Sentencia 1999-02724/31120 de marzo 4 de 2008

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 25000-23-26-000-1999-02724-01(31120)

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Saavedra Becerra

Actor: Red de Solidaridad Social

Demandado: Aseguradora de Fianzas S.A. —Confianza—.

Ref.: Apelación Sentencia Ejecutiva

Bogotá, D.C., cuatro de marzo de dos mil ocho.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte ejecutante contra la sentencia proferida por la Subsección B, Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 18 de agosto de 2.004, en la cual se decidió lo siguiente:

“PRIMERO: Declarar probada la excepción de inexistencia de obligación clara, expresa y actualmente exigible a cargo de Confianza S.A.

SEGUNDO: Condénase en costas a la parte actora, las cuales deberán ser tasadas por secretaría, incluyendo como agencias en derecho la suma de quinientos mil pesos ($ 500.000).

TERCERO: En firme esta providencia, archívese definitivamente el expediente, y por secretaría devuélvase al interesado los documentos acompañados con la demanda, sin necesidad de desglose”.

I. Antecedentes

1. Demanda

El 22 de noviembre de 1.999, la Red de Solidaridad Social, mediante apoderado judicial, presentó demanda ejecutiva contra la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A., Confianza, para que se libre mandamiento de pago por la suma de $ 498.501.123.90, más los intereses moratorios sobre dicha suma desde que la obligación se hizo exigible (folios 1 a 4, cuaderno 1).

En respaldo de sus pretensiones, la demandante expuso los siguientes hechos:

“1. La Compañía Aseguradora de Fianzas, Confianza, representada por el Dr. Joaquín Vega, o quien lo reemplace o haga sus veces, otorgó la póliza de cumplimiento número GU01-02-054120, y certificado de modificación 0798212, con vigencia de 07 de abril de 1997 a 30 de octubre de 1998 para afianzar el contrato de prestación de servicios Nº 496 de 7 de abril de 1997 y su adicional 1 de 2 de abril de 1998 suscrito entre la Red de Seguridad Social y la Cooperativa Financiera de Crédito, Coficrédito, cuyo valor inicial era de dos mil trescientos setenta y un millones doscientos seis mil seiscientos cincuenta pesos moneda corriente ($ 2.371.206.750), para un término inicial de doce meses.

2. Mediante Resolución 231 del 16 de marzo de 1999 se adoptó el acta de liquidación unilateral, que arrojó un saldo total a devolver a favor de la red de solidaridad de cuatrocientos noventa y ocho millones quinientos un mil ciento veintitrés pesos con noventa centavos moneda corriente ($ 498.501.123.90) derivada del contrato número 496 de 7 de abril de 1997 y adicional Nº 1 de 2 de abril de 1998.

3. Contra la Resolución 231/99 se interpusieron los recursos en la vía gubernativa, los cuales fueron desatados desfavorablemente a la compañía aseguradora, mediante Resolución 678 de 1 de septiembre de 1999. Al acta de liquidación del contrato no se le ha hecho abono sobre capital, ni sobre intereses, por eso se adeudan en su totalidad.

4. Cuando se le requirió para el pago de la obligación, ésta no atendió el mismo, por eso acudo ante ese Honorable Tribunal para que la obligación no quede insoluta.

5. La obligación emerge directamente del contrato estatal 496 del 7 de abril de 1997, y adicional 1 del 2 de abril de 1998, afianzado por la póliza GU01-02-0524120 y certificado de modificación 0798212, con vigencia de 07-04-97 a 30-10-98 otorgadas por Compañía Aseguradora de Fianzas S.A Confianza y demás documentos pertenecientes al mismo; en consecuencia, constituye una obligación clara, expresa y actualmente exigible de pagar una cantidad líquida de dinero como se desprende de su contenido.

6. El citado contrato junto con la póliza de seguros y sus adiciones y modificaciones prestan mérito ejecutivo (folio 2, cuaderno 1).

2. Mandamiento de pago

2.1 El 22 de junio de 2.000, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca libró mandamiento de pago contra la ejecutada, por la suma de $ 498.501.123.90, más los intereses moratorios causados desde que la obligación se hizo exigible (folios 63 a 67, cuaderno 1).

2.2 El 27 de abril de 2.001, la ejecutada contestó la demanda mediante escrito en el que propuso como excepciones la inexistencia de la obligación por ausencia de cobertura de la póliza, inexistencia de la obligación por no haberse acreditado ante el asegurador la cuantía de la pérdida en los términos del artículo 1077 del Código de Comercio, falta de prueba del perjuicio, ausencia de una obligación clara, expresa y exigible, nulidad del título ejecutivo (folios 75 a 85, cuaderno 1).

2.3 Mediante auto del 22 de enero de 2.004, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dispuso el traslado a las partes para alegar y al Ministerio Público para que rindiera concepto (folio 119, cuaderno 1).

La ejecutante manifestó que los documentos aportados con la demanda conforman un título ejecutivo, del cual se desprende una obligación clara, expresa y exigible, por lo que debe proferirse sentencia ordenando seguir adelante con la ejecución (folios 120, 121, cuaderno 1). La aseguradora adujo que la obligación que pretende ejecutar la entidad demandante no se encuentra acreditada en el proceso, razón por lo cual la decisión que se impone es la de abstenerse de seguir adelante con la ejecución (folios 129 a 135, cuaderno 1)

II. Sentencia apelada

El Tribunal declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación clara, expresa y exigible, propuesta por la compañía aseguradora por las siguientes razones:

La Resolución 231 del 16 de marzo de 1.999, confirmada por la Nº 678 del mismo año, proferidas por la Red de Solidaridad Social, mediante las cuales fue liquidado unilateralmente el contrato de prestación de servicios Nº 496 del 7 de abril de 1.997 y adicional Nº 1 del 2 de abril de 1.998, celebrado por la Red de Solidaridad Social y la Cooperativa Financiera de Crédito, Coficrédito, amparado por la póliza de cumplimiento Nº GU01-02-054120 de la compañía de seguros Confianza S.A., no contiene obligaciones claras, expresas, ni exigibles en contra de la ejecutada, debido a que no declararon ninguno de los siniestros amparados por la póliza de seguros, como tampoco señalaron la suma de dinero que debía pagar la aseguradora.

Las resoluciones proferidas por la ejecutante no fueron notificadas, en debida forma, con claro desconocimiento de los artículos 44 y 45 del C.C.A. (folios 138 a 142 c. 3).

4. Recurso de apelación

Fue interpuesto por la Red de Solidaridad Social con el objeto de que se revoque y, en su lugar, se acceda a las súplicas que formuló. Señaló que la compañía aseguradora, si bien no fue parte del contrato de prestación de servicios celebrado con la Cooperativa Financiera de Crédito, Coficrédito, expidió la póliza de garantía que lo avaló y adquirió el compromiso de respaldar la obligación del contratista en el evento de que éste la incumpliera, lo que efectivamente ocurrió.

Advirtió que las resoluciones proferidas fueron debidamente notificadas a las partes. Tanto así, que el contratista y el asegurado interpusieron los recursos que al efecto consagra la ley.

Explicó que el acto de liquidación unilateral del contrato contiene una obligación clara, expresa y actualmente exigible, “en la medida que precisa de manera inequívoca la obligación a cargo de la entidad demandada, que no es otra que la de reconocer el valor asegurado contenido en la Póliza Nº GU 0102-0524120, tal y como se observa en el numeral 16 de los considerandos de la multicitada Resolución 0231 de 1999, como en el artículo segundo de la parte resolutiva de dicho acto administrativo (…)”. Agregó que el Estado está facultado para exigir el cumplimiento de las obligaciones incumplidas, como en el caso concreto, la devolución de los dineros no ejecutados por Coficrédito, obligación que está amparada por la aseguradora demandada”. Como también que “la liquidación del contrato, como acto propio de la actividad contractual, no operó como facultad exorbitante, en razón a que el contrato terminó y procedió a la liquidación del mismo de manera que la liquidación procede como una etapa legal ajena a la facultad exorbitante del Estado”. (Fols. 161 a 167 c. 3).

5. Actuación en esta instancia

5.1 El recurso se admitió mediante auto del 25 de noviembre de 2.005 y mediante auto del 20 de febrero de 2.006 se dispuso traslado a las partes y al Ministerio Público para aportar escritos finales (folios 171 y 174, c. 3).

5.2 La entidad ejecutante reiteró lo expuesto al sustentar la alzada con fundamento en que la obligación pretendida es clara, expresa y exigible (folios 180 a 183, cuaderno 3). La compañía de seguros manifestó que debe confirmarse la sentencia de primera instancia, puesto que está acreditado que las resoluciones proferidas por la ejecutante no le fueron notificadas, en debida forma (folios 180 a 183, cuaderno 3).

5.3 El Ministerio Público conceptuó mediante escrito en el que afirmó que debe confirmarse el fallo de primera instancia, porque los documentos aportados por la ejecutante no conforman un título ejecutivo. Señaló que la resolución por medio de la cual la entidad liquidó unilateralmente el contrato no contiene la declaratoria de ocurrencia del siniestro amparado, “pues en ella se impuso al contratista… la obligación de pagar unas sumas de dinero a favor de los beneficiarios del programa de reinserción de la Red de Seguridad Social, pero respecto del asegurador —Confianza S.A.—, ninguna consideración se hizo, pues no se declaró expresamente la ocurrencia de alguno de los siniestros amparados por la póliza única de cumplimiento que es precisamente cuando nace la obligación de indemnizar para la compañía aseguradora accionada”.

Finalmente advirtió que debe compulsarse copia de las piezas procesales a las autoridades competentes para investigar penal, disciplinaria y fiscalmente a los servidores de la red de solidaridad “que, incumpliendo sus deberes constitucionales y legales han contribuido a que la entidad pierda los dineros que dejó de devolver su contratista”. (Folios 184 a 190, cuaderno 1).

5.4 Mediante providencia del 30 de noviembre de 2006 Consejero Ponente remitió el expediente a la secretaría para que pasara al Consejero que le sigue en turno, en consideración a que no fue aprobada la ponencia que presentó. (fol. 201 c. ppal).

Consideraciones de la Sala

La Sala advierte que es competente para conocer del presente asunto con fundamento en lo dispuesto en los artículos 129 del Código Contencioso Administrativo y 75 de la Ley 80 de 1993, toda vez que se trata del recurso de apelación Interpuesto contra una sentencia proferida en proceso ejecutivo adelantado para hacer efectivas obligaciones derivadas de un contrato estatal(1); que es de doble instancia porque a la fecha de presentación de la demanda(2), la mayor pretensión(3) alcanzaba la suma exigida por la ley para la mayor cuantía.

Al efecto cabe señalar que las cuantías son las dispuestas en el Código de Procedimiento Civil, por cuanto tal y como lo ha sostenido la Sala, “(…) En el trámite de los procesos ejecutivos ante esta jurisdicción, se aplica el Código de Procedimiento Civil, por remisión en los términos del artículo 267 del C. C. A., ante la falta de normatividad sobre el tema en el Código Contencioso Administrativo, además de que la Ley 446 de 1.998, al modificar el artículo 87 del C. C. Administrativo, expresamente dispuso en relación con el trámite a seguir para los proceso ejecutivos, que este sería aquel de mayor cuantía regulado en el C. de P. Civil”(4).

1. El litigio

La Red de Solidaridad Social demandó por la vía ejecutiva a la Compañía Aseguradora de Fianzas S. A. Confianza, para hacer efectivo el cobro de $ 498.501.123,90 y los intereses moratorios causados desde la exigibilidad de esa obligación, con fundamento en que dicha obligación tiene por fuente el contrato estatal 496 del 7 de abril de 1997 y su adicional del 2 de abril de 1998, cuyo cumplimiento fue garantizado con la póliza GU01-02-0524120, certificado de modificación 0798212 “con vigencia 07-04-97 a 30-10-98” otorgadas por la citada aseguradora.

La demandante explicó que la contratista, Cooperativa Financiera de Crédito Coficrédito, incumplió las obligaciones contractuales, porque no ejecutó la totalidad de las actividades inherentes a la prestación de servicios dentro del programa de reinserción para el apoyo, fortalecimiento y consolidación de acuerdos de paz suscritos entre el Gobierno Nacional y los grupos desmovilizados. No obstante lo cual no ha devuelto un saldo del valor del contrato que corresponde a los beneficiarios del programa y a la red.

2. La materia apelada

El ejecutante pretende que se revoque la sentencia por medio de la cual el Tribunal consideró demostrada la excepción de inexistencia de la obligación, que se fundó en que el actor no aportó la prueba demostrativa de la ocurrencia del siniestro, esto es, un acto por medio del cual se declarara el incumplimiento del contratista. Al efecto, afirmó el tribunal que el acto de liquidación unilateral no contiene una declaratoria de ocurrencia del siniestro fundada, por ejemplo, en el mal manejo del anticipo, la caducidad o incumplimiento del contrato, “ni tampoco estableció una suma de dinero concreta que debiera pagar la aseguradora; solamente ordenó notificar el contenido de la resolución y estableció únicamente obligaciones respecto de Coficrédito”.

Consideró igualmente el a quo que no se aportó constancia de ejecutoria de las resoluciones 231 y 678 de 1999, como tampoco un medio de prueba demostrativo de que la última de las resoluciones hubiera sido notificada a la aseguradora.

A efecto de resolver las cuestiones planteadas la Sala procede previamente al análisis de lo afirmado sobre las excepciones que proceden en los juicios ejecutivos que se fundan en actos administrativos, a los requisitos del título ejecutivo que pretende la efectividad de la póliza que garantiza el cumplimiento del contrato estatal y a la naturaleza del acto de liquidación unilateral del contrato estatal.

3. Las excepciones que proceden en los juicios ejecutivos cuyo título ejecutivo está integrado por un acto administrativo

La Sala, a partir del auto proferido el 27 de julio de 2005, expediente 23565, ha considerado que cuando el título de recaudo ejecutivo esté constituido por un acto administrativo, solo es posible proponer como excepciones, las de pago, compensación, confusión, novación, remisión, prescripción o transacción, siempre que se funden en hechos ocurridos con posterioridad a la expedición del acto administrativo; la de indebida representación de las partes o por falta de notificación en legal forma de personas determinadas, o por falta de emplazamiento en legal forma de las personas indeterminadas que deban ser citadas como partes y la de pérdida de la cosa debida, con la advertencia de que tampoco procede la proposición de excepciones previas.

Esas consideraciones se fundamentaron en el análisis del numeral 2º del artículo 509 del C. P. C., previa la aclaración de que esa norma no solo resulta aplicable cuando el título ejecutivo está compuesto por providencias judiciales, sino también cuando está integrado por un acto administrativo. Entonces se afirmó:

“En el trámite de los procesos ejecutivos ante esta jurisdicción, se aplica el Código de Procedimiento Civil, por remisión en los términos del artículo 267 del C. C. A., ante la falta de normativa sobre el tema en el Código Contencioso Administrativo, además de que la Ley 446 de 1.998, al modificar el artículo 87 del C. C. Administrativo, expresamente dispuso en relación con el trámite a seguir para los proceso ejecutivos, que este sería aquel de mayor cuantía regulado en el C. de P. Civil.(5)

En materia de excepciones de mérito dentro del proceso ejecutivo, el artículo 509 del C. de P. Civil, establece para cuando el título ejecutivo consista en una sentencia o un laudo de condena, o en otra providencia que conlleve ejecución, que solo podrán alegarse las excepciones de pago, compensación, confusión, novación, remisión, prescripción o transacción, siempre que se basen en hechos posteriores a la respectiva providencia; la de nulidad en los casos que contemplan los numerales 7 y 9 del artículo 140, y la de pérdida de la cosa debida.

Para cuando el título ejecutivo esté constituido por una sentencia, laudo de condena o providencia que conlleve ejecución, la norma proscribe, dentro de ese proceso, cualquier discusión sobre la legalidad del título, circunscribiendo las alegaciones por la vía de las excepciones, solo a los sucesos posteriores al nacimiento del título, y a partir de los cuales se pueda concluir que la obligación está satisfecha, se ha extinguido, se ha novado, o ha perdido su exigibilidad.

El acto administrativo, una vez en firme, tiene la calidad de providencia que conlleva ejecución; tal carácter le ha sido expresamente atribuido por el legislador, que en el artículo 64 del C. C. A., expresamente dispone:

(…)

Mientras que el artículo 66 del mismo código, reitera la noción de que el acto administrativo conlleva ejecución, cuando expresamente establece los casos en los cuales pierden su fuerza ejecutoria, (…)

Por fuera de los eventos expresamente señalados en esa norma, el acto administrativo es una providencia que conlleva ejecución, la cual puede lograrse en veces directamente por parte de la administración, como sucede en los términos del artículo 68 ibídem para cuando se dispone de jurisdicción coactiva; o de lo contrario, ante la jurisdicción ordinaria o contencioso administrativa, de acuerdo a la atribución de competencia realizada por el legislador.

A su vez en los artículos 85 y 87 del C. C. Administrativo, el legislador ha establecido las acciones que permiten la revisión de legalidad del acto administrativo que contiene un título ejecutivo, esto es, la de nulidad y restablecimiento del derecho y la relativa a controversias contractuales, ambas tramitadas a través del proceso ordinario tal como lo manda el artículo 206 ídem.

También previó el legislador los términos para intentar tales acciones, sin que el mismo supere dos años, como quiera que para la primera señaló uno de cuatro meses contados a partir del día siguiente a la notificación, comunicación, publicación o ejecución del acto, mientras que para la segunda señaló un plazo de dos años, contados desde diferentes momentos, según que se trate de contrato sometido o no a liquidación. (6)

Al permitirse el cuestionamiento de legalidad del acto administrativo presentado como recaudo ejecutivo, a través de la proposición de excepciones dentro del proceso ejecutivo, fundadas en hechos sucedidos con anterioridad a la expedición del acto administrativo, se está desconociendo de un lado la naturaleza de providencia que conlleva ejecución que el artículo 64 del C. C. Administrativo, le otorga al acto administrativo, y de otro, se vulnera el debido proceso, como quiera que se surte la revisión de legalidad del acto administrativo ante un juez diferente a aquel establecido por el Legislador para el efecto, esto es ante el juez de la ejecución y no ante el ordinario que fue al que se atribuyó competencia por el Legislador para realizar tal enjuiciamiento, además de que se le da a la revisión de legalidad un trámite diferente al señalado para el efecto por el legislador, y se desconocen los términos que también el legislador previó para la formulación del juicio de legalidad.

Igualmente el trámite de excepciones que discutan la legalidad del título de recaudo ejecutivo, desnaturaliza el proceso ejecutivo que solo busca obtener coercitivamente del deudor, el pago a favor del acreedor, de una obligación sobre cuya claridad, expresión y exigibilidad, no existe duda alguna. El trámite de excepciones en el proceso ejecutivo no permite convertirlo en un proceso ordinario, en el cual se discuta la legalidad del título”.

En cuanto a la excepción de inexistencia de título ejecutivo, la Sala consideró en la precitada providencia que, si bien no puede ser alegada como excepción cuando el título ejecutivo está conformado por una providencia que conlleve a ejecución, lo cierto es que uno de los puntos que se deben estudiar al resolver el recurso de apelación contra la sentencia ejecutiva es precisamente la existencia del título:

Si bien la inexistencia del título ejecutivo no puede ser alegada a través de excepción cuando el título está constituido por una providencia que conlleve ejecución, uno de los requisitos cuyo cumplimiento debe observar el juez al momento de dictar la sentencia que ordena seguir adelante la ejecución, lo es la existencia del título base del recaudo ejecutivo. De observar que no existe tal título no es viable dictar sentencia en tal sentido, y en cambio debe ordenarse la terminación del proceso, como se hará en este caso en relación con la compañía aseguradora”.

