido el esfuerzo para calificar ese interés que es necesario para dirigirse a los tribunales: debe ser cierto, debe ser personal. Pero se agrega: debe ser “legítimo y jurídicamente protegido” (...)”(25).

41. Se considera como tal, la afectación, menoscabo, lesión o perturbación a la esfera personal (carga anormal para el ejercicio de un derecho o de alguna de las libertades cuando se trata de persona natural), a la esfera de actividad de una persona jurídica (carga anormal para el ejercicio de ciertas libertades), o a la esfera patrimonial (bienes e intereses económicos), que no es soportable por quien lo padece bien porque es irrazonable, o porque no se compadece con la afirmación de interés general alguno.

42. Así pues, daño antijurídico es aquel que la persona no está llamada a soportar puesto que no tiene fundamento en una norma jurídica, o lo que es lo mismo, es aquel que se irroga a pesar de que no exista una ley que justifique o imponga la obligación de soportarlo.

43. El daño antijurídico comprendido desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual(26) y del Estado, impone considerar dos componentes: a) el alcance del daño como entidad jurídica, esto es, “el menoscabo que a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado sufre una persona ya en sus bienes vitales o naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio”(27); o la “lesión de un interés o con la alteración in pejus del bien idóneo para satisfacer aquel o con la pérdida o disponibilidad o del goce de un bien que lo demás permanece inalterado, como ocurre en supuestos de sustracción de la posesión de una cosa”(28); y, b) aquello que derivado de la actividad, omisión, o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”(29), en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos(30); y, iii) porque no encuentra sustento en la prevalencia, respeto o consideración del interés general(31), o de la cooperación social(32).

44. En cuanto al daño antijurídico, la jurisprudencia constitucional señala que la “antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”(33). Así pues, y siguiendo la jurisprudencia constitucional, se ha señalado “que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración”(34).

45. De igual manera, la jurisprudencia constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”(35).

46. Debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado social de derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado social de derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”(36). Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable(37), anormal(38) y que se trate de una situación jurídicamente protegida(39).

47. Una vez examinados los presupuestos para establecer si se produjo un daño antijurídico, la Sala examina para el caso en concreto si se concretó o no con base en los medios probatorios allegados al proceso.

6.1. El daño antijurídico en el caso concreto.

48. La Sala, mediante el análisis de los medios de prueba obrantes en el expediente, considera demostrado el daño antijurídico, consistente en las lesiones padecidas por Asceneth Sánchez Londoño como consecuencia del impacto de bala recibido en su cara, en los hechos acaecidos el 21 de noviembre de 1997, conclusión a la que llega la Sala con base en los siguientes elementos probatorios:

48.1. Informe radiológico del estado de los huesos de la cara de la señora Asceneth Sánchez Londoño, emitido por el doctor Puertas Forero, en el que consignó:

“Huesos de la cara:

Fractura en el piso de la orbita (sic) derecha con hundimiento de fragmentos

Fractura en el borde externo del seno maxilar del mismo lado con depresion (sic) de fragmentos.

Fractura en el cuerpo del malar derecho con diastasis (sic) de fragmentos y hundimiento del arco cigomatico (sic)

Hay opacidad de los senos amxilares (sic)” (fl. 6, cdno. 1).

48.2. De acuerdo con la historia clínica(40), de la señora Asceneth Sánchez Londoño, remitida por el Jefe de registros Clínicos, y el Subgerente de servicios de salud del Hospital Federico Lleras Acosta EPS de Ibagué Tolima, mediante oficio RC-0595 del 29 de mayo de 2000 (fls. 9 a 53, cdno. 3 de pruebas): se tiene: (1) en la orden de ingreso número 97034100, de 21 de noviembre de 1997, se señaló: “Paciente que sufre herida por arma de fuego en la cara sin sufrir perdida (sic) de conocimiento. Presenta orificio de entrada en cara a nivel de región malar derecha sin orificio de salida. Se palpa al parecer proyectil en la parte inferior del piso de la órbita derecha. No hay deficit (sic) [ilegible] del ojo derecho [ilegible] sin alteración” (fl. 27, ambas caras, cdno. 3 pruebas); (2) lo anterior se corrobora en las hojas de evolución de la misma fecha (fls. 44, 50 y 51 c3 pruebas); (3) en la hoja de información médica de 22 de noviembre de 1997, se indicó que se realizó el procedimiento médico quirúrgico de “Extracción proyectil + (sic) debridamiento y lavado” (fl. 29 c3 pruebas).

48.3 Informe del 21 de noviembre de 1997, suscrito por el comandante del Escuadrón Motorizado de Vigilancia (...) al sector Bancario de Ibagué M-50. Del citado documento la Sala destaca lo siguiente:

“(...) Una mujer mayor de edad resulta herida con arma de fuego en el rostro, cuando transitaba a pie como transeúnte en medio del cruce de disparos sobre la carrera 4ª estadio calle 18 esquina (...).

(...).

La peatón transeúnte víctima lesionada en el cruce de disparós (sic) responde al nombre de Azeneth Sánchez Londoño C.C. 38.255.794 DE (sic) Ibagué, empleada del servicio domestico (sic), residente barrio Clareth carrera 3a 26-66, 39 años, trabaja con Fernando Rengifo, llevada a urgencias del Hospital Federico Lleras Acosta, presenta herida de arma de fuego en rostro pómulo derecho sin oficio de salida, recluida pendiente de intervención quirúrgica para extraer el proyectil, está fuera de peligro y consiente (...) (fls. 62 a 68, cdno. 3 de pruebas).

48.4 Dictamen médico legal de lesiones no fatales 4207-2000 practicado a la señora Aseneth Sánchez Londoño el 29 de septiembre de 2000, mediante el cual se señaló:

“(...) Examinada hoy 29 de Septiembre (sic) de 2000 a las 15:111 horas en Cuarto (sic) Reconocimiento (sic) Medico (sic) legal. Presenta: examinada que se le realiza un cuarto reconocimiento médico legal. Se realizaron en esta institución tres reconocimientos medicolegales según radicaciones 6535-97, 7077-97 y 6563-98 en el cual se concluyo (sic) de manera definitiva una incapacidad médico legal de 45 días y como secuela medicolegal una perturbación funcional del órgano de la masticación de carácter transitorio.

Actualmente manifiesta hipoacusia derecha (perdida de la audición), dolor en la órbita (sic), visión borrosa por ojo derecho.

Aporta fotocopia de historia clínica del HFLLA que describe la lesión ocurrida el 21-11-97 al presentar herida por arma de fuego en región malar derecha; no aporta documentación clínica actual de la sintomatología referida.

Al momento del examen solo evidencia pequeña cicatriz tenue de 0.4 cm no ostensible en región malar derecha, no asimetría facial, apertura oral conservada, movimientos oculares conservados, no alteraciones visuales.

Por lo tanto con la información aportada me permito ratificar desde el punto de vista médico legal lo concluido en el tercer reconocimiento incapacidad médico legal: definitiva (sic). Definitiva. Cuarenta y cinco (45) días. Cuarenta y cinco días. Secuelas médico legales: perturbación funcional del órgano de la masticación de carácter transitorio. Notas: se recomienda que para definir los interrogantes planteados en su solicitud se solicite a los médicos tratantes los conceptos de las alteraciones funcionales y necesidad terapéuticas que la valorada requiera estableciendo el nexo de causalidad con los hechos investigados.

Así mismo deberá ser un perito actuario el que establezca los valores económicos de los procedimientos requeridos en la reparación (...)” (fls. 78 a 79, cdno. 3 de pruebas).

48.5. Primer reconocimiento médico legal practicado a la señora Asceneth Sánchez Londoño, el 25 de noviembre de 1997 en el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Seccional Tolima, del que se extrae:

“(...) Primer reconocimiento: efectuado en el consultorio de Medicina (sic) Legal (sic) a las 16:10 horas. Refiere que el 21-Nov-97 durante un atraco y al ir pasando la calle recibió un tiro en la cara, atendida en el hospital Federico Lleras Acosta.

Al momento del examen se observa:

— gran hematoma periorbitario y malar derecho con hemorragia subconjuntival moderada masotemporal derecha.

— gran edema de mejilla y región malar derecha.

Herida lineal suturada de 1.5 cm en región infracigomática media derecha.

Otra herida lineal suturada de 1 cm sobre borde de narina derecha en surco nasogeniano derecho.

— equimosis residual en región mentoniana, submentonaina y cervical derecha.

— tienen tratamiento de cirugía plástica.

— trae Fot (sic) # 14541 que muestran proyectil de arma de fuego en región maxilar superior derecho superficial y se aprecia lesión de malar derecho.

Mecanismo causante de lesión: proyectil arma de fuego.

Incapacidad médico legal provisional: veintiocho (28) días.

Secuelas medico légales: si las hubiere se dictaminarán al término de la incapacidad” (fl. 234, cdno. pruebas).

48.6. Segundo reconocimiento médico legal practicado a la señora Aseneth Sánchez Londoño, el 26 de diciembre de 1997 en el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Seccional Tolima, del que se extrae:

“(...) Dando respuesta al oficio de la referencia, le hemos practicado reconocimiento médicolegal a Azeneth Sánchez Londoño, de 37 años. Segundo Reconocimiento: efectuado en el consultorio de Medicina (sic) Legal (sic) a las 15: 15 horas.

Al examen físico:

1. persiste edema en hemicara derecha.

2. equimosis en resolución infraorbitaria derecha.

3. cicatriz ratractil (sic) rosada de 1.5 cm en región cigomática derecha.

4. laterorrinia moderada, marcada limitación para apertura oral.

5. otras lesiones descritas total y satisfactoriamente reparadas.

6. trae reporte Rx # 7538 Clínica Tolima que en su concepto dice: “huesos de la cara fractura en el piso de la órbita derecha con hundimiento de fragmentos, fractura en el borde externo del seno maxilar del mismo lado con depresión de fragmentos, fractura en el cuerpo del malar derecho con diastasis de fragmentos y hundimiento del arco cigomático, hay opacidad de los senos maxilares”.

Incapacidad médico legal provisional: se amplia (sic) a cuarenta y cinco (45) días.

Secuelas médico legales: perturbación funcional del órgano de la masticación, cuyo carácter se determinará al final del tratamiento” (fl. 320, cdno. pruebas).

49. Analizados por la Sala los anteriores elementos probatorios, se considera demostrado que el daño antijurídico se produjo como consecuencia de las lesiones sufridas por la señora Asceneth Sánchez Londoño, el día 21 de noviembre de 1997, que en su propia esfera representó como carga no soportable el sacrificio, extinción o supresión del derecho a la vida, a su libre desarrollo de la personalidad, a su dignidad y a su calidad de vida.

50. Los anteriores argumentos y pruebas, permiten considerar al Sala que en los hechos ocurridos el 21 de noviembre de 1997 se produjo un daño antijurídico que la víctima, Asceneth Sánchez Londoño y sus hijas no estaban llamadas a soportar como una carga ordinaria, ni siquiera extraordinaria, en atención al respeto de su dignidad humana y de sus derechos constitucionales y convencionales a la vida, al libre desarrollo de la personalidad, a la dignidad humana y a la calidad de vida, que son incuestionables en un Estado social de derecho(41), desde una perspectiva no solo formal, sino también material de la antijuridicidad(42).

51. Sin embargo, no siendo suficiente constatar la existencia del daño antijurídico, es necesario realizar el correspondiente juicio de imputación, que permita determinar si cabe atribuirlo fáctica y jurídicamente a la entidad demandada Ministerio de Defensa Nacional —Policía Nacional—, o si opera alguna de las causales exonerativas de responsabilidad, o se produce un evento de concurrencia de acciones u omisiones en la producción del daño. Antes de la imputación en el caso concreto, la Sala delimitará los fundamentos de la imputación, para luego examinar el caso en concreto.

7. La imputación de la responsabilidad.

7.1. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

52. Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización”(43) de la responsabilidad del Estado(44) y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados(45) y de su patrimonio(46), sin distinguir su condición, situación e interés(47). De esta forma se reivindica el sustento doctrinal según el cual la “acción administrativa se ejerce en interés de todos: si los daños que resultan de ella, para algunos, no fuesen reparados, estos serían sacrificados por la colectividad, sin que nada pueda justificar tal discriminación; la indemnización restablece el equilibrio roto en detrimento de ellos”(48). Como bien se sostiene en la doctrina, la “responsabilidad de la administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(49); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(50).

53. Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(51) tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(52) tanto por la acción, como por la omisión de un deber normativo(53), argumentación que la Sala Plena de la Sección Tercera acogió al unificar la jurisprudencia en las sentencias de 19 de abril de 2012(54) y de 23 de agosto de 2012(55).

54. En cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica(56), en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico [que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio —simple, presunta y probada—; daño especial —desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal—; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en la jurisprudencia constitucional se sostiene, que la “superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no solo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado(57) según la cláusula social así lo exigen”(58).

55. Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(59), según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(60). Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”(61).

56. En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(62). Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(63).

57. Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que estos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(64). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad(65), donde será determinante la magnitud del riesgo(66) y su carácter permisible o no(67). Es más, se sostiene doctrinalmente “que la responsabilidad objetiva puede llegar a tener, en algunos casos, mayor eficacia preventiva que la responsabilidad por culpa. ¿Por qué? Porque la responsabilidad objetiva, aunque no altere la diligencia adoptada en el ejercicio de la actividad [no afecte a la calidad de la actividad], sí incide en el nivel de la actividad [incide en la cantidad de actividad] del sujeto productor de daños, estimulando un menor volumen de actividad [el nivel óptimo] y, con ello, la causación de un número menor de daños”(68).

58. Dicha tendencia es la que marcó la jurisprudencia constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad(69) es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación(70) que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”(71).

59. En ese sentido, la jurisprudencia constitucional indica que “el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección(72) frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible(73). Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde solo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”(74).

60. En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante”(75).

61. Dicha formulación no debe suponer, lo que debe remarcarse por la Sala, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal(76), teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una responsabilidad objetiva global de la administración, puesto que no puede considerarse (...) que su actuación [de la administración pública] sea siempre fuente de riesgos especiales”(77), y que además debe obedecer a la cláusula del Estado social de derecho(78).

62. Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, se analice la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir la motivación razonada, sin fijar un solo criterio de motivación de la imputación en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado(79), sino que cabe hacer el proceso de examinar si procede encuadrar, en primer lugar, en la falla en el servicio sustentada en la vulneración de deberes normativos(80), que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado social y democrático de derecho; en caso de no poder hacer su encuadramiento en la falla en el servicio, cabe examinar si procede en el daño especial, sustentado en la argumentación razonada de cómo [probatoriamente] se produjo la ruptura en el equilibrio de las cargas públicas; o, finalmente, si encuadra en el riesgo excepcional. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera:

“(...) en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso en concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá que adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos “títulos de imputación” para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas —a manera de recetario— un específico título de imputación”(81).

63. Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo(82) que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

64. En los anteriores términos, cabe estudiar la responsabilidad extracontractual del Estado analizando tres extremos: el régimen de responsabilidad aplicable cuando se produce el daño antijurídico con ocasión de una actuación, procedimiento o actividad policial, en el que el uso de una [s] arma [s] de dotación oficial pudo hacer derivar el mismo; si operó alguna de las eximentes de responsabilidad; y, el juicio de imputación para el caso en concreto.

65. Previo a iniciar el estudio de fondo, y como el a quo se pronunció acerca de la aplicación del principio iura novit curia para encuadrar los supuestos de hecho a uno de los fundamentos de la atribución jurídica de la responsabilidad a las entidades demandadas, la Sala precisa:

65.1. De acuerdo con la Sección Tercera en la sentencia de 20 de febrero de 1989, la naturaleza del principio iura novit curia se entiende de la siguiente manera:

“(...) 3. La naturaleza de la acción y la regla jura novit curia. Dispone el artículo 137, numeral 4º del Código Contencioso Administrativo que uno de los requisitos que debe contener toda demanda dirigida a esta jurisdicción es el de expresar los fundamentos de derecho de las pretensiones. Y agrega:

“Cuando se trate de las impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y el concepto de su violación” (resalta la Sala) (sic).

Nítidamente fluye de la norma transcrita y del período destacado que las exigencias consistentes en indicar las normas que se estiman violadas y en explicar el concepto en que lo fueron, solamente deben satisfacerse cuando de impugnación de actos administrativos se trate, lo cual implica que esos mismos señalamiento y explicación no se requieren cuando se ejerciten acciones distintas a las impugnatorias de actos administrativos, como acontece con el contencioso de reparación directa y cumplimiento (CCA, art. 87). Los antecedentes que se registran en la jurisprudencia de esta corporación así como los que muestran los trabajos de la comisión asesora del gobierno para la redacción de lo que luego vino a ser el mencionado decreto ley avalan ampliamente la anterior afirmación.

a) Así, en providencia de 9 de noviembre de 1978 (Exp. 2401); actor: Marco Aurelio López y otro), la Sala revocó el auto de un tribunal administrativo que inadmitió una demanda indemnizatoria, con fundamento en que el libelo se limitó a mencionar las disposiciones legales que consideró aplicables sin expresar el concepto de la violación, y en su lugar dispuso admitirla y dar trámite legal al proceso. Luego de hacer referencia a lo dispuesto por los artículos 84 y 87 de la Ley 167 de 1941, sustancialmente idénticos a los preceptos 137 y 143 del nuevo Código Contencioso Administrativo, y tras recordar que el juez tiene el deber de actuar en forma razonada cuando examina las demandas para encontrar, con criterio amplio, su verdadera naturaleza, expresó la corporación lo siguiente:

“En los primeros tiempos del derecho griego el juez solo podía aplicar la ley invocada y probada por las partes. Pero desde hace muchos siglos se impuso el principio general según el cual se presume el conocimiento del derecho y la regla común de que este no requiere prueba y entonces los jueces pudieron decir a los abogados litigantes: “Venite ad factum, Cura jura novit” o “Da mihi facti, ego ubi just”, frases que se han condensado en el conocido aforismo “jura novit curia”, para expresar que el tribunal conoce el derecho y afirmar, así, la trascendental repercusión jurídica de que puede o debe aplicarlo al caso controvertido aunque no haya sido alegado por quienes acuden a él en busca de justicia.

“Estudiado y acogido por los maestros como principio fundamental de los sistemas procesales, el brocado clásico ha guiado a la jurisprudencia en la interpretación de los preceptos legales que imponen a los demandantes la obligación de expresar, en sus libelos, los fundamentos de derecho de sus pretensiones, para llegar a la conclusión de que esa exigencia busca facilitar la labor del juez en la calificación de la relación sustancial que se invoca, porque, como dice Albina ‘aunque las partes no invoquen el derecho, o lo hagan en forma errónea, al juez corresponde calificar la relación sustancial en litis y determinar la norma jurídica que rige’”.

Luego de citar conceptos de autorizados tratadistas de derecho procesal, coincidentes todos en la apreciación conforme a la cual el juzgador puede y aún debe aplicar el derecho que fuere pertinente, así este no sea el invocado por las partes o resulte contrario al invocado, tales como Rocco, Chiovenda, Carnelutti, Sentís Melendo y Couture, concluye del siguiente modo:

“Todas esas afirmaciones doctrinarias encajan en nuestro sistema jurídico y, de manera especial, en el ordenamiento contencioso administrativo que se ha ido perfeccionando con la constante renovación jurisprudencial. La Ley 167 de 1941 exige que toda demanda contenga la expresión de las disposiciones que se estiman violadas y el concepto de la violación, pero a esta formalidad, que ciertamente es indispensable cuando se trata del ejercicio de la acción de simple nulidad o la de plena jurisdicción —nulidad con restablecimiento del derecho— no se le otorga hoy la trascendencia que hace algunos años llevó al Consejo de Estado a sostener, sin distinciones, que el juzgador no puede fundar la sentencia ‘en ninguna norma que no haya sido expresa y precisamente citada’. No. El criterio ha variado a la luz de la moderna tendencia procesal y el advenimiento de nuevas pretensiones que debe decidir la jurisdicción contencioso administrativa, y ello como decía Couture, es, sin duda, un índice de superación en el tecnicismo de nuestra justicia y de amplitud en el cumplimiento de las funciones de nuestra magistratura” (copiador de secretaría, tomo 27, págs. 358 367).

b) En sentencia de 15 de abril de 1982, esta Sala expresó lo siguiente:

“Pero no tiene razón el fallador de instancia. En efecto, la cita precisa de las normas violadas y el concepto de la violación, son elementos esenciales de las demandas en acciones de impugnación (simple nulidad y acción de plena jurisdicción) porque en tales casos cada violación de norma legal es causa petendi autónoma e independiente para ‘pretender’ la nulidad del acto simplemente, o, en su caso, adicionalmente, el restablecimiento del derecho. Si el fallador oficiosamente estudia la violación de normas distintas a las señaladas en el libelo, está modificando la demanda, la causa petendi de la pretensión y, por lo mismo, fallando extra petita. Pero tratándose de claras pretensiones declarativas y de ‘condena’, como son las acondicionadas a las súplicas sobre responsabilidad extracontractual, rige para el juez contencioso administrativo como para el contencioso civil el viejo principi jura novit curia, según el cual de oficio debe aplicar la ley que corresponde aunque sea distinta a la invocada por el litigante, pues el derecho nunca es nuevo ni ajeno para el juez” (Exp. 3158; actor: Raúl Vargas Moreno; copiador de secretaría tomo 42, págs. 141 y 142. Las sublíneas no son del texto).

c) Idéntico principio fue reiterado recientemente por la Sala en sentencia de fecha 5 de agosto de 1988, con ponencia de quien redacta la presente, así:

“... en demandas como la de que se trata, enderezadas a que se declare la responsabilidad patrimonial de una persona jurídica de derecho público por hechos u omisiones suyas y se la condene al resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por esos hechos u omisiones, rigen con la plenitud de sus alcances jurídicos, los clásicos principios generales del derecho conforme a los cuales incumbe a las partes dar los hechos y al juez el derecho aplicable, pues es este último quien debe conocerlo y dominarlo en forma tal que su obligación es la de aplicar el derecho pertinente, así este no haya sido invocado. Es, justamente, lo contrario de lo que acontece en demandas que aducen pretensiones de nulidad de los actos administrativos, o de nulidad de ellos con restablecimiento del derecho, en las cuales se impugna un acto administrativo por considerarlo violatorio de una norma jurídica superior.

“Respecto de la diferenciación entre acciones de impugnación y acciones declarativas y de condena, y la forma en que juegan los principios da mihi facti, dabo tibi jus y jura novit curia respecto de unas u otras, ha dicho esta Sala lo que en seguida se transcribe:

“En las “acciones de impugnación” o “recursos extraordinarios” o “acciones rescisorias” o “acciones constitutivas” como han sido denominadas doctrinariamente las “rescisiones limitadas” de que habla Carnelutti, en las cuales, su propia naturaleza, (sic) se impetra la nulidad de un acto jurídico, individual o general, creador de situación jurídica individual o de situaciones generales o reglamentarias, acto voluntario de derecho privado o de derecho público, la causa petendi está configurada por una causal previamente determinada por la ley, la violación de una norma jurídica de superior jerarquía y de allí es donde surge la “pretensión” o petitum de nulidad iudicium rescindens o de nulidad y consecuencial restablecimiento del derecho iudicium rescisorium.

“Obviamente, si en tal clase de acciones, el juez da por demostrada una causal no alegada por el demandante, cambia la causa petendi o lo que es lo mismo, cambia el elemento histórico de la demanda y si con tal base anula o rescinde el acto impugnado, cambia el petitum, pues en ellas, cada violación legal es causa petendi propia, independiente y autónoma de un petitum de nulidad o rescisión y es sabido que el juez no puede extender sus poderes más allá de la demanda, salvo expresas excepciones de ley sobre fallos ultra o extrapetita: nemo iudex sine libello”.

“Pero, contrario a lo anterior, es lo que rige frente a las acciones declarativas o de condena, en que frente a una causa petendi simplemente conformada por diversas circunstancias. De hecho contempladas en la hipótesis abstracta de la ley sustancial que, al afirmarse en la demanda y demostrarse en el plenario, originan el petitum o consecuencia atributiva de derecho o creadora de obligaciones conforme a la misma conclusión hipotética del legislador. Pues bien, en esta clase de acciones rigen, en su plenitud, los viejos principios romanos según los cuales las partes dan los hechos y el juez pone en derecho, aunque resulte distinto o contrario al invocado por ellas, pues tiene plena vigencia el principio “... jura novit curia...” (“Anales”, tomo 105, números 479 480, págs. 903 y 904)”.

Lo hasta aquí dicho permite concluir, sin duda alguna para la Sala, que la circunstancia de que los hechos relatados en la demanda sean constitutivos de una falla del servicio, o conformen un evento de riesgo excepcional o puedan ser subsumidos en cualquier otro régimen de responsabilidad patrimonial de los entes públicos, es una valoración teórica que incumbe efectuar autónomamente al juzgador, como dispensador del derecho ante la realidad histórica que las partes le demuestren. De esta guisa, no resulta incongruente el petitum de la demanda cuando sostiene los dos planteamientos teóricos, como lo afirma la agencia del Ministerio Público, pues aunque la responsabilidad por falla del servicio se apoya en la culpa o falta de la administración y la llamada responsabilidad objetiva no tiene en cuenta aquel elemento subjetivo, una y otra son valoraciones jurídicas de una misma y única realidad histórica, constitutiva del fundamento fáctico, que está claramente relacionado con lo pretendido en el libelo” (resaltado fuera de texto).

65.2. La anterior sentencia de la Sección Tercera, que constituye precedente respecto al alcance del principio iura novit curia, fija una serie de criterios en los que puede construirse la fundamentación para la aplicación del mencionado principio: a) el juez al conocer el derecho “puede o debe aplicarlo al caso controvertido aunque no haya sido alegado por quienes acuden a él en busca de justicia”; b) se trata de un principio fundamental de los sistemas procesales; c) constituye una guía para la jurisprudencia “en la interpretación de los preceptos legales que imponen a los demandantes la obligación de expresar, en sus libelos, los fundamentos de derecho de sus pretensiones, para llegar a la conclusión de que esa exigencia busca facilitar la labor del juez en la calificación de la relación sustancial que se invoca, porque, como dice Albina ‘aunque las partes no invoquen el derecho, o lo hagan en forma errónea, al juez corresponde calificar la relación sustancial en litis y determinar la norma jurídica que rige”; d) implica, para el caso concreto del juez administrativo, que de oficio debe aplicar la ley “que corresponde aunque sea distinta a la invocada por el litigante, pues el derecho nunca es nuevo ni ajeno para el juez”; e) la obligación del juez, administrativo, es aplicar el derecho pertinente, así no haya sido invocado; f) así mismo, el juez puede o debe examinar si los hechos son constitutivos de alguno de los criterios de motivación, por lo tanto, le incumbe autónomamente la valoración teórica; y, g) especialmente, no es incongruente con el petitum sostener dos planteamientos teóricos.

65.3. Los anteriores criterios son los determinantes al momento de fundamentar y aplicar el principio iura novit curia, especialmente en sede del juez administrativo. Pero para mayor precisión, cabe exponer el alcance que el mismo tiene cuando es el juez constitucional el que lo aplica. De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional [especialmente en las sentencias que deciden acciones de tutela], los criterios a tener en cuenta son los siguientes: a) en virtud de este principio el juez constitucional de tutela puede aplicar “las fuentes del derecho pertinentes, sin estar atado a las normas que invocan las partes” (Sent. T-549, jul. 13/2006); b) puede “analizar el caso más allá de lo alegado por el accionante”(83); c) debe examinar “(...) si la realidad del caso permite advertir prima facie al menos un problema de derechos fundamentales”(84); d) cuando se trata de la acción de reparación, el juez constitucional entiende que el juez administrativo debe tener en cuenta dos cuestiones: i) que a la parte demandante no le corresponde presentar las razones jurídicas; y, ii) que el juez puede pronunciarse “con base en el derecho aplicable al caso”(85); y, e) “el juez tiene la libertad de concluir de acuerdo con los conocimientos de la ciencia jurídica que posee”(86).

65.4. A su vez, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su jurisprudencia comprende el principio de iura novit curia con base en los siguientes criterios: a) su aplicación no admite “alegar nuevos hechos distintos de los planteados en la demanda, sin perjuicio de exponer aquellos que permitan explicar, aclarar o desestimar los que han sido mencionados en la demanda, o bien, responder a las pretensiones del demandante”(87); b) los “hechos que se califican como supervinientes podrán ser remitidos al tribunal en cualquier estado del proceso antes del dictado de la sentencia”(88); c) en cambio, cuando se trata de derechos “distintos a los ya comprendidos en la demanda de la comisión, esta Corte ha establecido que los peticionarios pueden invocar tales derechos”(89); d) con base en el principio iura novit curia la Corte Interamericana de Derechos Humanos tiene la facultad “de analizar la posible violación de artículos de la convención no incluidos en los escritos de demanda y contestación de la demanda, así como en el escrito de solicitudes y argumentos de los representantes”(90); e) es una facultad que debe interpretarse y entenderse en armonía con el principio de congruencia y el derecho de defensa(91); f) puede implicar la modificación de la calificación jurídica del hecho, manteniendo siempre invariable la base fáctica(92).

65.5. En la reciente jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y en ciertas Resoluciones se ha precisado y consolidado el preciso alcance del principio iura novit curia, sosteniendo que no puede emplearse para incorporar nuevos hechos diferentes a los consignados en la demanda, salvo que se trate de los denominados “hechos supervinientes”.

65.6. En las sentencias de los casos Bueno Alves vs. Argentina (sent., mayo 11/2007, párr. 70) y Furlán y familiares vs. Argentina (sent., ago. 31/2012, párr. 55), la Corte consideró:

“(...) En segundo lugar, el tribunal reitera que el principio iura novit curia, el cual se encuentra sólidamente respaldado en la jurisprudencia internacional, permite estudiar la posible violación de las normas de la convención que no han sido alegadas en los escritos presentados por las partes, siempre y cuando estas hayan tenido la oportunidad de expresar sus respectivas posiciones en relación con los hechos que las sustentan(93). En este sentido, la Corte ha utilizado dicho principio, desde su primera sentencia y en diversas oportunidades(94), para declarar la vulneración de derechos que no habían sido directamente alegados por las partes, pero que se desprendían del análisis de los hechos bajo controversia, por cuanto dicho principio autoriza al tribunal, siempre y cuando se respete el marco fáctico de la causa, a calificar la situación o relación jurídica en conflicto de manera distinta a como lo hicieran las partes”.

65.7. En tanto que en el caso Kimel vs. Argentina (sent., mayo 2/2008, párr. 61), la Corte consideró:

“(...) 61. Esta Corte tiene competencia —a la luz de la Convención Americana y con base en el principio iura novit curia, el cual se encuentra sólidamente respaldado en la jurisprudencia internacional— para estudiar la posible violación de las normas de la convención que no han sido alegadas en los escritos presentados ante ella, en la inteligencia de que las partes han tenido la oportunidad de expresar sus respectivas posiciones en relación con los hechos en los que se sustenta”.

65.8. Finalmente, cabe destacar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Resolución de 19 de enero de 2009, dentro del caso González y otras —”Campo algodonero”— señaló claramente que el principio iura novit curia “no se aplica para incluir nuevos hechos al caso”.

66. Con base en los anteriores argumentos, la Sala considera que la aplicación del principio iura novit curia opera respetando todas las garantías convencionales y constitucionales, sin alterar los hechos, ni la congruencia con los mismos, y debe armonizarse, además, con la sentencia de la Sala Plena de Sección Tercera de 23 de agosto de 2012 —Exp. 23492—, de manera que los hechos que ocasionaron el daño antijurídico deben ser estudiados bajo cualquiera de los fundamentos de imputación.

7.2. El régimen jurídico aplicable a la responsabilidad del Estado por los daños causados a particulares como consecuencia del uso de armas de dotación oficial.

67. Como en otros ámbitos, se trata de un régimen específico de responsabilidad que ha ido madurando en el tiempo, gracias a los distintos momentos que ofrece la jurisprudencia de la Sección Tercera.

67.1. En una primera etapa, que va hasta 1989, el régimen aplicable era el subjetivo, fundado en la falla probada del servicio(95).

67.2. En la segunda etapa, que va a partir de 1989 y hasta 1997 se acogió la tesis de la falla presunta. Se resalta que esta tesis se aplicó fundado en el principio iuranovit curia, afirmándose que si bien en la demanda se imputa una falla del servicio por omisión consistente en permitir que uno de los miembros de los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado “saliera a vacaciones portando armas de dotación oficial”, esto “no es óbice para que el juez, al calificar la realidad histórica del proceso... goce de la facultad de determinar el régimen jurídico de responsabilidad aplicable al caso concreto”(96).

67.3. Así mismo, se consideró que el “arma de dotación oficial, por su peligrosidad al ser nexo instrumental en la causación de un perjuicio, compromete de por sí la responsabilidad del ente público a quien el arma pertenece, sin necesidad de que se pruebe la falla del servicio, que por demás bien puede existir”(97).

67.4. Sin duda, en esa época la falla se presumía atendiendo a que el arma se constituía en sí misma en el “nexo instrumental”, el cual “sería por sí solo suficiente para declarar la responsabilidad de la administración, habida consideración de la peligrosidad extrema que tales instrumentos conllevan”(98). Aunque en ocasiones se matizaba, afirmándose que la manipulación “de equipos y armas de extraordinario riesgo”(99) hace presumir la responsabilidad, y en otros eventos que cuando se trata de armas “pesa sobre las Fuerzas Armadas una obligación de extrema prudencia y diligencia en relación con el porte y uso de armas”(100).

67.5. En la tercera etapa, a partir de 1992, se favoreció como regla el régimen de responsabilidad al considerarse que el porte, uso y manipulación de las armas de dotación oficial constituye una actividad peligrosa, dándose paso a la presunción de responsabilidad(101).

67.6. No obstante lo anterior debe resaltarse que esta Sala ha considerado que las actuaciones de los agentes del Estado solo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando aquellas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público(102), de modo que la simple calidad de funcionario público que funja el autor del hecho o el uso de algún instrumento del servicio —como el arma de dotación oficial— no vincula al Estado, comoquiera que el servidor público pudo haber obrado dentro de su ámbito privado, desligado por completo del desempeño de actividad alguna conectada con la función normativamente asignada a la entidad demandada; es por ello la Sala ha precisado lo siguiente:

“En doctrina que la Sala ha acogido en reiterada jurisprudencia(103), se señala que para que la conducta causante del daño, desplegada por un agente estatal, tenga vínculo con el servicio, se requiere que esta se presente externamente como expresión o consecuencia del funcionamiento del servicio público:

“... no cualquier actuación dañosa de los funcionarios o agentes administrativos conlleva imputación de responsabilidad a la administración de quien dependen o en la que están encuadrados. Se requiere en todo caso para que opere el mecanismo de atribución a la administración del deber de reparar un daño patrimonial, que la actuación lesiva de la persona autora material de este pueda calificarse como propia del ‘funcionamiento de los servicios públicos’. Es decir que la conducta del agente de la administración productora del evento dañoso suponga una manifestación del desempeño o ejercicio del cargo público, presentándose externamente entonces el resultado lesivo como expresión o consecuencia del funcionamiento del servicio público. “Por tanto, la administración no responde de los daños causados por la actividad estrictamente privada de sus funcionarios y agentes, es decir, la llevada a cabo absolutamente al margen de las funciones del cargo público; en una palabra, la realizada fuera del servicio público. En definitiva, el fenómeno jurídico de imputación de responsabilidad civil a la administración no se produce en aquellos supuestos de daños resarcibles en los que el funcionario se presenta frente al sujeto dañado en su calidad de persona privada, desprovisto, por tanto, de toda cualificación jurídico-pública”(104).

Finalmente, la Sala en providencia de 25 de febrero de 2009(105), reiteró en relación con el nexo instrumental, que la responsabilidad de la Nación, no se ocasiona por la simple comisión del hecho con un instrumento del servicio, sino que dicha responsabilidad se origina, principalmente de las características de la acción u omisión que desarrolló el funcionario respectivo y por la cual causó un daño, la cual debe tener una relación directa con el servicio público prestado; Al respecto señaló:

“Frente a ello, precisa la Sala que el nexo con el servicio que debe presentar una actuación para comprometer la responsabilidad de la administración pública, no se desprende exclusivamente del horario en el que se encontraba el agente estatal, ni de los implementos usados por aquel, ni de las funciones que tenía asignadas en ese momento, sino principalmente de las características de la acción u omisión que desarrolló el funcionario respectivo y por la cual causó un daño, que debe tener una relación directa con el servicio público prestado”(106).

67.7. Con la sentencia de 14 de julio de 2001(107), se abrió el camino hacia la aplicación del fundamento de imputación del riesgo excepcional, afirmándose en dicho precedente:

“Como se advirtió en la primera parte de estas consideraciones, cuando se trata de daños causados por agentes estatales en desarrollo de actividades que crean un riesgo para los administrados —a pesar de estar autorizadas, precisamente, para garantizar su protección—, poco importa que se demuestre o no la falla del servicio; probada la actuación del agente estatal, el daño y el nexo de causalidad existente entre uno y otro, se establece la responsabilidad del Estado, y la entidad demandada solo podrá exonerarse demostrando causa extraña, esto es, fuerza mayor o hecho exclusivo de la víctima o de un tercero”.

67.8. El anterior precedente tuvo continuidad en la sentencia de 22 de abril de 2004(108), donde se favoreció el fundamento de imputación del riesgo excepcional, descartando la presunción de responsabilidad porque hacía presumir todos los elementos de la misma. En este precedente se argumenta:

“La sala ha dicho, reiteradamente, que tratándose de daños causados con arma de dotación oficial o afectas al servicio (actividad peligrosa por la potencialidad del daño) y por agente, entendido en su concepto amplio, el título jurídico bajo el cual debe estudiarse la responsabilidad patrimonial es el objetivo por riesgo. Ha expresado que bajo este título jurídico quien pretende la declaratoria de responsabilidad y la consecuencial indemnización de perjuicios está obligado a probar el hecho de la administración (sin cualificación de conducta), el daño antijurídico y el nexo de causalidad con el riesgo creado por el artefacto peligroso; y que al Estado le corresponde para exonerarse demostrar una causa extraña: hecho exclusivo de la víctima o del tercero y/o fuerza mayor. Esta corporación en lo que atañe con la responsabilidad del estado por daños ocasionados por cosas o actividades peligrosas (armas de fuego) ha recurrido a diversos títulos jurídicos de imputación; así: desde la presunción de responsabilidad, la presunción de falta y el riesgo, régimen este último de responsabilidad objetiva, descartando la mención de la mal llamada ‘presunción de responsabilidad’ por cuanto sugiere que todos los elementos de responsabilidad (hecho, daño y relación causal) se presumen. En tal título jurídico el demandante no tiene que probar la calificación de la conducta subjetiva del proceder del demandado, sino solo y concurrentemente el hecho dañoso vinculado o afecto al manejo de las armas; el daño y el nexo de causalidad, eficiente y determinante en la producción del daño”(109).

