Sentencia 1999-02729 de septiembre 10 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Rad.: 680012315000199902729 01 (30557)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actores: Claudia Patricia Jaimes Perico y otros

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional

Asunto: Acción de Reparación Directa (Consulta Sentencia)

Bogotá, D.C., diez de septiembre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer del presente caso en virtud del grado jurisdiccional de Consulta, toda vez que se impuso condena a una entidad pública en cuantía que excede los trescientos (300) salarios mínimos mensuales vigentes para la fecha de la sentencia de primera instancia y esta no fue apelada, cumpliéndose así los requisitos del artículo 184 del CCA.

2. Prueba trasladada.

La Sala con relación a la eficacia probatoria de la prueba trasladada se sostiene en el precedente según el cual cabe valorarla a instancias del proceso contencioso administrativo, siempre que se cumpla lo exigido en el artículo 185 del CPC, esto es, que se les puede dotar de valor probatorio y apreciar sin formalidad adicional en la medida en que el (los) proceso(s) del que se trasladan se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o, con su audiencia.

Cuando se trata de prueba documental, específicamente, se podrá trasladar de un proceso a otro en original (evento en el que se requerirá el desglose del proceso de origen y que se cumpla lo exigido en el artículo 185 CPC), o en copia auténtica (evento en el que se deberá cumplir lo consagrado en los artículos 253 y 254 del CPC).

En el caso que la prueba a trasladar no se haya practicado con audiencia de la parte contra quien se aduce o a petición de la misma, no podrá dotarse o concederse valor probatorio en el proceso contencioso administrativo(37).

Sin embargo, el precedente de la Sala sostiene que cuando el traslado de las pruebas recaudadas dentro de otro proceso haya sido solicitado por ambas partes, las mismas podrán ser valoradas y apreciadas, pese a que se hayan practicado sin citarse o intervenir alguna de aquellas en el proceso de origen y, no hayan sido ratificadas en el proceso al que se trasladan, ya que se puede considerar contrario a la lealtad procesal “que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio, bien sea por petición expresa o coadyuvancia pero que, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su inadmisión”(38).

De esta manera, la Sala valorara las pruebas practicadas dentro del proceso contencioso administrativo y aquellas trasladadas de los procesos disciplinario, y prestacional, conforme a los fundamentos señalados. En cuanto a los elementos probatorios que se encuentran en el proceso disciplinario, la Sala tiene en cuenta el precedente de la Sala según el cual,

“A este respecto, cabe decir que según se ha expresado en varias ocasiones por esta Sala(39), las pruebas que acreditan la responsabilidad de la demandada, que provienen de procesos disciplinarios internos tramitados por la misma, pueden ser valoradas en la presente causa contencioso administrativa, dado que se practicaron por la parte contra la que se aducen. En este sentido se ha manifestado:

“Los testimonios antes citados hacen parte de la respectiva investigación disciplinaria que, si bien no fueron ratificados en el presente proceso contencioso administrativo, sí pueden ser válidamente considerados en este, por cuanto se trata medios de prueba que hacen parte de la investigación adelantada por la propia entidad demandada, esto es, la Policía Nacional y, que por lo tanto, fueron practicados con su pleno conocimiento, cuya incorporación al proceso se decretó y efectuó a petición de la parte demandante”(40).

Y en el mismo sentido, se dijo:

“Sobre este punto, es pertinente advertir que, si bien los testimonios rendidos en la citada investigación penal no fueron objeto de la ratificación exigida en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al proceso contencioso administrativo en razón de la remisión que en materia probatoria expresamente consagra el artículo 168 del Código Contencioso Administrativo, de conformidad con el reiterado criterio fijado por la Sala sobre el particular, dichos testimonios pueden y deben ser válidamente valorados, por cuanto fueron practicados por la propia entidad en contra de quien se pretenden hacer valer, es decir, con su previo y pleno conocimiento, los mismos que luego, a petición de la parte demandante (fl. 19 cdno. ppal.), fueron allegados en copias auténticas como prueba trasladada, pero que precisamente en torno a ellos, en primera instancia, tanto el Ministerio Público como el propio tribunal estructuran el planteamiento de inexistencia de responsabilidad de la entidad demandada”(41)-(42).

Se excluirán de los testimonios analizados las diligencias de descargos y versiones libres que se hayan rendido tanto dentro del proceso prestacional y del disciplinario, puesto que estas declaraciones no podrían ser tenidas en cuenta ya que no habrán sido rendidas bajo la gravedad del juramento(43), a menos que su contenido se encuentre ratificado por otros medios probatorios obrantes en el proceso.

3. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización”(44) de la responsabilidad del Estado(45) y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados(46) y de su patrimonio(47), sin distinguir su condición, situación e interés(48).

Como bien se sostiene en la doctrina,

“La responsabilidad de la Administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(49); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la Administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(50).

Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(51) tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(52) tanto por la acción, como por la omisión.

En cuanto al daño antijurídico, el precedente jurisprudencial constitucional señala que la,

“(...) antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima. De otra lado, la concepción del daño antijurídico a partir de la consideración de que quien lo sufre no está obligado a soportarlo constituye otra forma de plantear el principio constitucional según el cual, la igualdad frente a las cargas públicas es sustento de la actividad de la administración pública”(53).

Así pues, el precedente jurisprudencial constitucional ha señalado,

“La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración”(54).

De igual manera, el precedente jurisprudencial constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (Art. 1º) y la igualdad (Art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”(55).

Así mismo, debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo de Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado Social de Derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala, un “Estado Social de Derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”(56). Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable(57), anormal(58) y que se trate de una situación jurídicamente protegida(59).

Ahora bien, en cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio —simple, presunta y probada—; daño especial —desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal—; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene,

“La superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no solo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”(60).

Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(61), según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(62). Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”(63).

En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva, título que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(64). Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(65).

Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que estos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(66). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no(67).

Dicha tendencia es la que marcó el precedente jurisprudencial constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad(68) es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación(69) que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”(70).

En ese sentido, el precedente jurisprudencial constitucional indica:

“(...) el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección(71) frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible(72). Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde solo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”(73).

A lo que se agrega por el mismo precedente,

“En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad, en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber:

1) En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. Vg. Si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce - un peatón cae en la zanja- surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo - prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario- (pensamiento de la injerencia). Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro.

Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás.

2) Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. Vg. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso.

Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en estos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos(74)(75).

16. En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante.

“Si alguien tiene deberes de seguridad en el tráfico, lo trascendente para la imputación es si esa persona desplegó deberes de diligencia para evitar que el peligro creado no excediera los límites de lo prohibido. Si se es garante, no interesa si el sujeto originó un curso causal (acción) o no impidió el desarrollo del mismo (omisión), sino, si ha cumplido con los deberes de seguridad que le impone el ejercicio de una actividad peligrosa. Vg. Si alguien maneja una represa y el agua se desborda ocasionándole daño a una población, en el juicio de imputación lo sustancial no es si el operario abrió la compuerta mas (sic) de lo debido (acción) o simplemente no la cerró a tiempo (omisión); lo fundamental es si cumplió o no con los deberes de seguridad que surgían del control de una fuente de peligro. Lo mismo acontece, cuando en virtud de relaciones institucionales se tiene el deber de resguardar un determinado bien jurídico contra determinados riesgos. El padre de familia incumple sus deberes de protección frente a su hijo, no solo cuando entrega el arma homicida, también lo hace cuando no evita que un tercero le ocasione una lesión mortal. En la actualidad, se afirma que la técnica moderna y el sistema social, hacen intercambiables la acción y la omisión(76). Günther Jakobs ha demostrado que todos los problemas del delito de omisión son trasladables a la acción. Hay conductas activas, socialmente adecuadas, que se convierten en un riesgo jurídicamente desaprobado cuando la persona tiene una posición de garante. Ejemplo: es socialmente adecuado apagar la luz del portón de una casa (acción) aun cuando sea probable que un peatón puede tropezar en la oscuridad; pero se convierte en un comportamiento prohibido (apagar la luz) si el propietario ha realizado una construcción frente a ella, porque al crear una fuente de peligro aparecen deberes de seguridad en el tráfico: alumbrar la obra para que nadie colisione con ella”(77).

En los anteriores términos, la responsabilidad extracontractual del Estado se puede configurar una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación (desde el ámbito fáctico y jurídico). Conforme a lo anterior esquema, se analizará el caso a resolver.

4. Problema jurídico.

El problema jurídico que se plantea la Sala, consiste en determinar ¿si cabe endilgar responsabilidad patrimonial a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional por los daños causados como consecuencia de la muerte del agente de policía Wilson Leal Gelvez producida en la emboscada de que fue víctima el día 12 de diciembre de 1997, mientras se dirigía, con otros compañeros, a cumplir con un operativo de apoyo y refuerzo a la Estación de policía del municipio de Guaca - Santander?

5. Los hechos probados dentro del proceso.

Se encuentra probado dentro del plenario lo siguiente:

1. Registro civil de nacimiento de Wilson Leal Gelvez(78).

2. Registro civil de nacimiento de Claudia Patricia Jaimes Perico(79).

3. Registro civil de matrimonio celebrado entre Wilson Leal Gelvez y Claudia Patricia Jaimes Perico el día 25 de enero de 1997 en la parroquia San Juan Eudes de la ciudad de Bucaramanga(80).

4. Registro civil de nacimiento de Danna Fernanda Leal Jaimes(81)

5. Registro civil de defunción de Wilson Leal Gelvez, donde consta que el señor murió el 12 de diciembre de 1997 y que la causa principal de muerte fue un shock neurogénico(82).

6. Copia del protocolo de necropsia Nº N-1251-97-GPF-DNO, practicada al cadáver de Wilson Leal Gelvez(83).

7. Copia del examen 3701-97-TOX-DNO con resultado negativo, de alcoholemia y psicofármacos, practicado a la sangre y la orina del señor Wilson Leal Gelvez(84).

8. Copia del informe administrativo por muerte No. 209/97, emitido por el Departamento de Policía de Santander el 20 de diciembre de 1997, en el que se declara que la “Muerte sufrida en la humanidad del señor PT: Leal Gelves (sic) Wilson, se enmarcan (sic) dentro de lo establecido en el Decreto 1091 del 270695 en su Artículo 70 “Muerte en actos especiales del servicio,”(85).

9. Orden de servicios Nº 580 PLAIN del Departamento de Policía Nacional de Santander del 11 de diciembre de 1997 cuyo evento reportado es: “Apoyo policial a las estaciones de Mogotes y Gauca, con motivo de la toma guerrillera ocurrida el 11.12.97”(86).

Y entre las instrucciones de coordinación se resalta:

“1. Se deben extremar las medidas de seguridad en el desplazamiento, teniendo en cuenta las disposiciones emitidas por la Dirección General, al respecto”.

10. Oficio de 16 de diciembre de 1997, dirigido al Comandante del Departamento de Policía de Santander, emitido por el Comandante del Grupo de Reacción y Apoyo DESAN informando sobre los hechos ocurridos en la emboscada ocurrida el 12 de diciembre de 1997, operativo en el que perdieron la vida, entre otros, el Agente Wilson Leal Gelvez(87) Informe Resolución 1094 de 6 de abril de 1998 del Director General de la Policía Nacional en la que consta que el Agente Leal Gelvez fue ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo de la Institución, a partir del día 12 de diciembre de 1997(88).