Con fundamento en las anteriores consideraciones se procede a analizar la excepción de inexistencia de la obligación que la ejecutada sustenta así: 1. El acto de liquidación unilateral no contienen obligación clara, expresa y exigible porque no define la ocurrencia del siniestro amparado, ni es demostrativo de los perjuicios alegados. 2. El acto administrativo de liquidación del contrato no se notificó a la aseguradora.

5. La excepción de inexistencia de la obligación fundada en que el acto de liquidación unilateral no contienen obligación clara, expresa y exigible porque no define la ocurrencia del siniestro amparado, ni es demostrativo de los perjuicios alegados.

Previo al análisis de la excepción propuesta, la Sala encuentra procedente analizar brevemente los requisitos que determinan el cobro ejecutivo de las obligaciones derivadas del contrato de seguro que se celebra para garantizar las prestaciones del particular que contrata con el Estado.

5.1 La garantía de cumplimiento del contrato estatal

El contrato de seguro que celebran los contratistas de la administración con las aseguradoras legalmente autorizadas para funcionar en el país, con el objeto de garantizar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato estatal, se rige por las normas del Estatuto de Contratación Estatal, por las normas del Código de Comercio y por las normas que los reglamenten y complementen.

La Ley 80 de 1993, reguló aspectos relativos no solo al contrato de seguro que debe celebrar su contratista para garantizar el cumplimiento del contrato estatal, sino también normas sobre la forma de hacer efectiva la indemnización derivada de ese contrato de seguro.

Así, el artículo 25, numeral 19 de la mencionada ley, establece la obligación de los proponentes, en los procesos de selección de contratistas, de prestar garantía de seriedad de sus ofertas y la obligación de los contratistas de la administración, de prestar una garantía única de cumplimiento de sus obligaciones contractuales, que podrán consistir en una póliza de seguro expedida por una compañía de seguros legalmente autorizada para funcionar en el país.

Respecto de la garantía de cumplimiento, la norma señala que la misma se entenderá vigente hasta la liquidación del contrato garantizado y la prolongación de sus efectos, y que, tratándose de pólizas, las mismas no expirarán por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral, disposiciones éstas, que resultan ajenas a los contratos de seguro regulados por el Código de Comercio.

Así también, el Decreto 679 de 1994, que reglamentó entre otros, el numeral 19 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, define el objeto de la garantía única de cumplimiento, los riesgos y la extensión mínima de los amparos que debe contener, desde el punto de vista de su valor y de su vigencia,(7)para que la entidad contratante pueda admitir esa garantía como suficiente.(8)(9)

En cuanto a la forma de hacer efectiva la indemnización correspondiente, el último inciso del artículo 18 de la Ley 80 de 1993, dispone que la caducidad del contrato debe ser declarada mediante acto administrativo debidamente motivado, y además, que dicha declaratoria “(…) será constitutiva del siniestro de incumplimiento”.

Así también el artículo 68(10) del Código Contencioso Administrativo, establece:

ART. 68.—Prestarán mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva, siempre que en ellos conste una obligación clara, expresa y actualmente exigible, los siguientes documentos:

(…)

4º) Los contratos, las pólizas de seguro y las demás garantías que otorguen los contratistas a favor de entidades públicas, que integrarán título ejecutivo con el acto administrativo de liquidación final del contrato, o con la resolución ejecutoriada que decrete la caducidad, o la terminación según el caso;

5º) Las demás garantías que a favor de las entidades públicas se presten por cualquier concepto, las cuales se integrarán con el acto administrativo ejecutoriado que declare la obligación; (…)”. (Resalta la Sala)

Mediante la lectura del precitado artículo se deduce claramente que las entidades públicas pueden hacer efectivas las garantías constituidas a su favor por el contratista, con fundamento en un título ejecutivo integrado por el contrato, la póliza y el acto administrativo, que bien puede ser el “de liquidación final del contrato”(11).

Con fundamento en lo anterior, la Sala ha considerado que la garantía constituida en beneficio de las entidades públicas por el contratista, se hace efectiva mediante la manifestación jurídica de ocurrencia del riesgo asegurado, esto es, del incumplimiento del contratista, que puede constar en cualquier acto administrativo que revele sus omisiones en la ejecución de la prestación debida.

Se tiene por tanto que, como las obligaciones del asegurador provienen del acaecimiento del riesgo asegurado por el tomador, una vez en firme el acto que lo declara, nace a la vida jurídica una obligación clara, expresa y exigible en contra del asegurador.

La exigibilidad de la obligación en estos casos está ligada al carácter ejecutorio y ejecutable, entendido el primero como la posibilidad de que el acto produzca efectos jurídicos y el segundo como la ejecutividad originada tanto en la presunción legal que cobija la decisión unilateral —no desvirtuada— como en la firmeza, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 47, 48, 62, 64, 66 y 152 del Código Contencioso Administrativo(12).

5.2 La declaratoria del siniestro y la liquidación unilateral del contrato

No obstante que lo expuesto en el acápite precedente resulta suficiente para inferir que la ocurrencia del siniestro bien puede estar demostrado con el acto por medio del cual la entidad liquida unilateralmente el contrato, cabe resaltar consideraciones relativas a la naturaleza y contenido de la liquidación del contrato estatal, que conducen a idéntica conclusión.

Si bien es cierto que el acto por medio del cual el Estado liquida unilateralmente el contrato estatal no es el medio idóneo para declarar la responsabilidad del contratista, es un acto demostrativo del incumplimiento de las prestaciones contractuales, como quiera que contiene la relación de las obligaciones ejecutadas y de las sumas resultantes a su favor o en su contra.

En efecto, la liquidación del contrato señala la forma como se ejecutó el contrato, la manera como se comportaron los sujetos contratantes y las incidencias que se presentaron durante su vigencia. Da cuenta de si se cumplió o no el objeto contractual —si se construyó totalmente la obra, se prestó a cabalidad el servicio, se entregó a satisfacción el proyecto objeto de la interventoría, se pagaron todas las cuentas a cargo de la entidad contratante— como también de las prestaciones que quedaron pendientes, caso en el cual define su contenido, indica el sujeto que las tuvo a cargo y refiere su valor.

Así se infiere de lo afirmado en la exposición de motivos al proyecto que se convirtió en la Ley 80 de 1983:

“La liquidación es el procedimiento a través del cual una vez concluido el contrato, las partes verifican en qué medida y de qué manera cumplieron las obligaciones recíprocas de él derivadas, con el fin de establecer si se encuentran o no a paz y salvo por todo concepto relacionado con su ejecución.

Como lo ha sostenido reiteradamente la jurisprudencia, se trata de un trámite cuyo objetivo primordial consiste en determinar quién le debe a quién, qué o cuánto le debe, y por qué se lo debe, todo lo cual, como es apenas obvio, supone que dicho trámite únicamente procede con posterioridad a la terminación del contrato”(13).

Así también, la Sala ha señalado que la liquidación es un acto que “le da firmeza o definición a las prestaciones mutuas entre sí, de tal suerte que constituye definición de sus créditos y deudas recíprocas (...). La liquidación final del contrato tiene como objetivo principal, que las partes definan sus cuentas, que decidan en qué estado quedan después de cumplida la ejecución de aquel; que allí se decidan todas las reclamaciones a que ha dado lugar la ejecución del contrato, y por esa razón es ese el momento en que se pueden formular las reclamaciones que se consideren pertinentes”.(14)(15)

Con fundamento en lo anterior la Sala considera, a diferencia de lo afirmado por el apelante, que el acto de liquidación del contrato bien puede contener una declaración respecto de la ocurrencia del riesgo amparado, esto es del incumplimiento del contratista, porque relaciona la forma como se ejecutaron las prestaciones y define quien le debe a quien y cuánto.

Se advierte además que el acto administrativo de liquidación unilateral que declara la existencia de prestaciones incumplidas a cargo del contratista y el valor de las mismas, es claramente demostrativo del monto de la obligación que está a cargo de la aseguradora.

5.3 Lo probado en el caso concreto

La Sala, mediante el análisis de los documentos aportados al proceso, encuentra claramente demostrado lo siguiente:

— El 7 de abril de 1997, se celebró el contrato de prestación de servicios Nº 0496 entre la Red de Solidaridad Social —Programa para la Reinserción y la Cooperativa Financiera de Crédito— Coficredito; de cuyo texto se transcriben las siguientes cláusulas:

“Cláusula Primera - Objeto: El objeto del presente contrato es la prestación de servicios por parte del contratista, a favor de la Red de Solidaridad Social - Programa para la Reinserción para el apoyo, fortalecimiento y consolidación de los Acuerdo de Paz suscritos entre el Gobierno Nacional y los diferentes grupos desmovilizados.

Cláusula Segunda - Valor: El valor del presente contrato para todos los efectos legales y fiscales se fija en la suma de dos mil trescientos setenta y un millones doscientos seis mil setecientos cincuenta pesos moneda corriente ($ 2.371.206.750)

Cláusula Tercera - Forma de pago: La Red de Solidaridad Social - Programa para la Reinserción, pagará el valor del presente contrato, en la siguiente forma: a) un primer desembolso como anticipo equivalente al cincuenta por ciento (50%), por la suma de un mil ciento ochenta y cinco millones seiscientos tres mil trescientos setenta y cinco pesos moneda corriente ($ 1.185.603.375.oo) m/cte al cumplimiento de los requisitos de ejecución del presente contrato, previa certificación del Coordinador Nacional del Programa para la Reinserción y, b) Un segundo desembolso equivalente al cincuenta por ciento (50%) restante, por la suma de un mil ciento ochenta y cinco millones seiscientos tres mil tresciento setenta y cinco pesos moneda corriente ($ 1.185.603.375), al mes de cumplimiento de los requisitos de ejecución del presente contrato, previa certificación del Coordinador Nacional del Programa para la Reinserción.

(...)

Quinta - Plazo de la ejecución: El plazo de la ejecución del presente contrato será de doce (12) meses, contados a partir del cumplimiento de los requisitos de ejecución del mismo.

Sexta - Obligaciones de Coficredito: Por su parte Coficrédito se obliga a: 1. Destinar los recursos entregados por la Red - Programa para la Reinserción exclusivamente al objeto del presente contrato. 2. Ejecutar el objeto del presente contrato. 3. Celebrar los subcontratos necesarios de acuerdo a los requerimientos del Programa para la Reinserción. 4. Programar conjuntamente con la Red de Solidaridad Social - Programa para la Reinserción las actividades que se deban desarrollar para el cabal cumplimiento del contrato. 5. Presentar informes mensuales a la Dirección Nacional del Programa para la Reinserción sobre el avance cuantitativo y cualitativo del presente contrato, dentro de los diez (10) primeros días de cada mes, de acuerdo a los lineamientos establecidos por la Red de Solidaridad Social - Programa para la Reinserción, o cuando la dirección lo solicite. 6. Mantener un registro específico y actualizado de los montos erogados, así como un estado de cuenta sobre los ingresos, egresos y saldo de los recursos que recibe para la realización del objeto del presente contrato. Los libros de contabilidad se mantendrán a disposición de la Red de solidaridad Social - Programa para la reinserción y demás entidades de vigilancia y control. 7. Mantener la reserva profesional sobre la información que le sea suministrada o que conozca en virtud del presente contrato. 8. Responder por la totalidad de los perjuicios que se deriven de un eventual incumplimiento de los subcontratos. 9. Asistir a los comités operativos, establecidos en el presente contrato. 10. Diligenciar antes de la firma del presente contrato el formato único de hoja de vida para persona jurídica, en la Oficina Jurídica del Programa para la Reinserción, según lo establecido en la ley 190 de 1.995. 11. Constituir para respaldar el cumplimiento de las obligaciones, que en virtud del presente contrato adquiere Coficrédito, a favor de la Red de Solidaridad social - Programa para la Reinserción, por intermedio de una compañía de seguros legalmente constituida en Colombia, una garantía única que ampare los siguientes riesgos: A. Cumplimiento. El cumplimiento general del contrato, el pago de multas y las demás sanciones en cuantía equivalente al diez por ciento (10%) sobre el valor total del mismo y con una vigencia igual al término de duración del contrato y cuatro (4) meses más. B) Buen manejo y correcta inversión del anticipo. En cuantía equivalente al cien por ciento (100%) de las sumas entregadas como anticipos y con una vigencia igual al término de duración y cuatro meses más. 12. Pagar el correspondiente impuesto de timbre, en la cuantía y forma establecida en la ley. 13. Pagar los derechos de publicación en el diario único de contratación. 14. Y las demás que se requieran para el cumplimiento del objeto del presente contrato”. (Copia auténtica, contrato de prestación de servicio, fls 11 a 14 c.3).

— El 2 de abril de 1998, se suscribió contrato adicional Nº 01 al contrato de prestación de servicios Nº 496/97, con el objeto de Ampliar el término de ejecución del contrato de prestación de servicios Nº 496 de 1997, hasta el 30 de junio de 1998”. (Documento público en copia auténtica, fols. 19 a 20 c.3).

— El 16 de marzo de 1999, la Red de Solidaridad Social, expidió resolución Nº 0231 de 1999, por la cual “se adopta el acta de liquidación del contrato de prestación de servicios Nº 0496 de 1997 suscrito entre la Red de Solidaria Social y la Cooperativa Financiera de Crédito - Coficredito”. Consta en su parte resolutiva lo siguiente:

“RESUELVE:
‘ART. 1º—Adoptar el acta de liquidación del contrato de prestación de servicios Nº 0496 del 7 de abril de 1997, suscrito entre la Red de Solidaridad Social y la Cooperativa Financiera de Crédito - Coficredito, cuyo resultados son:

Valor del contrato$ 2.371.206.750.
Recursos desembolsados por la Red $ 2.371.206.750.
Recursos desembolsados por Coficrédito$ 1.854.163.986.35.
Costos comprometidos $ 23.712.067.50.
Costos operativos causados $ 18.541.639.66.
Saldo a favor de los beneficiarios$ 404.368.078.80.
Costos operativos que se causarían de hacerse efectivo los pagos a los beneficiarios. $ 4.043.680.79
Costos operativos que no se causaron $ 889.626.
Saldo a favor del contratante y beneficiarios$ 498.501.123.90.

Cuatrocientos noventa y ocho millones quinientos un mil ciento veintitrés pesos con noventa centavos ($ 498.501.123.90) debidamente indexados y con los intereses moratorios causados a partir del 30 de junio de 1998, previstos en los numerales 3 y 8 del artículo 4º de la Ley 80 de 1993, sus decretos reglamentarios y normas civiles y comerciales concordantes.

‘ART. 2º—Ordenar el pago del saldo a favor de los beneficiarios del Programa para la Reinserción, en cuantía de cuatroscientos cuatro millones trescientos sesenta y ocho mil setenta y ocho pesos con ochenta centavos M/L ($ 404.368.078.80) que deberán cancelarse por el contratista así:

— Los saldos de los compromisos debidamente ejecutados de los contratos Nº 038, 065, 049, 066, 034, 018, 075, 077, 036, 079, 010, 011, 021, 035, 041, 044, 043, 051, 050, 060 y 054, celebrados con cargo al contrato Nº 0496 de 199, en un término no superior a quince (15) días contados a partir de la ejecutoria de la presente.

— El saldo que resultare del no pago total de los compromisos debidamente ejecutados deberá ser cancelados en un término no superior a los treinta (30) días contados a partir de la ejecutoria de la presente, debidamente indexados y con los intereses moratorios causados en cada subcontrato, previsto en los numerales 3 y 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993, sus decretos reglamentarios y normas civiles y comerciales concordantes.

‘ART. 3º—El saldo a favor de la Red de Solidaridad Social (Tesoro Nacional), en cuantía de noventa millones ochenta y nueve mil trescientos sesenta y cuatro pesos con cuarenta centavos ($ 90.089.364.40), deberá cancelarse por el contratista en un término no superior a quince (15) días contados a partir de la ejecutoria de la presente, incluido el valor de los costos operativos en el evento de no cumplirse con los desembolsos.

‘ART. 4º—Los perjuicios que se hayan generado a los beneficiarios del Programa para la Reinserción, por el no pago oportuno de los saldos correspondientes a los contratos Nos. 038, 065, 049, 066, 034, 018, 075, 077, 036, 079, 010, 011, 021, 035, 041, 044, 043, 051, 050, 060 y 054 con cargo al contrato No. 0496 de 1997, celebrados por la Cooperativa de Crédito - Coficredito, son de responsabilidad exclusiva del contratista.

‘ART. 5º—Notificar la presente resolución en la forma prevista en los artículos 44 y 45 del Código Contencioso Administrativo tanto a la Cooperativa Finaciera de Crédito - Coficredito como a la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. Confianza.

‘ART. 6º—Contra la presente resolución solo procede el recurso de reposición, el cual deberá interponerse ante el Gerente General de la Red de Solidaridad Social, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su notificación.

‘ART. 7º—La presente resolución rige a partir de su expedición.2

De la parte motiva de la citada resolución la Sala encuentra pertinente destacar lo siguiente:

“9. Mediante oficio del 21 de octubre de 1998, la Secretaría General Administrativa y Financiera de la Red de Solidaridad Social, solicitó al Gerente General de la Entidad Cooperativa contratista, entre otros temas, información relacionada con el estado de ejecución del contrato en mención, obteniéndose como respuesta la comunicación de fecha 30 de octubre de 1998, en la cual la Entidad Cooperativa manifiesta que, frente al “pánico financiero y el deterioró de nuestros (sus) balances” no ha podido cumplir en buena forma los compromisos adquiridos, pero que ofrece la búsqueda de soluciones y alternativas en procura de garantizar los compromisos incumplidos.

10. Que ante la anterior situación, mediante comunicación de fecha 23 de diciembre de 1998 dirigida al señor Tito León Salazar Trujillo, representante legal de la Cooperativa Financiera de Crédito Coficredito, esta Gerencia General de Red, manifestó que no es viable dar trámite a lo solicitado siendo entonces jurídicamente procedente la liquidación del contrato.

11. Que en respuesta a la petición formulada por el señor Gerente de la Red de Solidaridad Social, mediante comunicación del 12 de enero de 1999, Coficredito a través de su Representante Legal, manifiesta su desacuerdo con proceder a efectuar la liquidación del contrato.

12. Que en sujeción del debido proceso y respetando los planteamientos expuestos como causales del incumplimiento en el pago oportuno por parte de la Entidad Cooperativa de los recursos autorizados por el Programa para la Reinserción, la Red de Solidaridad Social convocó a una reunión el día 26 de enero de 1999, en sus instalaciones del nivel central con el propósito de allanar el mecanismo que permitiera de común acuerdo y teniendo un estado de cuentas claro, liquidar el contrato suscrito.

(...)

15. Que al abstenerse el señor Tito León Salazar Trujillo como Representante Legal de la Cooperativa Financiera de Crédito Coficredito, de firmar el acta de liquidación propuesta al Contrato Nº 0496 de 1997, en razón a que no fue autorizado por el Consejo de Administración, según escrito de fecha 1 de marzo de 1999, radicado en esta entidad el 8 de marzo del mismo año de manera unilateral se procede a adoptar dicha liquidación.” (Copia auténtica, Resolución Nº 0231 fls. 22 a 26 c.3).

— El 24 de marzo de 1999, el Gerente Liquidador de la Cooperativa Financiera de Crédito, Coficredito, fue notificado personalmente de la resolución número 231 del 16 de marzo de 1999. (Copia auténtica, auto de notificación personal fol. 27 c.3).