67.9. En tanto que en la sentencia de 10 de agosto de 2005(110), se reitera:

“En la actualidad, cuando se trata de daños causados con armas peligrosas, el título de la falla presunta lo revaluó la jurisprudencia de esta sección, enfocándose en el título de riesgo por la actividad peligrosa. Dicho giro ha tenido su origen en las diferencias y en el manejo que ambos títulos jurídicos implican, pues la falla presunta supone respecto de la conducta la sola demostración del hecho dañoso, y quien lo imputa no tiene el deber de acreditar la anomalía (punto diferenciador con la falla probada), pero sí los otros elementos para la configuración de la responsabilidad: daño y nexo causal. Por contraste, el tratamiento de la responsabilidad desde el título objetivo de imputación jurídica, parte respecto de la conducta de su no evaluación o calificación, “tan solo de la peligrosidad (la relación que existe entre el nexo causal de la actividad peligrosa y el daño)”; dicho título se deriva en el origen del riesgo que asume quien, por voluntad o deber, se atreve a manejar elementos que en su estructura y/o en su actividad conllevan peligro”.

67.10. Recientemente en la sentencia de 11 de febrero de 2009(111), la Sala aplicando el principio iura novit curia matizó la aplicación del título de imputación del riesgo excepcional afirmándose que en caso de invocarse en la demanda la falla del servicio cabe estudiarla aunque se trate de una actividad peligrosa, si es necesario determinar falencias en el servicio desplegado, así como medida para enviar un mensaje a los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad frente a hechos futuros de no realizarlos, o incluso de inducir a la toma de decisiones políticas para mejorar la situación en relación con el porte, uso y manipulación de armas de dotación oficial. En dicho precedente se argumenta:

“(...) para decidir la responsabilidad del Estado debe tenerse en cuenta que el último criterio jurisprudencial relacionado con el título de imputación, bajo el cual deben ser decididas las demandas interpuestas con el fin de obtener la reparación de los daños causados en ejercicio de actividades peligrosas, es el de responsabilidad objetiva por riesgo excepcional, de acuerdo con el cual al demandante le basta acreditar que la actividad peligrosa fue la causa del daño cuya reparación solicita, en tanto que la entidad para exonerarse, deberá demostrar la existencia de una causal de exoneración como la culpa exclusiva de la víctima, el hecho exclusivo y determinante de un tercero o la fuerza mayor. Esto siempre que no se invoque en la demanda el régimen de falla del servicio, caso en el cual se entra a estudiar la responsabilidad bajo ese título de imputación porque de un lado ese criterio de imputación es aplicable aun tratándose de daños causados con ocasión de actividades peligrosas, y por otra parte, se cumple con la función consustancial a la jurisprudencia contencioso administrativa de identificar las falencias que se presentan en el ejercicio de la actividad administrativa, con el propósito de que: (i) la definición para un caso concreto se convierta en advertencia para la administración con el fin de que esta procure evitar la reiteración de conductas anormales y (ii) esa decisión sirva para trazar políticas públicas en materia de administración”.

67.11. Sin embargo, en la sentencia de 11 de agosto de 2010(112) la Sala sostuvo que debe privilegiarse la aplicación de fundamentos de imputación objetiva por razones jurídicas de equidad y de solidaridad.

67.12. Teniendo en cuenta que el Estado se encontraba a cargo de la actividad riesgosa que produjo el daño, como es la utilización de armas de fuego, la Sala encuentra que la responsabilidad predicable respecto del ente demandado lo es a título del régimen objetivo, identificado como riesgo excepcional, sin perjuicio de analizar en su momento [lo que es objeto de lo apelado] la causal eximente de responsabilidad del hecho del tercero, o la concurrencia (compensación) de culpas que pudiera estar estructurada en el caso sub examine.

7.3. Análisis de la causal eximente de responsabilidad del hecho del tercero para el caso en concreto.

68. Las causales eximentes de responsabilidad —fuerza mayor, hecho exclusivo y determinante de un tercero o de la víctima— constituyen eventos que dan lugar a que sea inadmisible imputar, desde el punto de vista jurídico, la responsabilidad por los daños cuya causación da lugar a la iniciación del litigio, a la persona o entidad que obra como demandada dentro del mismo. En relación con todas ellas, tres son los elementos cuya concurrencia tradicionalmente doctrina y jurisprudencia han señalado como necesarios para que sea procedente admitir su configuración:(i) su irresistibilidad; (ii) su imprevisibilidad; y (iii) su exterioridad respecto del demandado (concepción que debe ajustarse porque no se puede asimilar a todos los supuestos los mismos criterios), extremos en relación con los cuales la jurisprudencia de esta sección ha sostenido lo siguiente(113):

“En cuanto tiene que ver con (i) la irresistibilidad como elemento de la causa extraña, la misma consiste en la imposibilidad del obligado a determinado comportamiento o actividad para desplegarlo o para llevarla a cabo; en otros términos, el daño debe resultar inevitable para que pueda sostenerse la ocurrencia de una causa extraña, teniendo en cuenta que lo irresistible o inevitable deben ser los efectos del fenómeno y no el fenómeno mismo —pues el demandado podría, en determinadas circunstancias, llegar a evitar o impedir los efectos dañinos del fenómeno, aunque este sea, en sí mismo, irresistible, caso de un terremoto o de un huracán (C.C., art. 64) algunos de cuyos efectos nocivos, en ciertos supuestos o bajo determinadas condiciones, podrían ser evitados—.

Por lo demás, si bien la mera dificultad no puede constituirse en verdadera imposibilidad, ello tampoco debe conducir al entendimiento de acuerdo con el cual la imposibilidad siempre debe revestir un carácter sobrehumano; basta con que la misma, de acuerdo con la valoración que de ella efectúe el juez en el caso concreto, aparezca razonable, como lo indica la doctrina:

“La imposibilidad de ejecución debe interpretarse de una manera humana y teniendo en cuenta todas las circunstancias: basta que la imposibilidad sea normalmente insuperable teniendo en cuenta las condiciones de la vida”(114).

En lo referente a (ii) la imprevisibilidad, suele entenderse por tal aquella circunstancia respecto de la cual “no sea posible contemplar por anticipado su ocurrencia”(115), toda vez que “[P]rever, en el lenguaje usual, significa ver con anticipación”(116), entendimiento de acuerdo con el cual el agente causante del daño solo podría invocar la configuración de la causa extraña cuando el hecho alegado no resulte imaginable antes de su ocurrencia, cuestión de suyo improbable si se tiene en cuenta que el demandado podría prefigurarse, aunque fuese de manera completamente eventual, la gran mayoría de eventos catalogables como causa extraña antes de su ocurrencia, más allá de que se sostenga que la imposibilidad de imaginar el hecho aluda a que el mismo jamás hubiera podido pasar por la mente del demandado o a que este deba prever la ocurrencia de las circunstancias que resulten de más o menos probable configuración o a que se entienda que lo imprevisible está relacionado con el conocimiento previo de un hecho de acaecimiento cierto.

Sin embargo, el carácter imprevisible de la causa extraña también puede ser entendido como la condición de “imprevisto” de la misma, esto es, de acontecimiento súbito o repentino, tal y como lo expresan tanto el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, como el artículo 64 del Código Civil(117) y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con la cual “[I]mprevisible será cuando se trate de un acontecimiento súbito, sorpresivo, excepcional, de rara ocurrencia”(118). La recién referida acepción del vocablo “imprevisible” evita la consecuencia a la cual conduce el entendimiento del mismo en el sentido de que se trata de aquello que no es imaginable con anticipación a su ocurrencia, toda vez que esta última comprensión conllevaría a que la causa extraña en realidad nunca operase, si se tiene en cuenta que prácticamente todos los sucesos que ocurren a diario ya han sido imaginados por el hombre.

No está de más señalar, en cualquier caso, que la catalogación de un determinado fenómeno como imprevisible excluye, de suyo, la posibilidad de que en el supuesto concreto concurra la culpa del demandado, pues si este se encontraba en la obligación de prever la ocurrencia del acontecimiento al cual se pretende atribuir eficacia liberatoria de responsabilidad y además disponía de la posibilidad real y razonable de hacerlo, entonces los efectos dañinos del fenómeno correspondiente resultarán atribuibles a su comportamiento culposo y no al advenimiento del anotado suceso. Culpa e imprevisibilidad, por tanto, en un mismo supuesto fáctico, se excluyen tajantemente.

Así pues, resulta mucho más razonable entender por imprevisible aquello que, pese a que pueda haber sido imaginado con anticipación, resulta súbito o repentino o aquello que no obstante la diligencia y cuidado que se tuvo para evitarlo, de todas maneras acaeció, con independencia de que hubiese sido mentalmente figurado, o no, previamente a su ocurrencia. En la dirección señalada marcha, por lo demás, la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la cual ha matizado la rigurosidad de las exigencias que, en punto a lo “inimaginable” de la causa extraña, había formulado en otras ocasiones:

(...).

Y, por otra parte, en lo relacionado con (iii) la exterioridad de la causa extraña, si bien se ha señalado que dicho rasgo característico se contrae a determinar que aquella no puede ser imputable a la culpa del agente que causa el daño o que el evento correspondiente ha de ser externo o exterior a su actividad, quizás sea lo más acertado sostener que la referida exterioridad se concreta en que el acontecimiento y circunstancia que el demandado invoca como causa extraña debe resultarle ajeno jurídicamente, pues más allá de sostener que la causa extraña no debe poder imputarse a la culpa del agente resulta, hasta cierto punto, tautológico en la medida en que si hay culpa del citado agente mal podría predicarse la configuración —al menos con efecto liberatorio pleno— de causal de exoneración alguna, tampoco puede perderse de vista que existen supuestos en los cuales, a pesar de no existir culpa por parte del agente o del ente estatal demandado, tal consideración no es suficiente para eximirle de responsabilidad, como ocurre en los casos en los cuales el régimen de responsabilidad aplicable es de naturaleza objetiva, razón por la cual la exterioridad que se exige de la causa del daño para que pueda ser considerada extraña a la entidad demandada es una exterioridad jurídica, en el sentido de que ha de tratarse de un suceso o acaecimiento por el cual no tenga el deber jurídico de responder la accionada”(119) (resaltado fuera de texto).

69. Por otra parte, a efectos de que opere el hecho del tercero como eximente de responsabilidad, es necesario aclarar, en cada caso concreto, si el proceder ¾activo u omisivo¾ de este tuvo, o no, injerencia y en qué medida, en la producción del daño. En ese orden de ideas, resulta dable concluir que para que el hecho del tercero tenga plenos efectos liberadores de la responsabilidad estatal, es necesario que la conducta desplegada por este sea tanto causa del daño, como la raíz determinante del mismo, es decir, que se trate de la acción determinante, pues en el evento de resultar catalogable como una concausa en la producción del daño no eximirá al demandado de su responsabilidad y, por ende, del deber de indemnizar, aunque, eso sí, habrá lugar a rebajar su reparación en proporción a la participación del tercero.

69.1. Es acertado que algunas decisiones sostengan que no se requiere que el hecho del tercero sea culposo para que proceda como eximente, y por otra parte, se tiene como exigencia que la causa (a actuación del tercero) sea adecuada. También se indica que corresponde a la entidad demandada probar los elementos constitutivos de este eximente de responsabilidad(120).

69.2. La problemática que plantea el hecho del tercero radica en su análisis desde la óptica de la causalidad, o bien en el marco de la tendencia moderna de imputación objetiva, o en la construcción de los deberes positivos del Estado. Sin embargo, la tendencia es a reducir la discusión a la determinación de las condiciones para que el hecho del tercero opere, y si cabe exigir que se reúnan las mismas condiciones que para la fuerza mayor. Esto resulta equivocado, si nos atenemos a los presupuestos inicialmente tratados en la ponencia, ya que sería valorar el hecho del tercero desde la perspectiva propia al debate de la causalidad, de la determinación de si causalmente como eximente tiene la entidad para producir la ruptura de la “superada” relación de causalidad, cuyo lugar en el juicio de imputación que se elabora en la actualidad está en el ámbito fáctico de la imputabilidad del Estado(121).

69.3. Pero, ¿cómo superar el tratamiento causalista del hecho del tercero? En primer lugar, debe decirse que fruto de la constitucionalización de la responsabilidad extracontractual del Estado, la concepción del hecho del tercero como eximente no debe convertirse en elemento que no permita hacer viable el contenido del artículo 90 de la Carta Política, sino que debe advertirse que en la situación en la que se encuentra Colombia, de conflicto armado interno, no puede entronizarse como supuesto eximente el hecho del tercero, ya sea ligado a los presupuestos (equivocados) de la fuerza mayor (imprevisibilidad e irresistibilidad), o a la naturaleza de la actividad, o la relación del sujeto que realiza el hecho dañoso, sino que debe admitirse, o por lo menos plantearse la discusión, de si cabe imputar, fáctica y jurídicamente, al Estado aquellos hechos en los que contribuyendo el hecho del tercero a la producción del daño antijurídico, se logra establecer que aquel no respondió a los deberes normativos, a los deberes positivos de protección, promoción y procura de los derechos de los administrados, y de precaución y prevención de las acciones de aquellos que encontrándose al margen de la ley buscan desestabilizar el orden democrático y, poner en cuestión la legitimidad de las instituciones(122).

69.4. Las anteriores premisas derivan en las siguientes cuestiones:

69.4.1. El Estado no es un asegurador universal, simplemente obedece a unas obligaciones que se desprenden del modelo de Estado social y democrático de derecho que exige ya no solo la garantía de los derechos y libertades, sino su protección eficaz, efectiva y la procura de una tutela encaminada a cerrar la brecha de las debilidades del Estado, más cuando se encuentra en una situación singular como la de Colombia de conflicto armado interno, que representan en muchas ocasiones violaciones sistemáticas, o la aceptación de las mismas por parte de actores que no haciendo parte del Estado, no dejan de ser ajenos a la problemática de la responsabilidad extracontractual del Estado(123).

69.4.2. De acuerdo con la idea del “tercero” en el marco de un conflicto armado interno, no hay duda que no se requiere que haya un acuerdo o una “connivencia” entre el Estado y los terceros que producen violaciones sistemáticas a los derechos humanos. En este sentido, la concepción del hecho del tercero debe superar como hipótesis la necesidad de determinar un vínculo material u orgánico para que pueda atribuirse la responsabilidad, ya que lo sustancial es el rol que juega la administración pública, su “posición de garante de vigilancia”, de la que derivan todos los deberes de actor llamado de evitar, a ofrecer la protección debida a corresponderse con los deberes positivos, y que implica que debe actuar frente a situaciones que amenacen o puedan desencadenar un daño como consecuencia de las acciones de terceros, sino que sea admisible permitir que opere como cláusula de cierre de la eximente que se trate de actos indiscriminados, o que deba contarse con la verificación de la misma amenaza, sino que es el Estado el llamado a ejercer una intervención mucho más profunda ante fenómenos de violencia, o de insurgencia que tiene plenamente definidos(124).

69.4.3. Debe tenerse en cuenta, también, que el “Estado será responsable de los actos de particulares si los órganos del Estado hubieran podido actuar para prevenir o reprimir el comportamiento de estos, o si existiese una relación de hecho específica entre la persona o entidad que observó el comportamiento y el Estado”(125).

69.4.4. Las obligaciones de prevención se conciben por lo general como obligaciones de realizar los máximos esfuerzos, es decir, que obligan a los Estados a adoptar todas las medidas razonables o necesarias para evitar que se produzca un acontecimiento determinado, aunque sin garantizar que el acontecimiento no vaya a producirse, la violación de una obligación de prevención puede ser un hecho ilícito de carácter continuo(126).

69.4.5. Generalmente se trata de casos en los que el Estado complementa su propia acción contratando o instigando a personas privadas o a grupos que actúen como auxiliares, pero sin pertenecer a la estructura oficial del Estado(127).

69.4.6. El hecho del tercero no es una causal que permita al juez crear una regla general como máxima, sino que, por el contrario, lo invita a analizar, teniendo en cuenta las especiales condiciones del Estado colombiano, cuándo, en qué medida, y bajo qué proporcionalidad el Estado estaría llamado a responder, o con otras palabras, le sería atribuible (fáctica y jurídicamente) un daño antijurídico producido por un tercero, sin acudir a verificar los vínculos o relaciones de este con la administración pública, sino a partir de la exigencia máxima de la tutela de la víctima como premisa de la responsabilidad extracontractual del Estado en la visión moderna y humanista(128).

69.4.7. Sin duda, el tratamiento que se pueda dar la hecho del tercero en la visión propia a los tiempos que corren, no permite que sigamos anclados en el modelo clásico causalista, y nos centremos en la vocación que el instituto de la responsabilidad debe atender: herramienta complementaria para tutela de los derechos de los administrados, especialmente de los derechos humanos; factor de convivencia y del logro de la paz, y; instrumento que permita la aplicación de una justicia redistributiva donde sea el principio de solidaridad el que opere, no la visión individualista propia a los orígenes del mismo instituto(129).

69.4.8. El hecho del tercero debe convertirse en una excepción a la regla general de la primacía de la víctima en la determinación de la responsabilidad extracontractual del Estado, como criterio garantístico, finalístico y principal para dotar al Estado de una herramienta con vocación preventiva, no simplemente como verificación de hechos que sistemáticamente se producen y no tienen eco en la actividad del Estado para procurar tratarlos, superarlos y, así alcanzar la reconciliación nacional(130).

70. Respecto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos el 21 de noviembre de 1997, los medios probatorios dan cuenta (examinada la prueba documental y trasladada contrastadamente) que la víctima Asceneth Sánchez Londoño transitaba en esa fecha por la carrera cuarta con calle 18, esquina, de la ciudad de Ibagué cuando se produjo un cruce de disparos entre personas que había cometido un ilícito y miembros de la Policía Nacional quienes desplegaban un procedimiento policial para su detención (puede verse el Informe de 21 de noviembre de 1997, suscrito por el comandante del Escuadrón Motorizado de Vigiliancia del sector bancario de Ibagué M-50(131), la resolución de 26 de noviembre de 1997 de la Fiscalía Dieciséis de la Unidad Primera de Patrimonio Económico).

70.1. De acuerdo con los informes, declaraciones y experticios realizados a instancias del proceso penal, cursado en contra de las personas que cometieron el ilícito por el que se desencadenó el procedimiento policial, se sabe que tanto estos como los miembros de la Policía Nacional que participaron hicieron uso de sus armas, concluyéndose: (1) los terceros sí portaban armas y las emplearon el día de los hechos en la comisión de un ilícito [lo que se deduce de contrastar las siguientes pruebas: respuesta al poligrama 0366 y orden 0725 del 250520 del comandante de la Subestación de Banderas(132); el estudio de balística realizado por el Grupo de Criminalística del DAS, seccional Tolima, de 3 de diciembre de 1997(133); el análisis de absorción atómica realizado por el Laboratorio de Química del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses(134), en el que resultó positivo para tres de las personas que cometieron el ilícito —José Cediel Espinosa Espinel, Marco Uriel Bustos y Alexander Cifuentes Durán—; el oficio 45047 de 13 de diciembre de 1998 de la asesora jurídica del departamento de control de comercio de armas del Ministerio de Defensa(135), con el que se verificó que a nombre de Marco Uriel Bustos aparecían registradas dos armas; el estudio balístico del 3 de febrero de 1998 realizado por el Grupo de Balística(136); puede verse los hechos que sirvieron de sustento para el acta de la diligencia de sentencia anticipada a la que se acogió Sabino Díaz Pinzón, uno de los implicados en los hechos(137)); y, (2) sin embargo, no fue arma alguna de los implicados en la comisión del ilícito las que produjeron las lesiones de la víctima Asceneth Sánchez Londoño (lo que se deduce de contrastar las siguientes pruebas: el estudio de balística realizado por el Grupo de Criminalística del DAS, Seccional Tolima, de 3 de diciembre de 1997; el estudio balístico del 3 de febrero de 1998 realizado por el Grupo de Balística; la sentencia de 3 de marzo de 1999, proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Ibagué, en la que se constató que las lesiones de la víctima Sánchez Londoño no fueron ocasionados por disparos de revólveres, lo que respaldaba la versión que fueron los miembros de la Policía Nacional los que le dispararon(138); y, la providencia de 16 de diciembre de 1999 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué —Sala de Decisión Penal— con la que se resolvió absolver a los procesados por las lesiones personales dolosas ocasionadas a Asceneth Sánchez Londoño, al no haberse demostrado que la las mismas fueron ocasionadas con las armas que portaban los procesados(139)).

70.2. Examinadas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se produjo el daño antijurídico, concretamente las lesiones padecidas en la integridad física de Asceneth Sánchez Londoño, con base en el estudio contrastado y crítico de los medios probatorios, la Sala concluye que el hecho del tercero, consistente en el accionar de las personas que participaron en el ilícito que provocó la acción, procedimiento o despliegue policial no es determinante, ni materialmente permite establecer la relación directa con el daño antijurídico acaecido, de manera tal que no se cumple con lo elementos ordinarios de tal eximente, especialmente con la ajenidad de la acción respecto de aquella realizada por los miembros de la Policía Nacional, por lo que concluye la Sala que no operó el hecho del tercero como eximente de responsabilidad para el caso en concreto.

71. Es esto lo que induce a que la Sala, más allá de la causalidad como fundamento, a construir como precedente la necesidad de hacer tanto un análisis fáctico, como un análisis empírico que permita dilucidar con un juicio de valor la posibilidad de imputar o atribuir la responsabilidad de resarcir el perjuicio causado a la administración pública demandada(140), de manera que el análisis no solo se remita a la discusión de la carga de prueba, sino a la necesidad valorar conjunta y conglobadamente los elementos fácticos, jurídicos, probatorios y filosóficos que permitan dilucidar el fundamento de imputación aplicable al caso en concreto.

7.4. La imputación en el caso en concreto.

72. De acuerdo con el acervo probatorio, valorado conjunta, armónica y coherentemente, se encuentra probado que el día 21 de noviembre de 1997 los agentes de policía de la patrulla 368, patrulla 204, patrulla móvil 11, patrulla 409 y patrulla motorizada M-50 procedieron a contrarrestar el ilícito que estaban cometiendo varios delincuentes —hurto—, actuación propia de la actividad normal de los agentes de la Fuerza Pública, que tienen encomendada la protección de la vida, honra y bienes de los ciudadanos.

73. Durante el enfrentamiento de la fuerza pública con los antisociales, se produjeron disparos por parte de los policías y de los ladrones, tal como dan cuenta el informe rendido por el comandante del escuadrón motorizado de vigilancia al sector Bancario de Ibagué —M-50 y el estudio balístico realizado a las armas de los delincuentes— I) Revólver Indumil, Scorpio, 38 largo IM-7002S con cuatro cartuchos y dos vainillas para el mismo; II) Revólver marca Ruger, calibre 38 largo, número 160-04979, con dos cartuchos y cuatro (4) vainillas para el mismo y una chapuza. III) Un proyectil encamisado para estudio, pruebas que muestran claramente que tanto unos como otros accionaron sus armas de fuego.

74. A efectos de determinar el régimen de responsabilidad aplicable al caso en concreto y dado que la demandante en su escrito de demanda manifestó que: “Uno de los disparos hechos por personal de la Policía alcanzó el rostro de Asceneth Sánchez Londoño, lesionándola gravemente”; mientras que el extremo contrario de la litis, es decir, el demandado en su escrito de apelación expuso lo siguiente: “se encuentra demostrado que las lesiones personales causadas a la mencionada señora no fueron causadas con arma de dotación oficial sino con la que portaba uno de los delincuentes”; el debate se centrara en determinar la calidad del arma con la cual se generaron las lesiones a la señora Asceneth Sánchez Londoño; esto es, si se trató de un arma de dotación oficial o si por el contrario fue utilizada un arma de distinta naturaleza. En este sentido obra el siguiente material probatorio:

74.1. Informe del 21 de noviembre de 1997, suscrito por el comandante del Escuadrón Motorizado de Vigilancia (...) al sector Bancario de Ibagué M-50. Del citado documento la Sala destaca lo siguiente:

“(...) Se inicia la persecución en medio de cruce de disparos que detonaron en varias oportunidades (...) Una mujer mayor de edad resulta herida con arma de fuego en el rostro, cuando transitaba a pie como transeúnte en medio del cruce de disparos sobre la carrera 4ª estadio calle 18 esquina (...) se produce la captura del delincuente que llevaba consigo el dinero hurtado que se recuperó (sic) en su totalidad en el bolso y se le incauta también un revólver con munición disparada y sin disparar; otros dos delincuentes son capturados en la persecución y cruce de disparos (...) otros sujetos también son retenidos (...) a los dos capturados después del primero, se les incauto un revólver niquelado con munición disparada y sin disparar a los últimos dos retenidos no se les incautó arma.

(...).

Dejo a disposición a tres persona (sic) 1- Sabino Díaz Pinzón (...) Se le incautó revólver Llama Scorpio Indumil calibre 38 especial pavonado cañon (sic) corto serie IM 7002S cachas en madera originales se ve nuevo bien de conservación, cargado con dos cartuchos y cuatro vainillas de cartuchos disparados sin permiso para porte ni tenencia legal. 2) Marco Uriel Bustos Antolines (...) se le incautó revólver Ruger Sturm Indumil Colombia, niquelado, calibre 38 largo (...)” (fls. 62 a 68, cdno. 3 de pruebas).

74.2. Estudio balístico del 3 de febrero de 1998 realizado por el grupo balística forense de la división de criminalística de la dirección general de investigaciones del Departamento Administrativo de Seguridad mediante el cual se concluyó:

“(...) Conclusiones

1. Cuatro vainillas de las recibidas para estudio o incriminadas (I), Marca Indumil, fueron percutidas con el revólver marca Llama, modelo Scorpio, calibre 38 especial, número 7002S

2. La vainilla incriminada marca Cavim, fue percutida en el revólver marca Ruger, calibre. 38 especial, número 160-04979.

3. La restante vainilla incriminada, no reúne los suficientes puntos característicos, que permitan determinar identidad con las vainillas patrón.

4. El proyectil incriminado no se corresponde con las vainillas por ser de diferente calibre (9 milímetros) y fue disparado en una subametralladora o pistola de su mismo calibre, de las cuales se hayan las marcas Ingram, Hekler & kouch (MP5), Browning, Ceska (C.Z) entre otras (...)” (fls. 446-448, cdno. de pruebas).

74.3. La sentencia del 3 de marzo de 1999 proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Ibagué mediante la cual se condenó a los señores Marco Uriel Bustos Antolines, José Cediel Espinosa Espinel y Sergio Gerardo Galvis Bautista a 68 meses de prisión como coautores de los delitos de hurto agravado, porte ilegal de armas y lesiones personales. De la citada providencia esta Sala destaca lo siguiente:

“(...) Tampoco comparte el criterio de las lesiones en la persona de Aseneth Sánchez Londoño, porque existiendo un estudio material sobre las armas incautadas dentro del proceso, vainillas recolectadas en las primeras pesquisas, como dictámenes medio (sic) legales de los cuales se deduce y está en el expediente, que las lesiones de la mencionada señora no fueron causadas por proyectiles disparados por revólveres, sino por arma semiautomática pistola o subametralladora, respalando (sic) la versión de la ofendida cuando afirma que fueron los policiales los que la hirieron”.

(...) El lesionamiento de Aseneth Sánchez Londoño, quien transitaba por el lugar en el momento que se desarrollaban los hechos, y, que si bien de acuerdo al estudio balístico emanado de la División de Criminalística Forense, su lesión no fue provocada con las armas de los agentes del delito, no se puede soslayar que estas se produjeron dentro del desarrollo de los acontecimientos, en virtud a la acción desplegada por los procesados, que al verse sorprendidos por la fuerza pública decidieron enfrentarse con esta, disparando el arama (sic) de fuego que portaban, tal como lo plasma la realidad procesal (...) (fls. 973-1000, cdno. de pruebas, subrayado y negrita fuera del texto original).

74.4. La providencia del 16 de diciembre de 1999 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué —Sala de Decisión Penal— mediante la cual se resolvió: “Absolver a los procesados Marcos Uriel Bustos Antolines, Jose Cediel Espinosa Espinel y Sergio Gerardo Galvis Bautista, de los cargos que se les formuló en la resolución de acusación (sic) dictada en este proceso, por el hecho punible de “lesiones personales dolosas” en la señora Azeneth Sánchez Londoño”. La anterior decisión se adoptó con fundamento en lo siguiente:

“(...) Y en lo que atañe con el delito de “lesiones personales” cometido en la refriega de la huida a la señora Azeneth Sánchez Londoño, y que también fue imputado a todos los procesados, considera la Sala que son razonables y por ende, de recibo, las críticas formuladas sobre este aspecto a la sentencia, puesto que no se compadece con la lógica probatoria que se desprende del proceso y la hermenéutica jurídica aplicable, que de una parte sostenga el juez a quo en la aludida sentencia, que si bien es cierto, de acuerdo con el estudio de balística allegado al proceso, se demostró que tal lesión no fue ocasionada con las armas que portaban los asaltantes aquí procesados, argumente, de otro lado, que “no se puede soslayar que estas se produjeron dentro del desarrollo de los acontecimientos, en virtud de la acción desplegada por los procesados, que al verse sorprendidos por la fuerza pública, decidieron enfrentarse con esta, disparando el arma de fuego que portaban, tal como lo plasma la realidad procesal”, pues atenta contra elementales principios del derecho penal que desquician la estructura legal del proceso, por lo que también debe modificarse la sentencia en este punto, absolviéndose de dicho cargo a todos los procesados” (fls. 777-791, cdno. de pruebas).

75 Del análisis de los medios de prueba previamente señalados se concluye que: (1) el proyectil calibre 9 mm que fue extraído del rostro de la Señora Asceneth Sánchez Londoño fue disparado por una Subametralladora o pistola de su mismo calibre; (2) los sujetos activos de la comisión del delito en el momento de su captura portaban un revólver marca Llama, modelo Scorpio, calibre 38 especial y un revólver marca Ruger, calibre 38; y (3) los agentes de la Policía Nacional en día de ocurrencia de los hechos portaban como armas de dotación oficial subametralladoras (Uzy) calibre 9 mm, haciendo uso de las mismas con la finalidad de repeler el ataque de los delincuentes.

76. Luego del análisis contrastado de la prueba, la Sala llega a la conclusión que en el presente asunto el daño antijurídico ocasionado a la víctima Asceneth Sánchez Londoño, consistente en las lesiones a su integridad física, es imputable fáctica y jurídicamente a las entidades demandadas, y especialmente a la acción, despliegue y procedimiento policial realizado el 21 de noviembre de 1997 por miembros del Escuadrón Motorizado de Vigilancia del sector bancario M-50 de la ciudad de Ibagué, quienes al contrarrestar la acción delincuencial de varios sujetos que acaban de cometer un ilícito en contra de Elvira Quesada Díaz y Viviana Quesada Díaz, accionaron sus armas automáticas y semiautomáticas y produjeron un cruce de disparos en el que resultó lesionada la víctima Sánchez Londoño. Los estudios de balística realizados, y su valoración por la jurisdicción penal le indican a la Sala que no las mismas no se produjeron por disparos procedentes de los revólveres que portaban los delincuentes, sino por otro tipo de arma que estaba en cabeza de miembros de la unidad policial que atendió la situación, lo que permite corroborar con certeza que fue dicha acción, despliegue o procedimiento policial la determinante para la producción del daño antijurídico a la víctima, lo que lleva a confirma, con base en estos argumentos, la decisión del a quo que declaró la responsabilidad de las entidades demandadas.

75.(sic) Para la Sala, dicho daño antijurídico es atribuible jurídicamente a las entidades demandadas, si se tiene en cuenta que en el desarrollo de la acción, despliegue y procedimiento policial se concretaron dos fundamentos para su imputación: (1) desde la perspectiva del uso o disposición del arma como elemento riesgoso, se entiende, siguiendo la jurisprudencia de la Sección Tercera, establecida la existencia de los elementos indispensables para proceda a declararse la responsabilidad extracontractual de la administración pública fundada en el fundamento objetivo del riesgo excepcional, ya que en el caso en concreto al tratarse del uso de armas de dotación oficial, o de actividades en las que se utilicen las mismas, su análisis deriva en las siguientes conclusiones: a) la existencia del daño o lesión patrimonial o extrapatrimonial, cierto y determinado (o determinable), que se ocasiona a la víctima Asceneth Sánchez Londoño; b) se trata de la utilización de armas de dotación oficial, por parte de miembros del Grupo Motorizado de Vigilancia para el sector bancario de Ibagué, pertenecientes a la Policía Nacional, quienes las emplearon en ejercicio de sus funciones, y; c) la relación material entre esta y el daño producido como consecuencia directa de la utilización de las armas como elemento que denota peligrosidad.

76. Con base en los anteriores argumentos, la Sala confirma la decisión del a quo de declarar la responsabilidad de las entidades demandadas por el daño antijurídico padecido por la víctima Asceneth Sánchez Londoño, en los hechos acaecidos el 21 de noviembre de 1997 en la ciudad de Ibagué.

77. Luego, se estudia si procede confirmar, modificar o revocar la decisión del a quo de imponer la reparación de los perjuicios morales y materiales, por concepto de lucro cesante, y si cabe reconocer aquellos invocados por perjuicio fisiológico y daño estético, que fueron objeto de la apelación.

8. Perjuicios.

8.1. Operó la indemnización integral en el proceso penal.

78. La Sala debe examinar si demostrado el daño antijurídico e imputado a las entidades demandadas, procede la indemnización de los perjuicios invocados en la demanda y reconocidos en la sentencia de primera instancia, dado que se produjo en la instancia del proceso penal, cursado por los mismos hechos acaecidos el 21 de noviembre de 1997, la indemnización integral en favor de la víctima Asceneth Sánchez Londoño. Para ello, se procede a examinar ciertos elementos del recurso de apelación, y a contrastar las pruebas obrantes en el plenario.

78.1. El Tribunal Administrativo del Tolima mediante sentencia de 14 de abril de 2004 reconoció las siguientes sumas de dinero:

Perjuicios materiales (lucro cesante) para Asceneth Sánchez Londoño

 

SMLMV de 1997Días de incapacidadLucro cesante
$ 6.794.2045$ 305.739.00

 

Perjuicios morales

 

NombreCantidad en SMLMVTotal ($ )
Asceneth (sic) Sánchez Londoño (lesionada)7026’060.000.00
Mayra Alejandra Rodríguez Sánchez (hija)5017’900.000.00
Ángela Ximena Rodríguez Sánchez (hija)5017’900.000.00

 

78.2. Del recurso de apelación presentado por la entidad demandada —Policía Nacional— se puede extraer lo siguiente:

“(...) Máxime que las lesionadas fueron indemnizadas tal y como esta (sic) probado dentro del expediente penal a folio 71 donde aparte de hacerse entrega del dinero recuperado en su totalidad por parte de la Fuerza Pública, existe manifestaciones de las lesionadas Elvira Quezada Díaz y Asceneth Sánchez Londoño bajo juramento de que fueron resarcidas de los perjuicios ocasionados (fls. 19 y106, cdno. original);

(...) Sin embargo, en escrito a folio 7 Frente (sic) del 2º cuaderno principal, el defensor de los procesados solicita al señor Juez cuarto Penal del Circuito, la cesación de procedimiento a favor de sus procesados respecto al punible de lesiones personales que se le imputa a los mismos, en razón a que las ofendidas han desistido de la acción penal y civil a que hubiere lugar, en razón a haber sido indemnizadas respecto de los perjuicios materiales y materiales (sic) ocasionados con tal hecho; la cual fue negada mediante providencia del 28-08-98 pero por improcedente según lo contemplado en el artículo 342 del Código de Procedimiento Penal, en relación con la incapacidad y las secuelas (...)”.

78.3. Así mismo, mediante sentencia del 3 de marzo de 1999 el Juzgado Cuarto Penal del Circuito resolvió: “(...) Abstenerse, de condenar a Marcos Uriel Bustos Antolines, Jose Cediel Espinosa Espinel y Sergio Gerardo Galvis Bautista, al pago de perjuicios en virtud de lo expuesto en la parte motiva de esta providencia”. Tal determinación fue adoptada por el fallador en atención a lo siguiente:

“(...) E igualmente se encuentran las manifestaciones bajo juramento de las lesiones dentro de estos hechos, Elvira Quezada Díaz y Aseneth Sánchez Londoño, en el sentido de que fueron resarcidas de los perjuicios ocasionados (fls 19 y 106, 2 cdno. original), por lo que en virtud a lo anterior no hay lugar a condenar al pago de los mismos (...)” (fls. 973 a 1000, cdno. de pruebas trasladadas).

78.4. En igual sentido, obra en el expediente dictamen pericial rendido por la perito María Cristina Carvajal Moreno mediante el cual se evaluaron los daños materiales y morales solicitados por el interno Sabino Díaz Pinzón. Del citado documento esta Sala destaca lo siguiente:

“(...) Para tal efecto, no existe dentro del proceso la prueba que acredite los gastos materiales como serían: el lucro cesante, gastos de honorarios profesionales y otros que siempre se acreditan dentro proceso mediante facturas o recibos auténticos. Pues al parecer y de conformidad a lo solicitado por la Fiscalía 16, se accedió a la petición hecha por el procesado Sabino Díaz Pinzón en cuanto que se le avaluaran estos daños y esta corporación seguramente para evitar nulidades futuras y para salir del impase, nombró un perito, pero es muy poco el material probatorio que existe para determinar estos perjuicios (...).

Por lo anterior, y como se dijo en forma clara y concisa no están acreditados los perjuicios materiales, razón por la cual se le puede indemnizar el valor que tenía el salario mínimo al momento del insuceso, tenemos que:

Para el año 1997 era de $ 175.005.oo divididos por 30 días nos da un salario diario de $ 5.733.50 al 28 de febrero de 1998 tenemos 99 días para un total:

De $ 567.616.50 (...)” (fl. 481, cdno. de pruebas).

78.5. También obra en el expediente la continuación del dictamen pericial rendido previamente, de cuyo contenido la Sala extrae lo siguiente:

“(...) Al folio 243 aparece la incapacidad de 45 días en el segundo reconocimiento de la señora Azeneth Sánchez Londoño de 37 años de edad, sin que exista el último examen donde acredite la incapacidad y secuelas definitivas. A esta señora le aparece como secuelas médico legales y que al parecer son definitivas, como la perturbación funcional del órgano de la masticación cuyo carácter se determinará al final del tratamiento. Tenemos que el salario mínimo legal para 1997 era de $ 172.005.oo por 45 días nos da $ 258.007.50.

Se le reconoce para el tratamiento para la recuperación del órgano de la masticación, la suma de un millón quinientos mil pesos m/cte. (...)” (fl. 541, cdno. de pruebas).

78.6. Del proceso penal se trasladó la sentencia de 28 de agosto de 1998 del Juzgado Cuarto Penal del Circuito, en uno de cuyos considerandos estableció:

“(...) Respecto de la pretensión del doctor Efraín Zea Trujillo, si bien es cierto dentro del proceso aparece constancia de haberse indemnizado el valor de los perjuicios ocasionados a la persona que resultara lesionada en los hechos investigados, tambien (sic) lo es de que, de acuerdo al último de los experticios medicolegales (sic) practicado a la ofendida Azeneth (sic) Sanchez (sic) Londoño, la incapacidad provisional se amplía a cuarenta y cinco (45) días, determinándose igualmente como secuelas, una perturbación funcional del órgano de la masticación, cuyo carácter se determinará al final del tratamiento, no es procedente acceder a lo impetrado, en razón a que de acuerdo con lo plasmado por el Artículo (sic) 342 del Código de Procedimiento Penal, el desistimiento del ofendido solo procede cuando la lesión solo produjere incapacidad para trabajar o enfermedad que no pasa de treinta (30) días, caso en el cual la acción penal se extinguirá a petición del mismo” (fls. 857 y 858, cdno. de pruebas trasladadas).