11. Oficio 1461 de junio 1 de 2001, emitido por el Comandante del Batallón de infantería Nº 13 “García Rovira”, en el que se afirma que de acuerdo con los informes de inteligencia semanales, recibidos hasta el 30 de noviembre no existía peligro de ataques para el Municipio de Guaca y que para la fecha las tropas se encontraban en Málaga, Carcasi cumpliendo otras actividades de carácter operacional(89).

12. Resolución 420 de 1º de junio de 1998(90) y Resolución 280 de 23 de marzo de 1999(91), por las cuales se reconoce la pensión por muerte, indemnización y cesantía definitiva a beneficiarios del Agente Leal Gelvez Wilson.

13. Testimonios rendidos por los señores: Humberto Celemin Camargo(92), José Einer Valencia Londoño(93), Jofre Uribe Pérez(94), quienes manifiestan los hechos acaecidos en la emboscada de que fueron víctimas el 12 de diciembre de 1997 mientras acudían como personal de apoyo al Municipio de Guaca.

14. Testimonio del señor Ancizar Fierro Cuapaz(95), en el que manifiesta que el señor Leal Gelvez al momento de la ocurrencia de los hechos era “técnico antiexplosivos y laboraba en el grupo de criminalística de la Sijín Bucaramanga”. Así como también manifiesta conocer a la esposa y a la hija del occiso, quienes dependían económicamente de él y se encontraban muy afectadas por los hechos.

15. Testimonios de Nicolás Jaimes Caicedo(96), Alba Luz Melo Santana(97), Alix Suárez Remolina(98) y Leonardo Fabio Mendoza(99), en los que se manifiesta que la señora Claudia Patricia Jaimes Perico y su hija Danna Fernanda Leal Jaimes, dependían económicamente del señor Wilson Leal Gélvez, muerto en una emboscada camino de Guaca, el día 12 de diciembre de 1997.

Con base en lo anterior, y de acuerdo con el escrito de 16 de diciembre de 1997 remitido por el Comandante del Departamento de Policía de Santander, emitido por el Comandante del Grupo de Reacción y Apoyo Desan informando sobre los hechos ocurridos en la emboscada ocurrida el 12 de diciembre de 1997, se tiene por establecido que el 11 de diciembre de 1997 se efectuaron sendas tomas guerrilleras a los municipios de Guaca y Mogotes, para lo que el Comando Operativo ordenó formar al personal disponible del grupo de apoyo y reacción Desan, a las 2:30 a.m. del día 12 del mismo mes y año, con el fin de enviar dos comisiones a las mencionadas poblaciones. El señor Coronel Alberto Ruíz García, Subcomandante de Departamento, presidió la formación e impartiendo instrucción sobre medidas de seguridad para el desplazamiento, indicó que todo el grupo debía dirigirse a San Gil, y una vez allí, dividir la comisión para que la mitad de los hombres se dirigiera a Mogotes y la otra mitad a Guaca por la vía a Málaga. En ese momento, el Sargento Jairo Beltrán Pico, manifestó que para el traslado a Guaca, no era necesario ir hasta San Gil, sino que podían desviarse por Los Curos reduciendo así el trayecto. El Coronel Ruíz García preguntó al personal que conocía la ruta y el Agente conductor Rojas Laguado, manifestó que por esa ruta existían sitios donde podían ser objeto de emboscada antes de llegar a Guaca. El Coronel pese a la advertencia, ordenó preparar las unidades para partir y resaltó que se debían reforzar las medidas de seguridad durante el desplazamiento. El personal se distribuyó en los vehículos de la siguiente manera: de avanzada, dos motos conducidas por los agentes Suárez y Ocampo: en la Toyota Hilux de siglas 23656 conducida por el agente Rojas, tripulada por el Teniente Luis Fernando Aristizábal y en la que iban el hoy occiso Agente Leal Gélvez junto con “el SS Beltrán, PT. Araque, PT Arboleda, (...) PT Rodríguez y AC Meza. Seguidos por el camión Mercedes conducido por el AG León Saavedra iban SV Hoyos, SI Ochoa, SI Reyes, PT Bustamante, PT Puentes, PT Valero, PT Zamora, PT Garzón, PT Herrera, PT Moreno, PT Valencia Ramírez, PT Padilla, PT Hernández AG Celemín, AG. Valencia Londoño. Cerrando se desplazaban en la Toyota Hilux de siglas 23657, conducida por el AG Mejía, tripulada por el ST Pinto, PT Osorio, PT Rangel, AG Marín, AG Oviedo, AG Pérez, AG Ruíz”(100).

Salieron de Bucaramanga y efectuando un registro a un bus de pasajeros que cubría la ruta Málaga-Guaca-Bucaramanga, se encontraron con una mujer de nombre o apellido MAYU ex agente de la institución, quien le informó al Sargento Beltrán, sobre los resultados de la toma guerrillera y que la subversión podía tenerles emboscadas ante de que lograrán llegar al municipio. Por esta razón el Sargento Beltrán y el Teniente Aristizábal decidieron desembarcar 10 o 12 kilómetros antes de llegar a Guaca formando escuadras para buscar caminos diferentes a la carretera e ingresar a la zona, para ese momento esperaban contar con el apoyo del Coronel Ruiz García que venía en helicóptero desde San Gil. Los oficiales al mando, volvieron a insistir en la necesidad de extremar las medidas de seguridad, órdenes que fueron seguidas por los policiales que se encontraban en los diferentes vehículos. Tal y como lo corroboran los testimonios de los señores Humberto Celemín Camargo(101), José Einer Valencia Londoño(102), Jofre Uribe Pérez(103), quienes alegan que cumplieron las órdenes que les fueron impartidas.

Continuaron la marcha por una carretera rodeada de abismos y en regular estado y hacia las 6:30 a.m., en el sitio conocido como el Alto del Término, en forma simultánea fueron accionadas cargas explosivas contra la primera Toyota Hilux 23656 y el camión Mercedes, seguidas por ráfagas de ametralladora M60, fusiles, granadas de M79, de fusil y de mano, que fueron lanzadas desde la parte alta de la carretera donde los subversivos se encontraban atrincherados cubriendo una distancia aproximada de 1.500 metros sobre la vía. Los miembros de la fuerza pública se dispersaron buscando refugio de las balas como pudieron y hasta las 11:30 de la mañana llegó el primer apoyo aéreo, de acuerdo con las indicaciones dadas por el SI Ochoa ye l Teniente Aristizábal, primero apareció un helicóptero artillado de la Fuerza Aérea y luego llegó el avión fantasma junto con dos helicópteros de la Policía Nacional, en uno de los cuales se desplazaba el Comandante Ruíz García. El ataque prosiguió mientras se intentaba auxiliar a los heridos y repeler la agresión.

6. El daño antijurídico.

Con el fin de definir la concurrencia de los elementos demandados constitucional y jurisprudencialmente, dentro del caso sub judice, comenzamos por agotar el advenimiento del primero de ellos, referente a la demostración de la existencia del daño antijurídico, consistente en la muerte del agente Wilson Leal Gélvez.

Para el efecto recurrimos a la copia autentica del registro civil de defunción, donde consta el fallecimiento de Wilson Leal Gélvez(104), el día 12 de diciembre de 1997, con causa principal de la muerte Shock neurogénico, y el protocolo de necropsia Nº N-1251-97-GPF-DNO(105), donde consta la misma fecha y en el que se concluye que de acuerdo con Acta de Levantamiento y hallazgos de necropsia la muerte de Wilson Leal Gélvez fue “muerte violenta homicida por lesiones de proyectil de arma de fuego, que lascera (sic) encéfalo y fallece en Shock Neurogénico”(106).

Vale decir igualmente, que la muerte del agente y los hechos en que esta tuvo lugar se encuentran plenamente demostrados en la totalidad de testimonios e informes rendidos por la Policía Nacional, que obran dentro del plenario y muestran que el fallecimiento de Wilson Leal Gélvez, se produjo mientras se dirigía con un grupo de apoyo hacia la Estación de Policía del Municipio de Guaca que había sido atacada la noche anterior por un grupo subversivo, el día 12 de diciembre de 1997, hacia las 6:30 a.m., en el sitio conocido como el Alto El Término, en el que de forma simultánea fueron accionadas cargas explosivas en contra de los vehículos en los que se desplazaban “(Toyota Hilux 23656) y el camión Mercedes, seguidas por ráfagas de ametralladora M60, fusiles, granadas de M79, de fusil de mano, las cuales fueron lanzadas desde la parta alta de la carretera donde los subversivos se encontraban atrincherados cubriendo una distancia aproximadamente de 1.500 metros sobre la vía”(107). (Informe rendido por el TE. Luis Fernando Aristizábal, comandante del Grupo Reacción y Apoyo Desan)(108).

7. La imputación de la responsabilidad.

La Sala advierte que en aplicación del principio del iura novit curia se analiza el caso adecuando los supuestos fácticos al régimen de responsabilidad patrimonial del Estado que se ajuste debidamente, sin que esto implique una suerte de modificación o alteración de la causa petendi, ni que responda a la formulación de una hipótesis que se aleje de la realidad material del caso, ni que se establezca un curso causal hipotético de manera arbitraria.

Así que es posible analizar la responsabilidad patrimonial del Estado bajo un título de imputación diferente a aquel invocado en la demanda, en aplicación al principio iura novit curia, que implica que frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante, corresponde al juez definir la norma o el régimen aplicable al caso, potestad del juez que no debe confundirse con la modificación de la causa petendi, esto es, de los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de la pretensión(109).

“La circunstancia de que los hechos relatados en la demanda sean constitutivos de una falla del servicio, o conformen un evento de riesgo excepcional o puedan ser subsumidos en cualquier otro régimen de responsabilidad patrimonial de los entes públicos, es una valoración teórica que incumbe efectuar autónomamente al juzgador, como dispensador del derecho ante la realidad histórica que las partes demuestren”(110).

Al precisar el fundamento de responsabilidad bajo el cual debe examinarse el asunto en estudio, considera la Sala que cuando se trata de personal que voluntaria o profesionalmente ingresa a los cuerpos o fuerzas de seguridad del Estado, el régimen aplicable se encuadra en la falla del servicio dependiendo de que la conducta haya sido negligente o indiferente, de tal manera que se deja al personal expuesto a un riesgo mayor al normalmente asumido que a su vez conlleva una situación de indefensión. En este segundo supuesto, el precedente de la Sala emplea como premisa el concepto de “acto propio” o de “riesgo propio del servicio”(111) que para que se configure la falla debe resultar contradictorio con los expresos mandatos constitucionales o que puede derivar en el incumplimiento de las obligaciones de protección de los derechos humanos, que ha llevado a plantear que los

“(...) derechos a la vida y a la integridad personal del militar profesional constituye un riesgo propio de la actividad que dichos servidores públicos ordinariamente despliegan, riesgo que se concreta, por vía de ejemplo, en eventos en los cuales infortunadamente tiene lugar el deceso o la ocurrencia de lesiones como consecuencia de combates, emboscadas, ataques de grupos subversivos, desarrollo de operaciones de inteligencia”(112).