— El 29 de marzo de 1999, la señora Nancy del Pilar Cely Rodríguez, en su condición de apoderada de la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A., Confianza fue notificada personalmente de la resolución número 231 del 16 de marzo de 1999 (Copia auténtica, auto de notificación personal fol. 29 c.3).

— El 1 de septiembre de 1999, la Red de Solidaridad Social expidió la Resolución 0678, por medio de la cual resolvió los recursos de reposición interpuestos contra la Resolución 0231 de 16 de marzo de 1999 y decidió:

“ART. 1º—Confirmar en toda y cada una de sus partes la Resolución 0231 del 16 de marzo de 1999, por las razones expuestas en la parte motiva.

‘ART. 2º—Notificar personalmente a la doctora Janne Karime Mendoza Vargas, apoderada de la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. y al Gerente Liquidador de la Cooperativa Financiera de Crédito Coficredito. En caso de no ser posible dar aplicación a lo señalado en el artículo 45 del Código Contencioso Administrativo.

‘ART. 3º—Contra la presente resolución no procede ningún recurso quedando agotada la vía gubernativa”.

De las consideraciones en que se motivó la precitada resolución, la Sala encuentra pertinente destacar los siguientes:

“En cuanto al primer punto del recurso, es necesario aclarar que la liquidación unilateral del contrato de prestación de servicio Nº 0496 de 1997 se debió al hecho de dar cumplimiento a lo preceptuado en los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993, al haberse vencido el plazo de ejecución del contrato el día 30 de diciembre de 1998, razón por la cual se desestime el argumento expuesto por el impugnante en este punto.

En lo referente a la manifestación del recurrente del cumplimiento del 97% de la ejecución del contrato, es necesario aclarar que de conformidad con el informe financiero del 26 de febrero de 1999, presentado por funcionarios del Programa de Reinserción, el cual se tuvo en cuenta para la liquidación del contrato 0496 de 1997, se establece que el promedio de pagos efectuados fue del 78.98%, razón por la que también se desestime en este punto los argumentos presentados por el impugnante.

Efectivamente, Coficredito presentó a la Red de Solidaridad Social una ampliación de los contratos por seis (6) meses que incluía el contrato 0496 cancelando la ampliación de la póliza de cumplimiento pero también es cierto que dicha petición la presentó estando vencido los contratos, razón por la que este Despacho mediante comunicación del 23 de diciembre de 1998 manifestó sobre la viabilidad a dicha petición siendo jurídicamente procedente la liquidación del contrato desestimando así al argumento del impugnante, tomó una actitud omisiva de solucionar el cumplimiento de los contratos.

Por último, el Despacho se permite reiterar que en ningún momento se tuvo en cuenta para liquidar los contratos celebrados con la Cooperativa financiera de crédito el hecho de haber entrado en proceso de liquidación dicha entidad por cuanto esta decisión ya había sido tomada tanto es así que mediante oficio del 21 de octubre de 1998, la Secretaría Administrativa y Financiera de la Red, solicitó información relacionada con el estado de ejecución del contrato en mención, razón por la que no sea de recibo el argumento del impugnante de que la mora en el pago de las obligaciones es a partir del 27 de febrero del presente año.

En cuanto a los argumentos presentados por la apoderada Compañía Aseguradora de Fianzas Confianza S.A., el despacho se permite analizarlo de la siguiente forma.

1. En primera instancia centraremos nuestra atención en los motivos de inconformidad que expone la recurrente, con relación al primer de su intervención que ha titulado como “violación del deber de dar aviso oportuno a la aseguradora”

(...)

No resulta de recibo el argumento de la impugnante en el sentido de señalar, como causal de exoneración de la obligación para con la administración, el hecho de no habérsele dado aviso al siniestro dentro de los tres (3) días siguientes de la ocurrencia, pues como ya se dejó claro, la ocurrencia y la declaración de esta, en materia de contratación estatal, debe ser mediante acto administrativo, y no con la ocurrencia física del hecho, sino con la ocurrencia jurídica, dado el interés general y la efectividad del servicio público que debe primar en esta materia.

2. Ahora centraremos nuestra atención en el acápite que la recurrente ha titulado “violación del deber de evitar la extensión del siniestro”.

No se discute que es deber del tomador asegurado la de adquirir las medidas necesarias para evitar la extensión del siniestro, pero como ya ha quedado claro, en el caso que nos ocupa el tomador y el asegurado es Coficredito, y no la Red de Solidaridad Social, que en el caso que nos ocupa es la beneficiaria, razón por la cual la obligación de evitar la extensión del siniestro radicaba en Coficredito y no en la Red de Solidaridad Social, por lo tanto resulta improcedente para el caso que nos ocupa la argumentación de la aseguradora.

3. En lo que respecta al punto tercero del escrito presentado por la impugnante se ha pretendido eludir la obligación contractual de la aseguradora, descargando esta en la responsabilidad imputable a los servidores públicos que en su momento tuvieron a cargo la dirección y manejo de la actividad contractual. Para la Red de Solidaridad Social resulta claro que en el manejo contractual se presentaron situaciones que deben ser investigadas por los organismos de control a la cual está sometida, razón por la cual se han formulado las correspondientes solicitudes a los entes de control para lo de su competencia, situación que para el caso que nos ocupa resulta ajeno a los intereses de la aseguradora.

4. En el numeral cuarto se alega la “improcedencia de la efectividad de la garantía por expiración de su vigencia”

(...)

La recurrente confunde las facultades exorbitantes, con las obligaciones contractuales, pues si bien las facultades exorbitantes solo pueden ser ejercidas durante la vigencia del contrato, y vencida ésta se debe acudir ante el juez del contrato dentro de los dos años siguientes a la terminación del contrato, para su pronunciamiento.

Otra cosa distinta es la liquidación del contrato, como acto propio de la actividad contractual, que en el caso que nos ocupa no operó como facultad exorbitante del estado, pues el contrato terminó, y una vez terminada la etapa de la ejecución contractual, procedía por ley la de liquidación. En ese orden de ideas, la liquidación en el caso que nos ocupa procede como una etapa legal, ajena a la facultad exorbitante del estado. Así las cosas no resulta de recibo la argumentación de la aseguradora en este sentido.

5. La garantía de cumplimiento opera como una fianza.

Al referirnos a este punto compartimos en parte el criterio de la aseguradora, en el sentido de indicar que la garantía única de cumplimiento opera como una fianza, que tiene como efecto, que el acreedor, en este caso la Red de Solidaridad Social, ‘conserva la facultad de demandar al fiador, desde que la obligación se haga exigible, y con mayor razón de reclamar el pago de la deuda, no requiriéndose que el primero recabe el cumplimiento de la prestación en el deudor. El acreedor puede optar por recibir el pago del fiador’ (los principales contratos civiles y comerciales José Alejandro Bonivento. Tomo II 1994.)

En consecuencia, resulta viable que el acreedor, en el caso que nos ocupa, la Red de Solidaridad Social, haya optado por el cobro o exigencia de la obligación al fiador y al afianzado, situación que no resulta prohibida ni excluyente.

6. Alega la recurrente en el numeral sexto de su escrito la “expiración del término por ley para proceder a la liquidación del contrato por la entidad contratante”

(...)

En cuanto al término de liquidación es necesario recordar que el artículo 44 de la Ley 446 de 1998 establece como en anteriores oportunidades lo ha reiterado la jurisprudencia que la entidad no pierde competencia para liquidar el contrato hasta tanto no hayan transcurrido dos (2) años siguiente al incumplimiento de la obligación de liquidar, momento a partir del cual el contratista puede solicitar a través de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa la liquidación del contrato.

(...)

En cuanto al último punto del recurso, el despacho manifiesta que no se descarta la posibilidad de dar aplicación a la utilización de mecanismos de solución de las controversias contractuales, pero tal argumentación no resulta un alegato de fondo que ataque el acto acusado.

Así las cosas es preciso concluir que existen razones jurídicas suficientes para no revocar la revisión la decisión inicialmente adoptada, y en consecuencia es deber actuar en concordancia con los razonamientos aquí esgrimidos”. (fols. 48 a 58 c. 3)

— El 2 de septiembre de 1999, el señor Tito León Salazar Trujillo Gerente Liquidador de la Cooperativa Financiera de Crédito Coficredito fue notificado personalmente de la Resolución 0678 del 1 de septiembre de 1999. (Fol. 57 c.3).

— El 10 de septiembre de 1999, la señora Nancy del Pilar Cely Rodríguez, en su condición de apoderada de la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A., Confianza fue notificada personalmente de la Resolución 678 del 1 de septiembre de 1999 (Sello en el anverso de la última página de la resolución; fol. 57 c.3).

5.4 Análisis de la Sala

La Sala encuentra demostrada la existencia de obligaciones claras, expresas y exigibles a cargo de la Aseguradora ejecutada.

El ejecutante aportó copia auténtica de las resoluciones 0231 de 16 de marzo de 1999 y 0678 del 1 de septiembre de 1999, por medio de las cuales la Red liquidó unilateralmente el contrato 496 de 1997. En ellas está definida la inejecución de una parte de las prestaciones asumidas por el contratista, consta un saldo en contra del contratista por valor $ 498’501.123,90 y la obligación de pagar los correspondientes intereses de mora, causados desde la fecha en que la obligación es exigible.(16) Consta igualmente en su parte resolutiva, que se dispuso la notificación de la decisión al contratista y a la aseguradora.

Se advierte también que las obligaciones del contratista fueron garantizadas por la Compañía Aseguradora de Fianzas S. A. Confianza, conforme consta en la póliza GU01-02-0524120 (fol. 15 c. 3) y en el certificado de modificación 0798212 en el que se prorroga la vigencia de la póliza “para los amparos abajo mencionados, de acuerdo con el adicional 01 referente a la ampliación del término de ejecución del contrato Nº 496 de 1997”. El valor del amparo: corresponde a $ 237.120.675, por cumplimiento y $ 1.185’603.375 por anticipo. (fol. 21 c 3)

Considera igualmente la Sala que el acto de liquidación proferido por la entidad pública, al concretar quien le debe a quien y cuanto, define el incumplimiento del contratista por no ejecutar las prestaciones acordadas, dentro del plazo dispuesto, cuantifica los perjuicios derivados de dicho incumplimiento y ordena la restitución de la consecuencial suma de dinero.

5.5 La fecha en que se entiende ocurrido el siniestro

La Sala encuentra necesario precisar que la póliza de seguros debe estar vigente a la fecha en que se produce el incumplimiento del contratista, porque este es el hecho constitutivo del riesgo asegurado. De manera que si el acto que declara su ocurrencia se produce o queda ejecutoriado en una fecha posterior a la de vigencia de la póliza, no cabe predicar la ausencia de cobertura.

Es muy frecuente que la fecha en que se produce el incumplimiento del contratista, sea distinta a la fecha en que se expide el acto que lo declara y por ende, a la fecha en que se hace exigible la obligación para la aseguradora:

“Cuando el beneficiario del contrato de seguros es la administración, la obligación de indemnizar por parte del asegurador se hará exigible solo cuando el acto administrativo constitutivo que reconozca la existencia del siniestro, el cual concreta una obligación clara y expresa, esté en firme y se le haya dado a conocer.

(...)

Ese acto administrativo es la manifestación jurídica de reconocimiento del acaecimiento del riesgo asegurado (hecho)(17)

La entidad pública, como se explicó, no está en el deber de formular reclamación ante la aseguradora, puesto que la notificación a ésta del acto administrativo que declara el incumplimiento, satisface ese requisito(18). No obstante, esta situación no debe prestarse para afirmar que la fecha en que se hace exigible la obligación de indemnizar, es la fecha que debe tomarse como de ocurrencia del siniestro.

Así lo ha precisado la Sala en anteriores providencias:

“Cuando se tratase de hacer efectivas las pólizas de seguro que garantizaran contratos administrativos, la reclamación de la indemnización objeto de la respectiva póliza de seguro no se efectuaba en la forma general estipulada en el Código de Comercio, sino que se requería de la existencia del acto administrativo en el cual se declarara la ocurrencia del siniestro, como requisito para proceder a cobrar el respectivo pago; esta conclusión, que aún hoy en día continúa vigente, se desprende así mismo de lo estipulado en el artículo 68 del Código Contencioso Administrativo, el cual establece que prestarán mérito ejecutivo siempre que en ellos conste una obligación clara, expresa y actualmente exigible, entre otros, los contratos, las pólizas de seguro y las demás garantías que otorguen los contratistas a favor de entidades públicas, que integrarán título ejecutivo con el acto administrativo de liquidación final del contrato, o con la resolución ejecutoriada que decrete la caducidad o la terminación, según el caso, y las demás garantías que a favor de entidades públicas se presten por cualquier concepto, las cuales se integrarán con el acto administrativo ejecutoriado que declare la obligación.

Es decir que una vez se concreta el riesgo, como en este caso lo es el incumplimiento contractual, surge el derecho de la entidad estatal de cobrar la indemnización contenida en la póliza de seguro de cumplimiento tomada por su contratista, pero como requisito formal para realizar la reclamación, se exige la declaratoria de tal hecho a través de un acto administrativo, momento en el cual, para efectos de solicitar el pago de la indemnización ante la aseguradora, se entenderá ocurrido el siniestro.

No obstante, cuando se declara el siniestro a través del acto administrativo, es porque el riesgo ya se realizó, es decir, el incumplimiento ya se produjo, y lo que hace la entidad estatal a través de su decisión unilateral, es manifestarlo y concretarlo para derivar a partir de tal declaración, las consecuencias contractuales y legales del caso.”(19) (Resalta la Sala)

Se tiene por tanto que no resulta procedente considerar que el riesgo se concretó cuando la póliza había perdido vigencia, como lo afirma la aseguradora, toda vez que el incumplimiento del contratista se produjo durante la vigencia del contrato 0496 de 1997, que fue garantizado por el término de su vigencia inicial y por el de su prórroga, como consta en los medios de prueba indicativos de los plazos del contrato estatal y de las pólizas de seguro ya referidas.

6. La excepción de inexistencia de la obligación fundada en la falta de notificación de la Resolución 0678 del 1 de septiembre de 1999.

El Código Contencioso Administrativo establece(20) que si la notificación no se realiza en legal forma, el acto administrativo no “producirá efectos legales” y que “Tampoco producirán efectos legales las decisiones mientras no se hagan las publicaciones respectivas en el caso del artículo 46”(21).

En aplicación de lo anterior se impone precisar que el acto administrativo de carácter particular y concreto, por medio del cual se declara la ocurrencia del hecho constitutivo del siniestro, debe ser notificado personalmente a la aseguradora, para que le sea oponible.(22)

En el caso concreto, como se indicó, el Tribunal declaró la prosperidad de la excepción fundada en la falta de notificación de la Resolución 0678 del 1 de septiembre de 1999, que confirmó la Resolución 0231 del mismo año, por medio de la cual se liquidó unilateralmente el contrato.

En la sentencia recurrida se afirmó que no obraba en el expediente copia de la constancia de ejecutoria del acto ni de la notificación a la aseguradora. En tanto que el ejecutante en su recurso señaló que en el texto de la Resolución 678 de 1999, consta claramente que la Resolución 231 de 1999 fue notificada a la aseguradora como también que la circunstancia de que este sujeto hubiese interpuesto recursos es prueba suficiente de la notificación.

La Sala, como lo indicó en el acápite de hechos probados, encontró claramente demostrada la notificación de las dos resoluciones a la aseguradora, como quiera que consta un sello demostrativo de que la Resolución 678 se surtió el 10 de septiembre de 1999, a la doctora Nancy del Pilar Cely Rodríguez, quien es la misma persona que se notificó de la Resolución 231 del mismo año en condición de apoderada de la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A., Confianza (Copia auténtica, sello de notificación personal fol. 57 c.3).

Por lo expuesto no procede la excepción.

7. Las otras excepciones propuestas por el ejecutado

En consideración a que la ley establece que, cuando el superior encuentre improcedentes las excepciones que le sirvió de sustento al inferior para rechazar las pretensiones ejecutivas, se impone el estudio de las otras que el demandado propuso con el mismo fin. En efecto el literal c. del artículo 510 del CPC, prevé que: “Expirado el término para alegar, el juez dictará sentencia y si prospera alguna excepción contra la totalidad del mandamiento ejecutivo, se abstendrá de fallar sobre las demás, pero en este caso el superior deberá cumplir lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 306”. Y esta disposición impone al superior la función de resolver las otras excepciones propuestas cuando considere infundada la excepción que encontró probada el juez a quo. Dice el inciso 2º del artículo: “Si el juez encuentra probada una excepción que conduzca a rechazar todas las pretensiones de la demanda, podrá abstenerse de examinar las restantes. En este caso, si el superior considera infundada aquella excepción, resolverá sobre las otras, aunque quien la alegó no haya apelado de la sentencia”.

En el caso concreto, el ejecutado también propuso la excepción de: “ilegalidad del título porque la entidad carecía de competencia para liquidar unilateralmente el contrato”, que fundamentó en la circunstancia de que el acto administrativo que integra el título ejecutivo, a su juicio, se profirió cuando el contrato ya había “vencido”.

Al respecto la Sala advierte, con fundamento en lo expuesto en acápites precedentes que lo propuesto por el ejecutado corresponde a una excepción cuyo trámite resulta improcedente en el caso concreto, porque se funda en la ilegalidad del acto administrativo que conforma el título ejecutivo.

Por lo anterior, se rechaza por improcedente la excepción propuesta.

Con fundamento en todo lo anterior la Sala revocará la sentencia apelada y en su lugar dispondrá seguir adelante con la ejecución.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia proferida el 18 de agosto de 2004, por la Subsección B, Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En su lugar se dispone:

1. Declárase no probada la excepción de inexistencia de la obligación propuesta por la Aseguradora ejecutada, conforme a lo expuesto en las consideraciones de esta providencia.

2. Declárase improcedente la excepción de ilegalidad del título propuesta por la sociedad ejecutada.

3. Ordénase seguir adelante la ejecución por el capital debido y por los intereses moratorios, en la forma dispuesta en el mandamiento de pago.

4. Practíquese la liquidación del crédito en la forma y términos del artículo 521 del C. de P. C.

Cópiese, comuníquese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen.

Magistrados: Enrique Gil Botero, Presidente, Salvo voto—Ruth Stella Correa Palacio, Salvo voto—Mauricio Fajardo Gómez, Aclaro voto—Myriam Guerrero de EscobarRamiro Saavedra Becerra.

1 Contrato 496 del 7 de abril de 1997, adicionado el 2 de abril de 1998.

2 22 de noviembre de 1999.

3 La ejecutante solicitó el pago de $ 498’501.123,90 que supera ampliamente el exigido en 1999 para que este proceso fuese de mayor cuantía.

4 A través del artículo 32 de la Ley 446 de 1.998, se adicionó el artículo 87 del C.C.A., norma que se ocupa de la acción relativa a controversias contractuales, entre otros aspectos, para señalar que “en los procesos ejecutivos derivados de condenas impuestas por la jurisdicción contencioso administrativa se aplicará la regulación del proceso ejecutivo singular de mayor cuantía contenida en el Código de Procedimiento Civil.” La interpretación sistemática de esta disposición ubicada en la acción relativa a controversias contractuales, con el artículo 75 de la Ley 80 de 1.993, que asignó a la jurisdicción contencioso administrativa la competencia para conocer de los procesos de ejecución derivados de los contratos estatales, permite concluir que ese también es el trámite a seguir cuando el ejecutivo proviene directamente del contrato estatal, aunque no medie condena”. (Se resalta).