78.7. Obra el oficio 3054, de 1º de abril de 1998, del secretario del jefe de la Unidad de Patrimonio Económico de la Fiscalía General de la Nación, según el cual:

“(...) Conforme a lo dispuesto por la Fiscalía 16 de Patrimonio, en resolución de fecha marzo 31 del presente año, atentamente me permito solicitar a usted, recibir de parte del doctor Pablo Nel Cervera Acero (...) la suma de $ 1’872.677.50 m/cte., por concepto de indemnización (sic) de perjuicios dentro del proceso 4061 que se sigue en contra de Sabino Díaz Pinzón y otos (sic), por el delito de hurto calificado y agravado y otros, del cual es denunciante Elvira Quezada Díaz” (fl. 547, cdno. de pruebas trasladadas).

78.8. Se encuentra, igualmente, el desprendible de solicitud de Actidepósito de la Caja Agraria (fl. 548, cdno. de pruebas trasladadas).

78.9. Se cuenta, además, con la solicitud de libertad provisional radicada el 1º de abril de 1998 del defensor se Sabino Díaz Pinzón, en el siguiente sentido:

“(...) 1. Tal como consta en el plenario mi poderdante de forma voluntaria quiso indemnizar los perjuicios ocasionados con el hecho que se investiga, por tal razón la Fiscalía nombro (sic) como perito a la Señora (sic) María Cristina Carvajal Moreno, quien tasara en forma definitiva los perjuicios en la suma de $ 1’872.677.50, discriminados así:

a) Para la perjudicada (sic) Elvira Quesada Díaz la suma de $ 114.670.oo, en razón a la incapacidad que le aparece en el dictamen médico legal.

b) Para la ofendida Acened (sic) Sánchez Londoño, la suma de $ 258.007.50 por la incapacidad médico legal.

c) La suma de $ 1’500.000.oo según el perito para la recuperación, SIC (tratamiento cierre del órgano de la masticación)” (fl. 549, cdno. de pruebas trasladadas).

78.10. Así mismo, está la resolución de 3 de abril de 1998 de la Fiscal de la Unidad de Patrimonio Económico, seccional Ibagué, que negó la libertad provisional solicitada por Sabino Díaz Pinzón, de la que cabe tener en cuenta los siguientes argumentos:

“(...) Conforme a lo peticionado y probado dentro de la instructiva, tenemos, que sin entrar en cuestionamientos, respecto de la consignación hecha por Sabino Díaz Pinzón, la que en sentir de los memorialistas constituye un resarcimiento integral de los daños y perjuicios ocasionados con el actuar delictivo, cuando el dictamen pericial, rendido por el perito evaluadora (sic) no se ha corrido traslado por lo menos a la parte perjudicada con el hecho punible, es decir, no ha sido controvertida en el proceso y por lo mismo no puede ser tenida como prueba dentro del mismo; los encartados no son acreedores al beneficio invocado, si tenemos en cuenta que además del delito de hurto en que se encuentran incursos, también lo están por los injustos de lesiones personales y porte ilegal de armas” (fls. 561 y 562, cdno. de pruebas trasladadas).

78.11. Finalmente, obra en el plenario escrito de desistimiento presentado por la señora Asceneth Sánchez Londoño mediante el cual indicó:

“(...) Aseneth Sánchez Londoño, en mi calidad de denunciante y ofendida respecto a las lesiones personales, dentro del proceso de la referencia, manifiesto al señor Juez que desisto de toda acción penal y civil seguida en contra de los sindicados Marcos Uriel Bustos y Cediel Espinosa en razón de las sumarias mencionadas por lo siguiente:

a) En ningún momento fueron los mencionados Señores quienes causaron las lesiones a mi integridad personal, si no (sic) al contrario fui herida por un proyectil disparado de un arma de un agente de la Policía Nacional, los aquí sindicados ni dispararon ni me lesionaron de alguna forma.

b) Así mismo he sido resarcida plenamente, por todos los daños y perjuicios materiales y morales que fueron causados con la comisión del delito (...)” (fl. 847, cdno. de pruebas).

79. Abordado lo anterior, esta Sala observa que del material probatorio obrante en el plenario es posible concluir que la señora Asceneth Sánchez Londoño fue indemnizada en sede del proceso penal en razón de los perjuicios materiales y morales causados como consecuencia de la lesión sufrida por un valor de un millón ochocientos setenta y dos mil seiscientos setenta y siete pesos con cincuenta centavos ($ 1.872.677.50). De lo anterior da cuenta la consignación efectuada en la caja agraria, específicamente en la cuenta de la Fiscalía 16 de la Unidad de Patrimonio Económico (fls. 547 y 548, cdno. de pruebas).

80. Siguiendo la doctrina, cabe afirmar que uno “de los aspectos de mayor discusión doctrinal y jurisprudencial en materia de acciones indemnizatorias como la reparación directa es el relativo a la simultaneidad de su ejercicio con otros mecanismos procesales de similar naturaleza como es básicamente el de la acción civil así sea ejercida ante la jurisdicción ordinaria o ante la justicia penal cuando el daño provenga de un acto delictivo de un servidor público. La discusión gira en torno a evitar que se obtengan por el afectado más de dos indemnizaciones con fundamento en un mis hecho afectante, rompiendo de esta forma con las razones del principio indemnizatorio y obteniendo un enriquecimiento inmerecido y desproporcionado con el perjuicio sufrido, lo cual a todas luces resulta contrario a las bases constitucionales de la responsabilidad. Frente a esta situación la jurisprudencia del Consejo de Estado no ha sido uniforme. Inicialmente la corporación compartió la tesis según la cual el que se dirigiera a la justicia penal o a la ordinaria civil no podía acudir ante el contencioso administrativo para reclamar indemnización del Estado. Con posterioridad la reconsideró en algunas providencias permitiendo demandar la indemnización ante el juez administrativo siempre y cuando se descontara al actor la suma reconocida por el juez penal. Así mismo sostuvo que se aceptaba la acción de reparación directa contra la entidad para que indemnizara totalmente pero solo si el funcionario citado al proceso penal no había indemnizado efectivamente a las víctimas(141). Esto es, de posiciones férreas en torno a la imposibilidad del uso de las varias acciones indemnizatorias frente a un mismo caso, ha pasado en los últimos años a aceptar una posiciones intermedias en búsqueda de garantizar a la víctima una reparación integral, a través de la plena indemnización de los daños y perjuicios ocasionados, cuando quiera que esto no ha sido posible en los otros procesos, principalmente si se intentó la reparación por vía de la acción civil dentro del proceso penal, abriendo así las puertas al ejercicio de las diversas acciones reparatorias respecto del mismo caso(142). En providencia de 2001, la corporación asumió una posición mucho más garantística y proteccionista de las víctimas frente a la reparación integral, al sostener que en todo caso no resulta incompatible el ejercicio de la acción de reparación directa con las acciones civiles. Esta tesis con la cual se rectifica toda discusión inicial sobre el problema dispone que quien se ha constituido en parte civil dentro un proceso penal, igualmente puede demandar ante la jurisdicción contencioso administrativa, con el fin de perseguir la plena indemnización de los daños y perjuicios ocasionados a la víctima, cuando quiera que hubiese sido afectada a la vez por culpa grave o dolo del agente y falla del servicio. Ahora bien, con el fin de evitar decisiones contrarias al principio reparador de la indemnización, en el evento de haberse pagado lo correspondiente en el ejercicio de la acción civil, la entidad demandada está obligada, en defensa del patrimonio público, a excepcionar el pago efectuado de la indemnización probando en el proceso o al momento de cubrir el monto de la condena que el funcionario citado en el proceso penal pagó totalmente el monto de los daños tasados por el juez penal; ahora, si prueba que el funcionario pagó parcialmente, a la entidad le asiste el derecho de descontar la suma cubierta por aquel. De lo contrario deberá pagar la totalidad de la indemnización impuesta por el juez administrativo, en una conciliación o en cualquier otra providencia”(143).

81. Para la sala, el caso bajo estudio no configura un evento de acumulación de compensaciones, lo que se vislumbra de los hechos analizados es la configuración de un suceso de responsabilidad solidaria originado en virtud de la ley, específicamente del artículo 2344 del Código Civil, según el cual se origina una obligación solidaria(144), que se produce en los eventos en que el daño es causado por dos o más personas, estos son responsables solidariamente ante el acreedor (solidaridad pasiva(145)(146)).

81.1. Al respecto, no sobra recordar que de conformidad con lo dispuesto por del artículo 1568 de la misma normatividad civil, por regla general las obligaciones plurales se adquieren de manera conjunta, es decir, que “[e]n general cuando se ha contraído por muchas personas o para con muchas la obligación de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, solo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crédito”. Sin embargo, la misma norma en su inciso final, prevé la excepción a dicho canon mediante la institución de las obligaciones solidarias o in solidum, según las cuales, en virtud de la convención, del testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda(147).

82. Del análisis contrastado de los medios probatorios, de su encuadramiento en la argumentación anterior, lleva a la Sala a concluir: (1) se demostró que en el proceso penal la víctima Asceneth Sánchez Londoño fue indemnizada por el lucro cesante y por los perjuicios derivados de la pérdida funcional, como fue valorado por dictamen pericial, sostenido en las solicitudes de los defensores de los procesados y se constató en las resoluciones judicial de la Fiscalía y de la jurisdicción penal de conocimiento; (2) se sabe que en la demanda se presentaron pretensiones indemnizatorias tanto por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, como por perjuicio fisiológico y estético, que ya fueron objeto de reparación a instancias del proceso penal, de manera tal que a las entidades demandadas les asiste el derecho a ser descontadas dichas sumas, para que no se produzca una indebida indemnización que represente incumplir con el principio reparatorio en el que se sustenta el régimen de responsabilidad del Estado; (3) se demostró la consignación de las sumas que por concepto de reparación, de los rubros indemnizatorios indicados, fueron reconocidas a la víctima Sánchez Londoño, como se constata con el desprendible de consignación en la Caja Agraria; y, (4) sin perjuicio de lo anterior, del estudio contrastado del dictamen pericial rendido ante la instancia del proceso penal con los demás medios probatorios, se encuentra que la reparación no fue integral, ya que no se comprendió la pretensión indemnizatoria que por perjuicios morales se demandó ante la jurisdicción contencioso administrativa por la víctima y sus hijas, de manera tal que para lograr la plena, la integral reparación esta Sala está llamada a estudiar el reconocimiento, tasación y reconocimiento de los perjuicios morales para, de manera tal que se logre reparar integralmente a las víctimas.

83. Con base en los anteriores argumentos, la Sala revoca de la sentencia de primera instancia el reconocimiento y liquidación de los perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, y se pronuncia acerca de la negación de la pretensión indemnizatoria que por concepto de perjuicio fisiológico y estético se presentó en la demanda, ya que deben ser objeto de descuento al haber operado la reparación de los perjuicios en el proceso penal cursado, por los mismos hechos acaecidos el 21 de noviembre de 1997, y en favor de la víctima Ascenth Sánchez Londoño, quien es en esta jurisdicción la misma demandante.

84. Una vez desatada la anterior cuestión, la Sala analiza si procede confirmar, modificar o revocar el reconocimiento y tasación de los perjuicios inmateriales, por concepto de perjuicios morales.

8.2. Perjuicios inmateriales.

8.2.1. Perjuicios morales.

85. La parte actora solicitó el reconocimiento de perjuicios morales a favor de Asceneth Sánchez Londoño (lesionada) a razón de 4000 gramos de oro, así mismo a las niñas Mayra Alejandra Rodríguez Sánchez y Ángela Ximena Rodríguez Sánchez (hijas de la lesionada) el valor correspondiente a 4000 gramos de oro para cada una de ellas.

86. En consideración a lo solicitado por el actor, el Tribunal Administrativo de Ibagué mediante sentencia del 14 de abril de 2004 condeno a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional a pagar a los demandantes por concepto de perjuicios morales las siguientes sumas:

Perjuicios morales

 

NombreCantidad en SMLMVTotal ($ )
Asceneth (sic) Sánchez Londoño (lesionada)3026’060.000.00
Mayra Alejandra Rodríguez Sánchez (hija)1517’900.000.00
Ángela Ximena Rodríguez Sánchez (hija)1517’900.000.00

 

87. No obstante el reconocimiento de perjuicios morales a favor de la parte demandante, esta presentó recurso de apelación en contra de la providencia proferida por el a quo, por considerar pertinente el aumento del valor de los perjuicios morales reconocidos en primera instancia. Por tanto, esta Sala se pronunciara en relación con la viabilidad de conceder lo solicitado por el recurrente, previo el análisis de una serie de aspectos que revisten especial importancia en tratándose del reconocimiento de esta clase de perjuicios.

88. Al respecto, la sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 23 de agosto de 2012(148) señaló que en “cuanto se refiere a la forma de probar los perjuicios morales, debe advertirse que, en principio, su reconocimiento por parte del juez se encuentra condicionado —al igual que (sic) demás perjuicios— a la prueba de su causación, la cual debe obrar dentro del proceso”. En la misma providencia se agrega que “la Sala reitera la necesidad de acreditación probatoria del perjuicio moral que se pretende reclamar, sin perjuicio de que, en ausencia de otro tipo de pruebas, pueda reconocerse con base en las presunciones derivadas del parentesco, las cuales podrán ser desvirtuadas total o parcialmente por las entidades demandadas, demostrando la inexistencia o debilidad de la relación familiar en que se sustentan”.

89. Debe, además, como parte de la motivación, examinarse si se acreditó el parentesco debida y legalmente, con los registros civiles, para reconocer los perjuicios morales en cabeza de la víctima y de sus familiares, para lo que procede la aplicación de las reglas de la experiencia, según las cuales se infiere que la muerte, lesión, etc., afecta a la víctima y a sus familiares más cercanos (esto es, los que conforman su núcleo familiar), y se expresa en un profundo dolor, angustia y aflicción, teniendo en cuenta que dentro del desarrollo de la personalidad y del individuo está la de hacer parte de una familia(149) como espacio básico de toda sociedad(150) (el segundo criterio con el que ya cuenta el juez en el momento de reconocer los perjuicios morales tiene que ver con el concepto de familia, que será importante para determinar la tasación y liquidación de los mismos perjuicios, ya que puede apreciarse [de la prueba testimonial): ¿cómo estaba conformada la familia?; ¿qué rol desempeñaba la víctima al interior de su familia?; ¿cómo estaban definidas las relaciones entre la víctima y los demás miembros de la familia?; ¿se trataba de una familia que convivía o no en un mismo espacio?; ¿se trataba de una familia que estaba disgregada, o de una familia fruto de diferentes relaciones de los padres —hermanastros, hermanos de crianza, por ejemplo—?], y de reconocer su existencia bien sea como un derecho prestacional o fundamental(151).

90. Ahora bien, la reciente sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 23 de agosto de 2012(152), sostiene claramente que el “juez contencioso al momento de decidir se encuentra en la obligación de hacer explícitos los razonamientos que lo llevan a tomar dicha decisión, en el entendido que la ausencia de tales argumentaciones conlleva una violación al derecho fundamental del debido proceso” (citando la Sent. T-212/2012, C. Const.).

91. A lo que se agregó, en la misma sentencia una serie de criterios o motivaciones razonadas que debían tenerse en cuenta para tasar el perjuicio moral, partiendo de afirmar que “teniendo en cuenta las particularidades subjetivas que comporta este tipo de padecimiento que gravitan en la órbita interna de cada individuo, sin que necesariamente su existencia corresponda con la exteriorización de su presencia, ha entendido esta corporación que es posible presumirlos para el caso de los familiares más cercanos, dada la naturaleza misma afincada en el amor, la solidaridad y el afecto que es inherente al común de las relaciones familiares, presunción de hombre que, desde luego, es susceptible de ser desvirtuada dentro del proceso”.

92. se concluyó, en la citada sentencia de la Sala Plena de Sección Tercera de 23 de agosto de 2012, que “no puede perderse de vista que de tiempo atrás la jurisprudencia de esta Sala —y de la Corte Suprema de Justicia también—, ha soportado la procedencia de reconocimiento de este tipo de perjuicios y su valoración no solamente con fundamento en la presunción de afecto y solidaridad que surge del mero parentesco, sino que, acudiendo al arbitrium judicis, ha utilizado como criterios o referentes objetivos para su cuantificación la (sic) características mismas del daño, su gravedad y extensión, el grado de afectación en el caso a cada persona, vale decir el conjunto de elementos o circunstancias de hecho que enmarcan la situación del demandante afectado, para, por vía del análisis de conjunto, debidamente razonado, llegar a concretar un monto indemnizatorio determinado que de ninguna manera puede asumirse como algo gracioso, nacido de la mera liberalidad del juez”.

93. Así las cosas, en el caso la Sala encuentra que opera la presunción de aflicción aplicable en razón a que se encuentran plenamente acreditadas las relaciones de parentesco que frente a la víctima adujeron los demandantes en el libelo demandatorio. De tal suerte, se puede extraer con un mínimo de certeza que entre la lesionada Asceneth Sánchez Londoño, y sus hijas Mayra Alejandra Rodríguez Sánchez y Ángela Ximena Rodríguez Sánchez existían relaciones de afecto, cercanía y solidaridad.

94. Visto lo anterior, esta Sala se ocupara de determinar si es procedente aumentar el monto reconocido en primera instancia por concepto de perjuicios morales en favor de los demandantes; toda vez, que en el recurso de apelación interpuesto por estos se solicitó conceder una indemnización de 100 salarios mínimos legales mensuales a favor de la lesionada y elevar proporcionalmente la indemnización para las menores hijas de la demandante. Tal petición se sustentó en los siguientes términos:

“(...) Además las lesiones le generaron secuelas permanentes estéticas y funcionales graves que le impiden desenvolverse normalmente, pues presenta frecuentes dolores de oído, fácil pérdida del equilibrio, imposibilidad de desplazarse rápidamente y de virar de repente, insensibilidad de parte de la piel del rostro. Perdió parte de la dentadura y tiene un diente flojo. Además perdió la simetría del rostro y la visión de su ojo derecho es defectuosa. Por otra parte el tabique de la nariz le quedo torcido (...).

(...) Como consecuencia de las lesiones, de la incapacidad y de las secuelas, Asceneth ha sufrido grandes perjuicios físicos, económicos y morales (...)”.

95. A efectos de establecer si es procedente en el caso sometido a estudio el reconocimiento de un monto mayor al fijado por el fallador de primera instancia, encuentra esta Sala que salvo la presunción de aflicción que opera frente a la lesionada y sus menores hijas como consecuencia de las lesiones padecidas por esta, no obra medio de prueba alguno que permita acreditar lo afirmado por el apoderado judicial de la parte actora y el sufrimiento padecido por la misma y por sus hijas. De acuerdo con la prueba testimonial recaudada se encuentra demostrado: (1) según Jorge Iván Talero la “verdad ella después de ese problema que tuvo estuvo varios meses convaleciente porque el disparo fue en una parte muy importante y yo recuerdo tal vez que la necesitamos una vez y no la localizamos porque ella estuvo muy preocupada con sus problemas y no se (sic) si fue una madrina o una amiga la que le tuvo las niñas o se hizo (sic) cargo de ellas mientras ella salía de ese problema” (fl. 2, cdno. 3 pruebas); y, (2) a su vez, Fernando Rengifo Agudelo afirmó que ella “duró con esa cara muy inflamada por más o menos un mes. En el transcurso de estos dos años y medio ella con relativa frecuencia se queja de dolores de cabeza y con problemas de audición del oído derecho” (fl. 3, cdno. 3 pruebas).

96. Examinada la anterior prueba, se encuentra que son mínimos los elementos con los que cuenta la Sala para discernir la intensidad del perjuicio moral, más allá de la preocupación, la gravedad del daño y la presunción de aflicción, la Sala encuentra como fundamentos razonados para su liquidación el dolor o padecimiento que se causó a la víctima y a sus hijas (de las que se acreditó su parentesco con los respectivos registros civiles de nacimiento): (1) la gravedad o levedad de la lesión, que para el caso en concreto representó una incapacidad definitiva de 45 días y una secuela medicolegal, y (2) su incidencia temporal reflejada en la prueba testimonial, que lleva a concluir que debe ser modificada la indemnización pecuniaria concedida por el a quo de la siguiente manera:

 

NombreSMLMVEquivalente en moneda legal colombiana
Asceneth Sánchez Londoño (víctima directa)40$ 24.640.000.oo
Mayra Alejandra Rodríguez Sánchez (hija)40$ 24.640.000.oo
Ángela Ximena Rodríguez Sánchez (hija)40$ 24.640.000.oo

 

97. Luego, la Sala modificará la sentencia de primera instancia para en su lugar reconocer por perjuicios inmateriales en la modalidad de morales las siguientes sumas: en favor de Asceneth Sánchez Londoño la suma equivalente a cuarenta salarios mínimos legales mensuales vigentes; en favor de Mayra Alejandra Rodríguez Sánchez la suma equivalente a cuarenta salarios mínimos legales mensuales vigentes; y, a favor de Ángela Ximena Rodríguez Sánchez la suma equivalente a cuarenta salarios mínimos legales mensuales vigentes.

9. Costas.

98. Finalmente, la Sala después de examinado el expediente encuentra que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia recurrida, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 14 de abril de 2004, con base en la parte motiva de esta providencia, en los siguientes numerales:

“1. DECLARAR Administrativamente (sic) Responsable (sic) a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, por las lesiones causadas a la demandante, señora Asceneth Sánchez Londoño, en hechos ocurridos el 17 de Noviembre (sic) de 1997 en esta ciudad y de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

3. A este fallo désele cumplimiento en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo”.

2. MODIFICAR la sentencia recurrida, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 14 de abril de 2004, en cuanto al numeral segundo el cual quedará de la siguiente manera: como consecuencia de la responsabilidad patrimonial declarada, se condena a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, al pago por concepto de perjuicios inmateriales, en la modalidad de perjuicios morales de la siguiente manera:

 

NombreSMLMVEquivalente en moneda legal colombiana
Asceneth Sánchez Londoño (víctima directa)40$ 24.640.000.oo
Mayra Alejandra Rodríguez Sánchez (hija)40$ 24.640.000.oo
Ángela Ximena Rodríguez Sánchez (hija)40$ 24.640.000.oo

 

3. REVOCAR la sentencia recurrida, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 14 de abril de 2004, en cuanto al numeral segundo, en su lugar negar la pretensión indemnizatoria por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante.

4. DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.

5. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

6. ABSTENERSE de condenar en costas a la demandada.

7. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE inmediatamente el expediente al tribunal de origen”.

Cópiese, notifíquese, cúmplase”.

(5) La pretensión mayor se estima en setenta millones setecientos cuarenta y dos mil doscientos ochenta ($ 70.742.280), teniendo en cuenta que el actor solicitó por concepto de daño fisiológico o estético la suma equivalente a cuatro mil gramos oro (4.000) y que el valor por gramo oro a la fecha de presentación de la demanda (nov. 24/99) era equivalente a $ 17.685,57.

(6) El Decreto 597 de 1988 dispuso que para que un proceso de reparación directa que inició en el año 1999 tuviere vocación de doble instancia, la pretensión mayor de la demanda debía superar la suma de $ 26.390.000. En el sub lite se instauró la demanda el 24 de noviembre de 1999, cuya pretensión mayor ascendió a los 4.000 gramos oro por concepto de daño fisiológico o estético en favor de la señora Asceneth. Al momento de la presentación de la demanda un gramo oro equivalía a $ 17.685,57, que multiplicado por 4000, arroja un total equivalente a $ 70.742.280. Por tal razón, la acción es susceptible de ser tramitada en segunda instancia.

(7) Sección Tercera, sentencias del 8 de noviembre de 2007, Expediente 32966; de 3 de febrero de 2010, Expediente 18034; de 26 de febrero de 2014, Expediente 37049; de 22 de enero de 2014, expediente, entre otras.

(8) Sección Tercera, sentencia de 22 de abril de 2004, Expediente 14688.

(9) “Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica, y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella”.

(10) Sección Tercera, sentencia de 19 de octubre de 2011, Expediente 19969.

(11) Artículo 168 del Código Contencioso Administrativo: “En los procesos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo se aplicarán en cuanto resulten compatibles con las normas de este Código, las del Procedimiento Civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración”. El artículo 211 de la Ley 1437 de 2011 reza lo siguiente: “En los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en lo que esté expresamente regulado en este Código, se aplicarán en materia probatoria las normas del Código de Procedimiento Civil”. En tanto que el artículo 214 de la Ley 1437 de 2011 establece: “Toda prueba obtenida con violación al debido proceso será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal. Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia necesaria de las pruebas excluidas o las que solo puedan explicarse en razón de la existencia de aquellas. La prueba practicada dentro de una actuación declarada nula, conservará su validez y tendrá eficacia respecto de quienes tuvieron oportunidad de contradecirla”. Sección Tercera, sentencia de 21 de abril de 2004, Expediente 13607.

(12) Sección Tercera, sentencia de 29 de enero de 2004, Expediente 14951.

(13) Sección Tercera, sentencia de 22 de abril de 2004, Expediente 15088.

(14) Sección Tercera, sentencia de 24 de noviembre de 1989, Expediente 5573.

(15) Sección Tercera, sentencias de 14 de abril de 2004, Expediente 15630; de 22 de abril de 2004, Expediente 14877; de 5 de diciembre de 2005, Expediente 15914. “(...) El artículo 229 del mismo código dispone: “Solo podrán ratificarse en un proceso las declaraciones de testigos: “Cuando se hayan rendido en otro, sin citación o intervención de la persona contra quien se aduzcan en el posterior. “Cuando se hayan recibido fuera del proceso en los casos y con los requisitos previstos en los artículos 298 y 299. “Se prescindirá de la ratificación cuando las partes lo soliciten de común acuerdo, mediante escrito autenticado como se dispone para la demanda o verbalmente en audiencia, y el juez no la considera necesaria. “Para la ratificación se repetirá el interrogatorio en la forma establecida para la recepción del testimonio en el mismo proceso, sin permitir que el testigo lea su declaración anterior”. “Conforme a lo anterior, se tiene que los testimonios practicados en un proceso diferente de aquel en el que se pretende su valoración solo pueden ser tenidos en cuenta por el juzgador cuando son trasladados, en copia auténtica, y siempre que hayan sido practicados con audiencia de la parte contra la cual se aducen, o cuando, sin cumplir este último requisito, son ratificados en el nuevo proceso, siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil si no se dan estas condiciones, las pruebas aludidas no podrán apreciarse válidamente (se resalta). “En relación con la indagatoria de un agente estatal, practicada dentro de un proceso penal, debe tenerse en cuenta, adicionalmente, que no puede ser trasladada a un proceso administrativo, ya que no puede valorarse, en ningún caso, como prueba testimonial ni someterse a ratificación. En efecto, si bien se trata de una declaración rendida por un tercero, que no se identifica con la entidad estatal que tiene la calidad de parte dentro del proceso administrativo, no cumple los requisitos del testimonio, porque no se rinde bajo juramento. Así las cosas, siempre que se quiera hacer valer la declaración del respectivo agente estatal, dentro de este tipo de procesos, debe ordenarse la práctica de su testimonio” (resaltado fuera de texto). Sección Tercera, sentencia de 13 de abril de 2000, Expediente 11898.

(16) Sección Tercera, sentencia de 21 de abril de 2004, Expediente 13607. Si la prueba testimonial trasladada no cumple las condiciones del artículo 185 del Código de Procedimiento Civil está obligada a ser ratificada “salvo que la parte contra la cual se aducen la acepte o acuda a ella para analizar el problema jurídico debatido en las oportunidades de intervención procesal que la ley le otorga (art. 229, num. 1º)”. Sección Tercera, sentencia de 1º de marzo de 2006, Expediente 15284.

(17) Sección Tercera, sentencia de 21 de abril de 2004, Expediente 13607. Además “se trata de una prueba documental que fue decretada en la primera instancia, lo cierto es que pudo ser controvertida en los términos del artículo 289 (...) por el cual se reitera, su apreciación es viable”. Sección Tercera, sentencia de 26 de febrero de 2009, Expediente 16727. Puede verse también: Sección Tercera, sentencia de 30 de mayo de 2002, Expediente 13476. “Se exceptúa respecto de los documentos públicos debidamente autenticados en los términos del artículo 254 Código de Procedimiento Civil y los informes y peritaciones de entidades oficiales (CPC, art. 243)”. Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 14 de abril de 2011, Expediente 20587.

(18) Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 27 de abril de 2011, Expediente 20374.

(19) Sección Tercera, sentencia de 9 de diciembre de 2004, Expediente 14174.

(20) Sección Tercera, sentencia de 5 de junio de 2008, Expediente 16398.

(21) Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 18 de enero de 2012, Expediente 19920.

(22) Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo de 2008, Expediente 34038.

(23) De acuerdo con el precedente de unificación jurisprudencial de la Sección Tercera: “tal como en diversas oportunidades lo ha puntualizado la jurisprudencia (sic) de la Sección Tercera del Consejo de Estado, conviene precisar que mediante el recurso de apelación se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial —en este caso la que contiene una sentencia—, por lo cual corresponde al recurrente confrontar los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, con sus propias consideraciones o apreciaciones, para efectos de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia. Lo anterior de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil (...) Así pues, por regla general, a la luz de las disposiciones legales vigentes y según la interpretación a las mismas les ha atribuido la jurisprudencia (sic) nacional, se tiene entonces que el recurrente debe señalar en forma oportuna, esto es dentro de los términos establecidos por la ley, tanto los asuntos o aspectos que considere lesivos de sus derechos, como también debe justificar las razones de su inconformidad, a las cuales deberá ceñirse el juez (así lo consideró la Sala en la providencia dictada el 26 de febrero de 2004, Expediente 26.261. M.P. Alier Hernández Enríquez) (...) No sobra mencionar que otra de las limitaciones relevantes a las cuales se encuentra materialmente sujeta la competencia del juez ad quem, para efectos de proferir el fallo respectivo con el cual ha de desatar la apelación interpuesta contra una sentencia, la constituye la garantía de la non reformatio in pejus, por virtud de la cual no resulta válidamente posible que, con su decisión, el juez de la segunda instancia agrave, empeore o desmejore la situación que en relación con el litigio correspondiente le hubiere sido definida al apelante único mediante la sentencia de primera instancia. Dicha garantía, que le imposibilita al juez de la segunda instancia agravar la situación del apelante o resolverle en su perjuicio y que se circunscribe a los eventos en los cuales el cuestionamiento del fallo proviene de quien ha de aparecer como apelante único, encuentra expresa consagración constitucional en el artículo 31 de la Carta Política (...) Conviene puntualizar que la no reformatio in pejus —al igual que ocurre con la casi totalidad de las garantías y de los derechos que el ordenamiento jurídico consagra y tutela— no tiene alcance absoluto o ilimitado, comoquiera que su aplicación encuentra, al menos, dos importantes restricciones de carácter general, a saber: i) En primer lugar debe resaltarse que la imposibilidad de reformar el fallo de primer grado en perjuicio o en desmedro del apelante solo tiene cabida cuando la impugnación respectiva sea formulada por un solo interesado (apelante único), lo cual puede comprender diversas hipótesis fácticas como aquella que corresponde a casos en los cuales, en estricto rigor, se trata de varias apelaciones desde el punto de vista formal, pero interpuestas por personas que aunque diferentes entre sí, en realidad comparten un mismo interés dentro del proceso o integran una misma parte dentro de la litis (demandada o demandante), por lo cual materialmente han de tenerse como impugnaciones únicas; ii) En segundo lugar ha de comentarse que en aquellos casos relacionados con la apelación de los fallos inhibitorios de primer grado, en los cuales el juez de la segunda instancia encuentre que hay lugar a proferir una decisión de mérito, así deberá hacerlo “... aun cuando fuere desfavorable al apelante” (CPC, art. 357, inc. final) (al respecto consultar, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 23 de abril del 2009, Exp. 17160 y del 20 de mayo de ese mismo año, Exp. 16.925) (...) Pues bien, a la luz de esta garantía, que le impone al juez de la segunda instancia el deber de respetar o de preservar el fallo apelado en aquellos aspectos que no resulten desfavorables para el apelante único y que el mismo no hubiere cuestionado por considerarlos no perjudiciales para sus derechos o intereses, conecta perfectamente con la anteriormente referida limitación material que de igual manera debe respetar el juez de segunda instancia, contenida en la parte inicial del inciso primero del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, en razón de la cual “[l]a apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso”, de lo cual se desprende con claridad que si la apelación debe entenderse interpuesta únicamente en relación con aquello que en el fallo impugnado resultare perjudicial o gravoso para el recurrente, el juez de la segunda instancia está en el deber de respetar y de mantener incólume, para dicho recurrente único —y con ello para el resto de las partes del proceso—, los demás aspectos de ese fallo que no hubieren sido desfavorables para el impugnante o frente a los cuales él no hubiere dirigido ataque o cuestionamiento alguno, puesto que la ausencia de oposición evidencia, por sí misma, que el propio interesado no valora ni estima como perjudiciales para sus intereses los aspectos, las decisiones o las materias del fallo de primera instancia que de manera voluntaria y deliberada no recurrió, precisamente por encontrarse conforme con ellos (al respecto consultar, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 23 de abril del 2009, Exp. 17160 y del 20 de mayo de ese mismo año, Exp. 16.925). De esta manera resulta claro que el límite material para las competencias del juez superior constituye el alcance de la apelación y los propósitos específicos que con la misma se persiguen, se complementa de manera diáfana y directa con la garantía de la no reformatio in pejus, a la cual, simultáneamente, le sirve de fundamento y explicación. En este orden de ideas, para la Sala Plena de la Sección Tercera resulta claro —y alrededor de este planteamiento unifica en esta materia su jurisprudencia (sic)— que por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’. Ahora bien, en relación con la mencionada regla general, según la cual aquellos temas no propuestos en el recurso de alzada estarían llamados a excluirse del conocimiento del juez ad quem, conviene precisar que dicha regla general no es absoluta, puesto que la misma debe entenderse y admitirse junto con las excepciones que se derivan, por ejemplo, i) de las normas o los principios previstos en la Constitución Política; ii) de los compromisos vinculantes asumidos por el Estado a través de la celebración y consiguiente ratificación de tratados internacionales relacionados con la protección de los Derechos Humanos y la vigencia del Derecho Internacional Humanitario, o iii) de las normas legales de carácter imperativo, dentro de las cuales se encuentran, a título puramente ilustrativo, aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa debe decretar de manera oficiosa, no obstante que no hubieren sido propuestos por la parte impugnante como fundamento de su inconformidad para con la decisión censurada” (resaltado fuera de texto).

(24) Del que se corrió traslado a las partes por auto de 13 de octubre de 2000 (fl. 80, cdno. 3 de pruebas).

(25) Mazeaud. Lecciones de derecho civil. Parte primera. Volumen I. Introducción al estudio del derecho privado, derecho objetivo y derechos subjetivos. Traducción de Luis Alcalá-Zamora y Castillo. Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1959, p. 510.

(26) “(...) el perjudicado a consecuencia del funcionamiento de un servicio público debe soportar el daño siempre que resulte (contrario a la letra o al espíritu de una norma legal o) simplemente irrazonable, conforme a la propia lógica de la responsabilidad patrimonial, que sea la administración la que tenga que soportarlo”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (también de las administraciones públicas)”, en Afduam, Nº 4, 2000, p. 185. Martín Rebollo se pregunta: “¿Cuándo un daño es antijurídico? Se suele responder a esta pregunta diciendo que se trata de un daño que el particular no está obligado a soportar por no existir causas legales de justificación en el productor del mismo, esto es, en las administraciones públicas, que impongan la obligación de tolerarlo. Si existe tal obligación el daño, aunque económicamente real, no podrá ser tachado de daño antijurídico. Esto es, no cabrá hablar, pues, de lesión”. Martín Rebollo, Luis. “La responsabilidad patrimonial de la administración pública en España: situación actual y nuevas perspectivas”, en Badell Madrid, Rafael (coord.). Congreso Internacional de Derecho Administrativo (en homenaje al Prof. Luis H. Farías Mata). Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2006, pp. 278 y 279.

(27) Larenz. “Derecho de obligaciones”, citado en Díez Picazo, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, p. 329.

(28) Sconamiglio, R. “Novissimo digesto italiano”, citado en Díez Picazo, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, p. 329.

(29) “(...) que lo razonable, en buena lógica de responsabilidad extracontractual, para las administraciones públicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídico-privados que desarrollan en su propio interés actividades análogas”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (también de las administraciones públicas)”, ob. cit., p. 186.

(30) “Cuál es entonces el justo límite de la soberanía del individuo sobre sí mismo? ¿Dónde empieza la soberanía de la sociedad? ¿Qué tanto de la vida humana debe asignarse a la individualidad y qué tanto a la sociedad? (...) el hecho de vivir en sociedad hace indispensable que cada uno se obligue a observar una cierta línea de conducta para con los demás. Esta conducta consiste, primero, en no perjudicar los intereses de otro; o más bien ciertos intereses, los cuales, por expresa declaración legal o por tácito entendimiento, deben ser considerados como derechos; y, segundo, en tomar cada uno su parte (fijada según un principio de equidad) en los trabajos y sacrificios necesarios para defender a la sociedad o sus miembros de todo daño o vejación”. Mill, John Stuart, Sobre la libertad, 1ª reimp., Alianza, Madrid, 2001, pp. 152 y 153.

(31) Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. “La cláusula constitucional de la responsabilidad del Estado: estructura, régimen y principio de convencionalidad como pilares en su construcción”, próximo a publicación.

(32) Este presupuesto puede orientar en lo que puede consistir una carga no soportable, siguiendo a Rawls: “la noción de cooperación social no significa simplemente la de una actividad social coordinada, organizada eficientemente y guiada por las reglas reconocidas públicamente para lograr determinado fin general. La cooperación social es siempre para beneficio mutuo, y esto implica que consta de dos elementos: el primero es una noción compartida de los términos justos de la cooperación que se puede esperar razonablemente que acepte cada participante, siempre y cuando todos y cada uno también acepte esos términos. Los términos justos de la cooperación articulan la idea de reciprocidad y mutualidad; todos los que cooperan deben salir beneficiados y compartir las cargas comunes, de la manera como se juzga según un punto de comparación apropiado (...) El otro elemento corresponde a “lo racional”: se refiere a la ventaja racional que obtendrá cada individuo; lo que, como individuos, los participantes intentan proponer. Mientras que la noción de los términos justos de la cooperación es algo que comparten todos, las concepciones de los participantes de su propia ventaja racional difieren en general. La unidad de la cooperación social se fundamenta en personas que aceptan su noción de términos justos. Ahora bien, la noción apropiada de los términos justos de la cooperación depende de la índole de la actividad cooperativa misma: de su contexto social de trasfondo, de los objetivos y aspiraciones de los participantes, de cómo se consideran a sí mismos y unos respecto de los demás como personas”. Rawls, John, Liberalismo político, 1ª ed., 1ª reimp., Fondo de Cultura Económica, Bogotá, 1996, p. 279.

(33) Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal —bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía— sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Debe advertirse que revisada la doctrina de la responsabilidad civil extracontractual puede encontrarse posturas según las cuales “debe rechazarse que el supuesto de hecho de las normas sobre responsabilidad civil extracontractual requiera un elemento de antijuricidad (sic)”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (también de las administraciones públicas)”, en Afduam, Nº 4, 2000, p. 168.

(34) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que solo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Sin embargo, cabe advertir, apoyados en la doctrina iuscivilista que “no puede confundirse la antijuridicidad en materia de daños con lesiones de derechos subjetivos y, menos todavía, una concepción que los constriña, al modo alemán, a los derechos subjetivos absolutos, entendiendo por tales los derechos de la personalidad y la integridad física, el honor, la intimidad y la propia imagen y los derechos sobre las cosas, es decir, propiedad y derechos reales”. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. 1ª ed. Navarra, Aranzadi, 2011, p. 297.