De acuerdo con el mismo precedente, el común denominador del daño antijurídico reclamado como consecuencia de la muerte o de las lesiones de un miembro de las fuerzas armadas es el de la “exposición a un elevado nivel de riesgo para la integridad personal”. Esto indica, pues, que quien ingresa voluntaria o profesionalmente a las fuerzas armadas está advertido que debe afrontar situaciones de alta peligrosidad, entre las que cabe encuadrar el eventual enfrentamiento con la delincuencia(113). En ese sentido, el precedente de la Sala indica que las fuerzas militares y los cuerpos de seguridad del Estado se

“(...) encuentran expuestos en sus “actividades operativas, de inteligencia o, en general, de restauración y mantenimiento del orden público (...) conllevan la necesidad de afrontar situaciones de alta peligrosidad, entre ellas el eventual enfrentamiento con la delincuencia de la más diversa índole o la utilización de armas”(114).

Como consecuencia de lo anterior, se establece un régimen prestacional especial(115), que reconoce la circunstancia del particular riesgo a que se somete a todo aquel que ingresó voluntaria y profesionalmente(116), a lo que se agrega que dicho régimen se encuentra ligado a la presencia de una vinculación o relación laboral para con la institución armada(117). Esto llevará a que se active la denominada “indemnización a for-fait(118), lo que no excluye la posibilidad que pueda deducirse la responsabilidad y por tanto la obligación de reparar el daño causado(119), si se demuestra que el daño fue causado por falla del servicio o por exposición de la víctima a un riesgo excepcional(120). En reciente precedente de la Sala se reiteró que debe haberse sometido a los miembros de la fuerza pública “a asumir riesgos superiores a los que normalmente deben afrontar como consecuencia de las acciones u omisiones imputables al Estado”(121). Precisamente, y siguiendo el mismo precedente, la

“(...) asunción voluntaria de los riesgos propios de esas actividades modifica las condiciones en las cuales el Estado responde por los daños que estos puedan llegar a sufrir”(122).

En el caso de autos, se encuentra plenamente probado que la muerte de Wilson Leal Gélvez tuvo ocurrencia dentro de un acto propio del servicio, caso en el cual, para que los perjuicios producidos con el hecho dañoso le sean imputables a la administración, debe demostrarse, adicionalmente, que los agentes fallecidos fueron sometidos a riesgos superiores a los que normalmente deben afrontar como consecuencia de una acción u omisión dentro del operativo.

Ahora bien, decimos que el régimen bajo el cual se examinan los supuestos de hecho es la falla de la administración, pero las demandadas han aducido que en este caso la responsabilidad es aplicable al hecho de un tercero que causó el daño, lo que en principio permitiría concluir que no existe imputación a la Nación del daño causado. No obstante, la Sala insiste en que debe establecerse si se presentó, una falla en la prestación del servicio a cargo de la entidad demandada, que permita considerar que el hecho del tercero no le es ajeno a la administración, de modo que pudiera serle imputable a aquella la muerte del agente Wilson Leal Gélvez(123).

Dicho lo anterior, es de advertirse que para el caso de autos la falla debe visualizarse de cara a los deberes objetivos de la Policía Nacional, de manera que se analicen los hechos que dieron lugar a la concreción del daño frente a los deberes normativos de esta entidad, es decir, frente al conjunto de leyes, reglamentos o resoluciones que regulen su funcionamiento, para lo cual debe tenerse en cuenta la validez, eficacia e ideal axiológico de la norma, en la época de concreción de los hechos.

Quedó acreditado que el agente de Policía Leal Gélvez, estaba cumpliendo con las órdenes impartidas por sus superiores en la Orden de Servicios Nº 530/PLAIN(124), que tenía por objeto el apoyo policial a las estaciones de Mogotes y Guaca, con motivo de la toma guerrillera ocurrida el 11.12.97. Que de las pruebas obrantes en el proceso, la función de los Superiores al mando, de coordinar, orientar, instruir y dirigir dicho operativo, estuvo rodeada de graves omisiones e imprecisiones tales como el desconocer la orden de servicios apenas mencionada y cambiar el itinerario de ruta; al haber cambiado el recorrido, igualmente se vieron expuestos a otros inconvenientes no previstos, como el haber quedado incomunicados por no contar con los equipos de comunicación requeridos para trasladarse por vía terrestre. Los equipos con los que contaban se revelaron abiertamente inadecuados, tanto que es gracias al celular del Agente Leal Gélvez, que este comunicándose al 112 logra dar aviso a Bucaramanga de que habían sido objeto de una emboscada (Testimonio del Señor Humberto Celemín Camargo)(125). Además, pese a las advertencias hechas por los lugareños y por la exagente conocida como MAYU, se decidió continuar adelante con la misión, poniendo en peligro la integridad física de los policiales que participaron en dicho operativo, los que como afirmaron en sus testimonios, solamente se limitaron a cumplir con las órdenes a ellos dadas por sus superiores(126), sin que les fueran informadas las razones del cambio de ruta(127).

La Sala señala como la situación de orden público, hacia la época de los hechos era de público conocimiento, como puede observarse en el material probatorio descrito, y se hizo evidente con las tomas subversivas de las que fueron objeto las estaciones de Policía de los municipios de Mogotes y Guaca del día 11 de diciembre de 1997.

En relación con estos hechos, la Sala en el juicio de imputación valorará los deberes normativos que provienen de la Resolución 9960 del 13 de noviembre de 1992 expedida por el Director General de la Policía Nacional mediante la cual se expide el Reglamento de Vigilancia Urbana y Rural para la Policía Nacional con el objeto de establecer normas de carácter general para regular la prestación del servicio policial, fijar los criterios, pautas y reglas de procedimientos para el personal uniformado, con el fin de asegurar el cabal cumplimiento de la misión constitucional asignada a la Policía Nacional y de establecer una guía permanente de consulta para unificar procedimientos en la prestación del servicio, cuyo alcance cobija todas las actuaciones del personal de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía en el territorio nacional.

La citada reglamentación en su artículo 34 definió el servicio de policía como la vigilancia permanente que el Estado presta por intermedio de la Policía Nacional, para conservar el orden público, proteger las libertades, prevenir y controlar la comisión de delitos, de acuerdo con las necesidades y características de cada jurisdicción policial. El servicio de policía lo integra la vigilancia urbana y rural que son la base fundamental de las actividades preventivas y operativas de la Policía Nacional y según su objeto se clasifica en policía judicial, cuyas funciones se desempeñan bajo la dirección y coordinación de la Fiscalía General de la Nación, y la policía de vigilancia, correspondiente al servicio que presta el personal uniformado en forma permanente e ininterrumpida en las ciudades, poblados y campos, que se ejerce en las modalidades de urbana, rural y especial, y que necesariamente deben desarrollarse dando plena observancia a las disposiciones contenidas en la Constitución Nacional, las leyes y los reglamentos; por lo tanto, el personal uniformado está en la obligación de conocer, aplicar y respetar dichas normas en los procedimientos policiales(128).

Las unidades policiales para el ejercicio de las funciones que ejerce las diferentes poblaciones del territorio colombiano, debe observar las necesidades, características, idiosincrasia, actividades de los habitantes y tipo de delincuencia imperante en cada una de ellas, de donde deducirá los controles a aplicar, teniendo en cuenta que la función de policía es esencial y exclusivamente preventiva(129).

En atención a lo anterior, el servicio de policía debe prestarse con estricta aplicación del principio de planeación bajo el cual los comandantes de las unidades policiales y de las correspondientes escuadras, se encuentran obligados a planear y distribuir los servicios, teniendo en cuenta las características del grupo a su mando y las conclusiones del análisis de las estadísticas delincuenciales y contravencionales en la población, de manera que de acuerdo con las tendencias delincuenciales de la región existen unos medios de control y actuación de la fuerza policial que implica mayores esfuerzos en los lugares más afectados, para prevenir y contrarrestar los las diversas situaciones que atentan contra la seguridad y bienestar de la comunidad, mantener y defender el orden público, garantizando, a su vez, la vida, integridad y seguridad de los miembros de la fuerza pública, con ocasión de la prestación del servicio.

De conformidad con el artículo 54 del Reglamento,

“la elaboración y ejecución de los planes para el control de las modalidades delictivas y contravencionales, requieren atención y especial cuidado, con el fin de determinar en ellos los criterios e instrucciones de procedimiento, para que el personal uniformado tenga unidad de pensamiento y acción poniendo en práctica las políticas institucionales. Con lo anterior se evita que las unidades policiales actúen improvisadamente, incurriendo muchas veces en acciones que causan desprestigio de la Institución, proyectando en la opinión pública la sensación de ineficiencia y falta de profesionalismo”.

Esta planeación es previa y de carácter precautorio, y se estructura teniendo en cuenta, además de los factores antes mencionados, la memoria local y topográfica de la jurisdicción, consistente en la información amplia y detallada de la población, extensión del territorio, puntos críticos, topografía, vías de comunicación, situación de orden público y otros datos que sirven como base en la planeación y organización del servicio, tales como las actuaciones policiales vividas, contentivas de los aciertos y desaciertos desarrollados en operaciones anteriores, el análisis objetivo de los aspectos positivos y negativos en la aplicación de planes y actividades policiales, la densidad de la población, la jurisdicción(130) de cada unidad policial, las funciones del grupo o escuadra, las zonas de vigilancia(131), la idiosincrasia de la comunidad, los servicios públicos con que cuenta determinada comunidad, los puntos críticos de esta, los índices delincuenciales, como ya se había dicho, y la disponibilidad de recursos humanos y materiales para el servicio. Todo lo anterior derivado de expresos mandatos normativos que no de un juicio a priori acerca de la estrategia militar y policial, que la jurisdicción no está llamada a realizar.

Ahora bien, en relación con las zonas de alto riesgo, es decir, de aquellas en donde el índice de delincuencia es elevado, las unidades de policía deben maximizar el cumplimiento de los deberes normativos a que se viene haciendo referencia. En este sentido, el artículo 100 del Reglamento ibídem lleva a concretar los postulados del principio de planeación mediante la unificación de tales deberes en los siguientes comportamientos:

“1. Conocer con exactitud la topografía del terreno y otras características de estos barrios, sus vías de acceso y lugares peligrosos.

2. Incrementar las requisas sin descuidar la preservación de su integridad.

3. Vigilar atentamente los lugares donde acostumbran a reunirse personas sospechosas, procediendo a identificarlas cuando sea posible.

4. Actuar con cautela y prevención para atender casos de policía, previendo atentados contra su integridad física.

5. Al proceder contra delincuentes armados estará presto para repeler cualquier ataque, respondiendo proporcionalmente ante la agresión del sujeto que trate de atentar contra su vida.

6. Obrar con serenidad y rapidez, recurriendo a algún compañero u otra persona para efectuar las aprehensiones, si le fuere posible.

7. Abstenerse de aceptar invitaciones o atenciones que impliquen afectación al servicio o comprometimiento personal en contra del mismo”.

Asimismo, ante los problemas de orden público que se presentaban en la región donde tuvieron ocurrencia los hechos que se estudian, debe resaltarse que de conformidad con el artículo 2º Constitucional, las autoridades públicas están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, obligación que no se agota en la protección a la población civil(132) sino que cobija a los propios miembros de la Fuerza Pública(133), postulado en el cual se encuentra justificada la jerarquización de mandos al interior de las instituciones que la conforman y que lleva a afirmar que quien ejerce un empleo dentro de las fuerzas armadas no ha renunciado a la totalidad de sus derechos(134), pues en cabeza del Estado subsiste el deber de diseñar las estrategias, protocolos y políticas de seguridad dirigidos a reducir los riesgos a los que normalmente se encuentran expuestos en el ejercicio de sus funciones.