5 A través del artículo 32 de la Ley 446 de 1.998, se adicionó el artículo 87 del C.C.A., norma que se ocupa de la acción relativa a controversias contractuales, entre otros aspectos, para señalar que “en los procesos ejecutivos derivados de condenas impuestas por la jurisdicción contencioso administrativa se aplicará la regulación del proceso ejecutivo singular de mayor cuantía contenida en el Código de Procedimiento Civil”. La interpretación sistemática de esta disposición ubicada en la acción relativa a controversias contractuales, con el artículo 75 de la Ley 80 de 1.993, que asignó a la jurisdicción contencioso administrativa la competencia para conocer de los procesos de ejecución derivados de los contratos estatales, permite concluir que ese también es el trámite a seguir cuando el ejecutivo proviene directamente del contrato estatal, aunque no medie sentencia de condena.

6 Artículo136 del C.C.A. numerales 2 y 10.

7 Art. 17.

8 Art. 18.

9 El precitado decreto también dispuso que, cuando la garantía única no se pague voluntariamente, continuará haciéndose efectiva a través de la jurisdicción coactiva, con sujeción a las disposiciones legales. Esta frase “jurisdicción coactiva” se anuló mediante sentencia proferida por la Sala el 24 de agosto de 2000, expediente 11.318, con fundamento en que el Gobierno Nacional rebasó los límites de la potestad reglamentaria y vulneró lo estipulado en el artículo 75 de la Ley 80 de 1993 que otorgó competencia a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento.

10 Cabe explicar que en la sentencia del 24 de agosto de 2000, expediente 11318, la Sala precisó “que si bien es cierto la Ley 80 no derogó en su totalidad el artículo 68 del C.C.A., el cual prevé el trámite de la jurisdicción coactiva en favor de la administración pública, si derogó el numeral 4º de la norma, puesto que esta disposición facultaba a las entidades estatales para aplicar el procedimiento coactivo en contra de los contratistas, siempre que los contratos, las pólizas de seguro y las demás garantías que otorgaran a favor de las entidades públicas, integrarán título ejecutivo con el acto administrativo de liquidación final del contrato, o con la resolución ejecutoriada que decrete la caducidad, o la terminación según el caso. El artículo 75 derogó dicha prerrogativa de la administración y fijó la competencia únicamente en el juez contencioso para el trámite de los procesos de ejecución, cuya fuente de la obligación la configure un contrato estatal”.

11 Al respecto cabe consultar lo expuesto por la Sala en sentencia del 14 de abril de 2005, Expediente 14.583.

12 En este sentido se pronunció la Sala en sentencia de 25 de septiembre de 2003. Actor: Distrito Capital de Bogotá. Ejecutado: Compañía de Seguros Cóndor S. A.

13 Bendeck Olivella, Jorge, Ministro de Obras Públicas y Transporte, Exposición de Motivos al proyecto de Ley Nº 149 de 1992, Senado, por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en Gaceta del Congreso, Año I, Nº 75, miércoles 23 de septiembre de 1992, p. 21.

14 Sentencia de abril 10 de 1997. Expediente 10.608.

15 Al efecto cabe tener en cuenta lo afirmado en sentencia del 5 de octubre de 2005, Expediente AP-01588.

16 Fols. 22 a 58 c. 3.

17 Sentencia del 11 de diciembre de 2002. Expediente 22.511.

18 Así lo ha precisado la Sala; ver sentencia del 12 de julio de 2001. Expediente 16669.

19 Sentencia proferida el 31 de marzo de 2005, expediente 25.689.

20 Art. 48.

21 Recuérdese que el artículo 46 dispone el deber de publicar la parte resolutiva de las decisiones que afecten en forma directa e inmediata a terceros, que no hayan intervenido en la actuación.

22 En auto del 12 de octubre de 2006, Expediente 24.571, se refirió la Sala a este requisito de la notificación, y a la necesidad de establecer cuándo quedó ejecutoriado el respectivo acto administrativo, a fin de determinar la oponibilidad del acto y por lo tanto, la exigibilidad de la obligación indemnizatoria.

Salvamento de voto de la Dra. Ruth Stella Correa Palacio

Con todo respeto por la Sala me aparto de la decisión mayoritaria, adoptada en sentencia de 4 de marzo de 2008, mediante la cual se revocó la providencia de 18 de agosto de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, que declaró probada la excepción de inexistencia de obligación clara, expresa y actualmente exigible a cargo de Confianza S.A.

Me aparte de la decisión adoptada por la mayoría, porque entiendo que esta jurisdicción no es la competente para conocer de este proceso, y entonces no debió hacerse pronunciamiento alguno, debiendo procederse en cambio a decretar la nulidad de todo lo actuado en los términos del artículo 140-1 del Código de Procedimiento Civil, conforme paso a explicar:

1. La decisión de la que me aparto fue proferida dentro del proceso ejecutivo adelantado por la Red de Solidaridad Social, en contra de la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. Confianza, proceso al que se trajo como título de recaudo ejecutivo las resoluciones Nos. 231 de 16 de marzo de 1999 y 678 de 1 de septiembre de 1999, proferidas por la demandante, mediante las cuales se liquidó unilateralmente el contrato de prestación de servicios Nº. 496 de 7 de abril de 1997 y adicional Nº 1 de 2 de abril de 1998 celebrado entre la Red de Solidaridad Social y la Cooperativa Financiera de Crédito Coficrédito, y se resolvió el recurso de reposición contra la misma; y la póliza de cumplimiento Nº GU01-02-054120 y el certificado de modificación Nº 0798212 expedida por la Compañía Aseguradora de Fianzas, Confianza.

2. El contrato de seguro que consta en la póliza Nº GU01-02-054120 y que constituye la fuente de la obligación que se cobra a través de este proceso, fue celebrado entre la Cooperativa Financiera de Crédito Coficrédito, como tomadora y la Compañía Aseguradora de Fianzas Confianza, con el objeto de garantizar el cumplimiento del contrato de prestación de servicios Nº 496 de 7 de abril de 1997 celebrado entre la Red de Solidaridad Social y Coficrédito.

3. Las partes del contrato de seguro, que hoy sirve de fuente a este proceso, lo son la Cooperativa Financiera de Crédito Coficrédito, como tomadora y la Compañía Aseguradora de Fianzas Confianza.

4. El citado contrato celebrado entre particulares, es de derecho privado y no está cobijado por el estatuto de contratación de la administración pública, el cual se aplica a los contratos celebrados por una de las entidades estatales a que se refiere en su artículo 2º.

5. La asignación de competencias a esta jurisdicción solo puede provenir del Legislador, dado que nuestro sistema es de competencias expresas conforme se desprende con meridiana claridad del artículo 121 de la Carta Política, que dispone:

“Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”.

6. Tradicionalmente, desde su creación, a la jurisdicción contencioso administrativa solo se le atribuyó competencia para adelantar procesos de conocimiento, mientras que a la justicia ordinaria, se le atribuyó la competencia para adelantar los procesos de ejecución en contra del Estado. La única competencia que en materia de ejecución se asignó a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, fue la relacionada con el trámite y decisión de excepciones en los juicios por jurisdicción coactiva, situación que permaneció hasta la expedición de la Ley 80 de 1.993, en la que se atribuyó competencia a esta jurisdicción para conocer de los procesos de ejecución derivados del contrato estatal, cuando en el artículo 75, se dispuso:

“ART. 75.—Del juez competente. Sin perjuicio de los dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción Contencioso Administrativa (…)”7. Se entiende por contrato estatal, solo aquel regido por el estatuto de contratación de la administración pública, contenido en la Ley 80 de 1993, esto es, aquellos negocios jurídicos que en los términos de los artículos 32 y 2 ibídem, son celebrados de una parte, por una entidad de aquellas a que se refiere el estatuto, a menos que haya sido expresamente excluida de su aplicación por norma con fuerza de ley.

8. Igualmente esta competencia se vio implementada por virtud de la vigencia de la Ley 446 de 1998, arts 132-7 y 134 B - 7(1) conforme a los cuales también corresponde a esta jurisdicción los procesos de ejecución de las sentencias proferidas por esta jurisdicción.

Concluyo así, que solo los procesos de ejecución derivados de los contratos estatales, en el entendimiento que acabo de exponer, y de la conducta impuesta por esta jurisdicción son de su conocimiento.

9. El contrato fuente de la ejecución no es estatal, por que no fue celebrado por una entidad estatal, y el que su objeto lo sea la garantía de cumplimiento de un contrato estatal, no le otorga tal calidad, dada la autonomía de que gozan uno y otro negocio jurídico.

10. Admitir que corresponde a esta jurisdicción el conocimiento de estos procesos ejecutivos, constituye una arrogación de competencias que no han sido atribuidas a esta jurisdicción, con evidente trasgresión del artículo 121 de la Constitución Nacional.

Estas razones me llevan a concluir que la Sala debió abstenerse de hacer pronunciamiento alguno frente al recurso de apelación y en su lugar debió decretar la nulidad de todo lo actuado por esta jurisdicción.

En este sentido dejo presentado mi salvamento de voto.

Ruth Stella Correa Palacio 

1 Vigente desde el 28 de abril de 2005 conforme a lo dispuesto en la Ley 954 de ese año.

Aclaración de voto del Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Si bien acompañé la decisión que se adoptó a través de la sentencia con la cual se puso fin al proceso judicial de la referencia, de la manera más respetuosa me permito aclarar mi voto por cuanto no comparto uno de los aspectos desarrollados por la mayoría de la Sala en la parte considerativa del fallo aludido, en cuanto hizo referencia a la fecha en la cual debe entenderse ocurrido el siniestro.

Al ocuparse de ese tema (página 29), en el fallo al cual se refiere la presente aclaración de voto, se sostuvo:

“5.5 La fecha en que se entiende ocurrido el siniestro

“La Sala encuentra necesario precisar que la póliza de seguros debe estar vigente a la fecha en que se produce el incumplimiento del contratista, porque este es el hecho constitutivo del riesgo asegurado. De manera que si el acto que declara su ocurrencia se produce o queda ejecutoriado en una fecha posterior a la de vigencia de la póliza, no cabe predicar la ausencia de cobertura.

“Es muy frecuente que la fecha en que se produce el incumpliendo del contratista, sea distinta a la fecha en que se expide el acto que lo clara y, por ende, a la fecha en que se hace exigible la obligación para la Aseguradora (…)”.

Pues bien, en este punto considero de la mayor importancia poner de presente que, según lo ha sostenido reiteradamente la Jurisprudencia de la propia Sección Tercera del Consejo de Estado, tal como lo refleja con claridad indiscutible el fallo que curiosamente en esta ocasión la mayoría de la Sala invocó como soporte de la tesis antes transcrita y de la cual me aparto, el acto administrativo que reconoce o declara la ocurrencia del riesgo es constitutivo del siniestro, por lo cual, a mi juicio, resulta indispensable que la póliza correspondiente se encuentre vigente no solo al momento en que ocurre materialmente el hecho asegurado sino cuando incluso cobra firmeza el acto administrativo que constituye el siniestro.

Así se sostuvo en la sentencia de diciembre 11 de 2002, expediente Nº 22.511, según la transcripción parcial que de la misma realiza, sus páginas 29 y 30, el propio fallo al cual corresponde la presente aclaración de voto:

“Cuando el beneficiario del contrato de seguros es la administración, la obligación de indemnizar por parte del Asegurador se hará exigible solo cuando el acto administrativo constitutivo que reconozca la existencia del siniestro, el cual concreta una obligación clara y expresa, esté en firme y se le haya dado a conocer.

(…)

Ese acto administrativo es la manifestación jurídica de reconocimiento del acaecimiento del riesgo asegurado (hecho).” (Las negrillas corresponden a la transcripción realizada por la Sala en el fallo al cual se refiere la presente aclaración de voto; las subrayas son mías).

Nótese que desde esa oportunidad la jurisprudencia puso de presente que “(…) el acto administrativo que (…) reconozca la existencia del siniestro (…)” es constitutivo —que no simplemente declarativo—, amén de que, excluyendo cualquier duda al respecto, se precisó también, con total claridad, que “(…) la obligación de indemnizar por parte del Asegurador se hará exigible solo cuando el acto administrativo constitutivo (…) esté en firme y se le haya dado a conocer [a la aseguradora, naturalmente]”.

Esa precisión relacionada con el hecho de que el acto administrativo que declara la ocurrencia del riesgo asegurado en realidad es constitutivo del siniestro y no simplemente declarativo del mismo ya había sido formulada en anteriores oportunidades por la Jurisprudencia de la propia Sección Tercera del Consejo de Estado, tal como lo refleja el fallo de mayo 24 de 2001, expediente Nº 13.598, en el cual se sostuvo:

“1. La regulación de las garantías del contrato estatal.

“(…)

Es cierto que el contrato indicaba cada uno de los riesgos que debían ampararse, la cuantía y vigencia de la póliza y los eventos en que debía reponerse y modificarse y expresamente no señaló qué procedimiento seguiría la entidad contratante en el evento que el riesgo ocurriera; sin embargo, no había necesidad de definir ningún procedimiento como más adelante se concluirá.

El formato de condiciones generales de la póliza Nº 9348596 de la compañía Seguros del Estado (fl. 66), tal como lo siguen insertando las pólizas que expiden las compañías de seguros para garantizar las obligaciones del contratista particular frente a la administración, sí señaló en la estipulación cuarta lo siguiente:

“Se entiende causado el siniestro:

Cuando quede debidamente ejecutoriada la Resolución Administrativa que declare la realización del riesgo que ampara la presente póliza, por causas imputables al contratista, cuando tal Resolución haya sido notificada oportuna y debidamente a SEGURESTADO”.

El Decreto-Ley 222 de 1983 en lo referente a las garantías que debían acompañar al contrato administrativo para garantizar el cumplimiento de las prestaciones a cargo del contratista, estableció en los artículos 25. Lit.d, 48, 58, 60, 67 a 70 su estipulación forzosa y su constitución como requisito para el perfeccionamiento, los tipos de riesgos que se hacía obligatorio cubrir (cumplimiento del contrato, el manejo y buena inversión del anticipo, la estabilidad de la obra o calidad del servicio, el pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones del personal; el correcto funcionamiento de los equipos a suministrar o instalar) y dejó en manos de la Contraloría General de la República la reglamentación de las mismas (art. 69), la cual fue adoptada por medio de la Resolución 10500 de 5 de marzo de 1984.

Dicha reglamentación señalaba que se entendía causado el siniestro “con la ejecutoria del acto administrativo mediante el cual se declare la ocurrencia del riesgo que cubre el seguro” (art. 2º, estipulación sexta, ord. 3º); previsión igual a la ya citada cláusula de las condiciones generales de la póliza de seguro de cumplimiento en favor de entidades oficiales que expidió la aseguradora.

Las garantías en los contratos estatales a lo largo de los diferentes estatutos que han regido la materia, han tenido la connotación de ser obligatorias, toda vez que las debe otorgar todo particular que contrate con la administración pública para asegurar su ejecución oportuna y correcta y proteger patrimonialmente el interés público. Así que cualquiera que sea la legislación que se consulte, vale decir, el Decreto-Ley 150 de 1976, el Decreto-Ley 1670 de 1975 como la Ley 225 de 1938, todas exigían que se aseguraran las obligaciones derivadas de los contratos celebrados con la administración pública.(1)

De lo anterior se concluye que es la ley la que impone la exigencia al contratista de garantizar el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato estatal y de ahí que sea obligatorio insertar la cláusula de garantías en los mismos(2), lo cual no tiene ninguna discusión.

Tampoco es discutible que la reglamentación del organismo fiscalizador, el cual para entonces era el competente para fijar las reglas en la materia de los seguros para las entidades estatales, señalaba que la entidad pública debía declarar el siniestro a través de la expedición de un acto administrativo. Igual previsión contenía la póliza, ya que las condiciones generales establecían igual exigencia; vieja práctica que hoy conservan las condiciones generales de la garantía única que expiden las aseguradoras en cumplimiento de la Ley 80 de 1993”(3). (Las negrillas no pertenecen al texto original).

Igualmente se encuentran importantes pronunciamientos jurisprudenciales que desde el año de 1998 ya habían definido con claridad que la configuración del siniestro no dependía exclusivamente de la ocurrencia meramente fáctica de los hechos o riesgos asegurados, sino que, para la constitución del mismo, resulta indispensable la expedición del correspondiente acto administrativo respecto del cual, como resulta apenas natural, debía poder predicarse su ejecutoria:

“b) Frente a los riesgos del contrato administrativo, amparados por el de seguro que se le incorpora, el siniestro se configura legalmente mediante un acto administrativo que declare su ocurrencia; el solo aspecto fáctico no es suficiente para su estructuración”(4). (Se ha resaltado).

Y es que esa postura jurisprudencial por cuyo respeto clamo, no responde a una simple invención del Consejo de Estado, sino que se limita a cumplir, acatar y reflejar los dictados de la ley, los cuales, sin lugar a la menor hesitación, de manera expresa y precisa definen en la actualidad que el acto administrativo que declare la ocurrencia de los hechos constitutivos del riesgo es constitutivo del respectivo siniestro.

Así reza el inciso final del artículo 18 de la Ley 80 expedida en el año de 1993:

“La declaratoria de caducidad será constitutiva del siniestro de incumplimiento”. (Se ha destacado y subrayado).

Ahora bien, en cuanto la providencia citada en la referencia, a la cual corresponde la presente aclaración de voto, dejó de lado por completo la reiterada jurisprudencia de la propia Sala acerca de la constitución del siniestro en materia de aquellos contratos de seguro en los cuales interviene o participa una entidad estatal pero sin haber explicado y menos justificado las razones por las cuales se adoptó esa drástica variación jurisprudencial, a mi entender se incurrió con ello, cuando menos, en una grave inconsistencia grave, máxime si se tiene presente la relevancia e importancia que en el ordenamiento jurídico colombiano revisten los argumentos contenidos en decisiones judiciales anteriores que hubieren versado sobre la misma materia, cuestión que ha dado lugar a la denominada teoría del precedente jurisprudencial, el cual ha sido definido como “aquella sentencia anterior y pertinente cuya ratio conduce a una regla —prohibición, orden o autorización— determinante para resolver el caso, dados unos hechos y un problema jurídico, o una cuestión de constitucionalidad específica, semejantes”, es decir, que

“(...) se reconoce como precedente aquel antecedente del conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia.

“En ese sentido, lo vinculante de un antecedente jurisprudencial es la ratio decidendi de esa sentencia previa, —o de varias si es del caso—, que resulta ser uno de los referentes fundamentales que debe considerar necesariamente un juez o autoridad determinada, como criterio de definición de la solución de un caso específico.

“Es decir, la ratio decidendi de una providencia, puede ser un precedente de aplicación vinculante en un caso posterior, para un juez o una autoridad determinada. Esta relación entonces, entre una y otra figura, es lo que ha favorecido que se usen comúnmente los dos conceptos como semejantes, - ratio decidendi y precedente. Usualmente se dice que el precedente es la sentencia anterior que es pertinente para resolver una cuestión jurídica y lo que tiene fuerza vinculante es su ratio decidendi. De ahí que, en sentido técnico, lo que tiene valor de precedente es la ratio decidendi de la(s) sentencia(s) pertinente(s)”(5) (Subrayas por fuera del texto original).

Lo anterior, claro está, en modo alguno permite desconocer la discusión seria y profunda que se ha venido dando tanto en la jurisprudencia como en la doctrina acerca de los alcances que deben reconocérsele al valor y a la fuerza jurídica del “precedente” en un ordenamiento jurídico como el colombiano, de marcada raigambre romano-germánica y con evidentes particularidades que lo distancian del sistema de derecho común anglosajón, caracterizado este último, precisamente, por el indudable carácter vinculante y la centralidad del papel que en él desempeña la noción de precedente judicial.