(35) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001. Cabe afirmar, que en la doctrina del derecho civil se advierte que “la antijuridicidad del daño no se produce porque exista violación de deberes jurídicos”, definiéndose como “violación de una norma especial o de la más genérica alterum non laedere”. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual, ob. cit., p. 298.

(36) Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana”. Sección Tercera, sentencia de 9 de febrero de 1995, Expediente 9550.

(37) Sección Tercera, sentencia de 19 de mayo de 2005, Expediente 2001-01541 AG.

(38) “por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Sección Tercera, sentencia de 14 de septiembre de 2000, Expediente 12166.

(39) Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 2005, Expediente 1999-02382 AG.

(40) La Sala advierte que parte de la documentación que hace parte de la historia clínica hace referencia una atención médica anterior a los hechos, y relacionada con un procedimiento de cesárea practicado a la víctima.

(41) “La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración (Sent. C-333/96). Igualmente ha considerado que se ajusta a distintos principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución (Sent. C-832/2001)”. Corte Constitucional, Sentencia C-038 de 2006.

(42) Cabe fundarse en la aproximación al derecho penal, de manera que “se admite que al lado de una antijuridicidad formal, definida abstractamente por contraposición con el ordenamiento jurídico, existe una antijuridicidad material que está referida a juicios de valor... solo desde un punto de vista valorativo se puede explicar que en la antijuridicidad tengan que encontrar su fundamento y su asiento las causas de justificación. En sentido material, la antijuridicidad es un juicio valorativo o juicio de desvalor que expresa... el carácter objetivamente indeseable para el ordenamiento jurídico, de una lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos y puede ser un juicio de desvalor acerca del resultado o un juicio de desvalor acerca de la conducta cuando esta pueda ser considerada peligrosa ex ante”. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual, ob. cit., p. 303.

(43) En la jurisprudencia constitucional se indica: “El Estado de derecho se funda en dos grandes axiomas: el principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(44) La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y este sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la Sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001.

(45) Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, p. 49. La “la responsabilidad es, desde luego, en primer lugar una garantía del ciudadano, pero, coincidiendo en esto con otros autores (sobre todo franceses: Prosper Weil, André Demichel), creo que la responsabilidad es también un principio de orden y un instrumento más de control del poder”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración. Un balance y tres reflexiones”, en Afduam. Nº 4, 2000, p. 308.

(46) “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(47) La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sección Tercera, sentencia de 26 de enero de 2006, Expediente AG-2001-213. En la doctrina puede verse Starck, Boris. Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947.

(48) Rivero, Jean. Derecho administrativo. 9ª ed. Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1984, p. 293. Puede verse también esta construcción doctrinal en: Berlia. “Essai sur les fondements de la responsabilité en droit public francais”, en Revue de Droit Public, 1951, p. 685; Bénoit, F. “Le régimen et le fondement de la responsabilité de la puissance publique”, en JurisClasseur Publique, 1954. T.I, V.178.

(49) “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que esta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la administración, sino de reacción, de reparación de los daños por esta producidos”. Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, p. 120.

(50) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob. cit., pp. 120-121.

(51) “3. Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada —en especial en el artículo 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, Sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2003.

(52) Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, expedientes 10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) este sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

(53) “Toda acción administrativa concreta, si quiere tenerse la certeza de que realmente se trata de una acción administrativa, deberá ser examinada desde el punto de vista de su relación con el orden jurídico. Solo en la medida en que pueda ser referida a un precepto jurídico o, partiendo del precepto jurídico, se pueda derivar de él, se manifiesta esa acción como función jurídica, como aplicación del derecho y, debido a la circunstancia de que ese precepto jurídico tiene que ser aplicado por un órgano administrativo, se muestra como acción administrativa. Si una acción que pretende presentarse como acción administrativa no puede ser legitimada por un precepto jurídico que prevé semejante acción, no podrá ser comprendida como acción del Estado”. Merkl, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, pp. 212 y 213.

(54) Sección Tercera, sentencia 19 de abril de 2012, Expediente 21515. M.P. Hernán Andrade Rincón.

(55) Sección Tercera, sentencia 23 de agosto de 2012, Expediente 23492. M.P. Hernán Andrade Rincón.

(56) “La imputación depende, pues, tanto de elementos subjetivos como objetivos”. Sánchez Morón, Miguel. Derecho administrativo. Parte general, ob. cit., p. 927.

(57) “(...) El paradigma del Estado constitucional de derecho —o sea, el modelo garantista— no es otra cosa que esta doble sujeción del derecho al derecho, que afecta ambas dimensiones de todo fenómeno normativo: la vigencia y la validez, la forma y la sustancia, los signos y los significados, la legitimación formal y la legitimación sustancial o, si se quiere, la “racionalidad formal” y la “racionalidad material” weberianas. Gracias a la disociación y a la sujeción de ambas dimensiones a dos tipos de reglas diferentes, ha dejado de ser cierto que la validez del derecho dependa, como lo entendía Kelsen, únicamente de requisitos formales, y que la razón jurídica moderna sea, como creía Weber, solo una “racionalidad formal”; y también que la misma esté amenazada, como temen muchos teóricos actuales de la crisis, por la inserción en ella de una “racionalidad material” orientada a fines, como lo sería la propia del moderno Estado social. Todos los derechos fundamentales —no solo los derechos sociales y las obligaciones positivas que imponen al Estado, sino también los derechos de libertad y los correspondientes deberes negativos que limitan sus intervenciones— equivalen a vínculos de sustancia y no de forma, que condicionan la validez sustancial de las normas producidas y expresan, al mismo tiempo, los fines a que está orientado ese moderno artificio que es el Estado constitucional de derecho” (resaltado fuera de testo). Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantías. La ley del más débil, 7ª ed. Trotta, Madrid, 2010, p. 22.

(58) Corte Constitucional, Sentencia C-043 de 2004.

(59) En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, solo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. Kant, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, p. 35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(60) El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con este, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(61) “Tenía razón Welzel al considerar que el derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”. Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 (http://criminet.urg.es/recpc), pp. 6 y 7.

(62) “El derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando este fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionadas por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. Gimbernat Ordeig, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, pp. 77 y ss.

(63) Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob. cit., p. 7.

(64) Larenz, K. “Hegelszurechnungslehre”, en Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob. cit., p. 7.

(65) “(...) Varios factores, como el acelerado desarrollo industrial y la intervención del Estado en la economía, pusieron en jaque a diferentes nociones y conceptos de la sociedad liberal clásica, sin mencionar los cambios en el paradigma filosófico, con la consolidación de la filosofía analítica como la escuela dominante de pensamiento. El problema de la causalidad jugó un papel muy importante en espolear este tipo de visión filosófica. En particular, la obra de H.L.A. Hart y Anthony Honoré sobre la causalidad desde la perspectiva de la filosofía analítica demostró que la “dogmática tradicional (principalmente ocupada de la coherencia y la explicación de la doctrina de la responsabilidad extracontractual) se había agotado así misma” (resaltado fuera de texto). Fabra Zamora, Jorge, “Estudio introductorio. Estado del arte de la filosofía de la responsabilidad extracontractual”, en Bernal Pulido, Carlos, Fabra Zamora, Jorge (eds.), La filosofía de la responsabilidad civil. Estudios sobre los fundamentos filosófico-jurídicos de la responsabilidad civil extracontractual, 1ª ed., Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013, pp. 25 y 26.

(66) “(...) Para una teoría adecuada, entonces, propone conceptualizar el estándar de debido cuidado (en su concepto, el fundamento de la compensación), en términos de una imposición razonable de riesgos, en vez de una imposición racional de riesgos, de una forma que determine estándares de conducta y sea compatible con el contrato social”. Fabra Zamora, Jorge, “Estudio introductorio. Estado del arte de la filosofía de la responsabilidad extracontractual”, en Bernal Pulido, Carlos, Fabra Zamora, Jorge (eds.), La filosofía de la responsabilidad civil. Estudios sobre los fundamentos filosófico-jurídicos de la responsabilidad civil extracontractual, ob. cit., p. 103.

(67) Jakobs, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo... No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Sección Tercera, sentencia de 24 de febrero de 2005, Expediente 14170.

(68) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob. cit., p. 171.

(69) “El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización (...) En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación” (resalado fuera de texto). Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob. cit., p. 62.

(70) “La ley de la ponderación pone de manifiesto que la ponderación puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob. cit., p. 64.

(71) Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob. cit., p. 62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “(...) la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación —afirma Habermas— los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la “estricta prioridad” característica de los “puntos de vista normativos”. Habermas, Jürgen. Between Facts and Norms, Trad. William Rehg, Cambridge, 1999, p. 259. A lo que agrega: “... no hay criterios racionales para la ponderación: Y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. Habermas, Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en Rosenfeld, Michel; Arato, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Angeles, Berkeley, 1998, p. 430.

(72) Deberes de protección que es “una consecuencia de la obligación general de garantía que deben cumplir las autoridades públicas y se colige claramente de los artículos 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que regulan el derecho a disponer de un recurso efectivo en caso de violaciones a los derechos humanos”. Casal H, Jesús María. Los derechos humanos y su protección. Estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales. 2ª ed. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2008, p. 31.

(73) Cfr. Günther Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt.Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (i977). Págs. 1 y ss.

(74) A lo que se agrega por el mismo precedente: “En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad, en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber: 1) En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. V.gr. Si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce —un peatón cae en la zanja— surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo —prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario— (pensamiento de la injerencia). Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro. Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás. 2) Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. V.gr. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso. Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en estos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos (Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil.Die Grundlagen und de Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage. Walter de Gruyter. Berlin. New York. 1993. Págs. 796 y ss.)”. Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001. En la doctrina se afirma que la “posición de garantía” debe modularse: “(...) todos deben procurar que su puño no aterrice violentamente en la cara de su congénere, o que su dedo índice no apriete el gatillo de un arma de fuego cargada apuntada sobre otra persona, etc. Sin embargo, también aparecen sin dificultad algunos fundamentos de posiciones de garantía referidas a supuestos de omisión: quien asume para sí una propiedad, debe procurar que de esta no emanen riesgos para otras personas. Se trata de los deberes de aseguramiento en el tráfico, deberes que de modo indiscutido forman parte de los elementos de las posiciones de garantía y cuyo panorama abarca desde el deber de aseguramiento de un animal agresivo, pasando por el deber de asegurar las tejas de una casa frente al riesgo de que caigan al suelo hasta llegar al deber de asegurar un carro de combate frente a la posible utilización por personas no capacitadas o al deber de asegurar una central nuclear frente a situaciones críticas”. Jakobs, Günther. Injerencia y dominio del hecho. Dos estudios sobre la parte general del derecho penal. 1ª reimp. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 16.

(75) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(76) “La profesora Beladiez comparte sin reservas la preocupación por los excesos que desfiguran la institución, admite que con alguna frecuencia se producen “resultados desproporcionados e injustos” para la administración e insiste en advertir que la responsabilidad objetiva no es un seguro universal que cubra todos los daños que se produzcan con ocasión de las múltiples y heterogéneas actividades que la administración lleva cotidianamente a cabo para satisfacer los interese generales”. Leguina Villa, Jesús. “Prólogo”, en Beladiez Rojo, Margarita. Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos. Con particular referencia a los daños que ocasiona la ejecución de un contrato administrativo. Madrid, Tecnos, 1997, p. 23.

(77) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob. cit., p. 204.

(78) “(...) el tema de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas ha sido abordado tradicionalmente desde la óptica de las garantías individuales. Se trata de una institución que protege al individuo frente a los daños causados por las administraciones públicas como consecuencia de la amplia actividad que estas desarrollan. Pero, desde la perspectiva de la posición de la administración, la responsabilidad está en el mismo centro de su concepción constitucional como derivación de la cláusula del Estado social de derecho; derivación que, en hipótesis extrema, puede conllevar que los límites del sistema resarcitorio público estén condicionados por los propios límites del llamado Estado social de derecho”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: un balance y tres reflexiones”, ob. cit., p. 308.

(79) Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, Expediente 21515; de 23 de agosto de 2012, Expediente 23492.

(80) Merkl ya lo señaló: “El hombre jurídicamente puede hacer todo lo que no le sea prohibido expresamente por el derecho; el órgano, en fin de cuentas, el estado, puede hacer solamente aquello que expresamente el derecho le permite, esto es, lo que cae dentro de su competencia. En este aspecto el derecho administrativo se presenta como una suma de preceptos jurídicos que hacen posible que determinadas actividades humanas se atribuyan a los órganos administrativos y, en último extremo, al estado administrador u otros complejos orgánicos, como puntos finales de la atribución. El derecho administrativo no es solo la conditio sine qua non, sino condijo per quam de la administración”. Merkl, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, p. 211. Para Martín Rebollo: “Un sistema de responsabilidad muy amplio presupone un estándar medio alto de calidad de los servicios. Y si eso no es así en la realidad puede ocurrir que el propio sistema de responsabilidad acabe siendo irreal porque no se aplique con todas sus consecuencias o se diluya en condenas a ojo, sin reglas fijas o casi con el único criterio de que las solicitudes indemnizatorias no “parezcan” excesivamente arbitrarias o desproporcionadas. Aunque, claro está, lo que sea proporcionado o no, en ausencia de referentes externos sobre cómo debe ser y actuar la administración, acaba siendo también una decisión subjetiva. De ahí la conveniencia de la existencia de parámetros normativos que señalen cuál es el nivel, la pauta o la cota de calidad de los servicios, es decir, el elemento comparativo y de cotejo sobre cómo debe ser la administración”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: un balance y tres reflexiones”, ob. cit., p. 311.

(81) “En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado”. Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, Expediente 21515. M.P. Hernán Andrade Rincón; de 23 de agosto de 2012, Expediente 24392. M.P. Hernán Andrade Rincón.

(82) “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (también de las administraciones públicas)”, en Afduam, Nº 4, 2000, p. 174. De acuerdo con Martín Rebollo “(...) es que la responsabilidad pública es un tema ambivalente que, a mi juicio, no debe ser enfocado desde el estricto prisma de la dogmática jurídico-privada. Esto es, no debe ser analizado solo desde la óptica de lo que pudiéramos llamar la justicia conmutativa, aunque tampoco creo que este sea un instrumento idóneo de justicia distributiva. La responsabilidad es, desde luego, siempre y en primer lugar, un mecanismo de garantía. Pero es también un medio al servicio de una política jurídica. Así lo señala Ch. Eisenmann: el fundamento de la responsabilidad puede ser la reparación del daño, pero su función “remite a la cuestión de los fines perseguidos por el legislador cuando impone una obligación de reparar. En este sentido —concluye— la responsabilidad es un medio al servicio de una política jurídica o legislativa”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”, en Afduam: Nº 4, 2000, p. 307.

(83) “(...) El principio general del derecho iura novit curia, que significa ‘el juez conoce el derecho’, es una de las columnas vertebrales de la acción de tutela. En la medida que la tutela es un recurso judicial informal que puede ser interpuesto por personas que desconocen el derecho, es deber del juez de tutela, en principio, analizar el caso más allá de lo alegado por el accionante. La manera como se ha entendido y reiterado el principio iura novit curia en la jurisprudencia interamericana de derechos humanos, es que en virtud de este, ‘el juzgador posee la facultad e inclusive el deber de aplicar las disposiciones jurídicas pertinentes en una causa, aun cuando las partes no las invoquen expresamente’”. Se agrega en la sentencia: “La jurisprudencia interamericana se ha referido a este principio en varias ocasiones, entre otras ver por ejemplo: caso de la Masacre de Mapiripán. Excepciones preliminares y reconocimiento de responsabilidad, sentencia del 7 de marzo de 2005, serie C, Nº 122, párr. 28; Caso Tibi, Sentencia del 7 de septiembre de 2004, serie C, Nº 114, párr. 87; Caso de los hermanos Gómez Paquiyauri, sentencia del 8 de julio de 2004, serie C Nº 110, párr. 126”. Corte Constitucional, Sentencia T-146 de 4 de marzo de 2010” (resaltado fuera de texto).

(84) La Sala opina que la acción de tutela debe interpretarse de conformidad con el principio iura novit curia, y que de acuerdo con este, la acción de tutela bajo examen presenta cuando menos tres problemas de derechos fundamentales (...) En efecto, la tutela debe ser entendida de conformidad con el principio iura novit curia —’el juez conoce el derecho’—. Tener en cuenta este principio en la interpretación de una acción de tutela significa que si, a título de mera hipótesis, los accionantes invocan algunos derechos no fundamentales para soportar su pretensión, pero aun así el juez advierte a partir de los hechos una violación de derechos fundamentales no invocados por la parte, debe adoptar una decisión congruente con ese juicio (...) Solo si ni siquiera prima facie se advierte un problema de derecho fundamental, entonces puede decirse que la controversia debe ser ventilada en un escenario diferente al de tutela” (resaltado fuera de texto). Corte Constitucional, Sentencia T-047 de 4 de febrero de 2011.

(85) “En el análisis jurídico de la acción de reparación directa opera el principio iura novit curia, en la medida que a la persona interesada no le corresponde presentar las razones jurídicas de sus pretensiones, sino simplemente relatar los hechos, omisiones, operación u ocupación, para que el juez administrativo se pronuncie con base en el derecho aplicable al caso” (se apoya la Corte en la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de 14 de febrero de 1995, Expediente S-123; resaltado fuera de texto). Corte Constitucional, Sentencia C-644 de 31 de agosto de 2011.

(86) “(...) El artículo 228 de la Constitución Política le reconoce, a la administración de justicia, autonomía e independencia en sus decisiones, de manera que son ellos quienes tienen la competencia asignada de interpretar y aplicar las normas que dentro del ordenamiento consideren que plantean una consecuencia jurídica para el supuesto que configuran los hechos del caso. Lo anterior se complementa bajo el principio iura novit curia, según el cual el juez conoce el derecho, y por tanto tiene los elementos para resolver el conflicto puesto de presente de cara a las sutilezas de cada caso concreto. Así las cosas, se entiende que la construcción de la norma particular aplicada es una labor conjunta del legislador y del juez, en la cual el primero de ellos da unas directrices generales para regular la vida en sociedad y el segundo dota de un contenido específico a esas directrices para darle sentido dentro del marco particular de los hechos que las partes le hayan probado. En principio, esa labor del juez de determinar las normas aplicables a cada concreto y la interpretación de su contenido de acuerdo con el supuesto de hecho, y por tanto la aplicación de una determinada consecuencia jurídica, hace parte del ámbito dentro del cual el juez tiene la libertad de concluir de acuerdo con los conocimientos de la ciencia jurídica que posee” (resaltado fuera de texto). Corte Constitucional, Sentencia T-346 de 14 de mayo de 2012.

(87) Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Cinco Pensionistas, sentencia de 28 de febrero de 2003 (párr. 153); caso Myrna Mack Chang, sentencia de 25 de noviembre de 2003 (párr. 128); caso Maritza Urrutia, sentencia de 27 de noviembre de 2003 (párr. 134); caso Herrera Ulloa, sentencia de 2 de julio de 2004 (párr. 142); caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri, sentencia de 8 de julio de 2004 (párr. 178); caso “Instituto de Reeducación del Menor”, sentencia de 2 de septiembre de 2004 (párrs. 124 a 126); caso de la “Masacre de Mapiripán”, sentencia de 7 de marzo de 2005 (párr. 28).

(88) Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Cinco Pensionistas, sentencia de 28 de febrero de 2003 (párr. 153); caso Myrna Mack Chang, sentencia de 25 de noviembre de 2003 (párr. 128); caso Maritza Urrutia, sentencia de 27 de noviembre de 2003 (párr. 134); caso Herrera Ulloa, sentencia de 2 de julio de 2004 (párr. 142); caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri, sentencia de 8 de julio de 2004 (párr. 178); caso “Instituto de Reeducación del Menor”, sentencia de 2 de septiembre de 2004 (párrs. 124 a 126); caso de la “Masacre de Mapiripán”, sentencia de 7 de marzo de 2005 (párr. 28).

(89) Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Cinco Pensionistas, sentencia de 28 de febrero de 2003 (párr. 153); caso Myrna Mack Chang, sentencia de 25 de noviembre de 2003 (párr. 128); caso Maritza Urrutia, sentencia de 27 de noviembre de 2003 (párr. 134); caso Herrera Ulloa, sentencia de 2 de julio de 2004 (párr. 142); caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri, sentencia de 8 de julio de 2004 (párr. 178); caso “Instituto de Reeducación del Menor”, sentencia de 2 de septiembre de 2004 (párrs. 124 a 126); caso de la “Masacre de Mapiripán”, sentencia de 7 de marzo de 2005 (párr. 28).

Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Cinco Pensionistas, sentencia de 28 de febrero de 2003 (párr. 153); caso Myrna Mack Chang, sentencia de 25 de noviembre de 2003 (párr. 128); caso Maritza Urrutia, sentencia de 27 de noviembre de 2003 (párr. 134); caso Herrera Ulloa, sentencia de 2 de julio de 2004 (párr. 142); caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri, sentencia de 8 de julio de 2004 (párr. 178); caso “Instituto de Reeducación del Menor”, sentencia de 2 de septiembre de 2004 (párrs. 124 a 126); caso de la “Masacre de Mapiripán”, sentencia de 7 de marzo de 2005 (párr. 28). “(...) Son ellos los titulares de todos los derechos consagrados en la Convención Americana, y no admitirlo sería una restricción indebida a su condición de sujetos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Se entiende que lo anterior, relativo a otros derechos, se atiene a los hechos ya contenidos en la demanda”.

(90) Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Cinco Pensionistas, sentencia de 28 de febrero de 2003 (párr. 153); caso Myrna Mack Chang, sentencia de 25 de noviembre de 2003 (párr. 128); caso Maritza Urrutia, sentencia de 27 de noviembre de 2003 (párr. 134); caso Herrera Ulloa, sentencia de 2 de julio de 2004 (párr. 142); caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri, sentencia de 8 de julio de 2004 (párr. 178); caso “Instituto de Reeducación del Menor”, sentencia de 2 de septiembre de 2004 (párrs. 124 a 126); caso de la “Masacre de Mapiripán”, sentencia de 7 de marzo de 2005 (párr. 28). “(...) en el sentido de que el juzgador posee la facultad e inclusive el deber de aplicar las disposiciones jurídicas pertinentes en una causa, aun cuando las partes no las invoquen expresamente”, en el entendido de que se le dará siempre a las partes la posibilidad de presentar los argumentos y pruebas que estimen pertinentes para apoyar su posición frente a todas las disposiciones jurídicas que se examinan.

(91) Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Fermín Ramírez, sentencia de 20 de junio de 2005.

(92) Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Fermín Ramírez, sentencia de 20 de junio de 2005.

(93) Cfr. Caso Velásquez Rodríguez, párr. 163 y Caso Vélez Loor Vs. Panamá, párr. 184.

(94) A manera de ejemplo en los siguientes casos, inter alia, se declaró la vulneración de derechos no invocados por las partes, en aplicación del principio iura novit curia: i) en el caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras se declaró violación del artículo 1.1 de la convención; ii) en el caso Usón Ramírez Vs. Venezuela se declaró la violación del artículo 9º de la Convención Americana; iii) en el caso Bayarri Vs. Argentina se declaró la violación de los artículos 1º, 6º y 8º de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura; iv) en el caso Heliodoro Portugal vs. Panamá se declaró la vulneración del artículo I de la Convención sobre Desaparición Forzada, en relación con el artículo II de dicho instrumento; v) en el caso Kimel vs. Argentina se declaró la violación del artículo 9º de la Convención Americana; vi) en el caso Bueno Alves se declaró la vulneración del artículo 5.1 de la Convención Americana en perjuicio de los familiares del señor Bueno Alves; vii) en el caso de las Masacres de Ituango vs. Colombia se declaró la violación del artículo 11.2 de la Convención, y viii) en el caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay se declaró la vulneración del artículo 3º de la Convención Americana. Radilla.

(95) Sección Tercera, sentencia de 21 de octubre de 1982, Expediente 413.

(96) Sección Tercera, sentencia de 31 de julio de 1989, Expediente 2852. Puede verse también sentencia de 20 de febrero de 1989, Expediente 4655.

(97) Sección Tercera, sentencia de 31 de julio de 1989, Expediente 2852.

(98) Sección Tercera, sentencia de 27 de abril de 1989, Expediente 4992. En ese sentido la sentencia de 28 de abril de 1989 señaló: “... cuando se prueba que el nexo instrumental (arma) con el cual se ha causado un perjuicio, era de dotación oficial, se presume que el perjuicio es debido a una falla en la prestación del servicio”. Sección Tercera, sentencia de 28 de abril de 1989, Expediente 3852.

(99) Sección Tercera, sentencia de 28 de abril de 1989, Expediente 3852.

(100) Sección Tercera, sentencia de 27 de abril de 1989, Expediente 4992.

(101) Sección Tercera, sentencias de 24 de agosto de 1992, Expediente 6754; de 16 de septiembre de 1999, Expediente 10922.

(102) En ese orden de ideas, en sentencia de 26 de septiembre de 2002 —Exp. 14036—, la Sala expresó lo siguiente: “Para determinar cuándo el hecho tiene o no vínculo con el servicio se debe examinar la situación concreta para establecer si el funcionario actuó frente a la víctima prevalido de su condición de autoridad pública, es decir, que lo que importa examinar no es la intencionalidad del sujeto, su motivación interna sino la exteriorización de su comportamiento. En otros términos lo que importa para atribuir al Estado, por ejemplo, el hecho de un policía que agrede a una persona es establecer “si a los ojos de la víctima aquel comportamiento lesivo del policía nacional aparecía como derivado de un poder público, siquiera en la vertiente del funcionamiento anormal de un servicio público”.

(103) Nota original de la sentencia citada: en este sentido ver por ejemplo sentencia 17.136, actor Nubia Valencia G. y otros, 17896, actor: Margarita Lucía Roldan y otros, 17135 actor Giraldo de Jesús Tobón Tabares y otros.

(104) Nota original de la sentencia citada: Andrés E. Navarro Munuera. La ampliación de la responsabilidad patrimonial de la administración a los daños ocasionados por sus funcionarios o agentes actuando al margen del servicio público. En Revista Española de Derecho Administrativo, Nº 60, octubre-diciembre de 1988. Se analiza en el artículo la sentencia del Tribunal Supremo de España del 27 de mayo de 1987, que concedió a los demandantes la indemnización por la muerte de su hijo ocasionada por un agente de la policía con arma de fuego reglamentaria, pero quien disfrutaba de sus vacaciones, en aplicación de la teoría del riesgo como título de imputación.

(105) Nota original de la sentencia citada: Expediente 17.426, actor: Bolívar Arce y Otros. M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(106) Sección Tercera, sentencia de 10 de junio de 2009, Expediente 34348.

(107) Sección Tercera, sentencia de 14 de julio de 2001, Expediente 12696.

(108) Sección Tercera, sentencia de 22 de abril de 2004, Expediente 15088.

(109) Sección Tercera, sentencia de 22 de abril de 2004, Expediente 15088.

(110) Sección Tercera, sentencia de 10 de agosto de 2005, Expediente 15127.

(111) Sección Tercera, sentencia de 11 de febrero de 2009, Expediente 17318.

(112) Sección Tercera, sentencia de 11 de agosto de 2010, Expediente 19289.

(113) Sección Tercera, sentencia del 28 de abril de 2010, Expediente 18562.

(114) Nota original en la sentencia citada: Robert, André, Les responsabilites, Bruselas, 1981, p. 1039, citado por Tamayo Jaramillo, Javier, Tratado de responsabilidad civil, cit., p. 19.

(115) Nota original en la sentencia citada: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 20 noviembre de 1989, Jurisprudencia y doctrina, tomo XIX, Bogotá, Legis, p. 8.

(116) Nota original en la sentencia Citada: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 26 mayo de 1936, Gaceta Judicial, tomo XLIII, p. 581.

(117) Nota original en la sentencia citada: cuyo tenor literal es el siguiente: “Se llama fuerza mayor o caso fortuito, el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”.

(118) Nota original en la sentencia citada: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 26 de enero de 1982, Gaceta Judicial, tomo CLXV, p. 21.

(119) Consejo de Estado. Sentencia del 26 de marzo de 2008, Expediente 16.530.

(120) Santofimio Gamboa, Jaime Orlando, “La cláusula constitucional de la responsabilidad del Estado: estructura, régimen y el principio de convencionalidad como pilar de su construcción dogmática”.

(121) Santofimio Gamboa, Jaime Orlando, “La cláusula constitucional de la responsabilidad del Estado: estructura, régimen y el principio de convencionalidad como pilar de su construcción dogmática”.

(122) Santofimio Gamboa, Jaime Orlando, “La cláusula constitucional de la responsabilidad del Estado: estructura, régimen y el principio de convencionalidad como pilar de su construcción dogmática”.

(123) Santofimio Gamboa, Jaime Orlando, “La cláusula constitucional de la responsabilidad del Estado: estructura, régimen y el principio de convencionalidad como pilar de su construcción dogmática”.

(124) Santofimio Gamboa, Jaime Orlando, “La cláusula constitucional de la responsabilidad del Estado: estructura, régimen y el principio de convencionalidad como pilar de su construcción dogmática”.

(125) Rodríguez H., Gabriela. “Normas de responsabilidad internacional de los Estados”, en Martín, Claudia; Rodríguez-Pinzón, Diego; Guevara B., José A. (Comp.) Derecho internacional de los Derechos Humanos.1ª ed. México, Fontamara; Universidad Iberoamericana, 2004, pp. 56.

(126) Santofimio Gamboa, Jaime Orlando, “La cláusula constitucional de la responsabilidad del Estado: estructura, régimen y el principio de convencionalidad como pilar de su construcción dogmática”.

(127) La Sala de Apelaciones del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, en el asunto Fiscal c. Tadic, destacó que: “En derecho internacional, la condición para que se atribuyan al Estado actos realizados por particulares es que el Estado ejerza un control sobre esos particulares”. Asunto IT-94-1, Prosecutor c. Tadic, (1999), I.L.M., vol. 38, párr. 117. Otro ejemplo lo constituye la captura de Adolf Eichmann, por un grupo israelíes en Buenos Aires el 1º de mayo de 1960 llevándolo posteriormente en avión a Israel donde fue sometido a juicio.

(128) Santofimio Gamboa, Jaime Orlando, “La cláusula constitucional de la responsabilidad del Estado: estructura, régimen y el principio de convencionalidad como pilar de su construcción dogmática”.

(129) Santofimio Gamboa, Jaime Orlando, “La cláusula constitucional de la responsabilidad del Estado: estructura, régimen y el principio de convencionalidad como pilar de su construcción dogmática”.

(130) Santofimio Gamboa, Jaime Orlando, “La cláusula constitucional de la responsabilidad del Estado: estructura, régimen y el principio de convencionalidad como pilar de su construcción dogmática”.

(131) Informe del 21 de noviembre de 1997, suscrito por el comandante del Escuadrón Motorizado de Vigilancia (...) al sector Bancario de Ibagué M-50. Del citado documento la Sala destaca lo siguiente: “(...) Una mujer mayor de edad resulta herida con arma de fuego en el rostro, cuando transitaba a pie como transeúnte en medio del cruce de disparos sobre la carrera 4ª estadio calle 18 esquina (...) La peatón transeúnte víctima lesionada en el cruce de disparós (sic) responde al nombre de Azeneth Sánchez Londoño C.C. 38.255.794 DE (sic) Ibagué, empleada del servicio doméstico, residente barrio Clareth carrera 3ª 26-66, 39 años, trabaja con Fernando Rengifo, llevada a urgencias del Hospital Federico Lleras Acosta, presenta herida de arma de fuego en rostro pómulo derecho sin oficio de salida, recluida pendiente de intervención quirúrgica para extraer el proyectil, está fuera de peligro y consiente (...)” (fls. 62 a 68, cdno. 3 de pruebas).

(132) Respuesta al poligrama 0366 y orden 0725 del 250520, del comandante de la Subestación de Banderas (fls. 60 y 61, cdno. 3 de pruebas), según el cual: “(...) se remite (...) fotocopia de (7) hojas de informe policivo fechado 211197 firmado SS Libreros Martínez Fray Martín comandante Escuadrón Motorizado Vigilancia Bancaria y Comercial M-50, al señor (sic) teniente Riveros Arévalo Ramiro Alberto Jefe Sijin Detol Ibagué; trata fueron retenidos señores Sabino Díaz Pinzón (...); Marcos Uriel Bustos Antolines (...); Jose Cediel Espinoza Espinel (...); fueron decomisados revólver (sic) Llama (sic) scorpion calibre 38 largo serie IM7002S cargado con (2) cartuchos y (4) vainillas sin Permiso (sic) para porte ni tenencia legal; revólver (sic) calibre 38 largo serie 160-04979 cargado con (2) vainillas cartuchos; Inoviliza da (sic) motocicleta Yamaha DT 125 motor y chasis 3TL058214; Señora (sic) Lesionada (sic) Azeneth (sic) Sánchez Londoño, recibio (sic) impacto de arma fuego en la cara pómulo derecho sin orificio salida; fueron recuperados dinero (sic) en efectivo por cuantía $ 11’285.000.oo pesos, hurtados en atraco callejero con armas de fuego a las Denunciantes (sic) Hermanas (sic) Elvira Quesada Díaz de 47 años y Viviana Quesada Díaz de 37 años; policía participaron en el control de policía para contrarrestar el atraco a mano armada” (fls. 60 y 61, cdno. 3 de pruebas).

(133) Estudio de balística realizado por el Grupo de Criminalística del DAS, seccional Tolima, de 3 de diciembre de 1997, en relación con las armadas incautadas a los procesados (fls. 280 a 283 c pruebas trasladadas), en el que llegan a las siguientes conclusiones: “(...) Los revólveres están aptos para ser disparados y fueron utilizados en época reciente a la fecha. En cuanto a si corresponde a uso de defensa personal comedidamente se le sugiere al despacho dar aplicación al Decreto 2535/93, toda vez que el Código de Procedimiento, prohibe (sic) al perito dar conceptos de responsabilidad penal” (fl. 282, cdno. de pruebas trasladadas).

(134) Análisis instrumental (practicado a José Sediel Espinosa Espinel; Marco Uriel Bustos; Alexander Cifuentes Durán; Hugo Hernán Castro Castro; Sabino Díaz Pinzón) para residuos de disparo por emisión atómica (plasma) o absorción atómica, realizado por el laboratorio de química del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Regional Bogotá, y rendido bajo informe de 17 de diciembre de 1997 (fls. 322 a 331, cdno. pruebas trasladadas), según los cuales arrojó positivo para José Sediel Espinosa Espinel en ambas manos de residuos compatibles con disparo; positivo para Marco Uriel Bustos en la mano izquierda; positivo para Alexander Cifuentes Durán para la mano izquierda.

(135) Oficio 45047/CGFM-DCCA-AJ-746, de 13 de diciembre de 1998, de la asesora jurídica del Departamento de Control de Comercio de Armas del Ministerio de Defensa Nacional (fls. 363 y 515 c pruebas trasladadas), según el cual: “(...) me permito informar que revisado el Archivo Nacional de Armas de este departamento, el revólver (sic) Marca (sic) Llama calibre 38 Largo (sic) Nº IM7002S, aparece a nombre del señor Carlos Ruiz Gualdrón (...) quien lo compró y se le expidió el porte 461375 que vence el 24 de febrero del 2000 (...) El revólver (sic) marca Ruger calibre 38 largo Nº 16004979, figura al señor Marcos Uriel Bustos Antolinez (...) quien lo recibió por Cesión (sic) y se le expidió el porte Nº 461697 que vence el 17 de abril del 2000. Es de anotar que también le figura la Pistola (sic) Marca (sic) CZ calibre 765 Nº 050675, adquirida por compra y se le expidió el porte Nº 450173 que vence el 13 de enero del 2000 (...) En cuanto a los señores Sabino Díaz Pinzón (...) Jose Cediel Espinosa Espinel (...) y Sergio Gerardo Galvis Bautista (...) no les figuran armas y no solicitaron registrar de acuerdo al artículo 107 del Decreto 2535/93” (fls. 363 y 515, cdno. de pruebas trasladadas).

(136) Estudio balístico del 3 de febrero de 1998 realizado por el grupo balística forense de la división de criminalística de la dirección general de investigaciones del Departamento Administrativo de Seguridad mediante el cual se consignó la siguiente información: “(...) Elementos recibidos (...) 2. Un (1) proyectil calibre 9 milímetros, tipo blindado (incriminado) (...) Características generales de los elementos (...) 2). Clase: proyectil cantidad: uno (1) tipo: común o convencional forma: cilindro ojival peso: 7.430 gramos calibre: 9 milímetros estrías: tres (3) parcialmente visibles con rotación derecha, de acuerdo a su anchura dan un total de seis (6) en todo su cuerpo. Constitución: núcleo de plomo y camisa o blindaje en cobre. Deformaciones: aplanamiento y fisuras en parte de su nariz, cuerpo y base. Impregnaciones: sangre, corroborada mediante la aplicación del reactivo de hematix, prueba preliminar para la misma. Observaciones: fue disparado en un arma de funcionamiento automático o semiautomático (subametralladora o pistola) de su mismo calibre (...) Conclusiones 1. Cuatro vainillas de las recibidas para estudio o incriminadas (I), Marca Indumil, fueron percutidas con el revólver marca Llama, modelo Scorpio, calibre 38 especial, número 7002S 2. La vainilla incriminada marca Cavim, fue percutida en el revólver marca Ruger, calibre. 38 especial, número 160-04979. 3. La restante vainilla incriminada, no reúne los suficientes puntos característicos, que permitan determinar identidad con las vainillas patrón. 4. El proyectil incriminado no se corresponde con las vainillas por ser de diferente calibre (9 milímetros) y fue disparado en una subametralladora o pistola de su mismo calibre, de las cuales se hayan las marcas Ingram, Hekler & kouch (MP5), Browning, Ceska (C.Z) entre otras (...) (fls. 446-448, cdno. de pruebas).

(137) “(...) Hechos: (...) Para la comisión del hecho fue agredida físicamente Elvira Quezada a quien se le ocasionaron lesiones en su integridad física lo mismo que a una tercera persona transeúnte que responde al nombre de Azeneth Sánchez Londoño a quien igualmente se le ocasionaron lesiones en su integridad física ocurridas con arma de fuego (...) Se dice así mismo a través de prueba testimonial recaudada en el investigativo que cuando ustedes emprendían la huida esquivando la reacción de la autoridad se presentó una balacera en el lugar de los hechos cuando usted repelía el (ilegible) de un uniformado que se percató cuando usted y su compañero se encontraban junto al vehículo de las ofendidas agrediéndolas. Uniformado quien fuera quien iniciara el operativo y quien asegura que ustedes en número plural aproximado en seis motocicletas disparaban en todas las direcciones presentándose una balacera en donde resultara lesionada Azeneth Sánchez Londoño (...) Así como las lesiones infringidas a Azeneth Sánchez son el producto directo de una situación ilegal que usted y sus demás compañeros promovieron (...) De igual forma el delito de lesiones personales encuentra adecuación típica dentro de la disposición del artículo 334 ídem atendiendo el dictamen médico legal practicado a Azeneth Sánchez Londoño donde fija provisionalmente una incapacidad médico provisional pro, se corrige médico legal provisional de cuarenta y cinco días y unas secuelas consistentes en: “perturbación funcional del órgano de la masticación”, sin que a la fecha se haya determinado su carácter de transitorio o permanente (...) Estos son los cargos por los cuales usted deberá responder penalmente, hasta este momento procesal, si decide aceptarlos: Contestó: “Sí acepto los cargos” (fls. 558-560, cdno. de pruebas).