Sobre el particular, la Sala en su precedente ha dicho:

“La Sala advierte que los hechos ocurridos en la Estación de Policía de Barbacoas, en el Departamento de Nariño, son producto o resultado del conflicto armado interno(135) que el país viene sufriendo desde hace décadas, lo que hace exigible al Estado un deber positivo de protección no solo respecto a los ciudadanos o población civil, sino también en relación con los propios miembros de la fuerza pública. De acuerdo con el precedente de la Subsección,

“Dicho deber positivo (u objetivo) de protección que está en cabeza del Estado se hace exigible imperativamente si se quiere corresponderse con el respeto de las reglas de derecho internacional humanitario, en especial con lo establecido en el artículo 3º común de los Convenios de Ginebra, el cual reza:

“En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes cada una de las Partes en conflicto tendrá la obligación de aplicar, como mínimo, las siguientes disposiciones:

Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa, serán, en todas las circunstancias, tratadas con humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable basada en la raza, el color, la religión o la creencia, el sexo, el nacimiento o cualquier otro criterio análogo.

A este respecto, se prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las personas arriba mencionadas:

a) los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios” (resaltado fuera de texto).

En ese sentido, la invocación del artículo 3º común de los Convenios de Ginebra de 1949 no tiene otro objeto que la afirmación del principio de humanidad, que es inherente al respeto de la dignidad. En el precedente jurisprudencial constitucional se indica,

“Según la Corte Internacional de Justicia, el artículo 3º común es uno de los principios generales fundamentales del derecho humanitario(136), y las reglas que lo componen reflejan lo que se denominó en la sentencia de 1949 sobre el Estrecho de Corfú como “consideraciones elementales de humanidad”(137). En la Opinión Consultiva de 1996 sobre las armas nucleares, la Corte Internacional de Justicia enfatizó que la naturaleza humanitaria de las reglas plasmadas en el Artículo 3º común subyace a la totalidad del derecho internacional humanitario y se aplica a todo tipo de conflictos y de armas: “El carácter intrínsecamente humanitario de los principios legales en cuestión (...) permea la totalidad del derecho del conflicto armado, y se aplica a todas las formas de guerra y a todo tipo de armas, las del pasado, las del presente y las del futuro”(138). El carácter imperativo del principio humanitario subyacente al artículo 3º Común y a los instrumentos universales y regionales de derechos humanos ha sido resaltado también por el Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, al indicar que “las disposiciones del artículo 3º Común y de los instrumentos universales y regionales de derechos humanos comparten un núcleo común de estándares fundamentales que son aplicables en todo tiempo, en todas las circunstancias y a todas las partes, y de los cuales no se permite ninguna derogación”(139). La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que la obligación de cumplir con el artículo 3º común de los convenios de Ginebra es una obligación de carácter absoluto, que no está sujeta a reciprocidad(140). El Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia también ha señalado que la obligación esencial impuesta a las partes de un conflicto armado internacional o interno por el Artículo 3 Común —cuyo carácter consuetudinario es indudable— es la de cumplir ciertos estándares humanitarios fundamentales, mediante “la aplicación de las reglas de humanidad reconocidas como esenciales por las naciones civilizadas”(141) y el establecimiento de un nivel mínimo de protección para las personas que no toman parte activa en las hostilidades(142); todo lo cual contribuye a que el artículo 3º común sea en sí mismo una fuente autónoma y consuetudinaria de responsabilidad penal individual(143).

Según ha explicado el Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, el propósito mismo del artículo 3º común es el de reivindicar y proteger la dignidad humana inherente al individuo; por ello, el listado de posibles contravenciones de ese principio de dignidad es una mera enunciación, no taxativa, de formas particularmente graves de maltrato que son fundamentalmente incompatibles con el principio subyacente de trato humano(144). Según han precisado tanto la Comisión Interamericana de Derechos Humanos como el Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, las garantías mínimas establecidas en el artículo 3º común se aplican, en el contexto de los conflictos armados internos, a quienes no toman parte directa o activa en las hostilidades, incluida la población civil y las personas puestas fuera de combate por rendición, captura u otras causas(145).

Como se mencionó en apartados anteriores, el carácter consuetudinario de las normas básicas de las Convenciones de Ginebra de 1949, concretamente los artículos comunes 1º y 3º, ha sido confirmado por distintos tribunales internacionales; entre otras, por la Corte Internacional de Justicia en el caso de las Actividades Militares y Paramilitares en y contra Nicaragua, en el cual las clasificó como “los principios generales fundamentales del derecho humanitario”(146).

Es precisamente la salvaguardia del derecho a la vida y a la integridad personal un mandato positivo (objetivo) del Estado, que tiene su sustento no solo en nuestra Carta Política, sino que encuentra fundamento (invocando la cláusula del bloque de constitucionalidad del artículo 93 de la Constitución) en el derecho internacional humanitario, donde la premisa indica que “el derecho a no ser arbitrariamente privado de la vida se aplica también durante las hostilidades”(147), lo que comprende las situaciones de conflicto armado interno como en el que se encuentra el país.

Precisamente, la situación de conflicto armado interno en la que se encuentra el país desde hace décadas, exige del Estado corresponderse con mayor rigor con su deber positivo de protección de los derechos de todos los ciudadanos, en especial de aquellos que participan en el mismo, ya que no solo se debe responder a las garantías constitucionales y supraconstitucionales, sino corresponderse con el necesario reconocimiento del valor intrínseco del ser humano, sin importar su condición o posición, ya que en el fondo se procura la tutela efectiva de su dignidad, y no se puede simplemente asumir la pérdida de vidas humanas o las lesiones de los miembros de las fuerzas armadas, en especial de aquellos que prestan el servicio militar obligatorio, como un riesgo asumible por parte de nuestra sociedad para tratar de solucionar la problemática violenta de los grupos armados insurgentes. En cuanto a esto, el fiscal británico en los juicios de Nuremberg señaló,

“La muerte de los combatientes es justificable (...) únicamente cuando la propia guerra es legal. Pero cuando la guerra es ilegal (...), no hay nada que justifique las muertes y esos asesinatos no pueden distinguirse de aquellos que cometen el resto de las bandas de salteadores al margen de la ley”(148).

A lo que cabe agregar,

“Por lo que respecta a la dirección de las hostilidades, no debe considerarse permitido causar “ningún perjuicio que no tienda materialmente al fin (de la victoria), ni ningún perjuicio cuyo carácter de medio conducente al fin sea leve en comparación con la entidad del perjuicio”(149). Lo que aquí se prohíbe es el daño excesivo. Hay dos criterios propuestos para determinar el exceso. El primero es el de la victoria misma o el de lo habitualmente recibe el nombre de necesidad militar. El segundo depende de cierta noción de proporcionalidad: hemos de valorar “el perjuicio causado”, lo que, presumiblemente, no solo se refiere al daño inmediatamente producido a los individuos, sino también a cualquier ofensa infligida a los intereses permanentes de la humanidad, y valorarlo por contraposición que aporta el perjuicio respecto al fin de la victoria.

Así expuesto, no obstante, el argumento estipula que los intereses de los individuos y los de la humanidad tienen menor valor que la victoria que se está buscando. Es probable que cualquier acto de fuerza que contribuya de modo significativo al objetivo de ganar la guerra sea considerado permisible; también es probable que cualquier mando militar que exponga aquello a lo que “conduce” el ataque que está planeando encuentre apoyo para realizarlo. Una vez más, la proporcionalidad se revela como un criterio difícil de aplicar, ya que no existe ninguna forma rápida de establecer un punto de vista independiente o estable respecto a los valores que deban actuar como contraste para medir la destrucción la guerra. Nuestros juicios morales (si Sidgwick tiene razón) descansan sobre consideraciones puramente militares y rara vez podrán sostenerse frente a un análisis de las condiciones imperantes en la batalla o de las estrategias de campaña que pueda realizar un profesional cualificado.

(...).

Aparentemente, Sidgwick creía que, tan pronto como aceptamos no emitir ningún juicio sobre la utilidad relativa de los diferentes resultados, esta conclusión resulta inevitable porque en ese caso debemos conceder que los soldados están autorizados a intentar ganar las guerras en las que tienen derecho a combatir.

(...).

Si se pusiera efectivamente en práctica, eliminaría buena parte de la crueldad de la guerra, ya que, respecto a la muerte de muchas de las personas que sucumben en el transcurso de una guerra, ya sean civiles o militares, debe decirse que no es una muerte que se haya producido porque “tienda materialmente al fin (de la victoria)” y que la contribución que dichas muertes representan respecto a ese fin es en realidad “leve”. Esas muertes no son más que la consecuencia inevitable de poner armas mortales en manos de soldados carentes de disciplina, el resultado de confiar hombres armados al criterio de generales fanáticos o estúpidos. Toda historia militar es un relato de violencia y destrucción desprovisto de cualquier relación con las exigencias del combate: por un lado, masacres y, por otro, batallas ruinosas y mal planeadas que solo son un poco mejores que las masacres(150) (resaltado fuera de texto).

Desde nuestra propia realidad, el precedente jurisprudencial constitucional señala,

“Esta reflexión es aquí de especial importancia en cuanto la realidad colombiana ha estado ligada a una reiterada y grave alteración del orden público. A nadie escapan las incidencias del conflicto armado que aqueja al país desde hace décadas. Ese conflicto ha implicado un alto costo humano, social, económico y político; ha condicionado la convivencia de los colombianos en ya varias generaciones; ha implicado retos institucionales; para atenderlo se han formulado y reformulado las agendas públicas; se ha diseñado y rediseñado buena parte de la normatividad legal; etc.

(...).

De este modo, en manera alguna se trata de hechos sobrevinientes pues todas ellas son situaciones que de tiempo atrás afectan a la sociedad colombiana. No obstante, no puede perderse de vista que a pesar de tratarse de hechos arraigados en la historia del conflicto armado que afronta el país, las dimensiones que esos comportamientos adquirieron últimamente, fundamentalmente tras la ruptura del proceso de paz, les dan unas implicaciones completamente diferentes. Es cierto, todas esas modalidades delictivas tienen un profundo contenido de lesividad y plantean un palmario desconocimiento de los valores mínimos que posibilitan la pacífica convivencia. Pero, no obstante ese contenido de antijuridicidad, esas conductas pueden redefinirse por sus autores a partir de una nueva dimensión que los lleva a alentarse de unos nuevos propósitos, a modificar sustancialmente las circunstancias de su comisión y, en consecuencia, a generar unas implicaciones que en el anterior marco eran inconcebibles”(151).

Ahora bien, el deber positivo se concreta, a su vez, en la obligación de prevención por parte del Estado, que abarca todas aquellas medidas de carácter jurídico, político, administrativo y cultural que promuevan la salvaguarda de los derechos humanos y que aseguren que su eventual vulneración sea efectivamente considerada y tratada como un hecho ilícito susceptible de acarrear sanciones para quien las cometa, así como la obligación de indemnizar a las víctimas por sus consecuencias perjudiciales(152), que actuando puedan producir violaciones a los derechos humanos, sin que el Estado se haya correspondido con su ineludible obligación positiva.

En especial, los derechos a la vida y a la integridad personal revisten un carácter esencial en la Convención Americana de Derechos Humanos y conforme al artículo 27.2 forman parte del núcleo inderogable de derechos que no pueden ser suspendidos en casos de guerra, peligro público u otras amenazas. No basta que los Estados se abstengan de violar estos derechos, sino que deben adoptar medidas positivas, determinables en función de las particulares necesidades de protección del sujeto de derecho, ya sea por su condición personal o por la situación específica en que se encuentre(153), o por la propia naturaleza del conflicto armado interno que singulariza los medios y la necesidad de reforzar la eficacia en la protección de los mencionados derechos.