Así pues, quienes se muestran reacios a aceptar algún grado de obligatoriedad del precedente en el derecho colombiano, señalan que es la naturaleza primordialmente jurisprudencial del sistema de common law el rasgo que explica el valor que, dentro de él, se atribuye al precedente, mientras que al hundir sus raíces, el ordenamiento jurídico colombiano, en la tradición romano germánica fundamentalmente legislada, la posición de preeminencia en nuestro sistema la ocupa la ley, razón por la cual se entiende que adscribir, en el derecho nacional, valor de precedente a las sentencias judiciales, resulta extraño a los rasgos identificadores más inherentes a aquel(6).

En apoyo de esta perspectiva negadora de efectos vinculantes al precedente judicial suele invocarse el tenor literal del artículo 230 de la Constitución Política, por cuya virtud se afirma la Carta estableció un sistema de fuentes dentro del cual solo constituye fuente formal de derecho la ley y, por tanto, el juez, en sus providencias, solo se encuentra obligado a sujetarse a ella.

Sin embargo la referida postura, expresada de manera tan categórica, desconoce que la evolución registrada en el seno de los dos sistemas jurídicos a los cuales se ha hecho alusión anglosajón y continental o romano germánico durante el siglo XX, ha conducido a que se reduzcan o cuando menos se maticen las otrora radicales divergencias existentes entre ellos en punto al papel desempeñado por la jurisprudencia y por la ley, como fuentes formales del derecho, aunque subsistan lo cual es evidente importantes elementos diferenciadores. El anterior aserto resulta corroborado por el notable incremento de la presencia y el valor reconocido a la ley en los sistemas de derecho común especialmente en el de los Estados Unidos de América, circunstancia que se corresponde con el correlativo aumento de la importancia de la jurisprudencia en los sistemas de tradición romano germánica, de lo cual constituye ilustrativo botón de muestra el caso del derecho administrativo en Francia y en Colombia, disciplina en la cual, como es bien sabido, buen número de sus más importantes institutos pueden catalogarse como de creación jurisprudencial aunque en algunos casos las correspondientes instituciones jurídicas han terminado siendo recogidas por el derecho positivo(7).

Adicionalmente, la aludida posición que niega todo efecto vinculante a los denominados precedentes judiciales y que, consecuentemente, niega también la existencia de una dinámica propia para su consolidación, pervivencia y modificación, derivada de su referida obligatoriedad así se reconozca ésta apenas con un carácter relativo, parte de una interpretación aislada e inconexa del mencionado artículo 230 de la Carta, toda vez que una hermenéutica armónica y sistemática del mismo conduce a identificar suficientes principios y normas que, dentro del ordenamiento constitucional de 1991, sustentan la atribución de un cierto valor obligatorio a los antecedentes jurisprudenciales aunque no, dicho sea de entrada, su petrificación y la importancia que su acatamiento implica para cardinales principios que soportan el sistema jurídico colombiano.

Así pues, el mero tenor literal del artículo 230 constitucional no permite concluir que la ley sea la única fuente formal de derecho, pues si bien dicha norma dispone que “los jueces, en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley”, tal previsión tiene por objeto destacar que las autoridades judiciales, en el ejercicio de sus funciones, deben someterse al imperio de la ley, cuestión que consagra y reafirma el principio de independencia con sujeción al cual deben proceder las autoridades judiciales, excluyendo de plano la posibilidad de que las mismas, al decidir, dependan de otras autoridades o de criterios extralegales como los de índole política o que correspondan exclusivamente a sus opiniones o creencias personales, su libre e injustificado arbitrio o peor aún sus meros caprichos, pues la autonomía del juez ha de ser desplegada siempre dentro de los cauces del ordenamiento jurídico.

Pero la anterior es, precisamente, una de las razones que justifica que de ningún modo pueda entenderse que la inclusión de la palabra “ley” en el texto del comentado artículo 230 de la Carta suponga que el juez, en sus providencias, solo se encuentre compelido a respetar los contenidos de la fuente formal de derecho integrada por los preceptos con rango formal de ley; semejante inteligencia conduciría al absurdo de sostener que el juez, por expreso mandato constitucional, se encontraría exento de observar el contenido, para empezar, de la Ley de Leyes, vale decir, de la propia Constitución Política cuya supremacía en el orden interno garantiza e impone el artículo 4º de la propia Carta; que no necesariamente debería atender, además, en sus fallos, a los preceptos de los tratados internacionales, cuya preponderancia en el ordenamiento jurídico nacional también estatuye el artículo 93 constitucional, ni tendría el deber de observar y aplicar los decretos que carecen de fuerza de ley, los cuales, junto con las demás normas de naturaleza administrativa, igualmente, forman parte del derecho positivo e incluso en ciertos casos se ocupan de reglamentar la ley con el único propósito de asegurar su debida y cumplida ejecución.

En consecuencia, el entendimiento quizás más apropiado de la expresión “imperio de la ley” preconizada por el artículo 230 de la Constitución debe apuntar a una noción amplia o genérica de la ley, esto es del ordenamiento vigente, lo cual no excluye en forma absoluta el reconocimiento de cierta fuerza vinculante a los antecedentes jurisprudenciales, cuestión que, a mi juicio, no resulta ajena a o contradictoria con la tradición jurídica colombiana o a cualquier otra cultura jurídica, si se tiene en cuenta que esa obligación de respetar el sentido y las razones que sustentan las decisiones previas se encuentra íntimamente ligada a una exigencia que cabe formular respecto de toda actuación judicial con el fin de que pueda catalogarse como ajustada al ordenamiento y que no es otra distinta a que la decisión del juez debe venir fundamentada no en criterios ad-hoc, caprichosos o coyunturales, sino en principios generales o reglas que puedan ser “universalizables” en la medida en que hayan sido formulados o tenidos en cuenta para la resolución de casos anteriores o se hayan construido para fallar un supuesto específico, pero con la perspectiva de poder aplicarlos a hipótesis semejantes en el futuro.

La descrita en el párrafo anterior es la que doctrinalmente ha dado en denominarse “regla de la universalización” o “regla de la universalidad” y ella se conecta, directamente, con la exigencia de respeto o la fuerza vinculante del precedente, que coincide con el denominado por Chaim Perelman “principio de inercia”, de acuerdo con el cual una opinión o una praxis que haya sido aceptada una vez, no puede abandonarse sin un motivo para ello, sin una justificación particular(8) o con la consideración de Robert Alexy en el sentido de que la anotada exigencia subyace a toda concepción de la justicia, “en cuanto concepción formal, de tratar de igual manera a lo igual”(9). De hecho, este autor incluye la aludida regla entre sus “reglas fundamentales” del discurso práctico racional y precisa que la misma implica que “todo hablante solo puede afirmar aquellos juicios de valor y de deber que afirmaría así mismo en todas las situaciones en las que afirmare que son iguales en todos los aspectos relevantes”(10). También se ha dicho que la “regla de la universalidad constituye una de las exigencias fundamentales de racionalidad de la argumentación jurídica y es una de las piezas clave de cualquier teoría del razonamiento práctico merecedora de atención(11). En suma, es tal la importancia que reviste la comentada exigencia de universalidad de la argumentación jurídica, que puede afirmarse, sin ambages, que ella constituye uno de los requisitos mínimos de racionalidad de los cuales debe estar provista toda decisión judicial en una sociedad democrática.

La referencia a la “regla de la universalidad”, entonces, aproxima a uno de los asuntos cuya claridad resultaba esencial en el estudio de la litis en referencia, cual es el de la justificación o los fundamentos constitucionales de la eficacia vinculante relativa de los argumentos expresados por los tribunales como sustento de sus decisiones; ello por cuanto a la pluricitada regla de universalidad subyace uno de los principios constitucionales cuya salvaguarda impone el respeto al sentido y al sustento de las decisiones judiciales previas: se trata del principio-derecho a la igualdad consagrado en los artículos 13 y 209 de la Carta(12) en sus dos vertientes, vale decir, igualdad de todas las personas ante la ley o mejor, ante el ordenamiento jurídico, por las razones ya explicadas, de un lado y, de otro, igualdad de trato por parte de las autoridades(13). Correlato, pues, del principio de igualdad, es el derecho de todos los coasociados a que las decisiones de los jueces se fundamenten en una interpretación uniforme y consistente del ordenamiento jurídico.

En este orden de ideas, la obligación de proporcionar igualdad de trato a los casos iguales y desigualdad de tratamiento a los eventos disímiles, es predicable de todas las autoridades públicas, entre ellas, como no podría ser de otro modo, también de las jurisdiccionales, con lo cual resultaría contraria al principio-derecho a la igualdad una autonomía absoluta y total de los jueces para interpretar y aplicar el derecho con base, exclusivamente, en su entendimiento individual del texto normativo correspondiente. Por el contrario, una independencia de los jueces concebida como la prerrogativa constitucional que les permite adoptar sus decisiones ciñéndose nada más pero tampoco menos que al ordenamiento jurídico, comprendiendo dentro de él, como una de sus fuentes, a la jurisprudencia, con el consecuente respeto al efecto vinculante relativo de los antecedentes jurisprudenciales, compatibiliza el núcleo esencial del derecho a la igualdad con las ciertamente necesarias autonomía e independencia de las autoridades judiciales para adoptar sus determinaciones.

En segundo término, además del principio de igualdad y estrechamente imbricada con él, constituye fundamento de la fuerza vinculante relativa de los argumentos que sustentan los pronunciamientos judiciales, la certeza que la comunidad jurídica aspira a tener en el sentido de que los jueces van a decidir los casos iguales de la misma forma, es decir, la garantía de que el ejercicio de la función jurisdiccional atienda a los dictados del principio de la seguridad jurídica, como garantía de la estabilidad con la cual los ciudadanos precisan contar para ejercer sus derechos y libertades, así como para que se les asegure la vigencia de un orden justo artículo 2º constitucional. La previsibilidad de las decisiones judiciales, la seguridad derivada de que los jueces han interpretado y continuarán interpretando el ordenamiento de manera estable y consistente, provee certidumbre sobre el contenido material de los derechos y obligaciones de las personas, lo cual les permite actuar libremente, de conformidad con aquello que la práctica judicial ha señalado que constituyen actividades o comportamientos protegidos por el derecho.

En tercer lugar, la obligatoriedad para el juez de no desatender injustificadamente los pronunciamientos judiciales antecedentes y la misma seguridad jurídica a la cual se ha hecho alusión, se constituyen en elementos sin los cuales no es posible materializar dos principios con entronque en el artículo 83 de la Constitución Política: la buena fe y la confianza legítima(14). De éstos se deriva, para los administrados, la garantía de que las autoridades del Estado no van a sorprenderlos con actuaciones que si bien aisladamente consideradas pueden estar provistas de fundamentos jurídicos, al ubicarlas en el contexto del que ha venido siendo el sentido de las decisiones adoptadas frente a supuestos equiparables, en realidad resultan contradictorias, de suerte que defraudan la expectativa legítima que en el interesado en la determinación se había creado con base en el comportamiento anterior de quien decide frente a situaciones de naturaleza similar. Se trata de la garantía derivada del respeto por el propio acto, que también debe ser predicable de las autoridades judiciales, a las cuales, por tanto, les están vedadas salvo en los casos y previa satisfacción de las exigencias y cargas a los cuales se hará referencia más adelante actuaciones que desconozcan la máxima latina venire contra factum proprium non valet(15); desde este punto de vista, el derecho de acceso a la administración de Justicia implica también la garantía de la confianza legítima en la actividad del Estado como administrador de justicia(16).

Y en cuarto y último término, el principio de publicidad que informa la actividad judicial, a voces de lo dispuesto por el artículo 228 superior, implica para el juez la obligación de motivar adecuada, coherente y suficientemente sus proveídos, carga de argumentación dentro de la cual se incluye la de considerar y referirse explícita y razonadamente a los pronunciamientos jurisprudenciales antecedentes en los cuales se contienen argumentos que sustentan sus decisiones, como garantía tanto para los sujetos procesales cuanto para la comunidad en general, de que el ordenamiento está siendo interpretado y aplicado de manera consistente y uniforme. Respecto de esta obligación de la autoridad judicial de motivar suficiente y razonadamente sus providencias, incluyendo la consideración de las decisiones previas en las cuales se fundamentan o de las cuales se apartan, según se verá, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente:

“Pues bien: las decisiones que toma el juez, que resuelven asuntos sustanciales dentro de un proceso —v.gr. una sentencia—, deben consignar las razones jurídicas que dan sustento al pronunciamiento (...) Siempre será necesario, entonces, aportar razones y motivos suficientes en favor de la decisión que se toma(17), mucho más si de lo que se trata es de garantizar el derecho a la igualdad, acogiendo argumentos ya esbozados por la jurisprudencia para la resolución de un caso.

(...)

Buena parte de la eficacia de un sistema respetuoso de los precedentes judiciales radica en la necesidad de establecer un espacio de argumentación jurídica en el que el funcionario judicial exponga razonadamente los motivos que lo llevan a insistir o cambiar la jurisprudencia vigente, pues es él quien, frente a la realidad de las circunstancias que analiza, y conocedor de la naturaleza de las normas que debe aplicar, debe escoger la mejor forma de concretar la defensa del principio de justicia material que se predica de su labor(18) (Subrayas fuera del texto original).

En suma, las fundamentos constitucionales del carácter vinculante y la fuerza obligatoria relativa de los argumentos que sustentan el contenido de las decisiones judiciales antecedentes se encuentran, según se deja expuesto, (i) en el principio-derecho a la igualdad de trato y ante el derecho; (ii) en el principio de seguridad jurídica; (iii) en los principios de buena fe y confianza legítima y, finalmente, (iv) en el principio de publicidad de las actuaciones y las decisiones jurisdiccionales. Tales han sido, igualmente, los argumentos con base en los cuales la Corte Constitucional ha reivindicado el respeto, por parte de las altas corporaciones judiciales, para los denominados “precedentes” vinculantes. En este sentido, sostuvo la Corte lo siguiente:

“El respeto a los precedentes cumple funciones esenciales en los ordenamientos jurídicos, incluso en los sistemas de derecho legislado como el colombiano. Por ello, tal y como esta Corte lo ha señalado, todo tribunal, y en especial el juez constitucional, debe ser consistente con sus decisiones previas, al menos por cuatro razones de gran importancia constitucional. En primer término, por elementales consideraciones de seguridad jurídica y de coherencia del sistema jurídico, pues las normas, si se quiere que gobiernen la conducta de los seres humanos, deben tener un significado estable, por lo cual las decisiones de los jueces deben ser razonablemente previsibles. En segundo término, y directamente ligado a lo anterior, esta seguridad jurídica es básica para proteger la libertad ciudadana y permitir el desarrollo económico, ya que una caprichosa variación de los criterios de interpretación pone en riesgo la libertad individual, así como la estabilidad de los contratos y de las transacciones económicas, pues las personas quedan sometidas a los cambiantes criterios de los jueces, con lo cual difícilmente pueden programar autónomamente sus actividades. En tercer término, en virtud del principio de igualdad, puesto que no es justo que casos iguales sean resueltos de manera distinta por un mismo juez. Y, finalmente, como un mecanismo de control de la propia actividad judicial, pues el respeto al precedente impone a los jueces una mínima racionalidad y universalidad, ya que los obliga a decidir el problema que les es planteado de una manera que estarían dispuestos a aceptar en otro caso diferente pero que presente caracteres análogos. Por todo lo anterior, es natural que en un Estado de derecho, los ciudadanos esperen de sus jueces que sigan interpretando las normas de la misma manera, por lo cual resulta válido exigirle un respeto por sus decisiones previas”(19) (Se ha subrayado).

Dos consideraciones adicionales militan en favor del carácter vinculante relativo de los argumentos expresados por los jueces en sus providencias, concretamente en cuanto tiene que ver con la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo: (i) el expreso mandato contenido en el numeral 5 del artículo 37 de la Ley 270 de 1.996 Estatutaria de la Administración de Justicia, el cual, entre las funciones especiales que asigna a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, prevé aquella consistente en “resolver los asuntos que le remitan las secciones por su importancia jurídica o trascendencia social si, por estimar fundado el motivo, resuelve asumir competencia”. La importancia de esta atribución en materia de unificación de jurisprudencia ha sido destacada por el propio Consejo de Estado, el cual, al ocuparse de delinear la naturaleza y propósitos del otrora existente recurso extraordinario de súplica por violación de la jurisprudencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo(20), destacó que el mismo tenía como fundamento la finalidad de evitar dicho desconocimiento, de suerte que era su objeto “la unidad de la jurisprudencia del Consejo de Estado”, en procura de que se mantuviese “inquebrantable, incólume, la jurisprudencia de la Sala Plena (...) frente a sentencias y autos interlocutorios de las secciones”, con lo cual el aludido mecanismo procesal “ataca las contradicciones jurisprudenciales”(21); en similar dirección apunta (ii) la función atribuida a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado por el numeral 6 del citado artículo 37 de la Ley 270 de 1.996, de acuerdo con el cual corresponde a dicha Sala “conocer de los procesos que le remitan las secciones para cambiar o reformar la jurisprudencia de la corporación”.

Por lo demás, oportuno resulta precisar que, cuando el inciso segundo del artículo 230 constitucional incluye a la jurisprudencia entre los “criterios auxiliares de la actividad judicial”, con toda claridad el precepto superior en cuestión hace referencia a las fuentes auxiliares, que no subsidiarias, de la ley entendida ésta en el sentido atrás expuesto, de suerte tal que el juez, en sus providencias, ha de acudir a la jurisprudencia no en defecto de norma positiva expresa y precisamente aplicable al caso concreto, sino en apoyo del acervo argumentativo en el cual sustenta su determinación. Por tanto, el sistema de fuentes del Derecho diseñado por el artículo 230 de la Constitución no le atribuye valor a la jurisprudencia tan solo en aquellos casos en los cuales se eche de menos un enunciado normativo contenido en el ordenamiento jurídico-positivo, con base en el cual se pueda o se deba adoptar la respectiva decisión, sino que, muy por el contrario, convierte a la jurisprudencia en una herramienta argumentativa de la cual puede y debe auxiliarse el juez, en todos los casos, para desentrañar el sentido correcto de las normas vigentes, asegurar su adecuada aplicación e incluso procurar uniformidad acerca de tales entendimientos, de ahí, consiguientemente, la trascendencia de que dicha fuente de derecho o criterio auxiliar de la actividad judicial sea manejada sin contradicciones —en cuanto ello sea posible—, cuestión que obedece al respeto que merecen y reclaman los principios jurídicos y derechos que, según se explicó, sustentan la fuerza vinculante relativa de la Jurisprudencia.

Contemplando argumentos similares a los que se han venido refiriendo y añadiendo algunos adicionales, la Corte Constitucionalidad explicó cuáles son los fundamentos de la fuerza vinculante del precedente jurisprudencial sentado por la Corte Suprema Justicia doctrina probable, al declarar la exequibilidad del artículo 4 de la Ley 169 de 1.896, bajo la condición de que se entienda que la Corte Suprema de Justicia, como juez de casación y los demás jueces que conforman la jurisdicción ordinaria, al apartarse de la doctrina probable dictada por aquella, están obligados exponer clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican su decisión de excepcionar o modificar el precedente. En el mencionado pronunciamiento sostuvo la Corte:

“20. Con todo, como se dijo antes, la fuerza normativa de la doctrina probable proviene (1) de la autoridad otorgada constitucionalmente al órgano encargado de establecerla, unificando la jurisprudencia ordinaria nacional; (2) del carácter decantado de la interpretación que dicha autoridad viene haciendo del ordenamiento positivo, mediante una continua confrontación y adecuación a la realidad social y; (3) del deber de los jueces respecto de a) la igualdad frente a la ley y b) la igualdad de trato por parte de las autoridades y; (4) del principio de buena fe que obliga también a la rama jurisdiccional, prohibiéndole actuar contra sus propios actos”(22).