(138) “(...) Tampoco comparte el criterio de las lesiones en la persona de Aseneth Sánchez Londoño, porque existiendo un estudio material sobre las armas incautadas dentro del proceso, vainillas recolectadas en las primeras pesquisas (sic), como dictámenes medio (sic) legales de los cuales se deduce y está en el expediente, que las lesiones de la mencionada señora no fueron causadas por proyectiles disparados por revólveres, sino por arma semiautomática pistola o subametralladora, respalando (sic) la versión de la ofendida cuando afirma que fueron los policiales los que la hirieron” (...) El lesionamiento (sic) de Aseneth Sánchez Londoño, quien transitaba por el lugar en el momento que se desarrollaban los hechos, y, que si bien de acuerdo al estudio balístico emanado de la División de Criminalística Forense, su lesión no fue provocada con las armas de los agentes del delito, no se puede soslayar que estas se produjeron dentro del desarrollo de los acontecimientos, en virtud a la acción desplegada por los procesados, que al verse sorprendidos por la fuerza pública decidieron enfrentarse con esta, disparando el arama (sic) de fuego que portaban, tal como lo plasma la realidad procesal (...) (fls. 973-1000, cdno. de pruebas).

(139) “(...) Y en lo que atañe con el delito de “Lesiones Personales” cometido en la refriega de la huida a la señora Azeneth Sánchez Londoño, y que también fue imputado a todos los procesados, considera la Sala que son razonables y por ende, de recibo, las críticas formuladas sobre este aspecto a la sentencia, puesto que no se compadece con la lógica probatoria que se desprende del proceso y la hermenéutica jurídica aplicable, que de una parte sostenga el juez a quo en la aludida sentencia, que si bien es cierto, de acuerdo con el estudio de balística allegado al proceso, se demostró que tal lesión no fue ocasionada con las armas que portaban los asaltantes aquí procesados, argumente, de otro lado, que “no se puede soslayar que estas se produjeron dentro del desarrollo de los acontecimientos, en virtud de la acción desplegada por los procesados, que al verse sorprendidos por la fuerza pública, decidieron enfrentarse con esta, disparando el arma de fuego que portaban, tal como lo plasma la realidad procesal”, pues atenta contra elementales principios del derecho penal que desquician la estructura legal del proceso, por lo que también debe modificarse la sentencia en este punto, absolviéndose de dicho cargo a todos los procesados” (fls. 777-791, cdno. de pruebas).

(140) En su precedente la Sala ha sostenido: “Más allá de la compleja cuestión relacionada con la identificación de los elementos estructurales de la responsabilidad extracontractual del Estado a partir de la entrada en vigor de la Constitución Política de 1991, incluso frente a supuestos que han dado lugar a comprensiones —al menos en apariencia— dispares en relación con dicho extremo, la Sala ha reconocido que con el propósito de dilucidar si procede, o no, declarar la responsabilidad patrimonial del Estado en cualquier supuesto concreto, resulta menester llevar a cabo tanto un análisis fáctico del proceso causal que, desde el punto de vista ontológico o meramente naturalístico, hubiere conducido a la producción del daño, como un juicio valorativo en relación con la posibilidad de imputar o de atribuir jurídicamente la responsabilidad de resarcir el perjuicio causado a la entidad demandada; dicho en otros términos, la decisión judicial que haya de adoptarse en torno a la responsabilidad extracontractual del Estado en un caso concreto debe venir precedida de un examen empírico del proceso causal que condujo a la producción del daño, de un lado y, de otro, de un juicio, a la luz de los diversos títulos jurídicos de imputación aplicables, en torno a la imputabilidad jurídica de dicho daño a la entidad demandada.

“En consecuencia, no debe desdeñarse la importancia de precisar con mayor rigor, en el plano jurídico del derecho de daños, el concepto filosófico de causa, toda vez que en esta parte del universo del derecho dicha noción “no se trata para nada de causa y efecto, en el sentido de las ciencias naturales, sino de si una determinada conducta debe ser reconocida como fundamento jurídico suficiente para la atribución de consecuencias jurídicas, o sea de la relación de fundamento a consecuencia”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 11 de febrero del 2009. Expediente 17.145, del 20 de mayo del mismo año, Expediente 17.405 y del 19 de agosto de 2009, Expediente 17.502, entre otras.

(141) “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 25 de octubre de 2001, Expediente 13538, C.P. Jesús Maria Carrillo Ballesteros. En el Consejo de Estado la primera posición de la Sala es la de que no se admite simultáneamente la reclamación de los perjuicios por la jurisdicción civil y contencioso administrativa. Existen otros criterios jurisprudenciales que respaldan la tesis según la cual quien se constituye en parte civil en un proceso penal puede accionar contra la entidad demandada ante el juez contencioso administrativo. Sobre esta posición destaca el contenido en sentencia del 15 de mayo de 1997, Expediente 10.150, actor: Fortunato Pérez Polo. El tercer planteamiento de esta Sala se enfoca a que la entidad pague la totalidad de la indemnización, pero solo en el evento que el funcionario en el proceso penal no haya indemnizado a las víctimas. Lo anterior se ordenó por la Sala en sentencia del 1º de abril de 1993, Expediente 7845, C.P. Julio César Uribe Acosta, actor: María Rosaura Garzón de Jaramillo”.

(142) “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 25 de octubre de 2001, Expediente 13538, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros: “La Corte Constitucional en Sentencia C-430 del 12 de abril de 2000 declaró la exequibilidad del artículo 78 del Código Contencioso Administrativo y sostuvo que en desarrollo de la norma los perjudicados pueden demandar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no solo a la entidad causante del perjuicio, sino al funcionario o ambos. Pero, en cuanto a la efectividad de la responsabilidad del funcionario armonizó la disposición con el inciso 2º artículo 90, Carta Política y estimó que los perjudicados no pueden reclamar directamente del funcionario la indemnización por el daño; con ello se garantiza, de un lado, la reparación al perjudicado, porque queda debidamente asegurado con el respaldo patrimonial del Estado, y de otro se consigue que pueda establecerse dentro del proceso el dolo o la culpa grave del funcionario en los hechos dañosos, para efectos de la acción de repetición (...)”.

(143) Santofimio Gamboa, Jaime Orlando, Tratado de derecho administrativo, T.III, 1ª ed., 1ª reimp., Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, pp. 216 a 218.

(144) Muchas son las clasificaciones que han efectuado la doctrina y la jurisprudencia para diferenciar las obligaciones. Al respecto, la legislación civil, contentiva del régimen de obligaciones acogido por el ordenamiento jurídico colombiano, estatuyó una larga clasificación de las mismas, así contempló, las obligaciones civiles y naturales, las condicionales o modales, las sometidas a plazo, las alternativas, las facultativas, las de género, las conjuntas y las obligaciones solidarias o in solidum, estas últimas en las cuales, el acreedor, por virtud de una convención, un testamento o de la ley, puede exigir el total de la deuda a cualquiera de los deudores.

(145) Se presenta la solidaridad pasiva cuando dicho fenómeno recae sobre el sujeto pasivo de la relación jurídica obligacional, esto es, sobre la parte deudora.

(146) Contrario sensu, se presenta la solidaridad activa cuando ella aparece en el sujeto activo de la relación jurídica obligacional, esto es, sobre la parte acreedora.

(147) ART. 1568.—<Definición de obligaciones solidarias>. En general cuando se ha contraído por muchas personas o para con muchas la obligación de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, solo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crédito.

Pero en virtud de la convención, del testamento o de la ley puede exigirse cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligación es solidaria o in solidum. La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la establece la ley.

(148) Sección Tercera, sentencia de 23 de agosto de 2012, Expediente 24392.

(149) “Las reglas de la experiencia, y la práctica científica han determinado que en la generalidad, cuando se está ante la pérdida de un ser querido, se siente aflicción, lo que genera el proceso de duelo. Razón por la cual la Sala reitera la posición asumida por la corporación en la sentencia de 17 de julio de 1992 donde sobre el particular, y con fundamento en la Constitución, se analizó el tópico, así: “En punto tocante con perjuicios morales, hasta ahora se venían aceptando que estos se presumen para los padres, para los hijos y los cónyuges entre sí, mientras que para los hermanos era necesario acreditar la existencia de especiales relaciones de fraternidad, o sea, de afecto, convivencia, colaboración y auxilio mutuo, encaminados a llevar al fallador la convicción de que se les causaron esos perjuicios resarcibles. Ocurre sin embargo, que la Constitución Nacional que rige en el país actualmente, en su artículo 2º, señala que Colombia como Estado social de derecho que es, tiene como fines esenciales el de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la misma; también el de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afecte y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; al igual que defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacifica (sic) y la vigencia de un orden justo. “Por su parte el artículo 42 de la Carta Política, establece que el Estado y la sociedad tienen como deber ineludible el de garantizar la protección integral de la familia, núcleo fundamental de la sociedad, que “se constituye por vínculos naturales y jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”. Y agrega que “Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley. Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica tienen iguales derechos y deberes” (resaltado fuera de texto) (sic). “La ley no ha definido taxativamente las personas que integran la familia que goza de la especial protección del estado y de la sociedad en general. Así las cosas, podría adoptarse como criterio interpretativo el concepto amplio de la familia, como aquellos parientes próximos de una persona a los que se refiere el artículo 61 del Código Civil, que es del siguiente tenor: “En los casos en que la ley dispone que se oiga a los parientes de una persona, se entenderá que debe oírse a las personas que van a expresarse y en el orden que sigue: “1. Los descendientes legítimos; “2. Los ascendientes legítimos; “3. El padre y la madre naturales que hayan reconocido voluntariamente al hijo, o este a falta de descendientes o ascendientes legítimos; “4. El padre y la madre adoptantes, o el hijo adoptivo, a falta de parientes de los números 1, 2 y 3; “5. Los colaterales legítimos hasta el sexto grado, a falta de parientes de los números 1, 2, y 4; “6. Los hermanos naturales, a falta de los parientes expresados en los números anteriores; “7. Los afines legítimos que se hallen dentro del segundo grado, a falta de los consanguíneos anteriormente expresados. “Si la persona fuera casada, se oirá también, en cualquiera de los casos de este artículo a su cónyuge; y si alguno o algunos de los que deben oírse, no fueren mayores de edad o estuvieren sujetos a la potestad ajena, se oirá en su representación a los respectivos guardadores, o a las personas bajo cuyo poder y dependencia estén constituidos”. “También resulta procedente tomar como familia lo que los tratadistas definen como familia nuclear, esto es, la integrada por los parientes en primer grado a que alude el artículo 874, ordinal 3º ibídem, que reza: “La familia comprende (además del habitador cabeza de ella) a la mujer y a los hijos; tanto los que existen al momento de la constitución, como los que sobrevienen después, y esto aún (sic) cuando el usuario o habitador no esté casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitución”. “La familia para fines de las controversias indemnizatorias, está constituida por un grupo de personas naturales, unidas por vínculos de parentesco natural o jurídico, por lazos de consanguinidad, o factores civiles, dentro de los tradicionales segundo y primer grados señalados en varias disposiciones legales en nuestro medio. “Así las cosas, la corporación varía su anterior posición jurisprudencial, pues ninguna razón para que en un orden justo se continúe discriminando a los hermanos, víctimas de daños morales, por el hecho de que no obstante ser parientes en segundo grado, no demuestran la solidaridad o afecto hasta hoy requeridos, para indemnizarlos. Hecha la corrección jurisprudencial, se presume que el daño antijurídico inferido a una persona, causado por la acción u omisión de las autoridades públicas genera dolor y aflicción entre sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, ya sean ascendientes, descendientes o colaterales. “Como presunción de hombre que es, la administración está habilitada para probar en contrario, es decir, que a su favor cabe la posibilidad de demostrar que las relaciones filiales y fraternales se han debilitado notoriamente, se ha tornado inamistosas o, incluso que se han deteriorado totalmente. En síntesis, la Sala tan solo aplica el criterio lógico y elemental de tener por establecido lo normal y de requerir la prueba de lo anormal. Dicho de otra manera, lo razonable es concluir que entre hermanos, como miembros de la célula primaria de toda sociedad (la familia), exista cariño, fraternidad, vocación de ayuda y solidaridad, por lo que la lesión o muerte de algunos de ellos afectan moral y sentimentalmente al otro u otros. La conclusión contraria, por excepcional y por opuesta a la lógica de lo razonable, no se puede tener por establecida sino en tanto y cuanto existan medios probatorios legal y oportunamente aportados a los autos que así la evidencien” (negrillas de la Sala) (sic)”. Sección Tercera, sentencia de 15 de octubre de 2008, Expediente 18586.

(150) “4.2. Amparada en la doctrina especializada, también la jurisprudencia constitucional ha señalado que el surgimiento de la familia se remonta a la propia existencia de la especie humana, razón por la cual se constituye en “la expresión primera y fundamental de la naturaleza social del hombre”. Bajo esta concepción, la familia es considerada un “presupuesto de existencia y legitimidad de la organización socio-política del Estado, lo que entraña para este la responsabilidad prioritaria de prestarle su mayor atención y cuidado en aras de preservar la estructura familiar, ya que ‘[e]s la comunidad entera la que se beneficia de las virtudes que se cultivan y afirman en el interior de la célula familiar y es también la que sufre grave daño a raíz de los vicios y desordenes que allí tengan origen”. 4.3. En Colombia, la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 no acogió la propuesta formulada por el Gobierno de asignarle a la familia un alcance puramente asistencial y se decidió, en cambio, por reconocerle el carácter de pilar fundamental dentro de la organización estatal, asociándola con la primacía de los derechos inalienables de la persona humana y elevando a canon constitucional aquellos mandatos que propugnan por su preservación, respeto y amparo. De este modo, la actual Carta Política quedó alineada con la concepción universal que define la familia como una institución básica e imprescindible de toda organización social, la cual debe ser objeto de protección especial. 4.4. En efecto, el derecho internacional, en las declaraciones, pactos y convenciones sobre derechos humanos, civiles, sociales y culturales, se refiere a la familia como “el elemento natural y fundamental de la sociedad” y le asigna a los estados y a la sociedad la responsabilidad de protegerla y asistirla. Tal consideración aparece contenida, entre otros instrumentos internacionales, en la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 16), en el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y políticos (art. 23), en el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 10) y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos —Pacto de San José de Costa Rica— (art. 17); los cuales se encuentran incorporados a nuestro derecho interno por haber sido suscritos, aprobados y ratificados por el Estado colombiano. 4.5. Bajo ese entendido, en nuestro país el régimen constitucional de la familia quedó definido: (i) en el artículo 5º de la Carta, que eleva a la categoría de principio fundamental del Estado la protección de la familia como institución básica de la sociedad; (ii) en el artículo 13, en cuanto dispone que todas las personas nacen libres e iguales y que el origen familiar no puede ser factor de discriminación; (iii) en el artículo 15, al reconocer el derecho de las personas a su intimidad familiar e imponerle al Estado el deber de respetarlo y hacerlo respetar; (iv) en el artículo 28, que garantiza el derecho de la familia a no ser molestada, salvo que medie mandamiento escrito de autoridad competente con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley; (v) en el artículo 33, en cuanto consagra la garantía fundamental de la no incriminación familiar, al señalar que nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil; (vi) en el artículo 43, al imponerle al Estado la obligación de apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia; (vii) en el artículo 44, que eleva a la categoría de derecho fundamental de los niños el tener una familia y no ser separado de ella; y (viii) en el artículo 45, en la medida en que reconoce a los adolescentes el derecho a la protección y a la formación integral. 4.6. En concordancia con ello, el artículo 42 de la Constitución consagró a la familia como el “núcleo fundamental de la sociedad”, precisando que la misma puede constituirse por vínculos naturales o jurídicos, esto es, “por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”. Ello permite advertir que en el orden constitucional vigente, no se reconocen privilegios en favor de un tipo determinado de familia, sino que se legitima la diversidad de vínculos o de formas que puedan darle origen. Así, tanto la familia constituida por vínculos jurídicos, es decir, la que procede del matrimonio, como la familia que se constituye por vínculos naturales, es decir, la que se forma por fuera del matrimonio o en unión libre, se encuentran en el mismo plano de igualdad y son objeto de reconocimiento jurídico y político, de manera que las personas tienen plena libertad para optar por una o (sic) otra forma de constitución de la institución familiar. 4.7. Conforme con el alcance reconocido a la familia, el propio artículo 42 le asigna a la sociedad y al Estado el deber de garantizar su protección integral, al tiempo que le asigna a la ley la función de regular, por una parte, las formas del matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de los cónyuges, su separación y la disolución del vínculo; y por la otra, lo referente a los efectos civiles de los matrimonios religiosos y de las sentencias dictadas por las autoridades religiosas que declaren su nulidad, así como también lo relacionado con la cesación de los efectos civiles de todos los matrimonios a través del divorcio. 4.8. La protección integral de que es objeto la institución familiar, cualquiera que sea la forma que ella adopte, es recogida y prodigada por la propia Constitución mediante la implementación de un sistema de garantías, cuyo propósito es reconocer su importancia en el contexto del actual Estado social de derecho y hacer realidad los fines esenciales de la institución familiar, entre los que se destacan: la vida en común, la ayuda mutua, la procreación y el sostenimiento y educación de los hijos. Tal como lo ha destacado esta corporación[5], ese ámbito de protección especial se manifiesta, entre otros aspectos, (i) en el reconocimiento a la inviolabilidad de la honra, dignidad e intimidad de la familia; (ii) en el imperativo de fundar las relaciones familiares en la igualdad de derechos y obligaciones de la pareja y en respeto entre todos sus integrantes; (iii) en la necesidad de preservar la armonía y unidad de la familia, sancionando cualquier forma de violencia que se considere destructiva de la misma; (iv) en el reconocimiento de iguales derechos y obligaciones para los hijos, independientemente de cuál sea su origen familiar; (v) en el derecho de la pareja a decidir libre y responsablemente el número de hijos que desea tener; y (vi) en la asistencia y protección que en el seno familiar se debe a los hijos para garantizar su desarrollo integral y el goce pleno de sus derechos”. Corte Constitucional, C-821 de 9 de agosto de 2005.

(151) “Se discute igualmente en relación con el contenido y alcance de las medidas constitucionales de protección de la familia. En efecto, aquellas se manifiestan en la necesaria adopción de normas legales, de actos administrativos, así como de decisiones judiciales, medidas todas ellas encaminadas a lograr y preservar la unidad familiar existente, al igual que brindar una protección económica, social y jurídica adecuada para el núcleo familiar. Estos son los propósitos, o la razón de ser de las normas jurídicas y demás medidas de protección previstas por el ordenamiento jurídico. Así mismo, se presenta una controversia acerca de si la familia puede ser considerada, en sí misma, un derecho fundamental o uno de carácter prestacional. De tal suerte que las medidas de protección de aquella pueden ser comprendidas de manera diferente, dependiendo de si se entiende que familia es un derecho fundamental (de primera generación), o si, por el contrario, se ubica como un derecho de contenido prestacional. En efecto, si se entiende que “familia” es un derecho prestacional, entonces el Estado, según las condiciones económicas podrá establecer mayores o menores beneficios que proporcionen las condiciones para que las familias puedan lograr su unidad, encontrándose protegidas económica y socialmente. De igual manera, entraría a aplicarse el principio de no regresión, pudiéndose, en algunos casos, excepcionarse. Por el contrario, si se comprende a la familia en términos de derecho fundamental, entonces las medidas estatales relacionadas con aquella serán obligatorias, no pudiendo alegarse argumentos de contenido económico para incumplirlas, pudiéndose además instaurar la acción de tutela para su protección. Finalmente, la tesis intermedia apunta a señalar que la familia como institución debe ser protegida por el Estado, en cuanto a la preservación de su unidad y existencia, presentando en estos casos una dimensión de derecho fundamental; al mismo tiempo, otros elementos, de contenido económico y asistencial, se orientan por la lógica de implementación y protección propia de los derechos prestacionales. En suma, de la comprensión que se tenga del término “familia” dependerá el sentido y alcance de los mecanismos constitucionales de protección”. Corte Constitucional, Sentencia T-572 de 26 de agosto de 2009.

(152) Sección Tercera, sentencia de 23 de agosto de 2012, Expediente 24392.

Aclaración de voto

Con la debida consideración y respeto por las decisiones de la Sala, procedo a aclarar el voto en relación al contenido de la sentencia de la referencia. En efecto si bien se comparte la parte resolutiva de la misma, me aparto de un aspecto fundamental, así:

Imprevisibilidad e irresistibilidad en el hecho de un tercero

Dice la sentencia (fl. 66):

“(...).

68. Las causales eximentes de responsabilidad-fuerza mayor, hecho exclusivo y determinante de un tercero o de la víctima-constituyen eventos que dan lugar a que sea inadmisible imputar, desde el punto de vista jurídico, la responsabilidad por los daños cuya causación da lugar a la iniciación del litigio, a la persona o entidad que obra como demandada dentro del mismo. En relación con todas ellas, tres son los elementos cuya concurrencia tradicionalmente doctrina y jurisprudencia han señalado como necesarios para que sea procedente admitir su configuración: (i) su irresistibilidad; (ii) su imprevisibilidad; y (iii) su exterioridad respecto del demandado concepción que debe ajustarse porque no se puede asimilar a todos los supuestos en los mismos criterios”.

Al respecto, considero que la imprevisibilidad y la irresistibilidad son elementos exclusivos de la fuerza mayor como causa extraña. En consecuencia, exigir demostración de que el hecho de un tercero fue imprevisible e irresistible para quien lo alega, equivale a requerir prueba de la fuerza mayor, resultando en una distorsión de los diferentes eventos de la causa extraña subsumiendo la figura en una sola hipótesis.

Sobre el particular, la doctrina foránea ha sido clara en señalar que no es plausible exigirle a quien lo alega demostrar que estaba imposibilitado para prever y resistir el hecho, pues basta que el hecho no sea imputable al demandado:

“(...) La cuestión consiste en determinar si el hecho del tercero debe revestir los caracteres de la fuerza mayor, cuestión que presenta un interés de primer plano en el caso de la responsabilidad del demandado sea presunta, y que es muy discutido en esta esfera. En otras situaciones, apenas si experimenta dificultades: no se descubre por qué se exigiría del demandado, cuando nada lo designa para que soporte el peso de la responsabilidad, que se hubiera encontrado en la imposibilidad de prever el hecho del tercero y de resistir al mismo; desde el momento en que ese hecho sea la causa del daño, la víctima no hace la prueba que se le exige: no demuestra una relación de causalidad entre el perjuicio y una culpa del demandado”(1).

En consecuencia, insisto, para que se configure el hecho de un tercero, basta con demostrar que el demandado no ha incidido decisivamente en la producción del daño y que la actuación del tercero fue decisiva, determinante y exclusiva en el acaecimiento del mismo, y no es dable exigir condiciones adicionales.

En estos términos dejo presentada mi aclaración de voto al fallo proferido por la Sala.

Con toda consideración y respeto,

Olga Mélida Valle de De La Hoz 

(1) Mazeaud Henri y Léon, André Tunc “Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil”, Ed. Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, pág. 38.

Aclaración de voto

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la corporación, procedo a señalar los motivos por los cuales, si bien, comparto lo resuelto en la sentencia del 12 de junio del año en curso, me aparto de ella frente a varias afirmaciones contenidas en la parte motiva, en relación con:

i) La condena a la entidad demandada con fundamento en el título de imputación de riesgo excepcional.

ii) Los argumentos relacionados con las características comunes a cualquiera de las modalidades configurativas de la causa extraña —fuerza mayor, caso fortuito, el hecho exclusivo y determinante de un tercero o de la víctima—, la imprevisibilidad y la irresistibilidad.

iii) El razonamiento efectuado para indemnizar los perjuicios morales.

Contenido y alcance de la decisión materia de la aclaración de voto

i) La condena a la entidad demandada con fundamento en el título de imputación de riesgo excepcional

En la providencia en cuestión, se confirmó la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima que condenó a la Policía Nacional por las lesiones causadas a una transeúnte en un enfrentamiento con delincuentes.

Aun cuando comparto la decisión de condenar al Estado en este evento en particular, considero respetuosamente, que en el presente caso, el título de imputación aplicable era el de daño especial y no el de riesgo excepcional, comoquiera que aquel, con fundamento en la equidad y en la solidaridad, repara los daños que tienen la característica de ser anormales y excepcionales, y que los ciudadanos no tienen la obligación de soportar en cuanto se les impuso una carga desigual. Así lo he venido sosteniendo en varios salvamentos y aclaraciones de voto(1), y recientemente, se desarrolló ampliamente el tema, en el texto “Responsabilidad extracontractual del Estado”(2).

Nuestra Carta Política no solo es fuente formal del derecho, sino que también expresa cuál es el ámbito de aplicación material, se estructura bajo una parte dogmática que contiene valores, principios, derechos fundamentales y un preámbulo que igualmente encierra un principio fundamental; y una parte orgánica que se refiere a los operadores jurídicos; nuestro modelo constitucional se transpoló al inglés, donde los valores están en la constitución, las leyes fundamentales limitan o restringen el poder, este no se crea o regula en el derecho pero si puede limitarlo a través de los derechos; la constitución es norma de normas y contiene límites al legislador.

Frente a la situación de las víctimas de esta forma cualificada de violencia, una respuesta inspirada en los más puros contenidos de justicia material fue dada en la Sentencia 8577 del 23 de septiembre 1994, de la Sección Tercera del Consejo de Estado, donde se aplicó por vez primera la teoría de daño especial como fundamento de justicia para quienes padecen los rigores del actuar terrorista, y si bien allí se destacaron los componentes esenciales del régimen conocido como “Daño especial”, la decisión judicial contiene un elemento más trascendente cual es la argumentación jurídico-política sobre la clase de Estado que es Colombia, se expuso: “La definición misma de Colombia, como un Estado social de derecho, fundado en el respeto de la dignidad de la persona humana, y en la solidaridad de las personas que la integran, permiten que el sentenciador maneje todo el campo de la responsabilidad del Estado con la solidez que tal normatividad tolera”. En su motivación, la sentencia señalada apunta al nuevo orden jurídico consagrado en la carta política cuando deja de lado factores jurisprudencia les tradicionales, para dar aplicación a principios y valores superiores ligados a la moderna concepción de justicia, tales como la solidaridad, la equidad y el Estado social de derecho. Por vía jurisprudencial, se introdujo un criterio de ponderación al fundamento de la responsabilidad o respuesta al interrogante: ¿Por qué se debe responder?, ligado al problema de la imputación o “quién debe responder”. El criterio aplicado en dicha sentencia, ha sido atenuado por la jurisprudencia posterior de la Sala(1).

Al haberse definido Colombia en la Constitución Política como un Estado social de derecho, ello tiene connotaciones en la organización socio-política, por esto se ha dicho por la Corte Constitucional que el artículo 1º de la carta es la clave de bóveda o ligamento que irradia todo el texto fundamental; el Estado colombiano es tal, en tanto sus elementos estén presentes, elementos que determinan su propio ser, y dentro de estos caracteres se tiene necesariamente que contar con la defensa de los contenidos materiales. “No es posible, entonces, interpretar una institución o un procedimiento previsto por la constitución por fuera de los contenidos materiales plasmados en los principios y derechos fundamentales”(2). La Constitución no es solo el estatuto fundamental del poder sino que además es la forma y contenido que determina y regula las relaciones sociales y los fines del Estado. “La entrada en vigencia de un nuevo régimen constitucional, a través de la expedición de la nueva Constitución de 1991, trajo consigo una nueva dimensión en las relaciones de los ciudadanos frente al Estado, partiendo de la primacía del principio de la dignidad humana como rector de la nueva estructura jurídica y política y la concepción de la persona como un fin estatal”(3).

Como se indica en la sentencia que se viene de reseñar, los principios constitucionales son normas de aplicación inmediata, toda vez que “consagran prescripciones jurídicas generales que suponen una delimitación política y axiológica reconocida y, en consecuencia, restringen el espacio de interpretación... Los principios expresan normas jurídicas para el presente; son el inicio del nuevo orden... En síntesis, un principio constitucional jamás puede ser desconocido en beneficio de otra norma legal o constitucional o de otro principio no expresamente señalado en la constitución... los principios son normas que establecen un deber específico...”. Y sabemos que entre otros son principios constitucionales, los consagrados en los artículos 1º y 3º de dicha normatividad, así es pues que lo son, el respeto a la dignidad humana, la solidaridad, el Estado social de derecho, etc. Estos principios tienen una concepción normativa vinculante de eficacia privilegiada y no pueden ser entendidos de manera correcta con independencia del concepto de efectividad; en esta concepción de Estado, las normas no solo se deben acatar sino que su cumplimiento debe coincidir con la realización de los, principios y valores constitucionales(4). Y dentro de estos valores constitucionales fundamentales están la dignidad humana, la paz, la libertad, el orden justo, la solidaridad, la igualdad, etc.; y el Estado social de derecho se traduce como tal, en cuanto a esa forma de Estado, en los valores más abstractos a que es posible reducir muchos de ellos: “La dignidad, libertad e igualdad”.

Nuestra sociedad hizo una elección política por estos principios constitucionales, me centraré en la solidaridad, en la dignidad de la persona humana y en el Estado social de derecho, relacionándoles con una justicia no formal sino de contenidos materiales. No se trata de ninguna manera de llegar a la idea del Estado asegurador, pero sí la de plantear la insuficiencia de los fundamentos de la responsabilidad de la administración en los casos de terrorismo, y el examen de la imputación o el “quién debe responder” frente a los daños causados a las víctimas en estos eventos. Es así como de acuerdo a las modernas concepciones de Estado y justicia “... el objeto primario de la justicia es la estructura básica de la sociedad, estos términos justos se expresan mediante principios que especifican derechos y deberes básicos dentro de sus principales instituciones, y regulan a través del tiempo los arreglos del trasfondo de justicia, de manera que los beneficios derivados de los esfuerzos de cada cual estén justamente distribuidos y se comportan de una generación a la siguiente”(5); o bien en el principio ético de la prioridad según el cual a aquellos colocados en una posición desventajosa se les debe conceder el argumento que decide la prioridad; concepto que formulado de manera negativa configura el: “Principio de tolerancia: en caso de duda tiene prelación el argumento que tenga más amplio margen de tolerancia”(6). Toda esta concepción moderna de la justicia la recoge la Corte Constitucional en la referida Sentencia T-406 de 1992, donde se puntualiza de manera clara que redunda cualquier otro análisis: “Si fuese necesario dar elementos de juicio en abstracto sobre la justicia distributiva —cuestión de por sí temeraria— se podría recurrir al principio de igualdad, ampliamente debatido en la teoría de la justicia de las últimas décadas, a partir del cual toda distribución de recursos para ser justa, deba mejorar al menos la condición de los más desfavorecidos”.

Dentro del Estado social de derecho, su naturaleza, conformación sociopolítica y los principios constitucionales reseñados ab initio, obligan al juez en esta materia en cuanto a su aplicación frente a, las víctimas de los operativos militares por él realizados no dejar pasar desapercibido que la persona humana es el epicentro de la Constitución de 1991, y en la tensión del ser humano en su dimensión social —o individuo comunidad—, esta constituye la razón última de la Carta Política(7). Y el juez está sometido al ordenamiento jurídico antes que a la ley, la idea de un orden justo se opone a la manifestación de la justicia solo a través de la ley(8): los principios en el nuevo esquema jurídico y político adquirieron una importancia excepcional y la naturaleza del juez le imprime el deber ser de buscar la validez y efectividad de los contenidos de la constitución en los términos del artículo 228 donde debe prevalecer el derecho sustancial; la distinción entre lex y ius había sido ya formulada desde Santo Tomás de Aquino, prevaleciendo el derecho sobre la norma.

Es así como los fundamentos de responsabilidad administrativa, falla del servicio, daño especial y riesgo excepcional, deben enriquecerse de contenidos concretos inspirados en el modelo de Estado social de derecho, que hacen de él lo que es, porque son de su esencia, o bien, el juez debe decidir con fundamento en un régimen de derecho conformado por los principios constitucionales en virtud del plus o eficacia privilegiada que tienen dentro del ordenamiento jurídico, en atención al examen de cada caso concreto; los problemas de la responsabilidad deben ser estudiados desde el ángulo de la víctima “sería chocante e inadmisible hacer soportar por la víctima los perjuicios que exceden por su gravedad y por su particularidad, los inconvenientes normales de la vida en sociedad, que sobrepasan aquello que los individuos deben soportar en nombre del interés general”(9).

Ahora bien, en cuanto al fenómeno de la imputación que responde a la pregunta de quién debe responder antijurídicos causados por el Estado, la jurisprudencia de esta corporación, ha hecho algunas consideraciones en torno al concepto de imputabilidad como presupuesto de la responsabilidad del Estado, partiendo del tenor literal del artículo 90 de la Carta Política “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”. La parte final de la disposición transcrita “causados por la acción o la omisión...”, hace relación a la causalidad, y de ella depende el examen de la imputación o adjudicación del daño a “las autoridades públicas” que en caso de concretarse, o ser factible el juicio de atribuibilidad, desencadena el factor o fundamento de justicia, bien a través de los regímenes de responsabilidad enunciados, o en la plenitud del ordenamiento jurídico dentro del Estado social de derecho y sus principios constitucionales.

Debe existir indiscutiblemente un título de imputación que permita dar respuesta al “quién debe responder”. La imputación significa una reelaboración gnoseológica jurídica sobre la causalidad, pero no es la causalidad misma, va más allá entendida como imputatio factis que no solo obedece al criterio de la vinculación —no necesariamente física, pudiendo también obedecer a criterios normativos y jurídicos—, sino que igualmente apareja la aplicación de justicia material deducible para el caso, bien a través de los factores subjetivos u objetivos, lo que cubre la totalidad de los regímenes y criterios de responsabilidad, y que correspondería a la imputatio juris, quedando así conformada a satisfacción la imputación plena.

Si los daños se producen con ocasión de la lucha el Estado en contra de los grupos insurgentes que buscan desestabilizarlo, debe tenerse en cuenta que este se beneficia de privilegios, que los ciudadanos contribuyen con sus cargas, deberes y obligaciones al mantenimiento de la organización sociopolítica y de la fuerza pública, contribución que es impuesta equitativamente, de allí que con la misma razón resulta adecuado deducir que cuando el Estado es objeto de actos desestabilizadores, debe reparar los daños de quienes fueron ajenos a ese objetivo directo, que no era la víctima misma, sino la organización política de la cual el individuo hace parte. No puede desconocerse que el ciudadano lesionado en esa guerra contra el Estado, es integrante de una sociedad construida sobre una elección política, donde los contenidos de los principios constitucionales a que hemos venido aludiendo son de vigencia y aplicación inexorable si la esencia estatal es la que predica la constitución, y no otra forma de colectividad; se ha dado una dislocación entre los principios constitucionales señalados anteriormente que son de imperativo cumplimiento. En efecto, la solidaridad fundamentaría la atribución de esos daños al Estado:

“La solidaridad impone el deber de reparar, el fin reside en no dejar a la víctima desprotegida ante un daño injusto, que no tenga el deber de soportar; de allí que se produzca la ampliación de los factores de atribución de responsabilidad, hasta avanzar más allá de la noción de culpa, antes la frontera en la que se detenía el resarcimiento(10).

“Se ha producido una socialización de los riesgos y de la incidencia de los daños, hasta alcanzar a dañadores que con la concepción tradicional no hubieran respondido.

“También la solidaridad justifica distribuir entre los diversos miembros de una sociedad, el pesos resarcitorio del daño, cuando ha sido causado en ocasión de un perjuicio público, brindado en interés común(11), como sería el daño sufrido por un vecino o transeúnte, a consecuencia de una bala perdida disparada por la policía persiguiendo a unos ladrones(12)(13).

Resulta pertinente traer a colación lo expuesto en un agudo estudio, donde se detalla como en Francia, el principio de la indemnización de los daños causados por hechos de guerra, inspiró al legislador la Ley 26 de diciembre de 1914 que adoptó la noción de solidaridad como principio fundante de las indemnizaciones, se comenta así: “... El legislador consagró un sistema de reparación totalmente autónomo, fundado en la noción de solidaridad nacional: la igualdad destrozada en detrimento de algunas personas solamente puede restablecerse porque existe en el corazón de la nación un sentimiento de solidaridad. La solidaridad es un principio único, eterno, en el que reside su grandeza, por el que la Nación debe extraer el motivo de su obligación: la deuda de la nación es impuesta a su soberanía por la solidaridad... la unidad nacional no sería más que una metáfora sino engendrara, para toda la nación, al tiempo beneficiaria y tributaria de esta unidad, la obligación de vincularla, no en consideración de una infracción de la nación, sino en consideración de ella misma”(14). La justicia, en términos de Rawls, el teórico contemporáneo más importante en el tema, en palabras sencillas, se fundamenta en una concepción solidarista entre quienes comparten una relación de convivencia, y a partir de su modelo contractual es posible aspirar a un mínimo de ella.

Con motivo de las acciones terroristas se dota de prerrogativas especiales a los gobiernos, no solo en cuanto a la prevención y represión de las mismas, lo que paradójicamente puede dar origen a la modificación de la construcción teórica que se tenga del Estado, y que hoy día plantea un delicado problema de orden constitucional, en razón de la normatividad de los Estados de excepción o estatutos antiterroristas que ponen límites a los derechos fundamentales, donde se traza una peligrosa línea fronteriza entre la legalidad y la ilegalidad de Estado, Colombia tiene una amplia experiencia en el uso de dicha normatividad excepcional. Esta es la actual encrucijada de los Estados democráticos, el cómo afrontar este tipo de violencia respetando los límites del Estado de derecho lo cual se traduce en una lucha entre el “eficientismo” y el “garantismo”, en Colombia señalan ese horizonte “el estatuto de seguridad”, “el estatuto antiterrorista” y “el estatuto para la defensa de la democracia”(15).

Esta incidencia dramática que ejerce el terrorismo político sobre la organización estatal, increíblemente la debilita, cuando haciendo uso de la legalidad decide combatirlo, al punto de originar transformaciones profundas y tener la virtualidad de socavar el Estado social de derecho, es este un elemento más para concluir que si la lucha terrorista es contra el Estado, las víctimas que caen en la misma, son inocentes ajenos al objetivo directo de la confrontación, y el Estado como tal debe acudir en su favor, bien a través de los sistemas de indemnización legal, o bien los resarcitorios propios del régimen de la responsabilidad.

Existe también un precio o un costo para reducir el terrorismo —y no eliminarlo totalmente—, pero sí a través del derecho limitarlo al máximo posible, a efectos de no tener que resarcir las víctimas de los atentados de esta forma especial de violencia; ante el criterio economicista no debe olvidarse que el contrato social o pacto original tiene consecuencias vinculantes que obliga a los Estados a legitimarse a través de la eficacia o pactum solutionis, de lo contrario: “Si los costes de tolerar el terrorismo se hacen demasiado elevados, se deberán pagar otros costes con el fin de reducir el riesgo. Este riesgo no podrá reducirse hasta cero, pero tampoco es posible reducir hasta cero ninguna de las otras molestias”(16).

No olvidemos que los mecanismos de indemnización son el resultado de las guerras europeas ante la magnitud de los daños y el número de víctimas, estas fueron el acicate para el avance en la materia y no la excusa para no reparar los daños ocasionados a la población(17), y de otro lado la existencia de la normatividad de excepción que puede poner en jaque la naturaleza del Estado y sus principios básicos hace que las víctimas deban tener un trato excepcional, como contrapartida del redimensionamiento transitorio de la legalidad.