Desde la perspectiva del conflicto armado interno, el deber positivo derivado de la tutela de los derechos humanos a la que el Estado está llamado a responder, se concreta en la aplicación de medidas de precaución (anticipación del riesgo) y de prevención. Cuando se trata de la situación de los miembros de la fuerza pública que se encuentran involucrados en la atención, defensa y despliegue de las actividades propias al mantenimiento de la seguridad y del orden público, con ocasión de las acciones realizadas por los diferentes grupos armados insurgentes en el territorio de nuestro país, también es dable exigir el cumplimiento del deber positivo propio a la tutela de los derechos humanos de los miembros de la fuerza pública, los cuales, como sujetos, no renuncian a los mismos, ni a su tutela por parte del Estado.

En ese sentido, los Estados tienen la obligación de garantizar la creación, la preservación o, siquiera, la existencia de las condiciones necesarias para evitar la vulneración del derecho a la vida, que precisado en el caso concreto no se produjo con ocasión del ataque de un grupo armado insurgente a la Estación de la Policía Nacional en Barbacoas, Nariño, el 6 de junio de 1997, como consecuencia del cual devino la muerte del agente Henry Alejo Escobar Fernández. La observancia del artículo 4º, en conjunción con el artículo 1.1 de la Convención Americana, no solo presupone que ninguna persona sea privada de su vida arbitrariamente, sino que además requiere que los Estados adopten todas las medidas apropiadas para proteger y preservar el derecho a la vida, conforme al deber de garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos de todas las personas bajo su jurisdicción(154) (incluidos los ciudadanos-policiales).

8. Se advierte, por lo tanto, que las obligaciones asumidas por los Estados miembros de la Convención Americana de Derechos Humanos, en relación con la protección del derecho a la vida, pueden incumplirse especialmente en dos tipos de situaciones: (1) cuando el Estado no adopta las medidas de protección eficaces frente a las acciones de particulares que pueden amenazar o vulnerar el derecho a la vida de las personas que habitan en su territorio; y (2) cuando los cuerpos de seguridad del Estado (Ejército, Policía, etc.) utilizan la fuerza letal fuera de los parámetros internacionalmente reconocidos (en el caso del ataque a la Estación de la Policía Nacional de Barbacoas, cabe encuadrar en el primer supuesto)(155). En tanto que, dichas obligaciones comprenden: “a) adoptar medidas jurídicas y administrativas apropiadas para prevenir las violaciones; b) investigar las violaciones, y cuando proceda, adoptar medidas contra los violadores de conformidad con el derecho interno e internacional; c) dar a las víctimas acceso imparcial y efectivo a la justicia con independencia de quien sea en definitiva el responsable de la violación; d) poner recursos apropiados a disposición de las víctimas y e) proporcionar o facilitar reparación a las víctimas(156)(157).

La tutela de los derechos humanos inherentes e intrínsecos a los miembros de la fuerza pública que puede ser objeto de vulneración no se reduce a la acción directa del Estado, sino que puede derivar de la concurrencia de la acción de terceros y de la omisión del Estado a los expresos mandatos constitucionales y legales de protección de tales derechos y de la dignidad humana. En este contexto, cuando es un tercero el que produce una acción bélica armada, o un acto criminal, y del mismo se produce la vulneración de derechos humanos se exige que las autoridades hubieran tenido conocimiento, o debían haber sabido de la existencia de un riesgo real e inmediato para la vida de un individuo identificado o de algunos individuos respecto de actos criminales de terceros, y que tales autoridades no tomaron las medidas dentro del alcance de sus poderes que, juzgadas razonablemente, podían esperarse para evitarlo.

No se trata, no obstante, de hacer radicar en el Estado una responsabilidad ilimitada frente a cualquier acto o hecho de los particulares (hecho de un tercero), pues sus deberes de adoptar medidas de prevención y protección de los particulares en sus relaciones entre sí se encuentran condicionados al conocimiento de una situación de riesgo real e inmediato para un individuo o grupo de individuos determinado y a las posibilidades razonables de prevenir o evitar ese riesgo que es achacable directamente al Estado como garante principal. Es decir, aunque un acto u omisión de un particular tenga como consecuencia jurídica la violación de determinados derechos de otro particular, aquel no es automáticamente atribuible al Estado, pues debe atenderse a las circunstancias particulares del caso y a la concreción de dichas obligaciones de garantía”(158) (sentencia de 31 de agosto de 2011 Exp.19195).

Se habla, entonces, de la importancia de la planeación adecuada y eficaz de los operativos policiales o militares, cuya exigibilidad continúa presente, incluso en situaciones de emergencia, para las cuales deben estar preparadas las autoridades, mucho más si se trata de un grupo policial de apoyo a una toma subversiva, de manera que en el sub examine no se trata de hechos imprevistos pues en atención al conflicto interno de nuestro País y concretamente a las circunstancias de la región donde se desarrollaron los hechos, un ataque como el presentado en inmediaciones del Municipio de Guaca (Santander) no podía ser imprevisible o irresistible, como tampoco lo era la emboscada de la que fueron víctimas, tanto que las ordenes originarias siempre recomendaban extremar las medidas de seguridad. Aunque al final, sin mayores explicaciones, el operativo fue alterado, causándose el fatal desenlace que ocasionó la muerte del agente Wilson Leal Gélvez. Este ataque no era imprevisible, ya que resulta lógico que los subversivos quisieran evitar la llegada de refuerzos a la zona de combate, por lo que resulta necesario desplegar las estrategias tendientes a precaver y repeler el riesgo y así proteger la vida de quienes se encuentran bajo subordinación, pero por el contrario, en los hechos sucedidos el 12 de diciembre de 1997, no se tomaron medidas para brindar seguridad a la compañía sino que desconociendo una orden superior se cambiaron las instrucciones recibidas, y sin atender a las recomendaciones y advertencias de los lugareños se continuo adelante con la llegada por tierra al municipio de Guaca sin prever las asechanzas del enemigo, las cuales, como se desprende del material probatorio, habían sido planeadas y preparadas con anticipación sin que, al parecer, las autoridades las hubiesen detectado.

Alegan las entidades demandadas, que los hechos ocurridos no son atribuibles a una falla del servicio, sino que responden a un caso de fuerza mayor y que la actuación de la Policía Nacional en todo momento estuvo enmarcada en el cumplimiento de un deber legal, así como tampoco es de recibo atribuir responsabilidad a ninguno de los superiores al mando, puesto que dadas las circunstancias imprevistas, el cambio de órdenes que el Coronel Alberto Ruíz García impartió, responden a su experiencia y al desarrollo de los hechos imprevistos y si se produjeron fue porque eran medidas mejores para facilitar el desplazamiento hacia la zona tomada por la guerrilla(159). Sin embargo, el resultado obtenido con dichas medidas, fue antijurídico para el hoy occiso y tampoco se entiende como el mismo Coronel, no llevó a cabo la operación, y por el contrario, si llegó al lugar de los hechos en helicóptero proveniente de San Gil, muchas horas después de que se hubiera presentado la emboscada.

Para la Sala no es de recibo el fundamento de la fuerza mayor como eximente de responsabilidad, puesto que, los hechos que podrían llegar a catalogarse de inminentes, no eran para nada imprevisibles, según lo que se ha anotado en los párrafos anteriores. En este caso concreto, el Coronel Ruiz García, quien de acuerdo con el reglamento era el encargado de mantener la disciplina, espíritu de cuerpo y efectividad en el desempeño de las tareas por parte de los agentes a su cargo(160), pues en razón de su comandancia, se supone que este tiene pleno conocimiento de su escuadrón y de las eventualidades que se presenten en el operativo al cual se encontraba específicamente asignado, si bien puede delegar en otro su responsabilidad, ha debido garantizar una comunicación constante con el grupo que se desplazaba por tierra hacia Guaca para poder prevenir cualquier eventualidad.

Debe resaltarse que es el comandante del grupo quien tiene las funciones y frente a ellas la responsabilidad de velar porque la instrucciones dadas de acuerdo con los planes de reacción y la capacitación profesional se cumplan, elaborar o participar en la elaboración de los planes de reacción, velar por el bienestar general de los agentes, tomando todas las medidas a su alcance para la mitigación de riesgos, organizar, distribuir y supervisar al personal a su cargo, responder ante sus superiores inmediatos por las instrucciones impartidas, la disciplina, bienestar y buena conducta de los agentes bajo su mando, pasar revista al personal en su lugar de facción, participar en la instrucción del personal, constatar la presentación, situación anímica del personal y elementos del servicio, poner a disposición de las autoridades competentes dentro de los términos legales, las personas retenidas y los elementos incautados durante el servicio, efectuar reuniones con el personal subalterno, para conocer sus inquietudes y transmitirle las políticas y consignas institucionales, tramitar los asuntos relacionados con la administración del personal, controlar el uso y el empleo del armamento de dotación oficial e informar las novedades del mismo(161).

Se considera, entonces, que la garantía de los derechos fundamentales de los agentes en servicio, dependen del recto actuar de su comandante, que es a su vez, el representante de la autoridad ante ellos(162), todas estas, razones de más para afirmar que si bien la muerte del agente Wilson Leal Gélvez fue consecuencia de una emboscada planeada por miembros de cuerpos armados al margen de la ley, su resultado, también le es atribuible a la administración, por cuanto se evidencia la falla de la Policía Nacional causada con el actuar de uno de sus miembros, el Coronel Alberto Ruiz García quien por la falta de planeación del operativo y por haber desconocido una orden superior, omitió la recomendación de extremar las medidas de seguridad del operativo de apoyo a la estación de policía de Guaca y elevó los riesgos a que normalmente se encuentran expuestos los agentes policiales en este tipo de eventos.

Al parecer, la decisión de desviar el grupo que tenía que llegar al municipio de Guaca por el sitio los Curos, obedecía a un análisis de las condiciones del lugar y estos esperaban poder contar con el apoyo aéreo del Coronel Ruíz García, sin embargo, frente a la recomendación de extremar las medidas de seguridad para garantizar la eficacia del operativo y las advertencias de los habitantes del lugar que habían puesto de manifiesto las intenciones de la guerrilla de atentar contra la Policía, es claro que las nuevas instrucciones carecieron de planificación y se omitió prever las medidas de seguridad guiadas a proteger la vida e integridad de sus subalternos, al haberlos enviado por vía terrestre, pese a la zona, y no teniendo el modo de mantenerse en comunicación constante, bien con Bucaramanga, o con el personal de apoyo aéreo para poder actuar frente a eventuales circunstancias.