Todo lo hasta aquí expuesto me impide, en consecuencia, compartir las apreciaciones que, en mi opinión, alejadas del texto mismo la ley, la Sala ahora consigna en el fallo de la referencia acerca de la fecha en la cual se configura el siniestro cuando se trata de contratos de seguro en los cuales interviene o participa una entidad estatal.

Respetuosamente,

Mauricio Fajardo Gómez 

1 Nota original del fallo transcrito: “Por su parte la Ley 80 de 1993 contempla la denominada garantía única, entendida como aquella que debe prestar el contratista para avalar el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato (art. 25 Nal. 19), cuyos riesgos están reglamentados en el decreto 679 de 1994”.

2 Nota original del fallo transcrito: “El artículo 68 del Decreto-Ley 222 de 1983 hacía de las garantías una cláusula presunta en tanto la falta de estipulación no liberaba al contratista de la obligación de constituirlas”.

3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de mayo 24 de 2001. Radicación 25000-23-26-000-1994-0296-01 (13598). Magistrado Ponente, doctor Ricardo Hoyos Duque.

4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. auto de marzo 9 de 1998. Expediente 4913 (180). Magistrado Ponente, doctor Antonio José de Irisarri Restrepo.

5 Corte Constitucional, Sentencia T-292 de 2.006; Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa. En similar sentido pueden verse las sentencias de la Corte Constitucional SU-047 DE 1.999, Magistrados Ponentes: Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero; T-960 de 2001, Magistrado Ponente: Eduardo Montealegre Lynett y SU-1219 de 2001, Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa.

6 Cfr. salvamentos de voto suscritos por los Magistrados Jaime Araujo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra y Álvaro Tafur Galvis, a la sentencia de la Corte Constitucional C-836 de 2.001; Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil.

7 Circunstancia que, con acierto, se advierte en la aclaración de voto suscrita por los Magistrados Manuel José Cepeda Espinosa y Marco Gerardo Monroy Cabra, a la sentencia de la Corte Constitucional C-836 de 2.001, Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil.

8 Cfr. Perelman, Chaïm y Olbrechts-Tyteca, Lucie, Tratado de la argumentación. La nueva retórica, traducción de J. Sevilla Muñoz, Gredos, Madrid, 1989, pp. 142 y ss.

9 Cfr. Alexy, Robert, Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica, traducción de M. Atienza e I. Espejo, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, p. 262.

10 Cfr. Alexy, Robert, Teoría de la argumentación jurídica (...), cit., p. 187.

11 Cfr. Prieto Sanchis, Luis, Sobre principios y normas, Problemas del razonamiento jurídico, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1992, p. 163.

12 Preceptos de cuya conjunción se deriva el aserto de acuerdo con el cual la igualdad ostenta la doble condición de derecho fundamental y de principio que orienta la actuación de todos los poderes públicos —y no sólo de la administración, como una interpretación restrictiva y aislada del artículo 209 constitucional podría sugerirlo—.

13 Sobre el principio de igualdad, amplia y profusamente delineado por la jurisprudencia constitucional, pueden verse, entre otras: Corte Constitucional, Sentencia Nº T-532 de 1992, Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz; T-429/94; Magistrado ponente: Antonio Barrera Carbonell; SU-086 de 1999, Magistrado Ponente: José Gregorio Hernández Galindo; y T-537 de 2.000; Magistrado Ponente: Alfredo Beltrán Sierra.

14 La Corte Constitucional ha definido el principio de la confianza legítima de la siguiente manera: “Este principio pretende proteger al administrado y al ciudadano frente a cambios bruscos e intempestivos efectuados por las autoridades. Se trata entonces de situaciones en las cuales el administrado no tiene realmente un derecho adquirido, pues su posición jurídica es modificable por las autoridades. Sin embargo, si la persona tiene razones objetivas para confiar en la durabilidad de la regulación, y el cambio súbito de la misma altera de manera sensible su situación, entonces el principio de la confianza legítima la protege”. Véanse, entre otras, las siguientes sentencias: Corte Constitucional, Sentencia T-417 de 1997. Magistrado Ponente: José Gregorio Hernández Galindo; T-046 de 1995; Magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo; C-138 de 1996. M.P. José Gregorio Hernández Galindo; C-478 de 1998; Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero; T- 364 de 1999; Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero. Por su parte, el Consejo de Estado ha sostenido la imposibilidad de aplicar los principios de buena fe y su especie, el de confianza legítima, en contra de disposiciones legales positivas, es decir, en procura del sostenimiento de situaciones jurídicas contrarias al ordenamiento, como lo refleja la sentencia proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta corporación, del 21 de mayo de 2002, oportunidad en la cual, al fallar sobre la pérdida de investidura de un congresista, se sostuvo: “En cuanto al argumento de la buena fe, cabe anotar que si bien existen ciertas situaciones en las que obrar de buena fe, crea derechos, sanea vicios o suprime nulidades, existen conductas que no obstante se encuentran ceñidas a la buena fe, no logran purgar el quebrantamiento de la Constitución o la ley ni exoneran al agente de la consecuencia jurídica que se ha establecido para reprimirla.
En el presente caso la alegada conducta de buena fe del demandado no hace desaparecer la existencia de la inhabilidad de la que ha dado cuenta la Sala ni lo puede exonerar de la sanción prevista por el precepto constitucional, pues como se consideró en apartes anteriores al estudiar el concepto de la confianza legítima, el régimen de inhabilidades y la institución de la pérdida de investidura están consagrados en defensa de la prevalencia del interés general en el que se funda nuestro Estado social de derecho”. Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de mayo 21 de 2002; Consejero Ponente: Juan Ángel Palacio Hincapié; Radicación número: 11001-03-15-000-2002-0042-01(PI-039). Demandado: Miguel Ángel Santos Galvis.

15 La Corte Constitucional se ha referido en múltiples pronunciamientos a la prohibición de decidir en contra del acto propio, por ejemplo, en las sentencias T-475 de 1.992; Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz; T-578 de 1.994; Magistrado Ponente: José Gregorio Hernández Galindo; T-503 de 1.999; Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz.

16 Sobre el principio de la confianza legítima en relación con las autoridades judiciales, pueden verse: Corte Constitucional, sentencia T-538 de 1.994; Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz; sentencia T-321 de 1.998; Magistrado Ponente: Alfredo Beltrán Sierra.

17 Nota original de la sentencia citada: Sobre la necesidad de presentar las razones y motivos que soportan el seguimiento o modificación de una línea jurisprudencial pueden consultarse las siguientes sentencias: T-175 de 1997. M.P. José Gregorio Hernández, T-123 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-267 de 2000. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

18 Corte Constitucional, sentencia C-252 de 2.001; Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz. En similar sentido puede verse la sentencia C-104 de 1.993; Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero.

19 Corte Constitucional, Sentencia SU-047 de 1.999; Magistrados Ponentes: Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero.

20 Regulado por los incisos primero y segundo del artículo 21 del Decreto Ley 2304 de 1989, precepto posteriormente modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998. Finalmente, el recurso extraordinario de súplica sería eliminado, por la Ley 954 de 2005, del elenco de medios de impugnación extraordinarios previstos en el derecho positivo colombiano.

21 Consejo de Estado, Sala Plena de lo contencioso Administrativo, sentencia de quince de septiembre de mil novecientos ochenta y seis; Consejero ponente: Joaquín Vanín Tello; Referencia: Recurso de anulación contra la sentencia proferida el 17 de febrero de 1983 por la Sección Tercera. Proceso ordinario de indemnizaciones; Actora: Ligia Calderón viuda de Córdoba. Expediente 029 (reconstruido). En relación con el recurso extraordinario de súplica fundamentado en el desconocimiento de la jurisprudencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, sostuvo la Corte Suprema de Justicia lo siguiente: “Consiste en que cuando quiera que se cambie por parte de cualquiera de las cuatro Secciones que integran la Sala Plena de lo Contencioso del Consejo de Estado (C. N., art. 137, inciso 1º) alguna jurisprudencia adoptada anteriormente por ésta, el legislador ha previsto mecanismos que operan previa interposición del recurso, tendientes a precaver en alzada plena la uniformidad, estabilidad, credibilidad y armonía del precedente jurisprudencial obligatorio (arts. 24 del Decreto 528 de 1964 y 2º de la Ley 11, de 1975), no porque la doctrina jurisprudencial adoptada no se pueda variar, sino apenas porque para entenderla como válidamente modificada se requiere de un proceso integrado y más complejo que el ordinario derivado del simple reparto de trabajo, y que supone una decisión que debe tomarse por (...) los Consejeros de Estado que componen las cuatro Secciones reunidas en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y no por los que aisladamente formen parte de una sola de aquéllas”. Cfr. Corte Suprema de Justicia, sentencia de agosto 30 de 1984, citada en Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de treinta y uno de agosto de mil novecientos ochenta y ocho; Consejero ponente: Carlos Betancur Jaramillo. Referencia: Expediente número S-032. Actor: Servicios Aéreos Ejecutivos Ltda. "SAE Ltda.".

22 Corte Constitucional, Sentencia C-836 de 2.001, Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil.

Salvamento de voto del Dr. Enrique Gil Botero

Con el acostumbrado respeto que mantengo frente a las decisiones de la Sala, en esta ocasión salvo mi voto frente a la sentencia de 4 de marzo de 2008, en el proceso de la referencia, y expresaré, en los términos que siguen, las razones que me condujeron a disentir de la decisión mayoritaria.

1. Síntesis del problema

El Tribunal Administrativo encontró probada la excepción de inexistencia del título ejecutivo, claro, expreso y exigible, propuesta por la compañía Aseguradora Confianza SA., porque las resoluciones de la administración no declararon el siniestro, ni indicaron el valor que se debía pagar al asegurado. Del mismo modo, las decisiones no se notificaron en debida forma al ejecutante.

Por su parte, la providencia de la cual me aparto, revocó la anterior decisión, y ordenó seguir adelante con la ejecución.

2. Razones de la inconformidad: incompetencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo para conocer de procesos ejecutivos contra aseguradoras —art. 75 Ley 80—.

La razón de mi disentimiento radica en que esta jurisdicción carece de competencia para conocer del asunto, de manera que se debió declarar, de oficio, la nulidad del proceso, por falta de jurisdicción. Esta idea se fundamente en el siguiente análisis.

2.1. Competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para conocer de los procesos ejecutivos contractuales.

2.1.1. La jurisdicción de lo contencioso administrativo es competente para juzgar las controversias contractuales, en procesos de conocimiento, bien sea que el contrato se rija por la Ley 80 o por el derecho privado. Actualmente no existe discrepancia, y de hecho en el pasado no se ha presentado mayor problema al respecto —ni en la jurisprudencia ni en la doctrina—, acerca de la definición del juez competente para conocer de las controversias contractuales, regidas por la Ley 80 de 1993. De hecho, recientemente se redefinió el problema, ratificando la posición tradicional, e incluso ampliándola, según la cual corresponde a esta jurisdicción conocer de las controversias contractuales, en procesos de conocimiento, donde sea parte el Estado.

El asunto se ha apoyado en el art. 75 de la Ley 80 de 1993, e incluso el tema se abordó a propósito de la entrada en vigencia de la ley 1.107 de 2006, la cual dispuso que esta jurisdicción conoce de todos los conflictos donde sea parte una entidad estatal, incluso tratándose de contratos celebrados por entidades estatales que no se rigen por la Ley 80 de 1993. Dijo al respecto esta sección que:

“2.1. La modificación del art. 82 del CCA.

“Recientemente el legislador expidió la Ley 1.107 de 2006, por medio de la cual modificó el artículo 82 del CCA., definiéndose, de manera concreta, el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Prescribe esta norma, resaltando en negrillas los aspectos modificados, que:

“ART. 1º—El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, quedaría así:

“ART. 82.—Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.

‘Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de Gobierno.

‘La jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley. Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura, no tendrán control jurisdiccional.’ (Negrillas fuera de texto)

‘“ART. 2º—Derógase el artículo 30 de la Ley 446 de 1998 y las demás normas que le sean contrarias.

“PAR.—Sin perjuicio de lo previsto en el presente artículo, se mantiene la vigencia en materia de competencia, de las leyes 142 de 1994, 689 de 2001 y 712 de 2001. (Negrillas fuera de texto)

“Las modificaciones, introducidas en el artículo primero, tienen que ver con los siguientes aspectos: De un lado, se definió que el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo consiste en “(…) juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas (…)”, en lugar de “(…) juzgar las controversias y litigios administrativos (…)”, como disponía el artículo modificado. De otro lado, incluyó, en forma expresa, a las sociedades de economía mixta, siempre que el capital estatal sea superior al 50%.

“La primera modificación da respuesta a una realidad, cada vez más aguda: que la prestación de los servicios públicos, en sentir de la Sala, no constituía cumplimiento de función administrativa, de manera que, por este aspecto, las entidades públicas que desempeñan estas actividades quedaban por fuera del control de esta jurisdicción(1).

La razón por la cual estas entidades no harían parte del objeto de esta jurisdicción, radica en que ella controla, al decir del art. 82 original del CCA., las “controversias y litigios administrativos”, no los que surjan por el cumplimiento de otro tipo de actividades.

“No obstante, el anterior criterio ha tenido no pocos contradictores, pues, de conformidad con él, la educación, por ejemplo, no es función administrativa, mientras que para otros sí, lo mismo puede decirse de los servicios públicos domiciliarios, entre otros servicios públicos. De manera que la discusión, acerca del objeto de esta jurisdicción, se tornó bastante problemático e inestable, lo que ameritaba una respuesta legislativa clara.

“Por esta razón, la Ley 1.107 de 2006 dijo, con absoluta claridad, que la jurisdicción de lo contencioso administrativo conoce de las controversias originadas en litigios donde sean parte las “entidades públicas”. Con este nuevo enfoque, ahora, el criterio que define quién es sujeto de control, por parte de esta jurisdicción, es el “orgánico”, no el “material”, es decir, que ya no importará determinar si una entidad ejerce o no función administrativa, sino si es estatal o no.

“De esta manera, se simplificarán, en buena medida, los conflictos de jurisdicción, recurrentes entre la justicia ordinaria y la contencioso administrativa, que se reflejará en mayor seguridad jurídica para las partes procesales, así como para la propia administración de justicia.

“Así es como ha dado respuesta la ley a la problemática surgida en torno a la materia, de la cual la doctrina señalaba que “(…) la realidad jurisdiccional colombiana está fundada sobre el principio de atribución legal de competencias, motivo por el cual este tema demanda una respuesta rápida, coherente y oportuna a las dudas normativas sobre el conocimiento de las controversias en que hagan parte las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas”(2).

“La otra modificación, introducida por la Ley 1.107, tiene que ver con la determinación, de manera expresa, que las sociedades de economía mixta, con capital público superior al 50%, también son sujetos de esta jurisdicción. Esto significa, por lo menos, lo siguiente:

“Que las sociedades mixtas, con capital igual o inferior al 50%, tendrán, como juez natural, al ordinario, sin importar el tipo de acción, acto, hecho o situación que dé lugar al proceso donde sean parte.

“Lo anterior debe tener como excepción, aunque no la prevea la ley, que si el conflicto versa sobre actos administrativos, la jurisdicción competente es la de lo contencioso administrativo, pues, en tal caso, el único juez que puede controlarlos es éste, en virtud de la reserva jurisdiccional que el artículo 238 de la CP. consagra en su favor. Esta posición la ha sostenido esta corporación, y también la Corte Constitucional(3).”(4)

Según esta sentencia, no cabe duda que los conflictos contractuales donde sea parte el Estado, cuyos negocios jurídicos se rijan por la Ley 80 de 1993 e incluso por el derecho privado, son de conocimiento de esta jurisdicción.

2.1.2. La jurisdicción de lo contencioso administrativo es competente para conocer de los procesos ejecutivos derivados de los contratos estatales donde sean parte, por lo menos, la entidad estatal y el contratista —art. 75 Ley 80—. No obstante lo anterior, una de las materias que ha suscitado mayores discrepancias procesales, respecto del juez competente para conocer de los procesos de ejecución y cumplimiento, es la atinente a este tipo de procesos, en materia contractual.

Frente a esta problemática ha considerado esta sección, como línea jurisprudencial predominante, que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es la competente para conocer de estos procesos, en virtud de lo previsto en el art. 75 de la Ley 80 de 1993, el cual establece que:

“ART. 75.—Del juez competente. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa”. (Negrillas fuera de texto)

Con fundamento en la norma transcrita se ha sosteniendo que esta jurisdicción conoce de los procesos de ejecución derivados de contratos estatales regidos por la Ley 80 de 1993, y por tanto de los actos administrativos y de los actos bilaterales expedidos con ocasión del mismo —como por ejemplo las actas de liquidación, la liquidación unilateral, la declaratoria de caducidad, los acuerdos modificatorios, las actas de conciliación, entre otros—.

De esta manera, resulta claro que la entidad estatal y el contratista se pueden demandar ejecutivamente, mutuamente, ante esta jurisdicción, con fundamento en un acto contractual que preste mérito ejecutivo, pues el artículo 75 es bastante concreto en este aspecto.

Sin embargo, se precisa que la misma solución no aplica cuando el ejecutivo contractual deriva de un contrato suscrito por una entidad estatal regida por el derecho privado —es el caso de las universidades públicas, las empresas sociales del Estado, las empresas de SPD, etc—. En este caso, dado que el art. 75 de la Ley 80 no aplica, entonces la competencia para conocer de los procesos de ejecución no puede regirse por dicha norma, quedando asignada en la justicia ordinaria, a falta de norma especial que asigne la competencia a esta jurisdicción.

2.1.3. La discutida competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo para conocer de los procesos ejecutivos cuyo título consiste en el acto administrativo que declara el siniestro de la póliza de seguros o de la garantía bancaria. No obstante la nitidez y consenso que existe en torno a la anterior materia, el art. 75 no es claro respecto al juez competente para conocer de los procesos de ejecución que tengan por objeto hacer efectivo el pago de la obligación pecuniaria que surge del contrato de seguro, el cual suscribe el contratista de la administración con la compañía de seguros o la entidad bancaria —art. 25.19 de la Ley 80—, con el fin de amparar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato estatal.

Para comprender el origen, fundamento y posterior alcance del tema, se debe recordar que, en términos del artículo 25.19 de la Ley 80 de 1993, el contratista del Estado debe prestar garantía única, bien sea que la constituya con una compañía de seguros o bien con una entidad bancaria, con el objeto de asegurar los riesgos que surgen con la celebración y ejecución de un contrato(5). En este sentido, enseña la norma citada que:

“ART. 25. Del principio de economía. En virtud de este principio: (…)

“19. El contratista prestará garantía única que avalará el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, la cual se mantendrá vigente durante su vida y liquidación y se ajustará a los límites, existencia y extensión del riesgo amparado. Igualmente, los proponentes prestarán garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos.

“Las garantías consistirán en pólizas expedidas por compañías de seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia o en garantías bancarias.

“La garantía se entenderá vigente hasta la liquidación del contrato garantizado y la prolongación de sus efectos y, tratándose de pólizas, no expirarán por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral.