“Los jueces en desarrollo de su función, se repite, deben hacer una interpretación de la normatividad que involucre los principios y valores constitucionales, a efectos de dar prevalencia a los derechos de los asociados. Por lo tanto, estos, en su labor interpretativa, no pueden dejar de lado la doctrina constitucional, pues ella, precisamente, plasma el sentido y orientación que debe darse al ordenamiento jurídico. Se requiere, entonces, una acción conjunta dentro de la jurisdicción que imprima un sentido de unidad no solo en la interpretación sino en la aplicación del conjunto normativo existente, a la luz de los principios y valores que emanan de la constitución... No puede olvidarse que la función de los jueces, en el marco de un Estado social de derecho (...) es, precisamente, materializar en sus decisiones, los principios y fines del Estado, entre los que se encuentra no solo el mantenimiento de un orden justo sino la efectividad de los derechos de todas y cada una de las personas que habitan el territorio colombiano, artículo 2º”(18).

En el derecho contemporáneo existen dos vías posibles para garantizar las indemnizaciones a las víctimas de la lucha armada contra el Estado, la vía jurisdiccional y los regímenes legislativos especiales de indemnización y de asistencia pública, como ocurre entre otros en el derecho español(19) y en el Francés(20), para llegar a la materialización de estas leyes se acudió al principio de la solidaridad.

En nuestro medio la normatividad que deviene desde 1993, de manera reiterada ha invocado no solo el mismo principio, sino además el del “daño especial” que reciben dichas víctimas, pero en el plano de la realidad lo contemplado en dichas disposiciones se torna insuficiente porque no cumple un verdadero papel indemnizatorio, se trata como allí se destaca de una simple asistencia humanitaria coyuntural, lo que demanda indudablemente ante su insuficiencia que el juez en el horizonte de esos dos principios —solidaridad y daño especial— encumbre el estado actual de la jurisprudencia, para realizar lo que la normatividad enuncia pero no cumple ante su propia limitación de “asistencia humanitaria”, que le da más un entorno de retórica legislativa que de verdadero compromiso con las víctimas inocentes de una guerra que no les pertenece. Puede el juez, teniendo como punto de partida la unidad del ordenamiento jurídico, desarrollar y dar aplicación al bloque de constitucionalidad y a las leyes de ayuda humanitaria, para encontrar los fundamentos de imputación que predican algunos como algo insustituible y sacramental que les permite seguir anclados en el universo utópico de los conceptos, ignorando el incumplimiento de los fines del Estado que son los que justifican su existencia. De allí que “El concepto de “bloque de constitucionalidad”, tan arraigado ya en nuestra doctrina y en la jurisprudencia, no es sino expresión de ese fenómeno, en el cual la Constitución formal y la legislación ordinaria establecen una potente alianza normadora que afecta los elementos básicos del ordenamiento jurídico, a sus principios esenciales”(21).

Conclusión de todo lo anterior, es que en la búsqueda de los contenidos materiales de justicia, de acuerdo con valores y principios consagrados en la Constitución Política que no es posible desconocer y que tiene como epicentro el ser humano, considera que en el caso de las víctimas de la lucha armada contra los grupos que buscan la desestabilización de Estado, debe aplicarse el título de imputación del daño especial para establecer la responsabilidad de la administración.

Respecto de dicho título de imputación, la Sala se pronunció en sentencia del 3 de mayo de 2007, cuyos términos reitero en la presente aclaración:

“1. Régimen de responsabilidad aplicable.

“En el presente caso la responsabilidad deviene, como se manifestó en la sentencia recurrida, de la aplicación de la teoría del daño especial, régimen de responsabilidad que pone acento en el daño sufrido por la víctima, la cual debe ser preservada frente al perjuicio no buscado, no querido, ni tampoco merecido(22): esta teoría, con fuerte basamento en la equidad, la igualdad y la solidaridad, se enmarca dentro de los factores objetivos con los que se ha enriquecido el catálogo de títulos de imputación al Estado(23).

“El daño especial cuenta con una larga tradición en la jurisprudencia de esta corporación, siendo utilizada por primera vez en 1947(24), ocasión en la que manifestó:

“Consecuencia recta de la anterior proposición, en razón pura, es la de que la operación administrativa ni los hechos que la constituyen, podrán jamás ser generadores de violación alguna; pero sí, en cambio, causar lesiones patrimoniales o, en su caso, daños especiales, no por involuntarios o producto de la necesidad de obrar en un momento dado, menos dignos de resarcimiento, que es lo que la ley colombiana ha querido, a diferencia de otras legislaciones que solo conceden acción cuando el perjuicio proviene de una vía de hecho”(25).

“A partir de ese momento esta corporación ha construido una extensa línea jurisprudencial respecto del daño especial, en la cual el título de imputación tiene fundamento en la equidad y en la solidaridad como materialización del reequilibrio ante una ruptura de la igualdad frente a las cargas públicas, fruto del perjuicio especial y anormal que debe soportar el administrado(26).

“Los supuestos de aplicación de este título de imputación han sido variados, todos ellos creando líneas jurisprudencia les que se han nutrido de un común denominador de naturaleza principialista.

“En este sentido encontramos los casos de daños sufridos por conscriptos en desarrollo del servicio militar obligatorio(27), el hecho del legislador —ley conforme a la Constitución— que genera imposibilidad de accionar ante un daño antijurídico y la construcción de obras públicas que disminuye el valor de los inmuebles aledaños(28).

“Igualmente, el daño especial ha sido el sustento para declarar la responsabilidad del Estado en eventos de escasa ocurrencia que van desde el ya conocido cierre del diario el siglo(29), la liquidación de un banco(30), la retención de un vehículo que transportaba sulfato de potasio por creer que era un insumo para la fabricación de estupefacientes(31) o el daño a una aeronave que había sido secuestrada por miembros de un grupo guerrillero(32); hasta eventos muy similares al que ahora ocupa a la Sala, verbigracia, enfrentamientos entre el ejército y la guerrilla en un área urbana de la ciudad de Cali(33), el ataque bélico de un grupo guerrillero contra el cuartel de la policía de la población de Herrera, departamento del Tolima(34), o la muerte de un joven en un enfrentamiento entre guerrilla y ejército, sin claridad acerca de la autoría de la muerte(35):

“El daño especial ha sido entendido como un título de imputación de aplicación excepcional, que parte de la imposibilidad de resarcir un daño claramente antijurídico con fundamento en un régimen subjetivo de responsabilidad. En este sentido, resulta valiosa la referencia que nos aporta la jurisprudencia de esta corporación al decir:

“Esta teoría se aplica de manera excepcional y por equidad, precisamente porque es subsidiaria, de modo que ha de recurrirse a ella tan solo en eventos en los que el caso concreto examinado no logre su encasillamiento dentro de los otros regímenes de responsabilidad y se aprecie por el sentenciador que esa ausencia de tipicidad, si así puede decirse, comporta vulneración injustificada del principio de equidad”(36).

“Aunque la situación a partir de la Constitución de 1991 ha cambiado radicalmente, el aparte trascrito resulta especialmente esclarecedor de los elementos que soportan la teoría del daño especial, ya que el mismo resalta claramente el papel que dentro del razonamiento jurídico realizado por el juez juega el principio de equidad. Es este, y no otro elemento, el que conduce al juez a la convicción de que el daño que se causó es por esencia antijurídico; y que, por consiguiente, si no se encuentra fundamento a la reparación del mismo en la falla del servicio, debe buscarse en otro de los posibles regímenes de responsabilidad estatal.

“Lo dicho no debe entenderse como un reducto de arbitrariedad del juez, fruto exclusivo de su personal idea de justicia. Por el contrario, este tipo de razonamiento es el que se exige de todos y cada uno de los operadores jurídicos, quienes al momento de aplicar la ley deben permear su interpretación con los principios constitucionales vigentes dentro del sistema jurídico(37), sobre todo a partir de la entrada en rigor de la nueva Constitución, norma que incorpora los valores y principios como un elemento axial dentro de su estructura, algo que debe reflejarse en la concepción del derecho que tengan los operadores jurídicos que funcionan dentro del sistema.

“Lo expresado anteriormente se encuentra en sintonía con el entendimiento que ha presentado la Corte Constitucional, que al respecto consagró

la equidad —al hacer parte de ese momento de aplicación de la ley al caso concreto— permite una graduación atemperada en la distribución de cargas y beneficios a las partes. En este sentido, el operador, al decidir, tiene en cuenta no las prescripciones legales, sino los efectos concretos de su decisión entre las partes”(38) (resaltado dentro del texto de la sentencia).

“Esta es, precisamente, la esencia del daño especial, la injusticia material que se derivaría de seguir otro parámetro de responsabilidad estatal en un caso concreto, situación que impone sobre los hombros del juez el deber de excepcionar la aplicación del régimen general con el objeto de dejar actuar la justicia material que de sentido al Estado social de derecho.

“Esta aproximación sirve para reforzar la idea de que la equidad en ningún momento debe entenderse como consecuencia del arbitrio judicial; por el contrario se trata del uso de la discrecionalidad que permite —e incluso, en algunos casos exige— el ordenamiento para eventos en que la vía excepcional es la que cumple con el valor de justicia material que se busca(39).

“A su turno nuestra Corte Constitucional ha identificado tres elementos característicos de la equidad:

“El primero es la importancia de las particularidades fácticas del caso a resolver. La situación en la cual se encuentran las partes —sobre todo los hechos que le dan al contexto empírico una connotación especial— es de suma relevancia para determinar la solución equitativa al conflicto. El segundo es el sentido del equilibrio en la asignación de cargas y beneficios. La equidad no exige un equilibrio perfecto. Lo que repugna a la equidad son las cargas excesivamente onerosas o el desentendimiento respecto de una de las partes interesadas. El tercero es la apreciación de los efectos de una decisión en las circunstancias de las partes en el contexto del caso. La equidad es remedial porque busca evitar las consecuencias injustas que se derivarían de determinada decisión dadas las particularidades de una situación”(40).

“De manera que la actuación en equidad se refiere a una particular decisión del juez, que excepciona la aplicación de la regla general en virtud a que sus resultados se denotan ante él como lejanos a la idea de justicia que se quiere desarrollar. Y precisamente, esta es la filosofía que ha inspirado a la jurisprudencia en los casos de aplicación del daño especial, la cual inició su desarrolló con la idea de evitar que la inexistencia de falla en el servicio conllevara a la consolidación de situaciones con un claro desequilibrio en las cargas que debían soportar los administrados.

“Como se anotó, la justicia material se concreta en los casos de daño especial en el objetivo de reequilibrar la asunción de cargas públicas, en virtud a que el perjuicio sufrido presenta características de excepcional y anormal. En otras palabras es un perjuicio que, desde la perspectiva del principio de igualdad frente a las cargas públicas, resulta considerablemente superior al que normalmente deben sufrir los ciudadanos en razón del ejercicio de los poderes de actuación con que cuenta la administración. En este sentido, respecto de las calidades del perjuicio sufrido, se estableció por el Consejo de Estado desde los primeros años de implementación de esta teoría.

“El Estado en ejercido de su soberanía puede en veces afectar los derechos de los particulares, pero si esa afectación es igual para todos los individuos que se encuentran en las mismas condiciones no hay violación de la justicia distributiva que justifique jurídicamente la responsabilidad. Es por tanto característica de la responsabilidad del Estado que el daño sea especial, lo que ocurre según Bonnard, cuando en una categoría dada de individuos, colocados en una misma situación, el daño no afecta sino a uno o algunos de ellos, pues si todos los que se hallen en estas situaciones son o pueden ser afectados por el daño, el individuo se encuentra en presencia de una carga pública, como lo son, por ejemplo: los inconvenientes normales de vecindad que todo propietario debe soportar por el hecho de las propiedades vecinas. El daño debe ser, por tanto excepcional y anormal, porque la responsabilidad no proviene de la naturaleza del hecho que cause el daño, sino del carácter singular o excepcional del daño ocasionado”(41) —negrilla fuera de texto—.

“Esta anormalidad y especialidad del perjuicio es, precisamente, la que conlleva a un rompimiento del principio de igualdad ante las cargas públicas(42). Sin embargo, no debe entenderse dicho principio como el anhelo de lograr una equiparación matemática entre los administrados frente a la actividad administrativa; el contenido que el mismo involucra es, evidentemente, el mantenimiento de un relativo balance en esta materia. En consecuencia, es posible considerar como legítimas las imposiciones que puedan ser ubicadas dentro de los parámetros que, de acuerdo con la jurisprudencia, acepta el principio de igualdad ante las cargas públicas; y, en este mismo sentido, el Estado deberá responder cuando quiera que una actividad administrativa haya ocasionado un grado de perjuicio que exceda el ámbito de molestia que debe ser soportado.

“La igualdad, y como se antepuso, su manifestación en el equilibrio ante las cargas públicas, aparece como el bien jurídico a restituir en estos casos, fruto directo de postulados equitativos a los que repugna, como lo expresan el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, los eventos de extrema desigualdad en la repartición de las cargas públicas.

“Esta reparación igualitaria, en cuanto responsabilidad del Estado, es reforzada en su razón de ser por la solidaridad, valor que debe animar el actuar del Estado colombiano, no solo por su calidad de Social —y por ende redistributivo—, sino además porque el constituyente ratificó este carácter al consagrar en el artículo 1º la solidaridad como uno de los valores fundantes del Estado, lo que ha sido reconocido por la jurisprudencia del Consejo de Estado. Al respecto ha consagrado:

“Los actos dañinos derivados del uso de la fuerza legítima, son indemnizados bajo dos fundamentos, a saber, uno el de la solidaridad nacional según el cual el Estado social de derecho debe asumir las cargas generales que incumben a su misión, tal el evento de lesiones personales o daños materiales infringidos con el objeto de reprimir una revuelta, o por causa de esta. Otro, el deber de asumir los riesgos inherentes a los medios empleados particularmente en sus actividades peligrosas o riesgosas”(43).

“En armonía con lo manifestado por el Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha entendido que la solidaridad dentro del Estado social de derecho es simplemente un medio para dar aplicación real a uno de los valores fundacionales del Estado moderno: la justicia material, principio sobre el cual la Corte Constitucional refirió:

“El principio de justicia material o verdaderamente eficaz se opone a la aplicación formal y mecánica de la ley en la definición de una determinada situación jurídica. Exige, por el contrario, una preocupación por las consecuencias mismas de la decisión y por la persona que es su destinataria, bajo el entendido de que aquella debe implicar y significar una efectiva concreción de los principios, valores y derechos constitucionales.

“Dicho principio es de obligatoria observancia en las actuaciones administrativas, pues la función de aplicar el derecho en un caso concreto no es misión exclusiva del juez, sino también de la administración cuando define situaciones jurídicas o actúa sus pretensiones frente a un particular en desarrollo de las competencias y prerrogativas que le son propias”(44).

“De este extracto jurisprudencial se derivan dos ideas que resultan capitales al desarrollo argumentativo del presente caso y que reafirman las razones expuestas: la idea de que la justicia material busca la aplicación efectiva de principios y valores constitucionales; y, que es la misión del juez, entre otros, velar por su efectiva materialización.

En resumen, la teoría del daño especial reúne una buena muestra de los eventos en que, con el ánimo de buscar un resultado satisfactorio desde una óptica de justicia material, se utiliza la equidad para reequilibrar las cargas públicas, honrando así el principio de igualdad. En otras palabras, la teoría del daño especial, contando con el substrato de la equidad que debe inspirar toda decisión judicial, se vale de la igualdad para fundamentar las soluciones que buscan restablecer el equilibrio ante las cargas de la administración en situaciones concretas, objetivo que se alcanza gracias a la asunción del principio de solidaridad como argumento de impulsión de la acción reparadora del Estado, como se observará al momento de considerar el caso concreto.

“Se denota claramente la gran riqueza sustancial que involucra la teoría del daño especial y, como no, lo esencial que resulta a un sistema de justicia que, como el de un Estado social de derecho, debe buscar mediante el ejercicio de su función la efectiva realización de los valores y principios esenciales al mismo.

“Sin mayor preámbulo se iniciará el estudio de los elementos que en el caso concreto configuran el título de responsabilidad”(45) (se resalta).

La teoría del daño especial es conveniente, no solo porque brinda una explicación mucho más clara y objetiva sobre el fundamento de la responsabilidad estatal, sino por su gran basamento iusprincipialista que nutre de contenido constitucional la solución que en estos casos profiere la justicia contencioso administrativa

ii) Los argumentos relacionados con las características comunes a cualquiera de las modalidades configurativas de la causa extraña —fuerza mayor, caso fortuito, el hecho exclusivo y determinante de un tercero o de la víctima—, la imprevisibilidad y la irresistibilidad

De otro lado, me aparto de la afirmación efectuada en la sentencia, según la cual, la causa extraña en sus diferentes modalidades (fuerza mayor, culpa exclusiva de la víctima, y hecho de un tercero) deber revestir las características comunes de: i) irresistibilidad; ii) imprevisibilidad, y iii) exterioridad frente al demandado.

Discrepo respetuosamente de la postura mayoritaria, en tanto al hacer extensivos los mismos caracteres de la fuerza mayor, a las otras dos eximentes de la responsabilidad patrimonial, esto es, la culpa exclusiva de la víctima y el hecho de un tercero, distorsiona cada una de ellas y, por el contrario, las subsume en el espectro de la primera, lo que conllevaría a afirmar sin anfibología alguna que eventos en los cuales el daño proviene de la culpa de la víctima o de un tercero, el demandado debe demostrar, en todos los casos, una fuerza mayor, es decir que el curso de los acontecimientos fue absolutamente imprevisto e irresistible para el mismo, lo cual es inadmisible en cuanto desdibuja la institución de la causa extraña.

En efecto, así se desprende de lo expuesto por el doctrinante Tamayo Jaramillo —y que sirvió de fundamento a los planteamientos de la Sala, tal y como se puntualizó anteriormente—, para quien este último concepto presupone el primero, en los términos que se señalan a continuación:

“Cuando la actividad de la víctima puede considerarse como causa exclusiva del daño, habrá exoneración total para el demandado; pero importa el hecho de la víctima sea culposo o no; en este caso, ese hecho constituye una fuerza mayor que exonera totalmente al demandado...”(46) (negrillas adicionales).

El problema de la causa extraña debe, por consiguiente, deslindarse de cualquier consideración causal puesto que es esa imbricación avalada por la Sala, la que conlleva a exigir la prueba de los elementos de imprevisibilidad e irresistibilidad de la culpa exclusiva de la víctima y del hecho de un tercero, cuando lo cierto es que ellos se refieren de manera exclusiva a la fuerza mayor, y en menor medida al caso fortuito, pero respecto de aquellos.

En consideración a lo anterior, vale la pena extraer lo precisado por la doctrina sobre la materia:

“La irresistibilidad y la imprevisibilidad son, por lo general, consideradas como necesarias para que haya fuerza mayor; pero no para que el hecho de la víctima sea una causa liberatoria. Desde el momento en que el hecho no es imputable al demandado, eso basta.

“(...) La cuestión consiste en determinar si el hecho del tercero debe revestir los caracteres de la fuerza mayor, cuestión que presenta un interés de primer plano en el caso de la responsabilidad del demandado sea presunta, y que es muy discutido en esta esfera. En otras situaciones, apenas si experimenta dificultades: no se descubre por qué se exigiría del demandado, cuando nada lo designa para que soporte el peso de la responsabilidad, que se hubiera encontrado en la imposibilidad de prever el hecho del tercero y de resistir al mismo; desde el momento en que ese hecho sea la causa del daño, la víctima no hace la prueba que se le exige: no demuestra una relación de causalidad entre el perjuicio y una culpa del demandado”(47).

La anterior distinción, se refleja de manera más contundente de la versión original (Francesa) del tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual”, en la cual los hermanos Mazeaud precisaron, refiriéndose a la diferencia entre la fuerza mayor y el caso fortuito, lo siguiente:

Las situaciones son completamente diferentes. La culpa de la víctima no es un caso de fuerza mayor”(48) (negrillas adicionales).

Como se aprecia, de aceptarse la necesidad de que el demandado demuestre la imprevisibilidad e irresistibilidad, bien de la culpa exclusiva de la víctima o del hecho del tercero, se haría más riguroso incluso para él acreditar estas modalidades de causa extraña que el caso fortuito que es, de igual manera, una excluyente de responsabilidad en materia contencioso administrativa en aquellos eventos en los cuales se aplica el régimen subjetivo de imputación, esto es, la falla del servicio.

De igual forma, la posición mayoritaria asumida en la providencia, contradice dos recientes pronunciamientos de la misma Sección Tercera(49), en los cuales se puntualizó lo siguiente:

“Ahora bien, en relación con la culpa exclusiva de la víctima como causal eximente de responsabilidad, es importante definir el contenido y alcance de la misma, con miras a establecer qué elementos y características deben estar acreditados a efectos de que se rompa el nexo de imputación con el Estado de manera total o parcial. Lo anterior, toda vez que en materia de responsabilidad de la administración pública derivada de redes eléctricas la víctima puede tener, en un gran número de casos, una participación en los hechos productores del resultado, condición que debe ser valorada para efectos de configurar y delimitar la circunstancia exonerativa.

“Desde la perspectiva general, es claro que el hecho de la víctima a efectos de que sea valorado como causal eximente de responsabilidad no necesariamente debe revestir, en relación con el demandado, las condiciones de irresistibilidad e imprevisibilidad de la fuerza mayor, comoquiera que no existe disposición jurídica que radique en cabeza del tercero a quien se le imputa del daño la obligación de precaver los hechos de la víctima y, más aún, de evitarlos.

“En efecto, el demandado solo se encuentra obligado a evitar los daños padecidos por la víctima en aquellos eventos en que se encuentre en posición de garante(50) frente a aquella, casos en los cuales, a efectos de enervar la acción indemnizatoria debe acreditar la imprevisibilidad e irresistibilidad de la conducta que origina el daño, con miras a exonerarse de la responsabilidad que se le endilga. A contrario sensu, en las demás circunstancias, el demandado se libera si logra acreditar que fue la consecuencia del comportamiento de la propia persona que sufrió el daño.

“En ese sentido, la Sala debe precisar y desarrollar la posición jurisprudencial vigente, comoquiera que en reciente oportunidad se señaló:

“En este caso, la entidad demandada y las llamadas en garantía alegaron como eximente de responsabilidad la culpa exclusiva de la víctima. Advierte la Sala que el hecho de la víctima, como causa extraña y exclusiva, impone la prueba de que se trató de un acontecimiento que le era imprevisible e irresistible para la administración. De no ser así, de tratarse de un hecho o acto previsible o resistible para la entidad, se revela una falla del servicio en el entendido de que dicha entidad teniendo un deber legal, no previno o resistió el suceso, pues como lo advierte la doctrina “solo cuando el acontecimiento sobrevenido ha constituido un obstáculo insuperable para la ejecución de la obligación deja la inejecución de comprometer la responsabilidad del deudor(51).

“El hecho de la víctima, al decir de los hermanos Mazeaud solo lleva “consigo la absolución completa” cuando “el presunto responsable pruebe la imprevisibilidad y la irresistibilidad del hecho de la víctima. Si no se realiza esa pruebe, el hecho de la víctima, cuando sea culposo y posea un vínculo de causalidad con el daño, produce una simple exoneración parcial: división de responsabilidad que se efectúa teniendo en cuenta la gravedad de la culpa de la víctima”(52)(53) (destaca la Sala).

“Sobre el particular, debe advertirse que los propios hermanos Mazeaud rectificaron la doctrina que sobre el particular habían trazado en su obra “Lecciones de derecho civil” (1960), cuando en su tratado de “Responsabilidad civil” (1963), en relación con la materia objeto de análisis manifestaron:

1462. ¿Debe ser imprevisible e irresistible el hecho de la víctima?

— La irresistibilidad y la imprevisibilidad son, por lo general, consideradas como necesarias para que haya fuerza mayor; pero no para que el hecho de la víctima sea una causa liberatoria. Desde el momento en que el hecho no es imputable al demandado, eso basta. No cabría obligar al demandado, según se dice, a precaverse contra los hechos de la víctima, como no cabe obligarse a que se prevenga en contra de los acontecimientos naturales (...)”(54) (negrillas de la Sala).

“Lo anterior no quiere significar en modo alguno, que el hecho de la víctima en ocasiones pueda ser total o parcial, en cuanto se refiere a la materialización del resultado dañoso, motivo por el cual será el juez quien en cada caso concreto el que valorará el curso o cursos causales existentes, para determinar la imputación fáctica del daño antijurídico, lo que permitirá establecer si operó una causa única o si existió una concausa, situación está en la que habrá que fijar proporcionalmente, según el grado de participación de cada sujeto, el monto del perjuicio padecido.

“Ahora bien, no significa lo anterior que toda conducta de la víctima tenga la suficiente dimensión o entidad para excluir o enervar la imputación frente al presunto responsable; el comportamiento de aquella para poder operar como causal exonerativa de responsabilidad debe ostentar una magnitud, de tal forma que sea evidente que su comportamiento fue el que influyó, de manera decisiva, en la generación del daño.

“El principio de confianza conlleva implícito la tranquilidad que tienen las personas que integran la sociedad, de que el Estado prestará adecuadamente sus servicios públicos, por lo que, no cualquier tipo de participación de la víctima, en una actividad riesgosa, reviste la estatus necesario para excluir la responsabilidad de la administración.

En síntesis, no se requiere para configurar la culpa exclusiva de la víctima que el presunto responsable acredite que la conducta de aquella fue imprevisible e irresistible, sino que lo relevante es acreditar que el comportamiento de la persona lesionada o afectada fue decisivo, determinante y exclusivo en la producción del daño; incluso, una participación parcial de la víctima en los hechos en modo alguno determina la producción del daño, sino que podría de manera eventual conducir a estructurar una concausa y, por lo tanto, a reconocer una proporcionalidad en la materialización del mismo y en su reparación.

“Así las cosas, si la culpa de la víctima es causa parcial (concausa) en la producción del daño, esta circunstancia puede constituir un factor de graduación del perjuicio, todo lo cual dependerá del grado de participación de la propia persona afectada en la concreción de los hechos que son objeto de análisis” (negrillas y cursivas del original - subrayado adicional).

Por lo tanto, desde mi perspectiva, la culpa de la víctima y el hecho de un tercero como causales eximentes de la responsabilidad no pueden ser reconducidas por la doctrina y jurisprudencia nacional, con miras a someter bajo un mismo prisma los requisitos y elementos que gobiernan a la fuerza mayor, so pena de desdibujar los entornos delimitantes que existen entre uno y otro evento de los diversos que componen el concepto genérico de “causa extraña”.

Una visión como la sostenida por la posición mayoritaria parte de una visión causalista de la responsabilidad en donde, el juez no atribuye resultados o consecuencias a partir de la verificación de la existencia de un daño, sino que, supuestamente, actuaría a partir de la constatación de la naturaleza, en busca de la causa o el origen de las cosas, en este caso del resultado, lo cual traduce una labor experimental-científica, que no es la propia de un operador de las ciencias sociales.

La labor del juez, a partir del análisis fáctico y probatorio de los hechos, es establecer a quién le resulta material y jurídicamente imputable el daño, para lo cual cuenta con todos los elementos y herramientas que le brinda el ordenamiento jurídico a efectos de endilgar la mencionada responsabilidad, tarea que no se acompasa con una labor naturalística (verificación material y externa) sino que, por el contrario, corresponde a una actividad racional e inteligible (lagos) en la que se analizan los supuestos de hecho para luego, previa la interpretación de normas y principios jurídicos, inferir un determinado resultado que, en el caso concreto, será la obligación de reparar integralmente el perjuicio.

De otro lado, en tratándose de la culpa exclusiva de la víctima y del hecho del tercero, no se requerirá constatar que los mismos devengan en irresistibles e imprevisibles para el demandado sino que, este último no haya incidido decisivamente en la producción de los hechos o, de otra parte, no se encuentre en posición de garante, en cuyo caso el resultado le será imputable materialmente (imputatio facti). Así las cosas, lo relevante es acreditar que el comportamiento de la persona lesionada o afectada (culpa de la víctima) o del tercero fue decisivo, determinante y exclusivo en la producción del daño.

Me aparto de igual manera, en el caso concreto, de la afirmación que se hace según la cual para que se configure el hecho del tercero como causal excluyente de responsabilidad no se requiere que el mismo aparezca plenamente identificado en el proceso.

En efecto, acerca de este ingrediente que se pretende introducir al estudio de la causa extraña, en su modalidad del hecho de un tercero, discrepo de la mencionada hermenéutica, comoquiera que si no existe certeza respecto a quién es imputable el daño, no se podrá decretar una causa extraña sino que la negativa de las pretensiones se impone por ausencia o falta de acreditación de la imputación fáctica. En otros términos, con lo sostenido por la Sala se confunden dos conceptos que, no obstante producir o desencadenar la misma consecuencia absolutoria, tienen contenido y alcance distinto.

Como se aprecia, la falta de individualización o identificación del tercero causante del daño lo que genera en el plano del juicio de la responsabilidad es la incertidumbre acerca de la autoría en la generación de aquel, razón por la que al juez no le es viable declarar probada la causal exonerativa de responsabilidad consistente en el hecho exclusivo y determinante de un tercero, sino denegar las súplicas, de la demanda por falta de prueba de la imputación fáctica. En consecuencia, siempre que declare que operó el hecho exclusivo y determinante de un tercero como causa extraña será necesario determinar o al menos individualizar —no necesariamente identificar— la persona, el sujeto, entidad u organización que desencadenó el daño antijurídico.

iii) El razonamiento efectuado para indemnizar los perjuicios morales

Finalmente, en relación con el sistema o la metodología empleada en la sentencia para la liquidación de los perjuicios morales, es preciso advertir que no refleja el criterio mayoritario de esta Subsección y de la Sección Tercera, ni el de la Sala Plena, razón por la cual constituye un obiter dictum que quedó contenido en la sentencia mencionada, sin que hubiera obtenido la mayoría para constituirse en un cambio del precedente fijado por la corporación sobre la materia.

En ese orden de ideas, es necesario poner de presente que los argumentos señalados en la sentencia no han alterado ni modificado la jurisprudencia de la Sección, motivo por el cual el sistema para fijar el perjuicio moral derivado del daño antijurídico continúa siendo el arbitrio juris, debido a que se trata de una afectación que, a diferencia de otros tipos de daños, no permite ser tasada de forma objetiva, pues indiscutiblemente no existe científicamente la forma de establecer el grado de sufrimiento o de dolor que tiene una persona, ya que el padecimiento de cada individuo pertenece a su esfera individual, subjetiva y personal, circunstancia por la que este tipo de aflicciones es de carácter inconmensurable y constituye en el campo del pensamiento y del conocimiento como comprensión del mundo una dificultad aporética.

En mi criterio, la providencia debió limitarse a reiterar el precedente vinculante de la sección, contenido en la sentencia del 6 de septiembre de 2001, expedientes 13232 y 15646, oportunidad en la que se discurrió de la siguiente forma:

“De conformidad con las normas citadas, resulta claro que cuando se expida una copia del registro civil de nacimiento o un certificado del mismo y en él consten los nombres de los progenitores del inscrito, dicho documento constituirá prueba suficiente para acreditar el parentesco de consanguinidad existente entre este y aquellos. En efecto, si tales nombres fueron indicados en el correspondiente folio o certificado, es porque se cumplieron los requisitos ya indicados para que pueda darse fe del nombre de la madre del inscrito, y en cuanto al padre, porque aquel nació dentro de un matrimonio legalmente celebrado o, siendo hijo extramatrimonial, fue reconocido por este o se declaró judicialmente su paternidad.

“Y no puede el juez exigir pruebas adicionales para establecer el parentesco, so pena de desconocer la solemnidad prevista por la ley, de manera excepcional, para la demostración de los hechos y actos relacionados con el estado civil de las personas, conforme a lo dispuesto en el citado artículo 105 del Decreto 1260 de 1970.

“(...) Demostradas las relaciones de parentesco cercanas alegadas en la demanda, puede inferirse, aplicando las reglas de la experiencia, que los actores tenían un nexo afectivo importante con Luis Alfonso Ríos González, que determinó la existencia de lazos de alianza y solidaridad entre ellos, y que, por lo tanto, aquellos sufrieron un profundo pesar con la muerte de este; puede inferirse, igualmente, que la persona más afectada fue su madre, dada la naturaleza de la relación que normalmente se establece entre un hijo y su progenitora. Bastarían, entonces, las pruebas del parentesco aportadas al proceso, para que esta Sala considerara demostrado, mediante indicios, el daño moral reclamado por los demandantes. No obstante, al respecto, obran también en el proceso los testimonios de José Leonardo Buitrago Morales y Alexander Marín Salazar, amigos de la familia de la víctima (fls. 69 a 75, cdno. 2), que demuestran, de manera directa, la existencia y la intensidad del perjuicio sufrido.

“(...) Por otra parte, no puede perderse de vista el principio de equidad, también previsto en la norma transcrita para ser tenido en cuenta en la labor de valoración del daño. Su importancia resulta mayor cuando se trata de la indemnización de un perjuicio que, por la naturaleza de este, no puede ser restitutoria ni reparadora, sino simplemente compensatoria. En efecto, la suma establecida no se ajustará nunca al monto exacto del perjuicio, pero buscará, de alguna manera, restablecer el equilibrio roto con su ocurrencia. Se impone al juez, entonces, el ejercicio de una cierta discrecionalidad que, sin embargo, debe encontrarse suficientemente razonada y fundada en las probanzas que, en el proceso, obren sobre la existencia del perjuicio y su intensidad.

“No se trata, en efecto, de una facultad arbitraria; por ello, en su desarrollo, debe buscarse también la garantía del principio de igualdad, lo que hace necesaria la comparación de la situación debatida con otras ya decididas, con fundamento en el análisis de los diferentes aspectos que determinan aquella y estas, dentro de los cuales deberá tomarse en cuenta, por supuesto, el valor real de la indemnización.

“Ahora bien, el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 es de obligatoria observancia para todas las jurisdicciones; así se desprende claramente de su texto...

“En cuanto a la jurisdicción contencioso administrativa, ha quedado clara su sujeción directa al artículo 16 de la Ley 446 de 1998, que, conforme a lo expresado, hace no solo innecesario, sino improcedente, el recurso a la analogía, para aplicar el Código Penal vigente, a fin de decidir aspectos relativos a la valoración del daño moral.

“Visto lo anterior, considera esta Sala que debe abandonarse el criterio adoptado por ella desde 1978, conforme al cual, para efectos de la indemnización del perjuicio moral, se daba aplicación extensiva a las normas que, al respecto, traía el Código Penal. Como ha quedado demostrado, razones de orden jurídico, apoyadas igualmente en fundamentos de orden práctico, justifican, en la actualidad, esta decisión. Se afirma, entonces, la independencia del juez contencioso administrativo para fijar, en cada caso, con sustento en las pruebas del proceso y según su prudente juicio, el valor de la indemnización del perjuicio moral.

“Lo anterior se expresa sin perjuicio de que, con el fin de garantizar el desarrollo uniforme de la jurisprudencia en este aspecto, esta corporación establezca pautas que sirvan de referencia a los juzgadores de inferior jerarquía, cuyos fallos, sin embargo, en cuanto tasen la indemnización del perjuicio aludido, solo podrán ser revisados por la instancia superior dentro del marco de sus competencias, dada la inexistencia de una norma prevista en ley o reglamento que pueda considerarse de obligatoria aplicación en la materia.

“Establecido, por lo demás, el carácter inadecuado del recurso al precio del oro, la Sala fijará el quantum de las respectivas condenas, en moneda legal colombiana, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. Considerando que el salario mínimo mensual en Colombia se fija atendiendo fundamentalmente la variación del índice de precios al consumidor, se considera que el valor del perjuicio moral, en los casos en que este cobre su mayor intensidad, puede fijarse en la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales...”(55).

Estoy convencido que el perjuicio o daño moral a diferencia de lo sostenido en la sentencia no puede ser objeto de ponderación, toda vez que: i) en su liquidación no se trata de solucionar una tensión o conflicto entre principios, valores o derechos fundamentales que entran en pugna, ii) tampoco se pretende definir los deberes jurídicos impuestos al legislador desde la Carta Política en la determinación de la constitucionalidad de una ley, y iii) el daño moral constituye una lesión a la órbita individual e íntima del ser humano, razón por la cual no es susceptible o pasible de ser fijada a establecida a través de un criterio de proporcionalidad, puesto que, se insiste, el dolor o la aflicción no son conmensurables.

Así las cosas, la teoría expuesta en la sentencia yerra al indicar que es pertinente y adecuado el uso del principio de proporcionalidad para definir el monto de la indemnización del perjuicio moral, por cuanto el objeto y la finalidad del instrumento mencionado no es útil para introducir objetividad en la reparación del daño moral, toda vez que su objeto y finalidad está encaminada a que se solucionen tensiones entre derechos fundamentales y la consonancia de una norma en relación con los mismos. La doctrina autorizada sobre la materia ha puesto de presente la función del principio de proporcionalidad, al precisar:

“El principio de proporcionalidad es un concepto jurídico que aparece cada vez con mayor frecuencia en la motivación de las decisiones del Tribunal Constitucional. A este principio se alude sobre todo en las sentencias de control de constitucionalidad que versan sobre los actos de los poderes públicos que intervienen en el ámbito de los derechos fundamentales. En las alusiones jurisprudenciales más representativas, el principio de proporcionalidad aparece como un conjunto articulado de tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Cada uno de estos subprincipios expresa una exigencia que toda intervención en los derechos fundamentales debe cumplir. Tales exigencias pueden ser enunciadas de la siguiente manera:

“1. Según el subprincipio de idoneidad, toda intervención en los derechos fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo.

“2. De acuerdo con el subprincipio de necesidad, toda medida de intervención en los derechos fundamentales debe ser la más benigna con el derecho intervenido, entre todas aquellas que reviste por lo menos la misma idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo propuesto.

“3. En fin, conforme al principio de proporcionalidad en sentido estricto, la importancia de los objetivos perseguidos por toda la intervención en los derechos fundamentales debe guardar una adecuada relación con el significado del derecho intervenido. En otros términos, las ventajas que se obtienen mediante la intervención en el derecho fundamental deben compensar los sacrificios que esta implica para sus titulares y para la sociedad en general.

“Si una medida de intervención en los derechos fundamentales no cumple las exigencias de estos tres subprincipios, vulnera el derecho fundamental intervenido y por esta razón debe ser declarada inconstitucional.

Los subprincipios de la proporcionalidad son invocados ordinariamente de forma conjunta y escalonada en los fundamentos jurídicos de las sentencias del Tribunal Constitucional. Por consiguiente, el principio de proporcionalidad debe ser considerado como un concepto unitario. Cuando el Tribunal Constitucional lo aplica, indaga si el acto que se controla persigue un propósito constitucionalmente legítimo y si es adecuado para alcanzarlo o por lo menos para promover su obtención. Posteriormente, el tribunal verifica si dicho acto adopta la medida más benigna con el derecho fundamental intervenido, entre todas aquellas que revisten por lo menos la misma idoneidad para conseguir el objetivo propuesto. Por último, evalúa si las ventajas que se pretende obtener con la intervención estatal, compensan los sacrificios que se derivan para los titulares de los derechos fundamentales afectados y para la propia sociedad.