Se ha establecido por la jurisprudencia de la Corporación que cuando un atentado terrorista resulta previsible porque de las circunstancias especiales en que se desarrollen los hechos, las autoridades pueden tener conocimiento sobre un alto grado de probabilidad respecto de la ocurrencia del mismo, el Estado está en la obligación de prestar la protección que se requiere y, por lo tanto, el incumplimiento de este deber configura la falla del servicio; debe advertirse en esta oportunidad(163) que esta previsibilidad no solo se predica del acto terrorista únicamente, sino de la totalidad del escenario que se enmarca en ella, esto es, no solo el hecho actual del suceso, sino de todas las circunstancias o consecuencias que la rodeen, y en este caso se verifica entonces que si bien se perpetró un ataque al municipio de Guaca, era previsible la emboscada a la patrulla de apoyo, en esa medida los comandantes debieron a priori verificar las zonas objeto de desplazamiento debido a que existía la inminencia del ataque también a los refuerzos. En el presente caso, no se verifica que la entidad demandada haya efectuado los planes de planeación y prevención que se requieren conforme a sus obligaciones contenidas en las leyes y demás disposiciones, por cuanto no existe informe que haya desvirtuado lo dicho por el demandante, esto es, no se evidenció por parte de la Policía Nacional que se haya elaborado un plan de apoyo que contemplara las medidas de seguridad de la tropa, para minimizar los riesgos derivados de los actos propios del servicio sino que estos fueron maximizados.

Es decir que igualmente se presenta una falla en la prestación del servicio por parte de la Policía Nacional, la que se deriva de las funciones que constitucional y legalmente se han encomendado a esta entidad y que se vieron incumplidas al observarse la falta de planeación y previsión en el no inspeccionar las zonas de desplazamiento o al no cumplir con la orden de servicios que había sido emitida para tal operativo, por desconocer los protocolos de seguridad de obligatorio cumplimiento, por no haber recibido el apoyo aéreo que se tenía previsto al cambiar las instrucciones originarias y por no contar con los medios de comunicación idóneos para el desplazamiento por dicha zona.

Finalmente, en relación con el hecho del tercero invocado por la entidad demanda, la Sala ha consolidado el precedente en los siguientes aspectos:

“i) es cierto que en la producción del daño hubo tanto participación de un tercero, un grupo armado insurgente respecto del cual no puede negarse su existencia y su realidad dentro del conflicto armado interno que vive nuestro país, como al mismo contribuyó la omisión e incumplimiento de las entidades demandadas al no adoptar las medidas de seguridad, de protección y de prevención, tal como se advertía en el informe realizado por la propia autoridad policial, donde se indicó la amenaza inminente y seria de un ataque por alguno de los grupos armados insurgentes que operaban en la zona; ii) en este tipo de eventos se produce la concurrencia de acciones y omisiones distintas a la propia de la víctima, que deriva en la generación de una obligación solidaria [solidaridad que se expresa en cuanto al grupo armado insurgente en su responsabilidad internacional por la violación de derechos humanos y de las normas del derecho internacional humanitario, artículo 3º común a los Convenios de Ginebra, al afectar con sus acciones indiscriminadas a la población civil, y al uso de material bélico no convencional y lesivo de los derechos no solo de la víctima, sino también de los propios uniformados que son objeto de este tipo de ataques], que permite a la víctima del daño exigir la indemnización a cualquiera de los sujetos que contribuyeron a la producción del mismo [en aplicación de los expresos mandatos de los artículos 2344 y 1568 del Código Civil); iii) luego, el hecho del tercero [grupo armado insurgente] no es única, exclusiva y determinante, sino que contribuye a la producción del daño, por lo que persiste la obligación solidaria de indemnizar el daño [en aplicación del artículo 1571 del CC]; iv) desde el ámbito fáctico, no se produce una ruptura, porque el incumplimiento de las medidas de seguridad, y la omisión de permitir la presencia de la víctima como personal civil durante el ataque del grupo armado insurgente no deja de enervar la responsabilidad de las entidades demandadas, y de permitir su atribución jurídica(164).

Y no cabe duda que en este tipo de eventos debe seguirse el precedente de la Sala según el cual,

Precisamente, la situación de conflicto armado interno en la que se encuentra el país desde hace décadas, exige del Estado corresponderse con mayor rigor con su deber positivo de protección de los derechos de todos los ciudadanos, en especial de aquellos que participan en el mismo, ya que no solo se debe responder a las garantías constitucionales y supraconstitucionales, sino corresponderse con el necesario reconocimiento del valor intrínseco del ser humano, sin importar su condición o posición, ya que en el fondo se procura la tutela efectiva de su dignidad, y no se puede simplemente asumir la pérdida de vidas humanas o las lesiones de los miembros de las fuerzas armadas, en especial de aquellos que prestan el servicio militar obligatorio, como un riesgo asumible por parte de nuestra sociedad para tratar de solucionar la problemática violenta de los grupos armados insurgentes. En cuanto a esto, el fiscal británico en los juicios de Nuremberg señaló,

“La muerte de los combatientes es justificable (...) únicamente cuando la propia guerra es legal. Pero cuando la guerra es ilegal (...), no hay nada que justifique las muertes y esos asesinatos no pueden distinguirse de aquellos que cometen el resto de las bandas de salteadores al margen de la ley”(165).

A lo que cabe agregar,

“Por lo que respecta a la dirección de las hostilidades, no debe considerarse permitido causar “ningún perjuicio que no tienda materialmente al fin (de la victoria), ni ningún perjuicio cuyo carácter de medio conducente al fin sea leve en comparación con la entidad del perjuicio”(166). Lo que aquí se prohíbe es el daño excesivo. Hay dos criterios propuestos para determinar el exceso. El primero es el de la victoria misma o el de lo habitualmente recibe el nombre de necesidad militar. El segundo depende de cierta noción de proporcionalidad: hemos de valorar “el perjuicio causado”, lo que, presumiblemente, no solo se refiere al daño inmediatamente producido a los individuos, sino también a cualquier ofensa infligida a los intereses permanentes de la humanidad, y valorarlo por contraposición que aporta el perjuicio respecto al fin de la victoria.

Así expuesto, no obstante, el argumento estipula que los intereses de los individuos y los de la humanidad tienen menor valor que la victoria que se está buscando. Es probable que cualquier acto de fuerza que contribuya de modo significativo al objetivo de ganar la guerra sea considerado permisible; también es probable que cualquier mando militar que exponga aquello a lo que “conduce” el ataque que está planeando encuentre apoyo para realizarlo. Una vez más, la proporcionalidad se revela como un criterio difícil de aplicar, ya que no existe ninguna forma rápida de establecer un punto de vista independiente o estable respecto a los valores que deban actuar como contraste para medir la destrucción la guerra. Nuestros juicios morales (si Sidgwick tiene razón) descansan sobre consideraciones puramente militares y rara vez podrán sostenerse frente a un análisis de las condiciones imperantes en la batalla o de las estrategias de campaña que pueda realizar un profesional cualificado.

(...).

Aparentemente, Sidgwick creía que, tan pronto como aceptamos no emitir ningún juicio sobre la utilidad relativa de los diferentes resultados, esta conclusión resulta inevitable porque en ese caso debemos conceder que los soldados están autorizados a intentar ganar las guerras en las que tienen derecho a combatir.

(...).

Si se pusiera efectivamente en práctica, eliminaría buena parte de la crueldad de la guerra, ya que, respecto a la muerte de muchas de las personas que sucumben en el transcurso de una guerra, ya sean civiles o militares, debe decirse que no es una muerte que se haya producido porque “tienda materialmente al fin (de la victoria)” y que la contribución que dichas muertes representan respecto a ese fin es en realidad “leve”. Esas muertes no son más que la consecuencia inevitable de poner armas mortales en manos de soldados carentes de disciplina, el resultado de confiar hombres armados al criterio de generales fanáticos o estúpidos. Toda historia militar es un relato de violencia y destrucción desprovisto de cualquier relación con las exigencias del combate: por un lado, masacres y, por otro, batallas ruinosas y mal planeadas que solo son un poco mejores que las masacres(167) (subrayado fuera de texto).

Desde nuestra propia realidad, el precedente jurisprudencial constitucional señala,

“Esta reflexión es aquí de especial importancia en cuanto la realidad colombiana ha estado ligada a una reiterada y grave alteración del orden público. A nadie escapan las incidencias del conflicto armado que aqueja al país desde hace décadas. Ese conflicto ha implicado un alto costo humano, social, económico y político; ha condicionado la convivencia de los colombianos en ya varias generaciones; ha implicado retos institucionales; para atenderlo se han formulado y reformulado las agendas públicas; se ha diseñado y rediseñado buena parte de la normatividad legal; etc.

(...).

De este modo, en manera alguna se trata de hechos sobrevinientes pues todas ellas son situaciones que de tiempo atrás afectan a la sociedad colombiana. No obstante, no puede perderse de vista que a pesar de tratarse de hechos arraigados en la historia del conflicto armado que afronta el país, las dimensiones que esos comportamientos adquirieron últimamente, fundamentalmente tras la ruptura del proceso de paz, les dan unas implicaciones completamente diferentes. Es cierto, todas esas modalidades delictivas tienen un profundo contenido de lesividad y plantean un palmario desconocimiento de los valores mínimos que posibilitan la pacífica convivencia. Pero, no obstante ese contenido de antijuridicidad, esas conductas pueden redefinirse por sus autores a partir de una nueva dimensión que los lleva a alentarse de unos nuevos propósitos, a modificar sustancialmente las circunstancias de su comisión y, en consecuencia, a generar unas implicaciones que en el anterior marco eran inconcebibles”(168)(169).

No se trata, no obstante, de hacer radicar en el Estado una responsabilidad ilimitada frente a cualquier acto o hecho de los particulares (hecho de un tercero), pues sus deberes de adoptar medidas de prevención y protección de los particulares en sus relaciones entre sí se encuentran condicionados al conocimiento de una situación de riesgo real e inmediato para un individuo o grupo de individuos determinado y a las posibilidades razonables de prevenir o evitar ese riesgo que es achacable directamente al Estado como garante principal. Es decir, aunque un acto u omisión de un particular tenga como consecuencia jurídica la violación de determinados derechos de otro particular, aquel no es automáticamente atribuible al Estado, pues debe atenderse a las circunstancias particulares del caso y a la concreción de dichas obligaciones positivas(170).

Por el contrario, cabe reforzar su encuadramiento en el título de la falla del servicio, afirmando la posibilidad de que la misma se consolide no solo por el incumplimiento u omisión de las entidades demandadas, sino que también por no haber observado los deberes positivos a los que debió sujetarse en este caso específico, en especial por no haber atendido las solicitudes de refuerzo humano, logístico y de armamento, y de procurar por la terminación de las instalaciones de la Estación de la Policía [posición de garante de vigilancia], a tenor de lo manifestado por el precedente de la Sala según el cual “el Estado asume un papel de garante que se desprende de la obligación que emana del artículo 2º de la Constitución Política, disposición según la cual ” las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades”(171) (sentencia de 31 de agosto de 2011 Exp.19195).

En consecuencia, resulta procedente la declaratoria de responsabilidad patrimonial de la entidad demandada, por la muerte violenta de Wilson Leal Gélvez, en la forma como fue descrita en párrafos anteriores(172).

9. Perjuicios.

9.1. Perjuicios morales.

La Sala, tendrá en cuenta los criterios vertidos en la sentencia de 6 de septiembre de 2001 (Exps. 13.232 y 15.646) fijándose en salarios mínimos legales mensuales vigentes como medida de tasación, con lo que se responda a la reparación integral y equitativa del daño al estimarse en moneda legal colombiana. Para la reparación del daño moral, en caso de muerte, se han diseñado cinco niveles de cercanía afectiva entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados o víctimas indirectas. Como tanto la señora Claudia Patricia Jaimes Perico, como su hija Danna Fernanda Leal Jaimes, están dentro del nivel Nº 1, que comprende en general la relación afectiva, propia de las relaciones conyugales y paterno-filiales, se les reconocerán 100 SMLMV, puesto que se encuentra plenamente probado en el proceso los vínculos afectivos con los correspondientes registros civiles de nacimiento y matrimonio, así como las relaciones de afecto que unían a dicho grupo familiar con el occiso Agente Wilson Leal Gélvez.