“Las garantías no serán obligatorias en los contratos de empréstito, interadministrativos y en los de seguros.

“Las entidades estatales podrán exonerar a las organizaciones cooperativas nacionales de trabajo asociado legalmente constituidas del otorgamiento de garantías en los contratos que celebren con ellas, siempre y cuando el objeto, cuantía y modalidad de los mismos, así como las características específicas de la organización de que se trate, lo justifiquen. La decisión en este sentido se adoptará mediante resolución motivada”.

La garantía única se convierte, en este orden de ideas, en un sistema de protección contra ciertos riesgos, que ampara al Estado por los daños que pueda sufrir, él o los ciudadanos —según sea el amparo que se constituya—, por la ejecución de un contrato(6).

La dificultad que se ha presentado al respecto, procesalmente hablando, ya que sustantivamente el tema de la garantía única no ofrece mayores dificultades —por lo menos como institución contractual—, radica en la competencia para conocer del proceso ejecutivo derivado de este contrato comercial.

En este sentido, y antes de avanzar en dicho problema, se debe tener en cuenta que la posibilidad de declarar el siniestro —título ejecutivo del caso concreto—, a diferencia del contrato de seguro en el derecho privado, la tiene la entidad estatal —bien que el contrato se rija por el derecho privado o por la Ley 80—, y es éste acto administrativo que lo declara el que presta mérito ejecutivo.

De este modo, son válidos los actos administrativos por los cuales las entidades públicas hacen efectivas las pólizas que garantizan un contrato, al declarar la ocurrencia del riesgo amparado. No cabe duda que cuentan, para hacerlo, con una facultad legal expresa, prevista en los numerales 4º y 5º del art. 68 del CCA. —y hoy en el art. 7 de la Ley 1.150 de 2007—, en los cuales se relacionan los actos que prestan mérito ejecutivo, entre los que se incluyeron, entre otros:

“4. Los contratos, las pólizas de seguro y las demás garantías que otorguen los contratistas a favor de las entidades públicas, que integrarán título ejecutivo con el acto administrativo de liquidación final del contrato, o con la resolución ejecutoriada que decrete la caducidad o la terminación según el caso.

“5. Las demás garantías que a favor de las entidades públicas se presten por cualquier concepto, las cuales se integrarán con el acto administrativo ejecutoriado que declare la obligación”. (Resaltos fuera de texto)

Según quedó dicho en la sentencia de 14 de abril de 2005 —Sección Tercera, exp. 13.599—, “estas dos normas contemplan la posibilidad de que las garantías constituidas a favor de las entidades estatales, incluida la de estabilidad de la obra, presten mérito ejecutivo (…)”

Establecido lo anterior, el problema que surge a continuación es determinar cuál juez —el ordinario o el administrativo— es el competente para tramitar el proceso ejecutivo, cuyo título ejecutivo se integra con el acto administrativo que declara el siniestro más la póliza de seguro o la garantía bancaria. Al respecto se deben distinguir dos situaciones:

De un lado, cuando los ejecutados por la entidad estatal son tanto el contratista del Estado como la entidad aseguradora, no cabe duda que la competencia corresponde a esta jurisdicción, porque el artículo 75 de la Ley 80 dispone que toda controversia derivada del contrato estatal, incluidos los juicios de ejecución, corresponden al juez administrativo. En este caso, dado que uno de los demandados es el contratista, entonces él arrastra a la compañía de seguros o a la entidad bancaria hacia esta jurisdicción, pues existe un conflicto claro entre las partes del contrato, donde además queda involucrado un tercero.

No obstante la anterior regla, ella no rige cuando el contrato de la entidad estatal se rige por el derecho privado, pues el artículo 75 de la Ley 80 de 1993 no es aplicable; luego, la competencia allí prevista no comprende estos procesos, quedando a cargo de la justicia ordinaria, por falta de norma especial que se la asigne a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

De otro lado, cuando la entidad estatal demanda, exclusivamente, a la compañía de seguros —pudiendo demandar también al contratista, por la solidaridad que existe—, la Sala ha adoptado diversas posiciones, unas veces para asumir la competencia y otras para negarse a conocer de dichos procesos(7).

Así, por ejemplo, en la sentencia de esta Sección del 24 de agosto de 2000 —exp. 11.318. CP.— se dijo que esta jurisdicción es la competente para cobrar ejecutivamente una póliza de seguros, porque el art. 75 de la Ley 80 derogó el art. 68.4 del CCA., el cual admitía lo contrario, al conferir jurisdicción coactiva a las entidades estatales para cobrar las póliza de seguros que tuvieren a su favor. Se dijo pues, en este sentido, que:

“No obstante su autonomía, el contrato estatal constituye la razón principal que da origen al contrato de seguro y se une de tal modo que su cumplimiento y ejecución dependen del primero. Si bien, el contrato de seguro strictu sensu no es un contrato estatal; y es celebrado entre dos particulares en beneficio de un tercero, este tercero siempre es la administración pública. El otorgamiento de la garantía tiene justificación en razón del patrimonio estatal, comprometido por estar afectado directamente, lo cual le confiere un tratamiento especial, distinto de los contratos celebrados en interés de los particulares exclusivamente; tanto es así que la constitución de la garantía y su aprobación son requisitos indispensables para la ejecución del contrato.

“De otro lado no debe perderse de vista que el contrato de seguro nace y muere con el contrato estatal, si este se desarrolla normalmente, y proyecta su eficacia en el tiempo solo si el contratista incumple las obligaciones derivadas del contrato.

“Lo anterior permite deducir que una vez declarado el incumplimiento de las obligaciones del contratista y configurado el siniestro, se ordenará hacer efectiva la garantía otorgada, mediante acto administrativo, el cual podrá ser objeto de recursos en la vía gubernativa, pero la ejecución no podrá tramitarse mediante el procedimiento de la jurisdicción coactiva, sino mediante el proceso ejecutivo ante esta jurisdicción, como pasa a exponerse: 

“El inciso primero del artículo 75 de la Ley 80 de 1993, fijó competencia en esta jurisdicción para los procesos de ejecución, bien sea a instancias de la administración como del particular contratista, en consecuencia no es aplicable la Ley 6º de 1992. Esta legislación, lo que hizo fue expedir una reforma tributaria y otorgó facultades al Gobierno Nacional para emitir títulos de deuda pública interna, dispuso un ajuste de pensiones del sector público nacional y se dictaron otras disposiciones.

(...)

“La Sala precisa que si bien es cierto la Ley 80 no derogó en su totalidad el artículo 68 del C.C.A., el cual prevé el trámite de la jurisdicción coactiva en favor de la administración pública, sí derogó el numeral 4º de la norma, puesto que esta disposición facultaba a las entidades estatales para aplicar el procedimiento coactivo en contra de los contratistas, siempre que los contratos, las pólizas de seguro y las demás garantías que otorgaran a favor de las entidades públicas, integrarán título ejecutivo con el acto administrativo de liquidación final del contrato, o con la resolución ejecutoriada que decrete la caducidad, o la terminación según el caso. El artículo 75 derogó dicha prerrogativa de la administración y fijó la competencia únicamente en el juez contencioso para el trámite de los procesos de ejecución, cuya fuente de la obligación la configure un contrato estatal.” (Negrillas y subraya fuera de texto)

En el mismo sentido, es decir, ratificando la jurisprudencia anterior, dijo esta sección, en la sentencia de 12 de septiembre de 2002 —Rad. 16.971—, que:

“No obstante, bajo ese marco legal, por regla general, sí corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo la competencia para conocer del proceso ejecutivo derivado de la póliza otorgada por el contratista para garantizar el cumplimiento de un contrato estatal, como se trata en el presente caso, por las siguientes razones:

“1ª) Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 25, numeral 19, en concordancia con lo reglado en el artículo 41, inciso segundo de la Ley 80 de 1993, para efectos de ejecutar un contrato estatal, por regla general se requiere que el contratista preste una garantía única que ampare el cumplimiento de las obligaciones estipuladas en el mismo.

(...)

“2ª) Así mismo, el artículo 75 del referido estatuto contractual le asignó a la jurisdicción contencioso administrativa la competencia de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución. En auto del 22 de noviembre de 1994, expediente S-414, la Sala Plena de la corporación explicó el alcance de esta norma de la siguiente manera:

‘(...) de la norma transcrita claramente se infiere que la Ley 80 le adscribió a la jurisdicción de lo contencioso administrativo la competencia para conocer de las controversias contractuales derivadas de todos los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento, entendiéndose que se trata en este último caso de proceso de ejecución respecto de obligaciones ya definidas por voluntad de las partes o por decisión judicial. Observa que la Ley 80 de 1993 aplica un principio según el cual el juez de la acción debe ser el mismo juez de la ejecución, recogiendo lo que ha sido la tendencia dominante en el derecho moderno, de trasladar asuntos que eran del resorte de la jurisdicción ordinaria por razón de la materia, a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, buscando criterios de continuidad y unidad en el juez, posición que si bien no es compartida por todos los jueces, sí es una tendencia legislativa (...)’

“En el mismo sentido, se pronunció la Corte Constitucional al resolver la exequibilidad del artículo 75 de la Ley 80 de 1993, mediante Sentencia C-388 del 22 de agosto de 1996:

“Actuando en una forma congruente y siendo coherente con la determinación de crear una sola categoría de contratos para el sector público, el legislador también procedió a unificar el juez competente para resolver las controversias derivadas de los mismos, dentro de las cuales se encuentran no solo las que se presenten en la etapa precontractual y contractual sino también en la postcontractual, competencia que radicó en la jurisdicción contencioso administrativa, como aparece en el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, que es objeto de acusación parcial en este proceso.

“Al analizar este precepto legal advierte la Corte que no adolece de falta de claridad, pues, en tratándose de la asignación de competencias, en él aparece determinado el órgano de la rama judicial a la cual se dirige: jurisdicción contencioso administrativa; y la materia o asuntos que le corresponde conocer: controversias contractuales derivadas de los contratos estatales, así como de los procesos de ejecución o cumplimiento de los mismos.

(…)

“Analizadas las competencias que específicamente la Carta radica en cabeza de la jurisdicción contencioso administrativa no se encuentra la que se refiere al conocimiento de los procesos ejecutivos originados en contratos estatales; por consiguiente, bien podía el legislador sin contrariar la Constitución, asignarla a la jurisdicción citada que es la encargada de dirimir los litigios en que es parte la administración.

“Es que los procesos de ejecución son una clase de los contenciosos pues participan de las características propias de éstos. Sin embargo, su finalidad es diferente de la de los demás de la misma índole, ya que su objeto no es el de declarar un derecho dudoso, sino hacer efectivo el que ya existe reconocido en un título ejecutivo perfeccionado antes de que exista la relación jurídico procesal.

“En este orden de ideas, puede afirmarse que no le asiste razón al actor pues la expresión demandada contenida en el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, no carece de claridad ni contiene falla alguna en su redacción, como tampoco vulnera el debido proceso ni impide el acceso a la justicia” (se adicionan negrillas).

“3ª) La póliza de seguro que toma un contratista con una compañía aseguradora en beneficio de una entidad pública, tiene como fuente el contrato estatal que previamente han celebrado las partes, como quiera que aquella tiene el propósito exclusivo de garantizar el cumplimiento de dicho contrato y, tan solo al momento de quedar en firme el acto administrativo mediante el cual la entidad contratante declara la realización del siniestro, esto es, cuando por causas imputables al contratista, tiene ocurrencia uno de los riesgos amparados por la póliza, las multas o la cláusula penal pactadas en el contrato, o la caducidad del mismo, según sea el caso, es que surge para la aseguradora la obligación de indemnizar.

“Es tan cierto lo anterior, que el título ejecutivo o de recaudo para efectos de reclamar el pago coactivo de la póliza en los procesos que tienen por fundamento el cobro de obligaciones derivadas del contrato de seguro suscrito por el contratista en beneficio de la entidad contratante, será complejo, conformado básicamente por el contrato estatal, el acto administrativo ejecutoriado que declara la ocurrencia del siniestro y la respectiva póliza de garantía. (...)

“4ª) La competencia para conocer de las controversias originadas en la ejecución de las pólizas únicas de cumplimiento de los contratos estatales, no corresponde a la jurisdicción coactiva sino a la contencioso administrativa. Sobre el particular, la Sala en sentencia del 24 de agosto de 2000, cuando declaró la nulidad del artículo 19 del Decreto 679 de 1994, (...)” (Negrillas fuera de texto)

Estas decisiones resumen, de buena manera, la posición que ha prevalecido en la Sección Tercera, la cual se ha expresado en distintas sentencias y autos que se han proferido durante los años siguientes a la expedición de la Ley 80 de 1993(8).

En todo caso, actualmente es necesario reformular parte del criterio establecido en estas providencias. Se trata del hecho de que se ha venido sosteniendo que las entidades estatales perdieron la facultad de cobrar, por jurisdicción coactiva, los créditos contenidos en los actos administrativos que declaran el siniestro de las pólizas, ya que el artículo 68.4 CCA. fue derogado, parcialmente, con la expedición del art. 75 de la Ley 80, que obliga a iniciar los procesos ejecutivos ante el juez.

La reformulación de este criterio se debe a que este análisis acaba de verse afectado con la reciente expedición de la Ley 1.066 de 2006, “Por la cual se dictan normas para la normalización de la cartera pública y se dictan otras disposiciones”(9), la cual retorna la potestad de jurisdicción coactiva a las entidades estatales, que sin duda había sido derogada, en materia contractual, con la expedición de la Ley 80 de 1993. La nueva norma dice al respecto que:

“ART. 5º—Facultad de cobro coactivo y procedimiento para las entidades públicas. Las entidades públicas que de manera permanente tengan a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios del Estado colombiano y que en virtud de estas tengan que recaudar rentas o caudales públicos, del nivel nacional, territorial, incluidos los órganos autónomos y entidades con régimen especial otorgado por la Constitución Política, tienen jurisdicción coactiva para hacer efectivas las obligaciones exigibles a su favor y, para estos efectos, deberán seguir el procedimiento descrito en el Estatuto Tributario.

“PAR. 1º—Se excluyen del campo de aplicación de la presente ley las deudas generadas en contratos de mutuo o aquellas derivadas de obligaciones civiles o comerciales en las que las entidades indicadas en este artículo desarrollan una actividad de cobranza similar o igual a los particulares, en desarrollo del régimen privado que se aplica al giro principal de sus negocios, cuando dicho régimen esté consagrado en la ley o en los estatutos sociales de la sociedad. (…)” (Negrillas fuera de texto)

Según esta disposición, las obligaciones dinerarias que existan a favor de las entidades estatales a que se refiere la norma, como son las que derivan de las pólizas de seguros, y en general de cualquier otro acto contractual -unilateral o bilateral- que declara la existencia de una obligación dineraria, dan lugar, de nuevo, a ejercer la jurisdicción coactiva para cobrarlas, de manera que esta norma regresó a las entidades estatales la potestad pública que había sido derogada en 1993.

Pero volviendo al tema de fondo, advierto que desde la expedición de la Ley 80 ésta no es la jurisdicción competente para conocer de ellos, cuando el ejecutado solamente es la entidad aseguradora; además porque con la expedición de la Ley 1.107 de 2006 —por medio de la cual se modificó el artículo 82 del CCA(10)—, y la interpretación que sobre la misma hizo la Corporación, en auto de febrero 8 de 2007 —Actor: Unión Temporal Aguas de la Montaña y otros. Rad. 30.903—, la controversia se encuentra resuelta, en el sentido de que solo son de conocimiento de esta jurisdicción los procesos ejecutivos asignados en virtud de normas legales especiales; los demás no lo serán, dado que no constituyen controversia, ni litigio, en los términos del art. 1º de la ley mencionada. En este sentido, se dijo en la aludida providencia que:

“A manera de síntesis, puede resumirse la nueva estructura de competencias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con la entrada en vigencia de la Ley 1.107 de 2006, de la siguiente manera:

“i) Debe conocer de las controversias y litigios precontractuales y contractuales en los que intervenga una entidad pública, sin importar su naturaleza, ni el régimen jurídico aplicable al contrato, ni el objeto del mismo

“En consecuencia, en cuanto tiene que ver con las entidades y empresas prestadoras de SPD, quedaron derogados, parcialmente, los arts. 132.5 y 134B.5 del CCA. —reformados por la Ley 446 de 1998—, los cuales disponían —se resalta lo derogado— que: (…)

“ii) Debe conocer de las controversias y litigios de responsabilidad extracontractual, en los que sea parte una entidad pública, sin importar el tipo de órgano, ni la función que ejerza, basta con que se trate de una entidad pública, con la excepción del numeral siguiente.

“iii) Las materias a que se refieren los numerales anteriores, las juzga esta jurisdicción, inclusive, tratándose de sociedades donde el Estado posea un capital superior al 50%. Si el capital público es igual o inferior a este porcentaje, la competencia corresponde a la jurisdicción ordinaria.

“iv) En materia laboral, esta jurisdicción sigue conociendo de los asuntos que tenía asignados, excepto los previstos en la Ley 712 de 2001, la cual continúa vigente, en los términos del parágrafo del art. 2 de la Ley 1.107 de 2006.

“v) También debe conocer de las controversias y litigios de las personas privadas “(…) que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado” —art. 1, Ley 1.107 de 2006—, incluidas las contrataciones de las empresas privadas de SPD, donde se pacten y/o ejerciten los poderes exorbitantes —art. 31 Ley 142, modificado por la ley 689 de 2001—, y las materias a que se refiere el art. 33 de la misma ley.

“vi) Esta jurisdicción no conoce, sin embargo, de los procesos de ejecución que reúnan las características descritas, salvo los que están asignados por normas especiales —ejecutivos contractuales (art. 75, Ley 80) y de sentencias dictadas por esta jurisdicción (art. 132.7 del CCA)—, que prevalecen sobre las disposiciones generales.

“Este tipo de procedimiento no es de conocimiento de esta jurisdicción, porque la Ley 1.107 dispone que ésta juzga “(…) las controversias y litigios (…)” de las entidades públicas y, técnicamente hablando, los procesos ejecutivos no constituyen controversia ni litigio, luego no hacen parte de esta jurisdicción(11). Se repite, excepto en los dos temas a que se refiere el párrafo anterior.

Esclarecida esta regla general de competencia, a partir de la cual se puede descartar que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es competente para conocer de procesos ejecutivos originados en la actividad de las entidades públicas, analizaré si, en el caso concreto, se está en presencia de alguno de los eventos excepcionales señalados, esto es, si aplica la competencia asignada por el art. 75 de la Ley 80 de 1993, como una norma especial, por estar ante un proceso ejecutivo contractual.

3. El contrato de seguro celebrado entre un contratista de la administración y una compañía aseguradora o entidad bancaria no es un contrato estatal.

A esta alturas de la argumentación resulta necesario precisar la naturaleza del contrato de seguro, para determinar si la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es competente para resolver el asunto que se plantea en el caso concreto. Ello, en razón a que, tratándose de los procesos de ejecución, y según lo previsto en el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, solo de los proceso de ejecución, derivados de un contrato estatal, conocerá la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

En mi criterio, a diferencia de la mayoría de la Sala —fls. 8 a 11 de la sentencia—, para determinar si es estatal el contrato de seguro que suscribe el contratista de la administración, con una compañía aseguradora o entidad bancaria —sometido al régimen de la Ley 80 de 1993— habrá de concluirse, de conformidad con el art. 32 de la misma ley(12), que en él deben intervenir las entidades a que se refiere este estatuto, relacionadas como tales en el art. 2(13).