“(...) El principio de proporcionalidad cumple la función de estructurar el procedimiento interpretativo para la determinación del contenido de los derechos fundamentales que resulta vinculante para el legislador y para la fundamentación de dicho contenido en las decisiones de control de constitucionalidad de las leyes. De este modo, este principio opera como un criterio metodológico, mediante el cual se pretende establecer qué deberes jurídicos imponen al legislador las disposiciones de los derechos fundamentales tipificadas en la Constitución. El significado de esta función solo puede comprenderse cabalmente sobre la base del entendimiento previo de la estructura de los derechos fundamentales y de la estructura del control de constitucionalidad de las leyes, tal como observaremos a continuación”(56) (se destaca).

De lo transcrito se advierte que el principio de proporcionalidad es un criterio metodológico que permite establecer cuáles son los deberes jurídicos que imponen los derechos fundamentales consagrados en la Constitución. Su aplicación se realiza a través de los tres subprincipios mencionados —idoneidad, necesidad y proporcionalidad en estricto sentido—, el primero de ellos, se relaciona con que la intervención en los derechos fundamentales debe ser “adecuada” para conseguir un fin constitucionalmente legítimo; el segundo, se refiere a que la medida de intervención debe ser la más “benigna” entre todas las que pueden ser aplicadas, y el tercer y último subprincipio, atañe a las ventajas de la intervención en los derechos fundamentales las cuales deben “compensar los sacrificios que esta implica para sus titulares y para la sociedad”.

En el subprincipio de proporcionalidad se desarrolla el método de la ponderación(57), como un tipo de juicio mediante el cual se determina cuál derecho o principio debe prevalecer en una colisión entre derechos fundamentales o principios. Esta técnica contiene tres elementos que la estructuran y desarrollan: la ley de la ponderación, la fórmula del peso y las cargas de argumentación(58). El primero se explica así:

“cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro”(59). El segundo elemento hace referencia a una fórmula matemática en la cual se les atribuye a unas variables un valor numérico que permite calcular el peso de los principios enfrentados. Finalmente, el tercer elemento consiste en las cargas argumentativas que los principios tienen “per se” y se utilizan si con la fórmula del peso existe un empate entre los principios enfrentados(60).

De otro lado, la jurisprudencia constitucional vernácula ha empleado el principio de proporcionalidad, principalmente, para definir la constitucionalidad de las intervenciones legislativas en la órbita de derechos fundamentales o para definir cuándo existe una vulneración al principio de igualdad.

En efecto, sobre el particular la Corte Constitucional ha señalado:

“Cabe recordar que en relación con el concepto de proporcionalidad a que hace referencia la jurisprudencia citada, la corporación ha precisado que para que un trato desigual guarde armonía con el artículo 13 constitucional debe demostrarse que la norma analizada es (1) adecuada para el logro de un fin constitucionalmente válido; (2) necesaria, es decir, que no existe un medio menos oneroso, en términos del sacrificio de otros principios constitucionales, para alcanzar el fin; y (3) proporcionada en sentido estricto, esto es, que el trato desigual no sacrifica valores y principios que tengan un mayor peso que el principio que se quiere satisfacer mediante dicho trato. De esta forma el principio de proporcionalidad busca que la medida sea aplicada de tal manera que los intereses jurídicos de otras personas o grupos no se vean afectados, o que ello suceda en grado mínimo.

“Así mismo y sin que con ello la Corte renuncie a sus responsabilidades o permita la supervivencia en el ordenamiento de regulaciones inconstitucionales, ha buscado racionalizar el examen constitucional a fin de respetar la potestad de configuración de los órganos políticos, modulando la intensidad del juicio de proporcionalidad. En este sentido ha concluido que en aquellos campos en donde la Carta confiere a las mayorías políticas, representadas en el Congreso, una amplia potestad de apreciación y configuración el escrutinio judicial debe ser más dúctil, a fin de no afectar la discrecionalidad legislativa, que la propia Constitución protege. Por el contrario, en aquellos asuntos en que la Carta limita la discrecionalidad del Congreso, la intervención y control del juez constitucional debe ser mayor, a fin de respetar el diseño establecido por la Constitución. En esas situaciones, el escrutinio judicial debe entonces ser más estricto, por cuanto la Carta así lo exige”(61).

Como se aprecia, el principio de proporcionalidad sirve para solucionar colisiones nomoárquicas o de derechos fundamentales, comoquiera que la pugna entre preceptos jurídicos se soluciona a través de los métodos hermenéuticos tradicionales, específicamente con la validez y la concreción de la norma para el caso concreto, tales como que la disposición posterior prevalece sobre la anterior, la especial sobre la general, etc.

Ahora bien, como desde la teoría jurídica y la filosofía del derecho, los principios y los derechos fundamentales tienen igual jerarquía constitucional, no es posible que uno derogue o afecte la validez del otro, motivo por el que es preciso acudir a instrumentos como la ponderación o la proporcionalidad para determinar cuál tiene Un mayor peso y, por lo tanto, cuál debe ceder frente al otro en casos de tensión o en hipótesis de intervenciones o limitaciones contenidas en las leyes.

La anterior circunstancia fue puesta de presente por el profesor Robert Alexy, en los siguientes términos:

“Las colisiones de principios deben ser solucionadas de manera totalmente distintas. Cuando dos principios entran en colisión —tal como es el caso cuando según un principio algo está prohibido y, según otro principio, está permitido— uno de los dos principios tiene que ceder ante el otro. Pero, esto no significa declarar inválido al principio desplazado no que en el principio desplazado haya que introducir una cláusula de excepción. Más bien lo que sucede es que, bajo ciertas circunstancias uno de los principios precede al otro... Los conflictos de reglas se llevan a cabo en la dimensión de la validez; la colisión de principios —como solo pueden entrar en colisión principios válidos— tiene lugar más allá de la dimensión de la validez, en la dimensión del peso(62).

En ese orden de ideas, el manejo del principio de proporcionalidad que se refleja en la sentencia es inadecuado, ya que no está orientado a solucionar una tensión o colisión de principios o de derechos fundamentales, y mucho menos a determinar la constitucionalidad y legitimidad de una intervención del legislador.

Por el contrario, el manejo que se le da en esta ocasión a la ponderación es la de cubrir con un velo de “aparente” o “presunta” objetividad la determinación de criterios de valoración de un daño que ya eran aplicados por el operador judicial bajo la égida del arbitrio juris.

Así las cosas, la supuesta aplicación del principio de proporcionalidad para la determinación y cuantificación del daño moral parte de un equivocado argumento que consiste en equiparar el arbitrio judicial con la noción de arbitrariedad.

Nada más alejado de la realidad, puesto que el arbitrio juris ha sido empleado desde la teoría del derecho de daños, de la mano con el principio de equidad, para solucionar problemas como el analizado, esto es, la liquidación del perjuicio moral debido a la imposibilidad de definir el grado de afectación interior o que produce el daño antijurídico.

Sobre el particular, resulta ilustrativo el razonamiento contenido en la sentencia del 17 de noviembre de 1967, oportunidad en la que se indicó:

“El espíritu de la geometría no se puede llevar al derecho.

“Casos como el que se estudia son los que más alcanzan a relievar que un prurito de exactitud numérica puede resultar lo más reñido con la justicia.

Suele ocurrir que los rigorismos pseudo-jurídicos conduzcan a las más flagrantes violaciones de la equidad, y a que se desconozca el derecho por pretender trabajar con el espíritu propio de las ciencias exactas en un campo donde no existen ni fórmulas algebraicas, ni instrumento de precisión, ni máquinas que proporcionen la imagen fiel de las verdades jurídicas. Es lo que expresa el antiguo adagio al decir que exagerar el derecho es producir injusticia, y lo que significa hoy al afirmar que con el espíritu de la geometría no puede trabajar el que administra justicia.

“Con lo que se trabaja es con las leyes, en su espíritu y letra, y con una obligatoria jurisprudencia que justifica su oficio, y que al aplicar aquellas obtiene que se produzca la porción de verdad legal que se solicita en los tribunales. El objeto del procedimiento es la objetividad del derecho, dice una norma casi perdida en la maraña de nuestra ordenación positiva. Ella quiere decir que no es permitido al juez alterar los conceptos de fin y medio; y que no siendo dable utilizar para la administración de justicia fórmulas matemáticas, puede y debe en la estimación de algo tan cambiante y variable como son los casos humanos sub specie juris, poner al servicio del derecho el procedimiento, cosa que puede hacer sin arbitrariedad, sin quebrantamiento de preceptos, sin daño de nadie, y sin contorsiones, ni distorsiones jurisprudenciales”(63).

Al respecto, es importante la distinción efectuada por Alejandro Nieto, entre arbitrio y arbitrariedad, según la cual, en los esquemas sociales y jurídicos modernos, no es posible privar al juez de potestades de arbitrio judicial; lo importante es saber trazar la línea divisoria a partir de la que aquella potestad legítima de los funcionarios judiciales, se transforma en arbitrariedad, momento en el que las decisiones se tornan, claramente ilegítimas y, por consiguiente, en vías de hecho. Sobre el particular, el autor señala:

“El arbitrio es un criterio de la toma de decisión. El juez adopta sus resoluciones siguiendo o bien un criterio de legalidad o bien un criterio de su propio arbitrio o bien —como es lo más frecuente— combinando ambos de tal manera que la decisión es fijada con su arbitrio dentro de las posibilidades que le ofrece la legalidad. Si la ley diera una solución precisa y unívoca al conflicto, no habría lugar para el arbitrio. Pero como esto sucede muy pocas veces, dado que la naturaleza general y abstracta de la ley no le permite entrar en las peculiaridades del caso concreto, es imprescindible la intervención de un ser humano que conecte ambos polos de la relación —la ley y el caso— utilizando al efecto primero la técnica de interpretación de la norma y luego su adaptación al caso concreto... El arbitrio es el factor humano que el juez añade a los datos aportados por el ordenamiento jurídico. El arbitrio es fruto del árbol de la prudencia, madurado al sol de la justicia (del sentimiento de justicia) con el transcurso de la experiencia. El arbitrio hace que la sentencia sea una obra humana y no el mero resultado de una ecuación lógica o de un proceso mecanicista. Rechazar el arbitrio no es solo desconocer una práctica manifiesta, es negar la condición ética del juez, del que se desconfía hasta el punto que se supone que cuando se introduce un elemento distinto de la lógica tradicional, se despeña inevitablemente en la arbitrariedad”(64).

Por consiguiente, desde mi perspectiva, lejos de que en el fallo se haya aplicado un criterio objetivo de liquidación del perjuicio moral, se devela bajo el epígrafe del principio de proporcionalidad una concreción del arbitrio judicial, ya que los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, a diferencia de lo sostenido en la sentencia no aportan elementos nuevos a la controversia de cuál debe ser la metodología para liquidar la afectación a bienes o intereses jurídicos inconmensurables.

El criterio que se defiende y prohíja en esta aclaración de voto es el mismo que ha trazado la Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil, y que reafirmó de manera reciente en pronunciamiento que por su importancia se trascribe, in extenso(65):

“2. El daño moral, configura una típica especie de daño no patrimonial consistente en quebranto de la interioridad subjetiva de la persona y, estricto sensu, de sus sentimientos y afectos, proyectándose en bienes de inmensurable valor, insustituibles e inherentes a la órbita más íntima del sujeto por virtud de su detrimento directo, ya por la afectación de otros bienes, derechos o intereses sean de contenido patrimonial o extrapatrimonial.

“El ordenamiento jurídico en cuanto base estructural indisociable de un orden justo, la paz, la justicia y la armónica convivencia en la vida de relación, encuentra por centro motriz al sujeto de derecho, sea físico, ora jurídico, dotado de personificación normativa, derechos e intereses, libertades, garantías, y deberes.

“El sujeto iuris, es summa de valores disímiles dignos de reconocimiento y tutela, cuya lesión entraña la responsabilidad de quien lo causa, o sea, el deber legal de repararlo.

“De acuerdo con una opinión jurisprudencial bastante difundida, el daño podrá recaer sobre bienes susceptibles per se de evaluación pecuniaria inmediata u objetiva o respecto de “intereses que según la conciencia social no son susceptibles de valorización económica” (C.M. Bianca, Diritto civile, vol. 5, La responsabilitá (1994), reimpresión, Milán, Giuffre, 1999, p. 166), esto es, afectar valores vitales, consustanciales, inmanentes e intrínsecos del sujeto, inherentes a su personalidad y esfera afectiva, ora extrínsecos y externos al mismo, es decir, ostentar naturaleza material (Dommages inmatériels), ora inmaterial (Dommages immatériels), bien patrimonial (Vermögensschaden), ya extrapatrimonial (nicht Vermörgensschaden).

“(...) El aspecto de mayor relevancia para identificar la especie del daño, por consiguiente, atañe a la proyección de los efectos adversos de la lesión más que a la naturaleza jurídica del interés directamente quebrantado, o sea, el espectro en el cual repercute el hecho, ad exemplum, cuando atañen a la vida de relación, la integridad sicosomática, los bienes de la personalidad —verbi gratia, integridad física o mental, libertad, nombre, dignidad, intimidad, honor, imagen, reputación, fama, etc.—, o a la esfera sentimental y afectiva, ostenta naturaleza no patrimonial.

“3. El daño moral, en sentido lato, está circunscrito a la lesión de la esfera sentimental y afectiva del sujeto, “que corresponde a la órbita subjetiva, íntima o interna del individuo “(cas. civ., sent., mayo 13/2008, SC-035-2008, Exp. 11001-3103-006-1997-09327-01), de ordinario explicitado material u objetivamente por el dolor, la pesadumbre, perturbación de ánimo, el sufrimiento espiritual, el pesar, la congoja, aflicción, sufrimiento, pena, angustia, zozobra, perturbación anímica, desolación, impotencia u otros signos expresivos, concretándose en el menoscabo “de los sentimientos, de los afectos de la víctima, y por lo tanto, en el sufrimiento moral, en el dolor que la persona tiene que soportar por cierto evento dañoso” (Renato Scognamiglio, voz Danno morele, en Novissimo Digesto italiano, vol. V, Turín, Utet, 1960, p. 147; ID., 11 danno morale, Milano, 1966; El daño moral - Contribución a la teoría del daño extracontractual, trad. esp. Fernando Hinestrosa, Universidad Externado de Colombia, Antares, Bogotá, 1962, pp. 14 y ss.), o sea, son daños pertenecientes al ámbito de los padecimientos del ánimo, las sensaciones, sentimientos, sensibilidad, aptitud de sufrimiento de la persona y por completo distintos de las otras especies de daño.

“En efecto, el daño moral, aún en la hipótesis de provenir de la lesión concurrente de otros intereses, por ejemplo, los derechos de la personalidad, la salud e integridad, es una entidad separada e independiente, cuyo resarcimiento es diferente, al tratarse recta y exclusivamente, del detrimento experimentado por el sujeto en su espectro interior, afectivo y sentimental, sin comprender su órbita exterior, proyecto, calidad de vida, actividad o desarrollo vivencial.

“En sentido análogo, su reparación es singular e individual y no se contiene en la de otros daños, respecto de los cuales se distingue por su especificidad al recaer únicamente en los sentimientos y afectos, a consecuencia del quebranto de derechos, intereses o valores de naturaleza, ya patrimonial, bien no patrimonial, con los cuales no se confunde.

“Un problema distinto se plantea a propósito de la reparación del daño no patrimonial, y en particular del moral.

“La cuestión es que la lesión inferida a la interioridad del sujeto, es inasible e inconmensurable, concierne a las condiciones singulares de la persona, a su sensibilidad, sensaciones, sentimientos, capacidad de sufrimiento y no admite medición exacta e inflexible, desde luego que el sujeto experimenta un menoscabo no retroaible y el dolor deviene irreversible, cuya existencia se considera en ciertas hipótesis señaladas por la jurisprudencia in re ipsa y cuya valoración se efectúa ex post sin permitir la absoluta reconstrucción del status quo ante.

“4. Las anotadas características relevantes del daño moral, evidencian la complejidad y delicadeza de su reparación.

“Por ello, la Corte, partiendo del legítimo derecho a la reparación del daño moral causado, ante las vicisitudes que su apreciación económica apareja, al “no referirse al daño pecuniario en la hacienda y patrimonio del damnificado” (XXXI, p. 83) y tratarse de valores “... económicamente inasibles...” (CXLVIII, p. 252 y CLII, p. 143, CXLVIII, p. 252 Y CLII, p. 143), en cuanto “esta especie de daño se ubica en lo más íntimo del ser humano, por ende, como medida de relativa satisfacción, que no de compensación económica, desde luego que los sentimientos personalísimos son inconmensurables y jamás pueden ser íntegramente resarcidos, es dable establecer su quantum a través del llamado arbitrium judicis; “tarea que, por lo demás, deberá desplegarse teniendo en cuenta que las vivencias internas causadas por el daño, varían de la misma forma como cambia la individualidad espiritual del hombre, de modo que ciertos incidentes que a una determinada persona pueden conllevar hondo sufrimiento, hasta el extremo de ocasionarle severos trastornos emocionales, a otras personas, en cambio, puede afectarlos en menor grado; “Aparte de estos factores de índole interna, dice la Corte, que pertenecen por completo al dominio de la psicología, y cuya comprobación exacta escapa a las reglas procesales, existen otros elementos de carácter externo, como son los que integran el hecho antijurídico que provoca la obligación de indemnizar, las circunstancias y el medio en que el acontecimiento se manifiesta, las condiciones sociales y económicas de los protagonistas y, en fin todos los demás que se conjugan para darle una individualidad propia a la relación procesal y hacer más compleja y difícil la tarea de estimar con la exactitud que fuera de desear se la equivalencia entre el daño sufrido y la indemnización reclamada...” (G.J. Tomo LX, pág. 290)” (sent., mar. 10/1994)” (Cas. Civ. sents., mayo 5/99, Exp. 4978; nov. 25/99, Exp. 3382; dic. 13/2002, Exp. 7692; oct. 15/2004, S-165-2004, Exp. 6199).

“5. Superadas algunas corrientes adversas y, admitida por esta (Corte la reparación del daño moral sin más restricciones para fijar su cuantía que las impuestas por la equidad (ex bono et aequo) conforme al marco concreto de circunstancias fácticas (cas. civ. Sents., jul. 21/1922, XXIX, 220; ago. 22/1924, XXXI, 83), a partir de la sentencia de 27 de septiembre de 1974, es su criterio inalterado, la inaplicabilidad de las normas penales para su tasación, remitiéndose al arbitrium iudicis, naturalmente, ponderado, razonado y coherente según la singularidad, especificación, individuación y magnitud del impacto, por supuesto que las características del daño, su gravedad, incidencia en la persona, e! grado de intensidad del golpe y dolor, la sensibilidad y capacidad de sufrir de cada sujeto, son variables y el quantum debeatur se remite a la valoración del juez.

“(...) En el empeño de encarar directamente el asunto, la Sala precisa que, para la valoración del quantum del daño moral en materia civil, estima apropiada la determinación de su cuantía en el marco fáctico de circunstancias, condiciones de modo, tiempo y lugar de los hechos, situación o posición de la víctima y de los perjudicados, intensidad de la lesión a los sentimientos, dolor, aflicción o pesadumbre y demás factores incidentes conforme al arbitrio judicial ponderado del fallador.

“Por consiguiente, la Corte itera que la reparación del daño causado y todo el daño causado, cualquiera sea su naturaleza, patrimonial o no patrimonial, es un derecho legítimo de la víctima y en asuntos civiles, la determinación del monto del daño moral como un valor correspondiente al su entidad o magnitud, es cuestión deferida al prudente arbitrio del juzgador según las circunstancias propias del caso concreto y los elementos de convicción.

“Por lo anterior, consultando la función de monofilaquia (sic)(66), hermenéutica y unificadora del ordenamiento que caracteriza a la jurisprudencia, la Sala periódicamente ha señalado al efecto unas sumas orientadoras del juzgador, no a título de imposición sino de referentes (Cas. Civ. Sent., feb. 28/90, G.J. 2439, pp. 79 y ss.; así en sentencia sustitutiva de 20 de enero de 2009, Exp. 170013103005 1993 00215 01, reconoció por daño moral, cuarenta millones de pesos).

“Para concluir, era, preservación de la integridad del sujeto de derecho, el resarcimiento del daño moral no es un regalo u obsequio gracioso, tiene por causa el quebranto de intereses protegidos por el ordenamiento, debe repararse in casu con sujeción a los elementos de convicción y las particularidades de la situación litigiosa según el ponderado arbitrio iudicis, sin perjuicio de los criterios orientadores de la jurisprudencia, en procura de una verdadera, justa, recta y eficiente impartición de justicia, derrotero y compromiso ineludible de todo juzgador.

“6. Por todo cuanto se ha dicho, no siendo aplicables las normas del Código Penal ni la jurisprudencia invocada para la reparación del daño moral en asuntos civiles, no prospera el cargo”.

En esa perspectiva, la única forma que hasta el momento ha encontrado la doctrina y la jurisprudencia para resarcir —vía compensación— el daño moral es a través de los principios del arbitrio juris y la equidad, razón por la cual la aplicación de un criterio de proporcionalidad o ponderación, lejos está de introducir elementos objetivos que permitan identificar parámetros indemnizatorios con fundamento en el dolor o la aflicción padecida.

Lo anterior se evidencia de forma palmaria en la sentencia, pues al margen de la carga argumentativa que defiende la pertinencia del principio de proporcionalidad, lo cierto es que cuando se liquida para el caso concreto el daño moral no se tienen en cuenta ni la idoneidad, ni la necesidad, así como tampoco el principio de proporcionalidad en sentido estricto, en tanto, se itera, no existen dos o más elementos que ponderar. De ese modo, se retorna al arbitrio judicial de manera inexorable, al margen de que se defienda la relevancia de ese principio. Ahora bien, por la vía de aplicación de manera incorrecta del principio de proporcionalidad para la liquidación del daño moral, se pueden llegar a introducir criterios subjetivos de valoración del perjuicio por parte del funcionario judicial, tales como la convivencia, toda vez que si bien la misma es un hecho objetivo y apreciable empíricamente, lo cierto es que aquella no puede constituir —a diferencia de lo sostenido por el proyecto— un criterio o variable para la cuantificación del perjuicio moral.

A modo de ejemplo, baste indicar que es perfectamente posible que exista una familia que, por circunstancias laborales o personales de sus miembros, estos convivan en distintas zonas de una misma ciudad, o de un mismo país o incluso en el extranjero, sin que esto altere el fuerte y cercano vínculo afectivo y sentimental que existe entre ellos, esto es, la distancia geográfica no significa desamor o falta de afecto(67).

A partir del ejemplo anterior, extraído de la experiencia, y con aplicación irrestricta del llamado test de proporcionalidad que se defiende en la sentencia, se concluiría que al margen de la muerte de uno de los integrantes de ese núcleo familiar, habría que reducir la indemnización por el daño moral porque la convivencia es factor determinante en la liquidación del mismo(68).

Si se profundiza en el ejercicio hermenéutica, habría que concluir que si el daño antijurídico proviene de la muerte de un hijo cuyos padres residen en otro país, sin importar el profundo y real afecto existente entre ellos, habría que reducirles la indemnización frente a los padres de otra víctima que aunque convivía con estos era objeto de maltrato de parte de los mismos, puesto que en este último supuesto tendrían derecho a una mayor indemnización en virtud de la idoneidad y la variable convivencia que impacta significativamente la reparación según los cuadros y la argumentación contenida en la sentencia.

De allí que resulte oportuno formularse los siguientes interrogantes: ¿por qué según el supuesto principio de proporcionalidad o ponderación aplicado en la sentencia, hay lugar a indemnizar en mayor grado los eventos en que se predica convivencia respecto de los que no la hay? ¿Esto no introduce un parámetro injusto de diferenciación?

Entonces, la distinción introducida sí que afecta un derecho fundamental que es la igualdad, razón por la cual la providencia en cuestión —ella sí mas no la cuantificación del perjuicio moral— podría ser pasible de un análisis de proporcionalidad en una eventual vía de hecho, en caso de que por cuenta de la aplicación del criterio jurisprudencial mencionado se resquebraje la mencionada garantía esencial.

No puedo compartir, de ningún modo, un sistema que intrínsecamente se torne injusto porque no se cumplen una serie de requisitos formales como la convivencia, el número de años compartidos, la cercanía afectiva de los integrantes del núcleo familiar, etc.(69), ya por esta vía se puede caer —como efectivamente ha ocurrido de manera reciente en diversas providencias— en la reparación simbólica del daño moral, lo cual deviene inadmisible, tal y como lo pone de presente el reconocido doctrinante Ramón Daniel Pizarro, en su obra sobre el daño moral, en los siguientes términos:

“Durante años el daño moral ha estado a la zaga del daño patrimonial, sin merecer una valoración conceptual y funcional autónoma. Su existencia en el mundo jurídico parecía más formal que real, y esto muchas veces se tradujo en decisorios marcadamente injustos y desnaturalizantes de aquella figura.

“Los tiempos han cambiado y es otra la ponderación que hoy asume el daño moral. De nada sirve formular la construcción doctrinaria más perfecta si, a la hora de su aplicación práctica, por temor, desconocimiento o por preconceptos, el quantum indemnizatorio se traduce en una suma inepta para repararlo. Insistimos en que una indemnización simbólica es una burla para el damnificado y un motivo de enriquecimiento indebido para el responsable que el derecho no puede consentir”(70).

Como se aprecia, las diversas subsecciones que integran la Sección Tercera han venido aplicando el criterio del arbitrio iudicis, en armonía con los principios de equidad, razonabilidad y racionalidad, en los términos que ha acogido la Corte Constitucional en diversas oportunidades de manera reciente.

En efecto, el Tribunal Constitucional ha exigido que la valoración del daño moral se haga de conformidad con la línea jurisprudencial fundada en la sentencia del 6 de septiembre de 2001 —ya mencionada— así como con apoyo en las subreglas desarrolladas en el citado pronunciamiento judicial. En consecuencia, la sentencia fundamente del precedente y los lineamientos o derroteros que han sido expuestos por la Sección Tercera mantienen vigencia, sin que ello suponga irracionalidad.

Por lo tanto, mal se hace en confundir o entender que la exigencia de razonabilidad y racionalidad, así como de aplicar los principios de equidad y reparación integral de manera conjunta con el arbitrio judicial configura una falencia por carencia de justificación del quantum del perjuicio moral. A contrario sensu, la Corte Constitucional coincide con el razonamiento del Consejo de Estado de Sala Plena y de sus diferentes secciones y subsecciones, que ha defendido la libertad probatoria y el prudente arbitrio judicial, aplicado conforme a los precedentes judiciales y a las presunciones o inferencias fijadas por esta corporación.

De manera que, se itera, arbitrio iuris no puede ser asimilado a arbitrariedad, por el contrario a partir del arbitrio se aplica una discrecionalidad que exige del funcionario judicial un altísimo razonamiento para: i)identificar si de conformidad con los supuestos fácticos existe un precedente aplicable, ii) si existe el pronunciamiento vinculante, aplicarlo y justificar por qué es pertinente para la solución del caso concreto, o iii) en caso de que no sea pertinente, indicar las razones y circunstancias —de forma explícita y suficiente— por las cuales se aparta del mismo(71).

El funcionario judicial no puede convertirse en un autómata en tratándose de la liquidación del perjuicio moral; resulta evidente que las situaciones fácticas que se relacionan con este tipo de daños vinculan las fibras más sensibles del ser humano, esto es, la existencia, la familiaridad, la solidaridad, la angustia, el sufrimiento, el dolor del alma, el miedo, el temor, la soledad, entre muchas otras(72).

Ahora bien, el hecho de que la Corte Constitucional en tallos recientes(73) haya prohijado la necesidad de que el operador judicial de lo contencioso administrativo aplique los principios de razonabilidad y racionalidad no puede ser entendido —o darle una lectura— en el sentido de que solo el principio de proporcionalidad es el que garantiza la materialidad de esos postulados; lo anterior, comoquiera que existen diversas formas de razonamiento y de justificación de las decisiones judiciales, entre otros: i) la lógica formal, ii) el silogismo, iii) la lógica de lo razonable, iv) la analogía, v) la interpretación gestáltica, vi) las reglas de la argumentación, vii) el test de razonabilidad, viii) los test de igualdad propuestos, ix) el principio de proporcionalidad, x) la sana crítica, xi) las reglas de la experiencia y, tal vez el más importante para los abogados que es, xii) el sentido común(74).

En ese orden, es importante citar in extenso los pronunciamientos del Tribunal Constitucional para verificar —sin anfibología— que este respeta los lineamientos trazados por el Consejo de Estado a partir de la sentencia del 6 de septiembre de 2001, según los cuales la principal herramienta para valorar la existencia y el monto del perjuicio moral es el arbitrio judicial. En efecto, sobre el particular la Corte precisó:

“En ese orden de ideas, es posible identificar con plena claridad, la existencia de una línea jurisprudencial consolidada en el Consejo de Estado (Sección Tercera) en materia de daño moral y tasación de perjuicios morales. Esa jurisprudencia fue sentada en fallo de 6 de septiembre de 2001(75) y ha sido reiterada en un amplio número de pronunciamientos posteriores. En esa sentencia es posible, además, identificar subreglas concretas, a partir de las cuales puede efectuarse el análisis sobre la configuración del defecto o defectos alegados por el Icfes.

“En el fallo citado, la Sección Tercera recoge la forma en que se ha entendido el daño moral y se han tasado los perjuicios de carácter moral en la jurisprudencia de las jurisdicciones ordinaria y contencioso administrativa en el transcurso del tiempo. A partir de ese desarrollo histórico consideró el Consejo de Estado que, en materia de daño administrativo resultaba pertinente separarse de los criterios establecidos en el ámbito penal, y dejar de lado la tasación del mismo en gramos oro para utilizar, en cambio, el salario mínimo como vía de cálculo, por razones de índole económica y, principalmente, por la conexión que se mantiene entre el salario mínimo y el costo de vida.

“Por su importancia, transcribe la Sala, in extenso, las consideraciones sentadas en el fallo de 6 de septiembre de 2001 de la Sección Tercera del Consejo de Estado sobre el daño moral y la tasación de los perjuicios correspondientes:

“La reparación, en efecto, conforme a nuestro sistema legal, solo debe atender a la entidad del daño mismo; debe repararse todo el daño causado, y solo el daño causado, independientemente de la culpabilidad de su autor, o de la existencia de circunstancias de agravación o atenuación punitiva, y este es un principio común a todos los casos, al margen de que la reparación se efectúe en un proceso penal, civil, laboral, contencioso administrativo o de otra índole. Este postulado básico (...) fue consagrado de manera expresa por el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, en los siguientes términos: “ART. 16.—Valoración de los daños. Dentro de cualquier proceso que se surta ante la administración de justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”. No puede perderse de vista el principio de equidad, también previsto en la norma transcrita para ser tenido en cuenta en la labor de valoración del daño. Su importancia resulta mayor cuando se trata de la indemnización de un perjuicio que, por la naturaleza de este, no puede ser restitutoria ni reparadora, sino simplemente compensatoria. En efecto, la suma establecida no se ajustará nunca al monto exacto del perjuicio, pero buscará, de alguna manera, restablecer el equilibrio roto con su ocurrencia. Se impone al juez, entonces, el ejercicio de una cierta discrecionalidad, que, sin embargo, debe encontrarse suficientemente razonada y fundada en las probanzas que, en el proceso, obren sobre la existencia del perjuicio y su intensidad. No se trata, en efecto, de una facultad arbitraria; por ello, en su desarrollo, debe buscarse también la garantía del principio de igualdad, lo que hace necesaria la comparación de la situación debatida con otras ya decididas, con fundamento en el análisis de los diferentes aspectos que determinan aquella y estas, dentro de los cuales deberá tomarse en cuenta, por supuesto, el valor real de la indemnización. Ahora bien, el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 es de obligatoria observancia para todas las jurisdicciones. En cuanto a la jurisdicción contencioso administrativa, ha quedado clara su sujeción directa al artículo 16 de la Ley 446 de 1998, que, conforme a lo expresado, hace no solo innecesario, sino improcedente, el recurso a la analogía, para aplicar el Código Penal vigente, a fin de decidir aspectos relativos a la valoración del daño moral. Considera esta Sala que debe abandonarse el criterio adoptado por ella desde 1978, conforme al cual, para efectos de la indemnización del perjuicio moral, se daba aplicación extensiva a las normas que, al respecto, trate el Código Penal. (...) Se afirma, entonces, la independencia del juez contencioso administrativo para fijar, en cada caso, con sustento en las pruebas del proceso y según su prudente juicio, el valor de la indemnización del perjuicio moral. (...) Considerando que el salario mínimo mensual en Colombia se fija atendiendo fundamentalmente la variación del índice de precios al consumidor, se considere que el valor del perjuicio moral, en los casos en que este cobre su mayor intensidad, puede fijarse en la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales (...) cantidad que servirá de directriz a los jueces y tribunales de la misma jurisdicción.

“De la jurisprudencia del Consejo de Estado se desprenden, al menos, las siguientes conclusiones: el daño moral puede probarse por cualquier medio probatorio. Sin embargo, la prueba solo atañe a la existencia del mismo, pero no permite determinar de manera precisa el monto en que deben reconocerse los perjuicios morales que, por su naturaleza (no puede intercambiarse la aflicción por un valor material) no tienen un carácter indemnizatorio sino compensatorio (en alguna manera intentan recomponer un equilibrio afectado). Para la tasación del daño, el juez se debe guiar por su prudente arbitrio, pero está obligado a observar, por expreso mandato legal los principios de equidad y reparación integral. El Consejo de Estado ha decidido establecer las condenas por perjuicios morales en términos de salarios mínimos, considerando que es un parámetro útil en tanto el salario mínimo se fija de acuerdo con el IPC, y de esa forma mantiene un poder adquisitivo constante (o al menos se acerca a ese ideal). Para la alta corporación es útil establecer el máximo de 100 smlmv como tope, con el fin de que exista un parámetro que evite el desconocimiento al principio de igualdad. Sin embargo, esa suma no vincula de forma absoluta a los jueces quienes, como ya se explicó, deben tomar en cuenta consideraciones de equidad al tasar ese tipo de condenas.

“En ese marco, el último cargo que aborda la Sala plantea asuntos de especial trascendencia para el derecho constitucional en tanto (i) deja abierta la duda de la vinculación de los jueces administrativos a la jurisprudencia del Consejo de Estado; (ii) formula el problema de si, en la materia, debe aceptarse una discrecionalidad plena del juez, lo que, en principio, podría afectar el derecho al debido proceso y el derecho a la motivación de los fallos judiciales; y (iii) plantea la inquietud de qué debe entenderse por equidad y/o si existen parámetros racionales para que la tasación del daño sea objeto de una justificación susceptible de ser ilustrada intersubjetivamente, y por lo tanto, de control legal y constitucional.

“A juicio de la Sala, la jurisprudencia del Consejo de Estado en materia de daño y perjuicios morales sí establece parámetros vinculantes para los jueces administrativos. En efecto, estos deben seguir la libertad probatoria y utilizar su prudente arbitrio en el marco de la equidad y la reparación integral para tasar los perjuicios morales. Además, a establecer un tope —al menos indicativo— de 100 smlmv, el Consejo de Estado hizo referencia al principio de igualdad, lo que significa que ese tope, unido a análisis de equidad, debe permitir que cada juez no falle de forma caprichosa sino a partir de criterios de razonabilidad, a partir die! análisis de casos previos, y de sus similitudes y diferencias con el evento estudiado. El límite, sin embargo, es indicativo porque si, a partir de los criterios y parámetros indicados, el juez encuentra razones que justifiquen separarse de ese tope y las hacen explícitas en la sentencia de manera transparente y suficiente, su decisión no se apartaría de la jurisprudencia del Consejo de Estado, ni sería ajena a la obligación constitucional de motivar los pronunciamientos judiciales”(76) (negrillas adicionales, subrayado del texto original).

“(...).

“7.2.1.5. Finalmente, el Consejo de Estado advierte que existe un parámetro constitucional mínimo para ejercicio de la discrecionalidad judicial. Para hacerlo explícito, reitera la distinción que existe entre discrecionalidad y arbitrariedad presentada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-031 de 1995, precisamente a partir del análisis de constitucionalidad de una norma legal según la cual los particulares pueden portar armas de manera excepcional, de acuerdo con la potestad discrecional de la autoridad competente. Dijo la Corte Constitucional en aquella oportunidad:

“Así, la discrecionalidad en cabeza de la administración no faculta al funcionario para imponer sus caprichos ni para incurrir en arbitrariedades: ella estriba en la posibilidad de apreciar libremente la oportunidad o conveniencia de la acción dentro de los límites fijados por la ley, uno de los cuales surge del fin que debe presidir toda actividad administrativa, cual es la prevalencia del interés público. En consecuencia, un fin extraño a él es ilícito y susceptible de ser anulado y controvertido judicialmente, como se anotó.

No debe confundirse lo arbitrario con lo discrecional. En lo arbitrario se expresa el capricho individual de quien ejerce el poder sin sujeción a la ley. EI poder discrecional por el contrario, está sometido a normas inviolables como las reglas de derecho preexistentes en cabeza del órgano o funcionario competente para adoptar la decisión en cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares, a fin de proteger la vida, honra y bienes de les asociados, así como sus derechos y libertades.

“Dentro de la facultad discrecional, el poder o la competencia no tiene prefijada su decisión de una manera rígida, sino que en atención a la complejidad y variación de los factores de los asuntos sometidos a su jurisdicción, debe aplicar el precepto más adecuado y justo a la situación concreta, ateniéndose a los objetivos fijados por la Constitución y la ley, ajenos a su libre capricho (...)”(77).

7.2.1.6. La jurisprudencia del Consejo de Estado, como se evidencia, ha sostenido que no basta con demostrar algún tipo de dolor o de afectación, se ha indicado que la misma ha de ser intensa, no puede ser cualquier tipo de contratiempo(78). En tal medida, por ejemplo, demostrar detrimentos patrimoniales, incluso deterioro en la casa de habitación, no implica comprobar la existencia de perjuicios morales(79). Pueden probar también situaciones contextuales del caso, que evidencien los problemas vividos, pero ello no exime a la autoridad de contar con alguna prueba de los perjuicios morales en sí mismos considerados(80).

7.2.1.7. Visto to anterior, puede decirse que cuando la jurisprudencia contencioso administrativa reconoce al juez un espacio para el uso de su arbitrio y discrecionalidad para la definición de los perjuicios morales, está buscando considerar las condiciones especiales y particulares de cada asunto. Son tan especiales y particulares las condiciones del sufrimiento moral de cada persona, que corresponde al juez administrativo en cada caso concreto valorar la existencia del mismo y su magnitud, no ex ante y de forma general.

“Pero ello, claro está, no implica que con el tiempo, poco a poco, la jurisprudencia no tenga la capacidad de identificar patrones fácticos similares en varios casos, que, en virtud del principio de igualdad, reclamen soluciones iguales(81). Como lo ha reconocido esta corporación (ver Sent. T-351/2011), la jurisprudencia contencioso administrativa ha encontrado tres principios básicos que han de orientar el cumplimiento de las funciones judiciales fundadas en la discreción judicial, a saber: equidad, razonabilidad y reparación integral. Estos principios, en especial la equidad, demandan al juez algún grado de comparación entre la situación evaluada y otras reconocidas previamente. De lo contrario puede llegarse a decisiones inequitativas, desproporcionas o discriminadoras.

“7.2.1.8. También debe precisar esta Sala que el concepto de ‘razonabilidad’ que impera en el estado social de derecho no es de carácter emocional. Es decir, cuando un juez establece que una decisión es razonable, no puede basarse en que sus emociones le dicen que esa es la respuesta adecuada al caso. La discrecionalidad no es arbitrariedad. Tampoco, por supuesto es sinónimo de falta de racionalidad y de razonabilidad.