9.2. Actualización de las indemnizaciones reconocidas a título de lucro cesante consolidado y futuro, a favor de Claudia Patricia Jaimes Perico y Danna Fernanda Leal Jaimes.

Se recoge la indemnización reconocida por el a quo y se actualiza multiplicándola con el resultado de dividir el IPC vigente a la fecha de esta sentencia (julio de 2014) entre el IPC del momento en que se impuso la condena (octubre de 2004).

El Tribunal reconoció a Claudia Patricia Jaimes Perico por concepto de lucro cesante consolidado y futuro, la suma de $ 177’537.891.

F1S1999-02729
 

La indemnización reconocida a favor de Claudia Patricia Jaimes Perico, por concepto de lucro cesante consolidado y futuro arroja un valor actualizado de $ 261’167.752,36.

El Tribunal reconoció a Danna Fernanda Leal Jaimes por concepto de lucro cesante consolidado y futuro, la suma de $ 48’771.401.

F2S1999-02729
 

La indemnización reconocida a favor de Danna Fernanda Leal Jaimes, por concepto de lucro cesante consolidado y futuro arroja un valor actualizado de $ 71’753585,94.

10. Condena en costas.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se impondrán.

En mérito de lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, Norte de Santander y Cesar el 29 de octubre de 2004, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído, la cual quedará en los siguientes términos:

1. DECLARAR administrativamente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, por la muerte de Wilson Leal Gelvez.

2. CONDENAR a pagar a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, a Claudia Patricia Jaimes Perico y Danna Fernanda Leal Jaimes, para cada una de ellas, por concepto de perjuicios morales el equivalente a 100 SMLMV.

3. CONDENAR a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, a pagar por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, las siguientes sumas de dinero:

Claudia Patricia Jaimes Perico:$ 261’167.752,36
Danna Fernanda Leal Jaimes:$ 71’753.585,94

4. DENEGAR las demás súplicas de la demanda.

5. Cúmplase lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del CCA.

6. Sin condena en costas

7. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, cúmplase».

37 Sentencia de 7 de julio de 2005. Exp.20300.

38 Sentencias de 21 de febrero de 2002. Exp.12789; 9 de junio de 2010. Exp.18078.

39 Consejo de Estado, Sala de los Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 19 de septiembre de 2002, expediente: 13.399, actores: Raúl Alberto Dajil Rocha y Otros. En el mismo sentido se puede ver las sentencias: de cuatro de diciembre de 2002, expediente 13.623, actores: Bernardina Mendoza y otros; de 29 de enero 2004, expediente: 14.018 (R-0715), actores: Eduardo Varón Caro y otros; de 29 de enero de 2004, expediente: 14.951, actores: María Leonor Ahumada de Castro y otros.

40 Sentencia del 19 de septiembre de 2002, Exp. 13399.

41 Sentencia del 4 de diciembre de 2002, Exp.13623.

42 Sentencia del 24 de noviembre de 2005. Exp.13305.

43 La diligencia de versión libre al igual que la diligencia de indagatoria no pueden asimilarse en manera alguna a una prueba testimonial, toda vez que no satisfacen sus requisitos, si se tiene en cuenta que son rendidas sin la formalidad del juramento (Consejo de Estado, sentencia de 17 de marzo de 2010, rad. 17925, M.P. Miriam Guerrero de Escobar).

44 En precedente jurisprudencial constitucional se indica: “El Estado de Derecho se funda en dos grandes axiomas: El principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

45 La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la Sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001.

46 Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, p. 49.

47 “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

48 La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sentencia de 26 de enero de 2006, Exp. AG-2001-213. En la doctrina puede verse Starck, Boris. Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947.

49 “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la Administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que ésta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la Administración, sino de reacción, de reparación de los daños por ésta producidos”. Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, p.120.

50 Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., p.120-121.

51 “3. Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada —en especial en el artículo 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, Sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2003.

52 Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, Exps.10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) este sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

53 Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal —bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía— sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002.

54 Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que sólo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002.

55 Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001.

56 Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana”. Sentencia de 9 de febrero de 1995. Exp.9550.

57 Sentencia de 19 de mayo de 2005. Rad. 2001-01541 AG.

58 “Por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Sentencia de 14 de septiembre de 2000. Expediente: 12166.

59 Sentencia de 2 de junio de 2005. Rad. 1999-02382 AG.

60 Corte Constitucional, Sentencia C-043 de 2004.

61 En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, sólo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. Kant, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, p. 35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

62 El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con éste, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

63 “Tenía razón Welzel al considerar que el Derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”. Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 [http://criminet.urg.es/recpc], p. 6 y 7.

64 “El Derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando este fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionados por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. Gimbernat Ordeig, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, p.77 ss.

65 Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., p. 7.

66 Larenz, K. “Hegelszurechnungslehre”, en Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., p. 7.

67 Jakobs, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo (...) No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Sentencia de 24 de febrero de 2005. Expediente: 14170.

68 “El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización (...) En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación” (subrayado fuera de texto). Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p. 62.

69 “La ley de la ponderación pone de manifiesto que la ponderación puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p. 64.

70 Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p.62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “(...) la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación —afirma Habermas— los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la “estricta prioridad” característica de los “puntos de vista normativos”. Habermas, Jürgen. Between Facts and Norms, Trad. William Rehg, Cambridge, 1999, p. 259. A lo que agrega: “(...) no hay criterios racionales para la ponderación: Y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. Habermas, Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en Rosenfeld, Michel; Arato, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Ángeles, Berkeley, 1998, p. 430.

71 Deberes de protección que es “una consecuencia de la obligación general de garantía que deben cumplir las autoridades públicas y se colige claramente de los artículos 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que regulan el derecho a disponer de un recurso efectivo en caso de violaciones a los derechos humanos”. Casal H, Jesús María. Los derechos humanos y su protección. Estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales. 2ª ed. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2008, p. 31.

72 Cfr. Günther Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt.Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (i977). pp. 1 y ss.

73 Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

74 Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil.Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage.Walter de Gruyter. Berlin. New York. 1993. pp. 796 y ss.

75 Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

76 Cfr. Javier Sánchez-Vera. Pflichtdelikt und Beteiligung. Zugleich ein Beitrag zur Einheitlichkeit der Zurechnung bei Tun und Unterlassen. Duncker & Humbolt Berlin 1999. pp. 51 y ss. Kurt Seelmann. Grundlagen der Strafbarkeit. Komentar zum Strafgesetzbuch. Band 1. Reihe. Alternativkommentare. Luchterhand. Neuwied. 1990. pp. 389.

77 Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

78 Folio 2 C. Nº 1.

79 Folio 3 C. Nº 1.

80 Folio 4 C. Nº 1.

81 Folio 5 C. Nº 1.

82 Folio 6 C. Nº 1.

83 Folios 157 a 160 C. Nº 1.

84 Folio 161 C. Nº 1.

85 Folio 266 C. Nº 1.

86 Folio 325 a 327 C. Nº 1.

87 Folios 308 a 319 C. Nº 1.

88 Folio 269 C. Nº 1.

89 Folio 185 y ss. C. Nº 1.

90 Folios 282 a 285 C. Nº 1.

91 Folios 306 y 307 C. Nº 1.

92 Folios 85 a 89 C. Nº 1.

93 Folios 102 a 104 C. Nº 1.

94 Folios 105 y 106 C. Nº 1.

95 Folios 110 y 111 C. Nº 1.

96 Folios 112 a 114 C. Nº 1.

97 Folios 115 y 116 C. Nº 1.

98 Folios 117 y 118 C. Nº 1.

99 Folios 119 y 120 C. Nº 1.

100 Folio 309 C. Nº 1.

101 Folios 85 a 89 C. Nº 1.

102 Folios 102 a 104 C. Nº 1.

103 Folios 105 y 106 C. Nº 1.

104 Folio 6 C. Nº 1.

105 Folios 157 a 161 C. Nº 1.

106 Folio 160 C. Nº 1.

107 Folio 309 C. Nº 1.

108 Folios 308 a 319 C. Nº 1.

109 Consejo de Estado, sentencia de 3 de octubre de 2007, Exp. 22.655.

110 Sentencia de 20 de febrero 1989, Exp. 4655.

111 Sentencia de 4 de febrero de 2010. Exp.18371.

112 Sentencia de 18 de febrero de 2010. Exp.17127.

113 Sentencia de 18 de febrero de 2010. Exp.17127.

114 Cuando una persona ingresa libremente a las fuerzas militares y cuerpos de seguridad del Estado “está aceptando la posibilidad de que sobrevengan tales eventualidades y las asume como una característica propia de las funciones que se apresta cumplir”. Sentencia de 18 de febrero de 2010. Exp.17127.

115 La Corte Constitucional ha considerado que teniendo en cuenta las distintas actividades desde el punto de vista funcional o material que cumplen los miembros de las Fuerzas Militares, y dado que dentro de su deber profesional se encuentra el de arriesgar la vida, para la Corte es razonable y por lo tanto se justifica el trato diferenciado, a efectos de reconocer una pensión o compensación, según la muerte sea en combate, en misión del servicio o en simple actividad. (Sentencia C-101 de 2003).

116 Cuando se concreta un riesgo usual “surge el derecho al reconocimiento de las prestaciones y de los beneficios previstos en el régimen laboral especial (...) sin que en principio resulte posible deducir responsabilidad adicional al Estado por razón de la producción de los consecuentes daños, a menos que se demuestre que los mismos hubieren sido causados (...) por una falla del servicio o por la exposición de la víctima a un riesgo excepcional en comparación con aquel que debían enfrentar”. Sentencia de 18 de febrero de 2010. Exp.17127.

117 En recientes precedentes se dijo que los daños sufridos “por quienes ejercen funciones de alto riesgo” no compromete la responsabilidad del Estado, ya que se producen con ocasión de la relación laboral y se indemnizan a for fait. Sentencias de 21 de febrero de 2002. Exp.12799; 12 de febrero de 2004. Exp.14636; 14 de julio de 2005. Exp.15544; 26 de mayo de 2010. Exp.19158.

118 Sentencias de 15 de febrero de 1996. Exp. 10033; 20 de febrero de 1997. Exp.11756.

119 Sentencias de 1º de marzo de 2006. Exp.14002; de 30 de agosto de 2007. Exp.15724; de 25 de febrero de 2009. Exp.15793.

120 Sentencias de 15 de noviembre de 1995. Exp.10286; 12 de diciembre de 1996. Exp.10437; 3 de abril de 1997. Exp.11187; 3 de mayo de 2001. Exp.12338; 8 de marzo de 2007. Exp.15459; de 17 de marzo de 2010. Exp.17656.

121 Sentencia de 26 de mayo de 2010. Exp.19158.

122 Sentencia de 26 de mayo de 2010. Exp.19158.

123 Consejo de Estado, sentencia de 7 de septiembre de 1998, Exp. 109.221.

124 Folios 325 a 327 C. Nº 1.

125 Folio 88 C. Nº 1.

126 Folio 85 C. Nº 1.

127 Folio 98 C. Nº 1.

128 Inciso 2º del Artículo 52 del Reglamento de Vigilancia Urbana y Rural.

129 Artículo 15 Reglamento ibídem.

130 De conformidad con el artículo 76 del Reglamento ibídem la jurisdicción es la delimitación geográfica asignada a una unidad de policía para efectos de responsabilidad y control policial.