En virtud de este criterio, eminentemente subjetivo —y que define la naturaleza estatal de un contrato—, fuerza concluir que no existe esta categoría de negocios jurídicos cuando las partes del negocio son particulares —salvo el caso del artículo 112 de la Ley 489 de 1998(14)—, de manera que el contrato de seguro, en el cual son partes la entidad aseguradora —compañía o banco— y el tomador —contratista—, no es un contrato estatal. Para corroborar esta afirmación bastaría acudir al art. 1.037 del Código de Comercio, el cual dispone:

“ART. 1037.—Son partes del contrato de seguro:

“1. El asegurador, o sea la persona jurídica que asume los riesgos, debidamente autorizada para ello con arreglo a las leyes y reglamentos, y

“2. El tomador, o sea la persona que, obrando por cuenta propia o ajena, traslada los riesgos”.

En consecuencia, encuentro que la ejecución de la garantía de cumplimiento no se deriva de un contrato estatal, como lo exige el art. 75 de la Ley 80 de 1993, sino de un contrato comercial de seguro, suscrito entre un contratista particular, que funge como tomador, y la compañía de seguros, que participa como aseguradora. En ese evento la entidad estatal no es parte del contrato, sino tan solo beneficiaria del mismo.

También cabe precisar que el hecho de que la entidad pública sea beneficiaria del seguro, y que incluso lo apruebe, una vez constituido(15), no es suficiente para que entre a integrar las partes de este negocio jurídico, pues una cosa es ser “parte” del contrato de seguro, como lo dice el Código de Comercio, y otra ser “beneficiario” del mismo; pues de no ser así el estatuto comercial —art. 1037— también habría dispuesto que el “beneficiario” también hacía parte del contrato.

No obstante lo anterior, cabe advertir que existen dos situaciones en las cuales se está frente a un contrato estatal —tratándose de un contrato de seguros— de manera que la ejecución queda a cargo de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Se trata i) del evento en el cual la entidad estatal se comporta como “aseguradora” —es el caso de la Previsora SA.— o ii) cuando la entidad pública actúa como “tomadora” del seguro, no como beneficiaria(16).

En el primer caso, la entidad pública vende seguros, es decir, que el Estado actúa en el mercado financiero como una compañía más de seguros, de las tantas que existen en el medio. El segundo caso se presenta cuando la entidad estatal adquiere un seguro, es decir, que actúa como “tomadora” en el negocio jurídico, para lo cual realiza un proceso de licitación pública, con el fin de escoger a la compañía de seguros que le amparará los distintos riesgos de los que desea protegerse —por ejemplo, contra robo de sus vehículos, contra incendio, terremoto, y demás daños a sus bienes, etc.—.

Solo en estos casos esta jurisdicción es competente para conocer de los procesos ejecutivos que pudieran derivarse de este tipo de contratos, pues en ambos casos aplica el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, dado que se trata de auténticos contratos estatales, pues una de las partes es una entidad pública.

Además, en estos dos supuestos se está en presencia de lo que dijo la Sala, a propósito de la Ley 1.107 de 2006, sobre los procesos ejecutivos —auto de febrero 8 de 2007, exp. 30.903—: “vi) Esta jurisdicción no conoce, sin embargo, de los proceso de ejecución que reúnan las características descritas, salvo los que están asignados por normas especiales —ejecutivos contractuales (art. 75, Ley 80) y de sentencias dictadas por esta jurisdicción (art. 132.7 del CCA)—, que prevalecen sobre las disposiciones generales.

“Este tipo de procedimiento no es de conocimiento de esta jurisdicción, porque la ley 1.107 dispone que ésta juzga “(…) las controversias y litigios (…)” de las entidades públicas y, técnicamente hablando, los procesos ejecutivos no constituyen controversia ni litigio, luego no hacen parte de esta jurisdicción. Se repite, excepto en los dos temas a que se refiere el párrafo anterior”.

En este sentido, y según se dijo atrás, los ejecutivos contractuales y los derivados de las pólizas de seguro, provenientes de contratos de las entidades estatales que se rigen por el derecho privado tampoco son de conocimiento de esta jurisdicción, porque no existe norma legal que asigne la competencia a esta jurisdicción, toda vez que el art. 75 de la Ley 80 de 1993 no les es aplicable.

4. En la Ley 80 de 1993 los contratos de garantía no forman parte de aquel que garantizan, a diferencia de lo que acontecía en vigencia del Decreto 222 del 1983. 

Una razón adicional que puede esgrimirse para considerar que esta jurisdicción carece de competencia para resolver el caso concreto, radica en que en vigencia del Decreto 222 de 1983 existió una disposición según la cual el contrato de seguro que suscribía el contratista, para amparar el contrato administrativo, gozaba de la misma naturaleza pública de aquel que aseguraba, de manera que, por ostentar tal carácter, su ejecución era competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Decía la disposición comentada que:

“ART. 70.—De los contratos de garantía. Las garantías podrán consistir en fianzas de bancos o de compañías de seguros cuyas pólizas matrices deberán ser aprobadas por la Superintendencia Bancaria.

“Los respectivos contratos de garantías forman parte integrante de aquel que se garantiza. (...)” (Negrilla fuera de texto)

Con la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, y la consecuente derogatoria del Decreto 222 de 1983, el contrato de garantía dejó de ser parte integrante del contrato estatal —cosa distinta se dice a fls. 19 y 20 del auto—, para considerarse un contrato autónomo del negocio causal de donde tiene su fuente. Esta, que era una de las razones de peso para que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo asumiera la competencia, perdió sentido al entrar en vigencia el nuevo estatuto contractual. Este argumento fue expuesto por la Sala en el auto del 4 de abril 4 de 2002 —rad. 17.244—:

“Si bien bajo la vigencia del Decreto 222 de 1983, como lo sostuvo siempre la jurisprudencia de la Sala, se entendía que el contrato de seguro era un contrato accesorio con naturaleza idéntica a la del principal que garantizaba y que, por ende, el contrato de seguro que garantizaba un contrato administrativo era, él mismo, administrativo, tal criterio obedecía a la previsión contenida en el artículo 70, inciso segundo, de dicho Decreto, según el cual: ‘Los respectivos contratos de garantía forman parte integrante de aquel que se garantiza’.

“Es claro que dicha situación cambió totalmente con la expedición de la Ley 80 de 1993, pues allí no se consagra disposición particular alguna en ese sentido y, por lo tanto, el contrato de seguro no forma parte de aquel que garantiza, así éste sea su fuente, es decir, adquiere su propia autonomía. Por consiguiente, su naturaleza de estatal o de privado dependerá, de que una entidad estatal sea o no parte en el mismo”.

En mi concepto, encuentro que, efectivamente, el contrato de seguro, celebrado por el contratista, no forma parte del contrato estatal suscrito por éste con la entidad pública, de manera que aquel negocio tiene autonomía jurídica frente al contrato estatal, aunque no pueda existir sin éste. En este sentido, se debe distinguir entre el hecho de que el contrato de seguro dependa, materialmente, del contrato estatal, pues si éste no se suscribe no existiría aquel; del hecho de que cada contrato —el estatal y el de seguro— tenga autonomía jurídica, y que no comparten la misma naturaleza jurídica por el hecho de que el uno dependa del otro.

En este sentido, no todo contrato accesorio a uno principal tiene la misma naturaleza jurídica de éste. En igual sentido, puede decirse que un subcontrato de uno estatal no es, a su vez, un contrato estatal, pese a que éste tampoco puede existir sin aquel. En la misma posición se encuentra el contrato de seguro que celebra el contratista en favor del Estado.

5. La causal de nulidad del proceso, por falta de jurisdicción, y sus efectos.

Aplicadas las anteriores ideas al caso concreto, encuentro que en materia de nulidades procesales, en los proceso que se siguen ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, aplican, por expresa remisión de su código, las causales previstas en el Código de Procedimiento Civil(17). En este sentido, dicho estatuto dispone al respecto:

“ART. 140.—El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: ( )

“1. Cuando corresponde a distinta jurisdicción”.

De conformidad con lo analizado, en el presente caso se incurrió en esta causal de nulidad, toda vez que no es la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, sino la ordinaria, la competente para conocer del proceso ejecutivo instaurado por la Red de Solidaridad Social, toda vez que la presente circunstancia configura una causal de nulidad insubsanable, y procede su declaración de oficio —art. 144, inciso final, y 145 del CPC—.

Y no corresponde a esta jurisdicción, i) porque la entidad estatal solo demandó a la compañía de seguros, dejando por fuera al contratista, ii) porque tampoco se trata de un contrato de seguro, donde la entidad estatal sea la tomadora del seguro, iii) tampoco es un contrato de seguro donde la entidad estatal sea la compañía aseguradora, y iv) en términos de la Ley 1.107 de 2006, solo los procesos ejecutivos cuya competencia esté asignada en una ley especial corresponden a esta jurisdicción —quedando por fuera también los de las empresas estatales cuyos contratos se rigen por el derecho privado—; circunstancia que no se presenta en el caso concreto, porque no se presentan los supuesto que cobija el art. 75 de la Ley 80 de 1993, pues no se trata de una “(…) controversia derivada de los contratos estatales (…)”, sino de un negocio comercial, según quedó analizado en esta providencia.

En estos términos dejo sustentada mi diferencia con la posición mayoritaria.

Enrique Gil Botero 

1 En el auto de esta sección, de febrero 17 de 2005 —CP. Alier E Hernández Enríquez. Exp. 27.673— se dijo que “Así, los principios que rigen la función administrativa, como especie de la función pública, se aplican también a la prestación de los servicios públicos, a condición de que fueren compatibles con su naturaleza y régimen; ello implica que la prestación de los servicios públicos no es una función pública y que el legislador debe determinar, en cada caso concreto, si considera que los principios mencionados les son o no aplicables.
“Se puede concluir, entonces, que el constituyente y el legislador colombianos han entendido que la prestación de los servicios públicos no debe ser considerada como función pública. Esta concepción se explica si se tiene en cuenta que la Constitución, apartándose de la visión clásica de los servicios públicos, reseñada atrás, estableció que la prestación de los mismos debe ser desarrollada por entidades oficiales, mixtas y privadas, en condiciones de competencia y con la aplicación de un régimen de igualdad”.

2 Alberto Montaña Plata. “Implicaciones del régimen normativo de las empresas de servicios públicos domiciliaros mixtas con ocasión del conocimiento de sus controversias por parte de la jurisdicción contencioso administrativa”. Artículo publicado en el libro colectivo denominado “Naturaleza Jurídica de las Empresas de Servicios Públicos Mixtas”, editado por la empresa ISA SA. ESP. Medellín. 2.006. Pág. 51.

3 En la sentencia C-1436 de 2000 dijo la Corte Constitucional que la “Presunción de legalidad que encuentra su contrapeso en el control que sobre él puede efectuar la jurisdicción. Así, la confrontación del acto con el ordenamiento jurídico, a efectos de determinar su correspondencia con éste, tanto por los aspectos formales como por los sustanciales, la ejerce, entre nosotros, el juez contencioso, que como órgano diverso a aquel que profirió el acto, posee la competencia, la imparcialidad y la coerción para analizar la conducta de la administración y resolver con efectos vinculantes sobre la misma. Esta intervención de la jurisdicción, permite apoyar o desvirtuar la presunción de legalidad que sobre el acto administrativo recae, a través de las acciones concebidas para el efecto, que permiten declarar la nulidad del acto y, cuando a ello es procedente, ordenar el restablecimiento del derecho y el resarcimiento de los daños causados con su expedición.
(…)
“Dentro de este contexto, considera esta corporación que la facultad que tiene el Estado, a través de la jurisdicción, para confrontar las actuaciones de la administración con el ordenamiento constitucional y legal normativo, a efectos de determinar si éstas se ajustan al principio de legalidad que les es propio, es competencia exclusiva de la jurisdicción, que los particulares no pueden derogar a través de la cláusula compromisoria o el pacto arbitral.
“Los particulares, investidos de la facultad transitoria de administrar justicia, en su calidad de árbitros, no pueden hacer pronunciamiento alguno que tenga como fundamento determinar la legalidad de la actuación estatal, por cuanto corresponde al Estado, a través de sus jueces, emitir pronunciamientos sobre la forma como sus diversos órganos están desarrollando sus potestades y competencias. En este orden de ideas, esta potestad no puede quedar librada a los particulares, así éstos estén investidos transitoriamente de la facultad de administrar justicia, por cuanto a ellos sólo les compete pronunciarse sobre aspectos que las partes en conflicto pueden disponer, y el orden jurídico, en este sentido, no es objeto de disposición, pues se entiende que cuando la administración dicta un acto administrativo lo hace en uso de las potestades que la Constitución y la ley le han asignado, sin que a los particulares les pueda asistir la facultad de emitir fallos sobre ese particular. El pronunciamiento en este campo, es exclusivo de la jurisdicción, por tratarse de aspectos que tocan con el orden público normativo, que no es susceptible de disposición alguna”.

4 Auto de febrero 8 de 2007. Exp: 05001-23-31-000-1997-02637-01. Actor: Unión Temporal Aguas de la Montaña y otros.

5 Vale la pena anotar que la reciente reforma a la ley 80 de 1993 abre aún más el sistema de garantías regulado en aquélla ley, porque admite -en los términos en que lo diga el reglamento que debe desarrollar la materia- que se constituyan otro tipo de garantías, como las que se utilizan en el derecho civil y comercial. Esto significa que ya no serán únicamente las pólizas de seguros o las garantías bancarias las que aseguran los contratos del Estado.

6 Sobre el contrato de seguro ha dicho la Sección Tercera —sentencia de 24 de agosto de 2000, exp. 11.318— que: “Frente a los contratos estatales, el contrato de seguro presenta las siguientes características:
“a) Si bien el contrato de seguro por naturaleza es derecho privado; la cláusula de garantía incorporada en los contratos estatales es de orden público, puesto que su finalidad es la protección del patrimonio público y la administración no puede renunciar a ella.
 “b) No es un contrato unilateral en sentido estricto, más bien afecta finalmente, tanto a las dos partes contratantes, como al beneficiario.
“c) Es irrevocable por el contratista, por lo tanto la garantía no expirará por revocación unilateral. Aún tratándose de mora en el pago de la prima, está tampoco expirará y no podrá la compañía de seguros alegarla como excepción ante la entidad estatal y por el contrario, deberá reconocer el monto asegurado.
“d) Bajo el régimen del Decreto 222 de 1983, los contratos de garantía formaban parte integrante de aquél que se garantizaba, es decir el artículo 70 se ocupó en señalar su carácter accesorio. Esta disposición fue derogada con la entrada en vigencia de la Ley 80, por lo tanto no existe un respaldo positivo que asegure dicho carácter.
“Ahora bien, bajo la Ley 80 de 1993, el contrato de seguro constituye un contrato autónomo, pero colabora en el desempeño de la función pública, dado el carácter del patrimonio que protege y puesto que el beneficiario es directamente la administración”.

7 Así, por ejemplo, en el auto de abril 4 de 2002 —rad. 17.244—, dijo la Sección Tercera que esta jurisdicción carecía de competencia para conocer de este tipo de procesos.

8 Lo argumentos expuesto en esta sentencia también se encuentran en las siguientes providencias, donde se ha dicho que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es competente para conocer de los procesos de ejecución de las garantías que respaldan el cumplimiento de un contrato estatal: Providencia de 8 de mayo de 2003 —exp. 23.495, CP. Maria Elena Giraldo—, providencia de 17 de julio de 2003 —Rad. 22.855, CP. Germán Rodríguez Villamizar—, auto del 20 de noviembre de 2003 —exp. 19.929, CP. Ramiro Saavedra Becerra—, providencia del 10 de junio de 2004 —exp. 22.117, CP. Ramiro Saavedra Becerra—, auto de 14 de octubre de 2004 —exp: 23.665, CP. Germán Rodríguez Villamizar—, auto de 31 de marzo de 2005 —exp. 28.563, CP. María Elena Giraldo—.

9 El art. 1 de la ley dispone: “Gestión del recaudo de cartera pública. Conforme a los principios que regulan la Administración Pública contenidos en el artículo 209 de la Constitución Política, los servidores públicos que tengan a su cargo el recaudo de obligaciones a favor del Tesoro Público deberán realizar su gestión de manera ágil, eficaz, eficiente y oportuna, con el fin de obtener liquidez para el Tesoro Público”.

10 Dispuso el art. 1 de esta ley que “El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, quedaría así:
“ART. 82.—Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.
“Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de Gobierno.
“La jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley. Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura, no tendrán control jurisdiccional”.

11 En este mismo sentido, dice Nelson R. Mora G. que “La acción ejecutiva se dirige contra el Estado por intermedio del juez, a fin de solicitar de este la tutela jurídica para obligar al deudor al pago o ejecución de una obligación contenida en un título ejecutivo, título que por su sola apariencia se presenta como indiscutible para el juez y contiene un derecho reconocido previamente, a favor del acreedor y a cargo del deudor; por ello, el órgano jurisdiccional del Estado puede actuar coercitivamente contra el deudor y sus bienes, imponiéndole la obligación de pagar, dar, hacer o no hacer.” (Procesos de ejecución. Ed. Temis. Bogotá. 1972, pág. 31)
Agrega que “El juicio ejecutivo, más que un juicio, es un procedimiento por el que se trata de llevar a efecto, mediante embargo”.

12 Dispone el art. 32 que “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (...)”

13 Según el art. 2 “Para los solos efectos de esta ley:
“1. Se denominan entidades estatales: 
“a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles”.

14 Dice el art. 112: “Régimen jurídico de los actos y contratos. La celebración del convenio y el consiguiente ejercicio de funciones administrativas no modifica la naturaleza ni el régimen aplicable a la entidad o persona privada que recibe el encargo de ejercer funciones administrativas. No obstante, los actos unilaterales están sujetos en cuanto a su expedición, y requisitos externos e internos, a los procedimientos de comunicación e impugnación a las disposiciones propias de los actos administrativos. Igualmente si se celebran contratos por cuenta de las entidades privadas, los mismos se sujetarán a las normas de contratación de las entidades estatales.” (Negrillas fuera de texto)

15 En este sentido, dice el art. 41 de la ley 80 que “Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito.
Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto”. (Negrillas fuera de texto)

16 Las anteriores circunstancia ya han sido puestas de presente en algunos salvamentos de voto, en los cuales se ha dicho que: “Se advierte, entonces, que el beneficiario no es parte en el contrato de seguro, salvo cuando se confunde con el tomador, cosa que no ocurre en las casos mencionados, en los que el tomador es siempre el contratista, y el beneficiario la entidad estatal respectiva, lo que permite concluir, sin lugar a dudas, que el contrato de seguro sólo tendrá carácter estatal cuando el asegurador o el tomador sea una entidad estatal; en los demás casos, estaremos ante un contrato de derecho privado y la competencia para conocer las controversias que se surjan del mismo será de la jurisdicción ordinaria.” (providencia de 26 de mayo de 2003. exp. 23.495-.
En ese mismo sentido, ver los salvamentos de voto de 28 de mayo de 2.003 —exp. 23.333—, de 5 de julio de 2005 —exp. 24.040— y de 4 de octubre de 2006 —exp. 27.575—.

17 “ART. 165.—Nulidades, causales, procedimiento. Serán causales de nulidad en todos los procesos, las señaladas en los artículos 152 y 153 del Código de Procedimiento Civil, y se propondrán y decidirán como lo previenen los artículos 154 y siguientes de dicho estatuto.”
Los artículos a que se hace referencia en esta norma corresponden a los artículos 140, 141 y 142 del CPC., según las reformas introducidas por el Decreto 2282 de 1989.