Una evaluación de razonabilidad, busca encontrar razones y argumentos fundados no solo en las regias de ‘racionalidad’, sino también en reglas de carácter valorativo. Es decir, con la racionalidad se busca evitar las conclusiones y posiciones absurdas, en tanto que con la razonabilidad se busca evitar conclusiones y posiciones que si bien pueden ser lógicas, a la luz de los valores constitucionales no son adecuadas.

“7.2.1.8.1. Durante años, la tradición jurídica abogó por una aplicación de las reglas casi mecánica, que no involucrara, en la medida de lo posible, valoraciones o consideraciones por parte del juez. El silogismo judicial, modelo argumentativo defendido en tal tipo de posturas, se presentaba como la herramienta que permitía aplicar lógicamente los conceptos y categorías jurídicas a los casos concretos para así llegar a la solución correcta de un asunto.

“7.2.1.8.1.2. No obstante, esta forma ‘raciona! de aplicación del derecho comenzó a ser cuestionada, especialmente después de los sucesos acaecidos durante la segunda guerra mundial, por permitir llegar a conclusiones que si bien eran lógicas, desde la perspectiva del silogismo judicial, eran totalmente ‘irrazonables’ desde un punto de evaluación más amplio. Es decir, se criticaba la posibilidad de tener decisiones racionales, desde una perspectiva de deducción conceptual y lingüística, más no razonables, desde una perspectiva instrumental y valorativa.

“7.2.1.8.1.3. La diferencia entre racionalidad y razonabilidad fue explicada de forma magistral en el contexto iberoamericano por el profesor hispano- guatemalteco Luis Recasen Siches (1903-1977), mediante un ejemplo tomado de un gran jurista alemán (Gustav Radbruch) que popularizó en su texto Nueva filosofía de la interpretación del derecho (1956). Dice así:

“(...) En el andén de una estación ferroviaria de Polonia, había un letrero que transcribía un artículo del reglamento de ferrocarriles, cuyo texto rezaba: ‘se prohíbe el paso al andén con perros’. Sucedió una vez que alguien iba a penetrar en el andén acompañado de un oso. El empleado que vigilaba la puerta le impidió el acceso. Protestó la persona que iba acompañada del oso, diciendo que aquel artículo del reglamento prohibía solamente pasar al andén con perros, pero no con otra clase de animales; y de ese modo surgió un conflicto jurídico, que se centró en torno a la interpretación de aquel artículo del reglamento.

“No cabe la menor duda de que, si aplicamos estrictamente los instrumentos de la lógica tradicional, tendremos que reconocer que la persona que iba acompañada del oso tenía indiscutiblemente derecho a entrar ella, junto con el oso al andén. No hay modo de incluir a los osos dentro del concepto de ‘perro’. Si el legislador hubiera querido prohibir también el caso con osos, tenía dos caminos para hacerlo así: o bien haber añadido la palabra ‘osos’ a continuación de ‘la palabra perros; o bien haber empleado una designación más amplia, por ejemplo ‘animales de cierto tamaño’; o ‘animales peligrosos’ o ‘animales que puedan ocasionar molestias a los viajeros’, o simplemente ‘animales’, pero lo cierto es que usó la palabra ‘perros’, la cual es perfectamente unívoca y no ofrece ninguna posibilidad racional de que se le dé un sentido diverso del que tiene, ni más amplio ni más restringido: ni animales diferentes de los perros, ni una determinada especie de perros: sencillamente cualquier perro y nada más que los perros.

“Sin embargo, no solo todo jurista, sino incluso cualquier lego en la materia de derecho, pero con sentido común, habrá de reputar como descabellada esta interpretación, aunque ella sea incontrovertiblemente correcta, la única absolutamente correcta, desde el punto de la lógica tradicional. Este caso, ciertamente tan sencillo, constituye un impresionante síntoma del hecho de que por lo visto la lógica tradicional es inadecuada, al menos en parte, para iluminarnos en la interpretación de los contenidos de los preceptos jurídicos. La contemplación de este caso nos sugiere irresistiblemente las vehementísimas sospechas de que hay problemas de interpretación jurídica, para los cuales la lógica tradicional no solo no nos sirve, sino que produce consecuencias disparatadas. ¿Por qué? Porque la lógica tradicional (...) no contiene puntos de vista de valor ni estimaciones sobre la corrección de los fines, ni sobre la congruencia entre medios y fines, ni sobre la eficacia de los medios en relación con un determinado fin”(82).

“7.2.1.8.1.4. A la luz de la aplicación del derecho que demandarían las nociones de subsunción conceptual de la lógica clásica, la solución racional, como sostiene Recasens Siches, es claramente irrazonable. Si bien es imposible deducir de la mera aplicación literal de la regla que los osos quedan excluidos de poder ingresar a la estación de trenes, es claro, de acuerdo al sentido común, que si se considera incompatible el ingreso de perros, con mayor razón la de osos. No tiene sentido que ningún guardia deje entrar al oso, así el cartel hable únicamente de perros. Pero, se insiste, esta inferencia es razonable, no racional(83).

“7.2.1.8.1.5. Además de mostrar que la aplicación del derecho tiene que ver más con la ‘lógica de lo razonable’, que con la ‘lógica de lo racional’, el ejemplo permite desvirtuar la afirmación según la cual, la interpretación de un texto jurídico solo tiene lugar en aquellos casos en que el mismo no es claro, y su sentido ha de ser precisado. La vieja regla de interpretación según la cual, no es dado al interprete buscar el sentido de una norma cuando su sentido literal es claro. Si se aplicara esta regla clásica de interpretación al caso de la estación de trenes citada por Recasens Siches, se tendría que concluir necesariamente que el oso sí puede entrar a la estación de trenes. Es decir, nuevamente la solución racional del caso sería irrazonable. El dueño del oso en el ejemplo, podría insistir diciendo lo siguiente: —según una aplicación literal del texto (se prohíbe el paso al andén con perros), mi perro puede entrar; el texto es claro en tal sentido. Y es precisamente esa claridad del texto, la que impide que se trate de dar otra solución al caso, cambiando la regla aplicable con base en una interpretación que apele al ‘espíritu de la norma’—.

“Por supuesto, bajo el orden constitucional vigente, ninguna autoridad puede amparar una decisión jurídica que sea irrazonable por el hecho de fundarse en una aplicación racional de los textos. Una lectura de una norma legal que desatienda o desproteja los valores, bienes y principios que son objeto de protección jurídica de la propia norma, por ejemplo, es irrazonable jurídicamente, sin importar cuán racional sean los argumentos que sostengan tal lectura del derecho. Incluso, como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, antes del cambio a la Carta Fundamental en el año 1991, el Congreso de la República había excluido de amplias áreas del derecho la centenaria norma de prohibición de interpretación de textos que fueran claros (v. gr., de códigos completos que regían parte importante de la población)(84).

“7.2.1.9. En síntesis, los perjuicios morales son daños que pueden ser reconocidos por el juez administrativo y cuyo pago puede ser ordenado siempre que los mismos se encuentren debidamente probados. No basta con demostrar algún tipo de dolor o de afectación, es preciso probar que la afectación fue intensa. Así, demostrar detrimentos patrimoniales, incluso deterioro en la casa de habitación, no implica comprobar la existencia de perjuicios morales. Tampoco es suficiente demostrar situaciones contextuales que evidencien los problemas vividos, pero sin contar con prueba alguna de los perjuicios morales en sí mismos considerados.

“La discrecionalidad judicial en materia de perjuicios morales no es arbitrariedad o mero pálpito o intuición judicial. El ejercicio de la discrecionalidad debe tener en cuanta (a) “las condiciones particulares de la víctima” y (b) “la gravedad objetiva de la lesión”. En cualquier caso, la decisión de definición de los perjuicios morales deben tener en cuenta los principios de equidad, razonabilidad y reparación integral.

“Vistos los presupuestos jurisprudencia les para la definición de los perjuicios morales en materia administrativa, pasa la Sala a analizar las sentencias judiciales acusadas.

“(...)”(85) (negrillas y subrayado adicionales).

De la simple lectura de las recientes sentencias de la Corte Constitucional que se han ocupado del perjuicio moral y. su tasación, se pueden extraer varias conclusiones: i) existe una línea jurisprudencial consistente y estable que configura un precedente horizontal que tuvo como sentencia fundadora e hito, la adiada el 6 de septiembre de 2001, y que avala como principal instrumento para la tasación del perjuicio moral el arbitrio iudice que refleja una discrecionalidad judicial sin que se pueda caer en la arbitrariedad, ii) el fundamento del arbitrio judicial se encuentra en una lógica de lo razonable, circunstancia por la cual para su concreción se deben exponer justificaciones frente al caso concreto —lo que nunca se ha negado desde el plano del arbitrio judicial—, iii) para la idónea liquidación del perjuicio material es necesario concordar o sopesar el arbitrio judicial con los principios de equidad y de reparación integral, iv) el valor de la indemnización atenderá a las condiciones particulares de la víctima y v) a la gravedad objetiva de la lesión(86).

De manera que, se comparte el razonamiento y la argumentación de la Corte Constitucional que a partir de los mencionados pronunciamientos ha obligado —vía acción de tutela contra providencias judiciales— a que los jueces respeten el precedente judicial que ha fijado el Consejo de Estado, sin que se puedan adoptar decisiones carentes o con falencias en la motivación. No obstante, se aparta de la última conclusión fijada por el Tribunal Constitucional, toda vez que para el caso concreto que se estudiaba era viable exigir una prueba objetiva de la gravedad de la lesión (en el asunto específico la dificultad que sufrieron unos estudiantes para obtener su grado, ya que el programa académico no estaba registrado). Ahora bien, requerir una prueba objetiva en eventos en los que se estudia la pérdida de un ser querido o las lesiones psicofísicas padecidas, es un imposición que desborda la misma lógica y razonamiento que tanto prohíja la Corte a lo largo de la providencia T-212 de 2012.

Pareciera, muy a mi pesar, que en la providencia se restringe y limita el arbitrio judicial, a partir de un apego injustificado al legalismo que, por esa vía, puede llevar al traste con la justicia y la efectividad y garantía de los derechos fundamentales de las personas que concurren al proceso. El arbitrio iuris siempre será necesario en cualquier ordenamiento jurídico puesto que el legislador no puede contemplar todas y cada una de las hipótesis y variables que se pueden presentar en el proceso judicial, razón por la cual queda un margen de maniobra a cargo del operador judicial que, lejos de ser catalogado como arbitrariedad, constituye un campo de discreción racional en el que con fundamento en las reglas de la experiencia y la sana crítica traza derroteros para colmar esas lagunas o vacíos(87) que están contenidos en la ley(88).

De este modo dejo planteados mis argumentos, fruto ineluctable de mi conciencia y de la fuerza de mis convicciones(89).

Atentamente,

Enrique Gil Botero 

Fecha ut supra  

(1) Ver entre otros los siguientes: expedientes 30.851, 16.096, 18.769, 17.187 Y 14.526.

(2) Gil Botero, Enrique. “Responsabilidad extracontractual del Estado”, Editorial Temis. Bogotá. 2013.

(1) (sic) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 8 de mayo de 1998, Expediente 11837, actor: Luis Miguel Fernández Vega.

(2) Sentencia T-406 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón.

(3) Sentencia C-1062 del 16 de agosto de 2000, Expediente 2770.

(4) Sentencia T-005 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(5) John Rawls, Liberalismo político, 1ª reimpresión de la edición en español (FCE, Colombia), 1996, pág. 40.

(6) Kaufmann Arthur, filosofía del derecho, Universidad externado de Colombia, traducción de la 2ª edición, 1999, pág. 195.

(7) Sentencia T-02 de 1992, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(8) Sentencia C-486 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(9) Juan Carlos Peláez Gutiérrez, ob. cit., pág. 73.

(10) López Mesa, Algunos excesos en materia de responsabilidad del Estado. “¿Es posible aplicar al Estado la doctrina del riesgo creado?”. En Revista de Derecho Administrativo, cit., año 10, Nº 27/29, pp. 437 y ss.; ídem, curso, cit., t. III, p. 67; Zavala de González, resarcimiento de daños, cit., t. 4, p. 85.

(11) Zavala de González, Resarcimiento de daños, cit., t. 4, p. 86; CSJN, 27/2/97, “Compañía Swift de La Plata c. Estado nacional”, Ley 1998-D-128; ídem, 21/3/95, “Rebesco, Luis M. c. Estado Nacional - Policía Federal”, ED, 166-377; Cám. Nac. Fed. CC, Sala II, 16/9/97, “Carranza, Julia A. y otros c. municipalidad de Buenos Aires”, La Ley, 1999-C-794, J. Agrup., caso 13.935.

(12) La CSJN ha decidido que cuando la actividad lícita estatal, aunque inspirada en propósitos de interés colectivo, se constituye en causa eficiente del perjuicio para los particulares —cuyo derecho se sacrifica por aquel interés general— los daños —en el caso, muerte a raíz de los disparos efectuados por un policía durante la persecución de delincuentes— deben ser atendidos en el campo de la responsabilidad Portu obrar lícito (CSJN, 10/4/01, “C. de G., F. c. Provincia de Buenos Aires”, DJ, 2001 -3- 866).

(13) Trigo Represas Félix A., López Mesa, Marcelo l, Tratado de la responsabilidad civil, el derecho de daños en la actualidad: teoría y práctica, Buenos Aires, La Ley, tomo 1, pág. 32.

(14) Gustavo Quintero Navas, Conflicto armado y responsabilidad del Estado: análisis del derecho colombiano a la luz del derecho francés, Revista Nº 10 de derecho público Universidad de los Andes, 1999, pág. 173.

(15) Juan Carlos Peláez Gutiérrez, ob. cit., pág. 18.

(16) David C. Rapoport, ob. cit., pág. 168.

(17) Juan Carlos Peláez Gutiérrez, ob. cit., pág. 144.

(18) Sentencia SU-846/2000.

(19) En el derecho español, acontece igual, a la par de la vía jurisdiccional, el régimen legal está conformado por la siguiente normatividad: Real Decreto 1211 del 18 de julio de 1997 por el cual se aprueba el reglamento de ayudas y resarcimiento a las víctimas de delitos de terrorismo; Real Decreto Ley 13 de 1997 por el cual se autorizó la celebración de un sorteo de la lotería nacional a favor de las víctimas de terrorismo; orden del 12 de septiembre de 1997 por la que se establecen las bases reguladoras y la convocatoria para la concesión de subvenciones a las asociaciones representativas y de defensa de las víctimas de terrorismo y a las entidades que realicen actividades asistencia les a favor de las mismas; Real Decreto 73 de 1998 del 23 de enero por el que se regulan los criterios de asignación de las ayudas a víctimas de terrorismo derivadas de los beneficios obtenidos en el sorteo de la lotería nacional del 18 de octubre de 1997. Finalmente la Ley 32 de 1999 mediante la cual se alcanza la solidaridad con las víctimas del terrorismo, y el Real Decreto 1912 de 1999 reglamento de ejecución de la Ley 32 de 1999. Como también la Ley 2ª de 2003, modificatoria de la Ley 32 de 1999, y el Real Decreto 288 de 2003 por el que se aprueba el reglamento de ayudas y resarcimientos a las víctimas de delitos de terrorismo.

(20) En Francia esta última vía fue adoptada mediante el régimen legislativo, Ley 86-1020 de septiembre 9 de 1986, que permite por un procedimiento rápido la indemnización de todas las víctimas de terrorismo en territorio francés e incluso de los nacionales franceses en el exterior. Esta ley ha sido complementada y mejorada por reformas legislativas como las leyes del 30 de diciembre de 1986, del 23 de enero y 6 de julio de 1990, y la ley del 8 de febrero de 1995.

(21) López Garrido, Diego, ob. cit., pág. 167.

(22) García de Enterría Eduardo y Fernández Tomás-Ramón, curso de derecho Administrativo, t. II, ed. Civitas, Madrid, 1999, p. 369.

(23) Lo expuesto es soportado por los aportes que numerosos autores han realizado al tema de la responsabilidad, de los que constituye un buen ejemplo el tratadista Vázquez Ferreyra, quien escribió:

“Insistimos en señalar que los factores objetivos de atribución constituyen un catálogo abierto sujeto a la expansión. Por ello la mención solo puede ser enunciativa. Al principio solo se mencionaba el riesgo creado; un análisis posterior desprendido del perjuicio subjetivista permitió vislumbrar a la equidad y la garantía. Hoy conocemos también otros factores, como la igualdad ante las cargas públicas, que es de creación netamente jurisprudencial” —resaltado fuera de texto—.

Vázquez Ferreyra Roberto A., Responsabilidad por daños (elementos), Ed. Depalma, Buenos Aires, 1993, p. 197.

(24) Oportunidad en que el Consejo de Estado conoció la demanda de El Siglo S.A. contra la Nación, en virtud del cerco policial y la suspensión de servicios de que habían sido objeto las instalaciones del rotativo durante 27 días, medios con los que pretendió impedir que la multitud destrozara la maquinaria del periódico.

(25) Consejo de Estado, sentencia de julio 27 de 1947. C.P. Gustavo A. Valbuena.

(26) En este sentido esta corporación ha consagrado:

“Se ha reconocido por la doctrina y la jurisprudencia que se compromete la responsabilidad patrimonial de la administración pública cuando esta, en ejercicio de sus competencias y obrando dentro del marco de las disposiciones legales, causa con su actuación un perjuicio de naturaleza especial y anormal a un administrado, un daño que excede el sacrificio que el común de los ciudadanos debe normalmente soportar en razón de la peculiar naturaleza de los poderes públicos y de la actuación estatal”.

Extractos de jurisprudencia, tomo III, enero, febrero y marzo de 1989, pág. 249 y 250, citado en Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Juan de Dios Montes Hernández, 10 de agosto de 1991, p. 13.

(27) Entre otras, Consejo de Estado, Sección Tercera, radicación 16205, de agosto 10 de 2005, C.P. María Helena Giraldo, caso de las lesiones sufridas por un conscripto.

(28) Entre otros, Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente 4493, C.P. Carlos Betancur Jaramillo; y Consejo de Estado, Sección Tercera, radicación 24671, de diciembre 13 de 2005, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(29) En la ya mencionada sentencia del Consejo de Estado, de julio 27 de 1947. C.P. Gustavo A. Valbuena (en esa ocasión, el Consejo de Estado tuvo la oportunidad de examinar aquella situación tan singular en la cual el presidente de la república, Alfonso López, fue detenido por unidades militares en la ciudad de Pasto, lo que originó una crisis y propició que ocupara la presidencia de manera transitoria, el primer designado, quien en virtud de sus facultades otorgó poderes de policía al Ministro de la Defensa para que dictara una resolución tomando posesión y censura de todos los periódicos y revistas del país; a uno de los diarios que no se le designó censor fue al periódico El Siglo, que luego se debió proteger paradójicamente por la misma fuerza pública frente a las turbas enardecidas que iban a atacar sus instalaciones, y por esa protección que le prestó el Estado, se vio en la imposibilidad circular derivándose así un perjuicio).

(30) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 28 de octubre de 1976, radicación 1.482. M.P. Jorge Valencia Arango.

(31) Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente 5502, C.P. Juan de Dios Montes Hernández, 10 de agosto de 1991.

(32) Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente 6097, C.P. Julio César Uribe Acosta, 20 de marzo de 1992.

(33) Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente 6110, C.P. Policarpo Castillo Dávila, sentencia de 24 de abril de 1991.

(34) En donde resulta especialmente enunciativo un párrafo de dicha providencia, que se trascribe “No puede perderse de vista que de no hacerse responsable a la Nación colombiana, como se enuncia en el párrafo anterior, bien, aplicando el principio de responsabilidad por daño especial, ora siguiendo las enseñanzas de quienes abogan por la responsabilidad originada en el desequilibrio o rompimiento de las cargas públicas (o desigualdad de los ciudadanos ante la ley), o, por último, como lo entiende esta Sala, según la teoría de la “lesión” al patrimonio de administrado, se desconocería la noción de equidad”.

(35) Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente 7716, C.P. Julio César Uribe Acosta, 17 de junio de 1993.

(36) Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente 4655, C.P. Antonio José Irisarri Restrepo, en extractos de jurisprudencia del Consejo de Estado, primer trimestre de 1989, tomo III, Publicaciones Caja Agraria, Bogotá, pp. 249 y 250.

(37) Exigencia que se deriva de la idea de “sistema” del ordenamiento jurídico, es decir, de cuerpo único y armónico de normas jurídicas, que se relacionan con base en reglas de jerarquía, competencia y vigencia. Es esta la base del principio de hermenéutica conforme a la Constitución, que exige la interpretación y aplicación de las normas infraconstitucionales con armonía y estricta observancia de los preceptos constitucionales. En este sentido Corte Constitucional se ha referido al principio de interpretación de la ley conforme a la Constitución, entre otras en la Sentencia C-070 de 1996 y C-038 de 2006.

(38) Corte Constitucional, Sentencia C-1547 de 2000, M.P. (e) Cristina Pardo Schlesinger, demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 38 numeral 1º del Código de Procedimiento Civil.

(39) “Porque la equidad no es fuente del Derecho, sino medio de determinación del Derecho justo”, como sabiamente lo ha enseñado Entrena Klett Carlos María, La equidad y el arte de juzgar, Ed. Aranzadi, 2ª Ed., Navarra, 1990, p. 23.

(40) Corte Constitucional, Sentencia SU-837 de 2002.

(41) Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Pedro Gómez Parra, septiembre 30 de 1949.

(42) En este sentido ha expresado esta corporación:

“todo perjuicio anormal, que por su naturaleza e importancia exceda las molestias y los sacrificios corrientes que exige la vida en sociedad, debe ser considerado como una violación de la igualdad de los ciudadanos delante de las cargas públicas, y por consiguiente debe ser reparado”.

Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Guillermo González Charry, abril 21 de 1966.

(43) Consejo de Estado, Sección Tercera, radicado 8490, 27 de enero de 2000, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros.

(44) Sentencia T-429 de 1994, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(45) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de tres de mayo de 2007, Expediente 16.696 (06081), actor: Luz Marina Ramírez Barrios y otros. C.P. Enrique Gil Botero.

(46) Tamayo Jaramillo, Javier “Tratado de responsabilidad civil”, tomo II, Ed. Legis, Bogotá, D.C., pág. 60.

(47) Mazeaud Henri y Léon, André Tunc “Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil”, Ed. Ediciones Jurídicas Europa - América, Buenos Aires, pág. 38.

(48) Mazeaud, Henri y Léon “Traité théorique et pratique de la responsabilité civile délictuelle et contractuelle”. Ed. Librairie du Recueil Sirey, T. II, 1934, Paris.

(49) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 13 de agosto de 2008, Expediente 17042, y de 15 de octubre de 2008, Expediente 18.586, M.P. Enrique Gil Botero.

(50) Acerca del concepto de posición de garante, así como su aplicación en el campo de la responsabilidad extracontractual del Estado, se pueden consultar las siguientes sentencias: de 4 de octubre de 2007, Expediente 15567, de 4 de diciembre de 2007, Expediente 16894, y 20 de febrero de 2008, Expediente 16696.

(51) Luis Josserand, derecho civil, tomo II, vol. I; Ed. Bosch, Buenos Aires, 1950, pág. 341.

(52) Henri y León Mazeaud, Jean Mazeaud. Lecciones de derecho civil. Parte segunda. Ediciones Jurídicas Europa América. Buenos Aires. 1960, págs. 332 y 333.

(53) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 23 de abril de 2008, Expediente 16235, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(54) Mazeaud, Henri y León, y Tunc, André “Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil”, tomo segundo, volumen II, Ed. Jurídicas Europa - América, Buenos Aires, 1963, pág. 40.

“Pero la doctrina y la jurisprudencia discuten sobre la necesidad de que ese hecho exclusivo de la víctima sea imprevisible e irresistible. Los Mazeaud sostienen que la “imprevisibilidad y la irresistibilidad no son necesarias al hecho exclusivo de la víctima, para que este exonere de responsabilidad”. Tamayo Jaramillo, Javier “Tratado de responsabilidad civil”, Ed. Legis, tomo II, pág. 61.

(55) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, Expediente 13232-15646, M.P. Alier E. Hernández Enríquez.

(56) Bernal Pulido, Carlos “El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales”, Ed. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2005, pág. 37 a 39 y 77.

(57) La ponderación es el “procedimiento de aplicación jurídica mediante el cual se establecen las relaciones de precedencia entre los principios en colisión. En la ponderación son tenidos en cuenta todos los argumentos que juegan a favor y en contra de la prevalencia de cada uno de los principios en conflicto y se determina cuál de ellos tiene mayor peso en el caso concreto” Ibídem, pág. 575.

(58) Bernal Pulido, Carlos. El derecho de los derechos, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005, pág. 99.

(59) Cita de Robert Alexy dentro del texto de Carlos Bernal Pulido. Ibídem pág. 99.

(60) Ibídem, pp. 101 a 103.

(61) Corte Constitucional, Sentencia C-421 de 2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(62) Alexy, Robert “Teoría de los derechos fundamentales”, Ed. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002, pág. 89.

(63) Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 414.

En similar sentido, se puede consultar la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 17 de junio de 1938, en la que se discurrió así: “La ley no dice cuál es el criterio adaptable para tales justiprecios, de donde se infiere que en esta labor es indispensable acudir a las reglas generales del derecho, y admitir que el juez está dotado de alguna relativa libertad para llegar a conclusiones que consulten la equidad, siendo, como es, irrealizable a todas luces una justicia de exactitud matemática”.

(64) Nieto, Alejandro “El arbitrio judicial”, Ed. Ariel, 2001, Pág. 219.

(65) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia del 18 de septiembre de 2009, Expediente 2005-00406, M.P. William Namén Vargas.

(66) Entiéndase “Nomofilaquia”.

(67) Al respecto, la Sección Tercera en otrora oportunidad indicó: “C. Se confirmará el reconocimiento que hizo el tribunal en favor del padre, por perjuicios morales, pues la distancia geográfica no necesariamente significa desamor o falta de afecto. No existe prueba que destruya la presunción del dolor moral que causa en el padre la muerte de su hijo”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de octubre de 1991, Expediente 6451, M.P. Juan de Dios Montes.

(68) “Porque en la Constitución de 1991, más claramente que en el Código Civil, la familia no es un producto necesariamente surgido de manifestaciones afectivas. Es un producto y es una institución en donde está clara una visión de solidaridad entre seres humanos y una visión de solidaridad que adquiere todo su sentido, sobre todo frente a los niños, porque los niños tienen el derecho fundamental y prevalente a tener una familia. Tienen ese derecho fundamental y prevalente por encima de las coyunturas en los afectos de sus padres... Aquí viene a ponerse de presente, como la concepción de familia de la Constitución de 1991, es una concepción solidarista —no individualista—. No depende del íntimo querer del marido y mujer o, de hombre y mujer. Depende de lo que exija esa realidad social de la familia. Los conflictos son importantes, muestran desacuerdos, malformaciones, a veces hasta patologías, pero no son los límites a la existencia de esa unidad familiar”. Angarita Barón, Ciro “La familia en la nueva Constitución”, Talleres macroregionales sobre conciliación - memorias, ICBF, pág. 4 y 6.

(69) “¿Sabes qué decía mi padre? Él se encoge de hombros. Instintivamente enciendo la grabadora. Que no es la distancia sino la proximidad lo que nos hace invisibles”. Efraím Medina.

(70) Pizarro, Ramón Daniel “Daño moral”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1996, pág. 342 y 343.

“En los anteriores términos, la Sala encuentra que debe ofrecerse una compensación mixta por la afectación que sufrió la lesionada únicamente, constituida por una valor simbólico tasado en tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y en la exigencia al director o representante legal de la entidad demandada de presentar disculpas por escrito y en un acto en las instalaciones del hospital en el que se reconozca la falla cometida. Se trata, sin duda para la Sala, de “una satisfacción que se ofrece al sentimiento de justicia y a la personalidad del lesionado”, ya que debe tenerse en cuenta que el “hombre libre y su integridad física están muy por encima de semejante tasación pecuniaria (Iiberum corpus nullam aestimationem recipit, D.9, 1, 3; D.9, 3, 7)” Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 1º de febrero de 2012, Expediente 21460.

(71) “La vinculación al precedente no impedirá que el órgano judicial cambie la interpretación de una norma, y con ello dé entrada a un nuevo proceso de normalización jurisprudencial. La sucesión de paradigmas interpretativos en aplicación de idéntico texto legal viene exigida por la historicidad de la realidad social y jurídica, constituyendo una exigencia de justicia. Para garantizar esta y —subsidiariamente— preservar la seguridad jurídica, el juez ha de aportar una fundamentación objetiva y razonable. Deberá hacerla en todos los casos en que cambie de criterio interpretativo diacrónicamente; a diferencia del legislador, cuyo enlace directo con la soberanía popular hace presumir legítimo cualquier cambio normativo, debiendo justificar tan solo aquellos que impliquen un tratamiento sincrónico desigual entre los ciudadanos”. Ollero, Andrés “Igualdad en la aplicación de la ley y precedente judicial”, Ed. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2005, pág. 77.

(72) “Hacer justicia o pedirla —cuando se procede de buena fe, es lo mismo— constituye la obra más íntima, más espiritual, más inefable del hombre. En otros oficios humanos actúan el alma y la física, el alma y la economía, el alma y la botánica, el alma y la fisiología; es decir, un elemento material y externo. En la abogacía actúa el alma sola, porque cuanto se hace es obra de la conciencia y nada más que ella. No se diga que operan el alma y el derecho, porque el derecho es cosa que se ve, se interpreta y se aplica con el alma de cada cual; de modo que no yerro al insistir en que actúa el alma aislada”. Osorio, Ángel “El alma de la toga”, Ed. Difusión Jurídica Editores, Bogotá, 2003, págs. 16 y 17.

(73) Corte Constitucional, sentencias T-351 de 2011, T-464 de 2011 y T-212 de 2012.

(74) “VII. Aprecia como el mejor de los textos el sentido común”. Osorio, Ángel, ob. cit. pág. 336.

(75) Radicación 66001-23-31-000-1996-3160-01 (exps. 13232-15646).

(76) Corte Constitucional, Sentencia T-351 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas.

(77) Corte Constitucional, Sentencia C-031 de 1995 (M.P. Hernando Herrera Vergara).

(78) Consejo de Estado, Sección 3ª, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 22 de abril de 2009 (C.P. Ramiro Saavedra Becerra) [rad. 05001-23-24-000-1992-00231-01 (17000)]. Se dijo al respecto: “a pesar de que los demandantes lograron demostrar la incomodad que padecieron con ocasión del daño, lo cierto es que ese sentimiento no es de tal envergadura que justifique su reparación. || En efecto, el daño moral es un perjuicio inmaterial que comprende el aspecto interno del individuo, la afección directa a los sentimientos del ser humano, como la congoja, la tristeza, etc., y para que haya lugar a su indemnización, es necesario que la afectación sea intensa, pues no cualquier contratiempo o contrariedad puede ser moralmente compensado, máxime si se tiene en cuenta que el único patrimonio de los demandantes no se destruyó ni se perdió, sino que, por el contrario, los daños generados al inmueble se repararon”.

(79) Consejo de Estado, sentencia de marzo 10 de 2011 (C.P. Hernán Andrade Rincón) [rad. 19001-23-31-000-1998-00451-01 (20109)]. Se dijo al respecto lo siguiente: “Para probar el reclamado dolor moral por el deterioro de su casa de habitación, la parte actora pidió del ingeniero Juan José Arias Loaiza, único testigo que se refirió al tema en los siguientes términos: ‘En realidad yo conocía a Reinel como una persona jovial, pero luego cuando me pidió el favor de mirar lo que estaba sucediendo en la casa, lo vi bastante preocupado, una de las niñas me comentó que estaba enfermo que ten/a inicios de asma, entonces dijo que iba a buscar una casa donde poderse pasar mientras le solucionaban el problema’ (fl. 48, cdno. 2). || Como bien puede observarse, de la declaración testimonial antes trascrita no resulta establecido que los demandantes estuviesen pasando por unas circunstancias especiales y fuera de lo común que justifiquen entender que padecían un dolor moral como el reclamado en la demanda, por manera que imperioso resulta para la Sala despachar negativamente su pedimento indemnizatorio por este concepto”.

(80) Consejo de Estado, Sección 3ª, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 26 de 2008 (C.P. Myriam Guerrero Escobar) [rad. 19001-23-31-000-1995-02016-01 (15535)]. La sentencia dijo al respecto: “Como bien puede observarse, los testigos no refieren la ocurrencia de especiales circunstancias que le permitan a la Sala siquiera suponer que la ocupación permanente de una parte de los predios de los accionantes les hubiere ocasionado una aflicción distinta al hecho de saber que no podrían ya ejercer sobre la franja de terreno ocupada los derechos derivados de la propiedad, asunto sobre el cual, por demás, tan solo da cuenta uno de los testigos. || De otra parte, se evidencia que la situación de intranquilidad del señor Valencia y la señora Valencia de Castro, a la cual hacen referencia los testigos, deriva de otra causa distinta a la ocupación de sus predios, pues atañe propiamente a las consecuencias propias de las relaciones de vecindad que no únicamente ellos, sino todos quienes colindan o viven en cercanías a la base militar, pueden eventualmente llegar a soportar, máxime si se tiene en cuenta que el conocimiento que los testigos tiene sobre esos hechos es de oídas, pues proviene de lo que sus vecinos les han comentado; pero los testigos no afirman haber presenciado esos entrenamientos, como tampoco los hostigamientos, ni los maltratos que según dicen les infieren los soldados a los demandantes, como tampoco en el expediente se encuentran pruebas que soporten la ocurrencia de tales hechos. || De allí que la Sala se deba abstener de reconocer la existencia de los perjuicios morales que dicen haber sufrido los demandantes, pero no por la razón que sirvió de fundamento al a quo para negar dicha pretensión, sino porque, como acaba de verse, su existencia no está acreditada en el proceso”.

(81) Consejo de Estado, Sección 3ª, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de marzo 7 de 2002 (C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros) [rad. 25000-23-26-000-2001-0612-01 (20807)]. La sentencia sostiene al respecto lo siguiente: “Tiene establecido de tiempo atrás la jurisprudencia de esta Sala que la naturaleza de la indemnización del perjuicio moral no es reparadora ni restitutoria, sino compensatoria. En este sentido, asiste razón al apelante cuando afirma que todo el oro del mundo es insuficiente para compensar la pérdida que causa la muerte de un inocente niño. || Y es, precisamente, sobre la anterior premisa que la jurisprudencia ha construido su criterio para la valoración e indemnización del perjuicio, en el que reconoce discrecionalidad al juzgador y apela a su buen juicio, pero que exige del mismo la observancia de principios tales como la equidad y la igualdad, en aras de los cuales, y sin que ello implique desconocer las circunstancias propias de cada caso, al entrar a fijar la indemnización debe concederla en un monto similar al reconocido frente a hechos similares. || Aunque por mandato constitucional los jueces en sus providencias solo están sometidos al imperio de la ley, la misma Carta reconoce los criterios auxiliares que para la actividad judicial representan los principios generales del derecho, la equidad, la jurisprudencia y la doctrina. || Bajo este universo, para la Sala es claro que, en tanto no contravengan ni el texto ni el espíritu de la ley, las directrices jurisprudenciales constituyen un importante instrumento para quien administra justicia, además de brindar seguridad a los asociados sobre las pautas que regirán la resolución de sus conflictos”.

(82) Recasens Siches, Luis (1956) Nueva filosofía de la interpretación del derecho. Editorial Porrúa S.A. México, 1980. pág. 165. Con relación al origen del ejemplo dice Recasens Siches: “Aunque sin sacar de él ni remotamente las consecuencias que me parecen pertinentes, Radbruch (Gustav Radbruch, Grunzuege der Rechtphilosophie, 1914) —tomándolo creo que de Petrasyski— relata un caso, el cual, aunque muy sencillo, puede servir para ejemplificar con gran relieve la idea que propugno en este libro, y que acabo de bosquejar”.

(83) Existen diversas formas de usar la expresión ‘racional’; acá se hace referencia con esta expresión a la lógica clásica tradicional con base en la cual se construyó buena parte del saber jurídico tradicional.

(84) Por ejemplo, a propósito de la aplicación de Código de la Infancia de 1989, la Corte Constitucional indicó lo siguiente: “(...) cuando una persona va a interpretar el sentido de una disposición normativa, para con base en ella tomar una decisión que afecta a la vida de un menor, el interés superior del menor se tomará en cuenta por encima de cualquier otra consideración (C.P., art. 44, y C. del M., art. 20). El artículo 22 del Código del Menor hace explícita esta consideración hermenéutica al imponer al intérprete del texto la siguiente regla de lectura: ‘la interpretación de las normas contenidas en el presente código deberá hacerse teniendo en cuenta que su finalidad es la protección del menor’. El código no otorga espacio de discrecionalidad al intérprete para usar o no el parámetro de lectura. || No se trata de una regla de interpretación residual que solo debe usarse en aquellos casos en que la ley ‘no sea clara’, se trata de una pauta de interpretación obligatoria en todos los casos. En otras palabras, no es aceptable dentro del orden constitucional vigente entender el significado de una norma del Código del Menor, tanto en general como en el caso concreto, que no implique en efecto, la protección del interés superior del menor, así se trate de una lectura fiel al texto”. Corte Constitucional, Sentencia C-507 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, A.V. Manuel José Cepeda Espinosa, S.V. Jaime Araújo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra, Álvaro Tafur Galvis).

(85) Corte Constitucional, Sentencia T-212 de 2012, M.P. María Victoria Calle.

(86) “Por lo pronto, el daño moral se determina en función de la entidad que asume la modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, y por la repercusión que tal minoración determina en el modo de estar de la víctima, que resulta siempre anímicamente perjudicial. El dolor, la pena, la angustia, la inseguridad, etc., son solo elementos que permiten aquilatar la entidad objetiva del daño moral padecido. Pero todo ello debe ser valorado prudencialmente por el juez, tomando en cuenta las circunstancias objetivas del caso concreto” (se destaca). Pizarro, Ramón Daniel “Daño moral”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1996, pág. 340.

(87) “Es el momento de poner punto final. No quiero hacerla, sin embargo, sin proclamar muy alto y muy claro mi radicar desacuerdo con esa idea que puso en circulación K.C. Davis y que se repite desde entonces con injustificado entusiasmo de que el Derecho termina donde comienza la discrecionalidad. Esa idea pudo ser cierta mientras estuvo vigente el paradigma del Estado legal de Derecho; hoy, en cambio, es inaceptable. El cambio de paradigma, el paso del Estado legal de Derecho al Estado constitucional de derecho, ha cambiado radicalmente las cosas. Las reglas, que en cuanto razones perentorias para la acción hacen innecesario el razonamiento porque ellas mismas han resuelto de antemano el conflicto de intereses que plantea el supuesto de hecho que regulan, han cedido su anterior protagonismo a los principios, cuya aplicación reclama inexcusablemente un esfuerzo de ponderación y, por lo tanto, de argumentación racional para encontrar una solución del caso que ya no viene dada de antemano y que, por lo tanto, solo puede sostenerse sobre la base de razones, de las razones que se revelen más fuertes en su inevitable confrontación con las que se les opongan en el concreto escenario procesal en el que el conflicto se plantee”. Fernández, Tomás - Ramón “Del arbitrio y de la arbitrariedad judicial”, Ed. Iustel, Madrid, 2005, pág. 131 y 132.

(88) “Buscando /as cosas inciertas, perdemos les ciertas”. Plauto.

(89) “La conciencia es la voz del alma...”. William Shakespeare.