131 De conformidad con el artículo 77 del Reglamento ibídem las zonas de vigilancia son el conjunto de varios sectores en los cuales se distribuye el servicio.

132 L. 62/93. ART. 2º—Principios. El servicio público de policía se presta con fundamento en los principios de igualdad, imparcialidad, control ciudadano y publicidad mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Por tanto, el interés por mantener la armonía social, la convivencia ciudadana, el respeto recíproco entre las personas y de estas hacia el Estado, da a la actividad policial un carácter eminentemente comunitario, preventivo, educativo, ecológico, solidario y de apoyo judicial.

133 ART. 216.—Constitucional. La fuerza pública estará integrada en forma exclusiva por las fuerzas militares y la Policía Nacional.

134 Si bien los agentes de la Policía asumen los riesgos inherentes a su actividad y por lo tanto, deben soportar los daños que sufran como consecuencia del desarrollo de dicha actividad, su decisión tiene límites que no pueden llegar hasta el extremo de exigirles que asuman un comportamiento heroico, cuando de manera desproporcionada e irrazonable se los somete sin ninguna ayuda real a confrontar una situación de peligro que conducirá inexorablemente a lesionar su integridad física o la pérdida de su vida, como ocurrió en el caso concreto (Consejo de Estado, Sentencia del 20 de febrero de 2003)

135 Reconocido así en el precedente jurisprudencial constitucional: sentencias C-802 de 2002; C-172 de 2004; C-291 de 2007; T-444 de 2008; T-496 de 2008; T-922ª de 2008.

136 Corte Internacional de Justicia, caso de las Actividades Militares y Paramilitares en y contra Nicaragua, 1986.

137 Traducción informal: “and they are rules which, in the Court’s opinion, reflect what the Court in 1949 called ‘elementary considerations of humanity’”. Corte Internacional de Justicia, caso de las Actividades Militares y Paramilitares en y contra Nicaragua, 1986.

138 Traducción informal: “[T]he intrinsically humanitarian character of the legal principles in question (...) permeates the entire law of armed conflict and applies to all forms of warfare and to all kinds of weapons, those of the past, those of the present and those of the future”. Corte Internacional de Justicia, Opinión Consultiva sobre la Legalidad o el Uso de Armas Nucleares, 1996.

139 Traducción informal: “the provisions of Common Article 3º and the universal and regional human rights instruments share a common “coreof fundamental standards which are applicable at all times, in all circumstances and to all parties, and from which no derogation is permitted.” Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Sefer Halilovic, sentencia del 16 de noviembre de 2005.

140 “la obligación de dar cumplimiento al artículo 3 común es absoluta para ambas partes e independiente de la obligación de la otra parte.” Comisión Interamericana de Derechos Humanos, caso “La Tablada” —Informe Nº 55/97, Caso Nº 11.137— Juan Carlos Abella vs. Argentina, 18 de noviembre de 1997.

141 Traducción informal: “Common Article 3º requires the warring parties to abide by certain fundamental humanitarian standards by ensuring ‘the application of the rules of humanity which are recognized as essential by civilized nations’”. Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Sefer Halilovic, sentencia del 16 de noviembre de 2005.

142 Traducción informal: “Common Article 3º of the Geneva Conventions (…) sets out a minimum level of protection for ‘persons taking no active part in the hostilities’”. Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Momcilo Krajisnik, sentencia del 27 de septiembre de 2006.

143 Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Fatmir Limaj y otros, sentencia del 30 de noviembre de 2005.

144 El Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia explicó en este sentido en el caso Aleksovski: “Una lectura del párrafo (1) del artículo 3º común revela que su propósito es el de reivindicar y proteger la dignidad humana inherente al individuo. Prescribe trato humano sin discriminación basada en raza, color, religión o credo, sexo, nacimiento, o riqueza, u otros criterios similares. En lugar de definir el tratamiento humano allí garantizado, los Estados partes eligieron proscribir formas particularmente odiosas de maltrato que son, sin duda, incompatibles con el trato humano.” [Traducción informal: “A reading of paragraph (1) of common Article 3º reveals that its purpose is to uphold and protect the inherent human dignity of the individual. It prescribes humane treatment without discrimination based on ‘race, colour, religion or faith, sex, birth, or wealth, or any other similar criteria’. Instead of defining the humane treatment which is guaranteed, the States parties chose to proscribe particularly odious forms of mistreatment that are without question incompatible with humane treatment.”]

145 En términos de la Comisión: “El objetivo básico del artículo 3º común es disponer de ciertas normas legales mínimas que se puedan aplicar en el curso de hostilidades para proteger a las personas que no tomaron, o que ya no toman parte directa o activa en las hostilidades. Las personas que tienen derecho a la protección que legalmente les confiere el artículo 3º común, incluyen a los miembros del gobierno y de las fuerzas disidentes que se rinden, son capturados o están fuera de combate (hors de combat). De igual modo, los civiles están protegidos por las garantías del artículo 3º común, cuando son capturados o de alguna otra manera quedan sujetos a la autoridad de un adversario, incluso aunque hayan militado en las filas de la parte opositora”. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, caso “La Tablada” —Informe Nº 55/97, Caso Nº 11.137— Juan Carlos Abella vs. Argentina, 18 de noviembre de 1997. En igual sentido, ver el caso Limaj del Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia: “dado que el Artículo 3º Común protege a las personas que no toman parte activa en las hostilidades, las víctimas de la violación alegada no deben haber estado tomando parte activa en las hostilidades al momento de la comisión del crimen” [Traducción informal: “as Common Article 3º protects persons taking no active part in the hostilities, the victims of the alleged violation must have taken no active part in the hostilities at the time the crime was committed”. Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Fatmir Limaj y otros, sentencia del 30 de noviembre de 2005].

146 Corte Constitucional, Sentencia C-291 de 2007.

147 Corte Internacional de Justicia. Opinión Consultiva sobre la legalidad de la amenaza o uso de armas nucleares, 1996.

148 Citado en Tucker, Robert W. The Law of War and Neutrality at Sea. Washington, 1957, p. 6.

149 Elements of Politics, op. cit., pág.254; para un informe de la época desde un punto de vista aproximadamente parecido, véase R. B. Brandt, “Utilitarinism and the Rules of War” en Philosophy and Public Affairs, vol. 1, 1972, pp. 145-165.

150 Walzer, Michael. Guerras justas e injustas. Un razonamiento moral con ejemplos históricos. Barcelona, Paidós, 2001, pp. 181 y 182.

151 Corte Constitucional, Sentencia C-802 de 2002.

152 Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Sentencia de 29 de julio de 1988, Serie C Nº 4, párrafo 166; Caso Perozo y otros Vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C Nº 195, párrafo 149; Caso Anzualdo Castro Vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 22 de septiembre de 2009, Serie C Nº 202, párrafo 63; Caso González y otras ("Campo Algodonero") Vs. México. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C Nº 205, párrafo 252.

153 Caso Baldeón García Vs. Perú. Sentencia de 6 de abril de 2006, Serie C Nº 147, párrafo 81; Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Sentencia de 29 de marzo de 2006, Serie C Nº 146, párrafo 154; y Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia. Sentencia de 31 de enero de 2006, Serie C Nº 140, párrafo 111.

154 Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala. Sentencia de 19 de noviembre de 1999, Serie C Nº 63, párrafo 144; Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs. Peru. Sentencia de 25 de noviembre de 2006, Serie C Nº 160, párrafo 237; y Caso Vargas Areco Vs. Paraguay. Sentencia de 26 de septiembre de 2006, Serie C Nº 155, párrafo 75.

155 Debe tenerse en cuenta que los “Estados han reconocido ciertas obligaciones y estándares internacionales en materia de derechos humanos, bien por vía convencional, bien por vía consuetudinaria, tal sería el caso de la Declaración Universal de Derechos Humanos y de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes de Hombre. Dichas obligaciones incluyen deberes tanto positivos como negativos, y se encuentran plasmados, aunque de manera general, tanto en la Carta de la Organización de las Naciones Unidas [Particularmente los artículos 1º, 3º, 55 c) y 56 de la Carta de la ONU que imponen a todos los miembros la obligación de promover el respeto universal a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión, y la efectividad de tales derechos y libertades] como en la Organización de Estados Americanos [Reformada por el Protocolo de Cartagena. Según el artículo 3°: Los Estados Americanos reafirman los siguientes principios: “k) Los Estados Americanos proclaman los derechos fundamentales de la persona humana sin hacer distinción de raza, nacionalidad, credo o sexo”], y han sido desarrollados por los tratados y los órganos internacionales de derechos humanos. Rodríguez H, Gabriela. “Normas de responsabilidad internacional de los Estados”, en Martin, Claudia; Rodríguez-Pinzón, Diego; Guevara B., José A. (Comp) Derecho Internacional de los Derechos Humanos.1ª ed. México, Fontamara; Universidad Iberoamericana, 2004, p. 68.

156 Artículos 1º y 2º de “Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones de las normas internacionales de derechos humanos y del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones” aprobados por la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, E/CN,4/2000/62, 18 de enero de 2000, (http://www.unhchr.ch).

157 Rodriguez H, Gabriela. “Normas de responsabilidad internacional de los Estados”, en Martin, Claudia; Rodríguez-Pinzón, Diego; Guevara B., José A. (Comp) Derecho Internacional de los Derechos Humanos.1ª ed. México, Fontamara; Universidad Iberoamericana, 2004, pp. 68 y 69.

158 Caso González y otras ("Campo Algodonero") Vs. México. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C Nº 205, párrafo 280; Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia. Sentencia de 31 de enero de 2006, Serie C Nº 140, párrafo 123; Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Sentencia de 29 de marzo de 2006, Serie C Nº 146, párrafo 155; y Caso Valle Jaramillo y otros Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 27 de noviembre de 2008, Serie C Nº 192, párrafo 78.

159 Folio 350 C. Nº 1.

160 Artículo 75 del Reglamento ibídem.

161 Artículo 81 del Reglamento ibídem.

162 Artículo 23 del Reglamento ibídem.

163 Sentencia del 9 de abril de 2008, expediente 18769.

164 En sentido similar se encuentra el siguiente precedente: sentencia de 27 de noviembre de 2002. Exp.13774.

165 Citado en Tucker, Robert W. The Law of War and Neutrality at Sea. Washington, 1957, p. 6.

166 Elements of Politics, op. cit., pág.254; para un informe de la época desde un punto de vista aproximadamente parecido, véase R. B. Brandt, “Utilitarinism and the Rules of War” en Philosophy and Public Affairs, vol.1, 1972, pp. 145-165.

167 Walzer, Michael. Guerras justas e injustas. Un razonamiento moral con ejemplos históricos. Barcelona, Paidós, 2001, pp. 181 y 182.

168 Corte Constitucional, Sentencia C-802 de 2002.

169 Sentencias de 25 de mayo de 2011. Exps.15838, 18075, 25212; de 25 de mayo de 2011. Exp.18747; de 8 de junio de 2011. Exp.19972; de 8 de junio de 2011. Exp.19973.

170 Caso González y otras (“Campo Algodonero”) Vs. México. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C Nº 205, párrafo 280; Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia. Sentencia de 31 de enero de 2006, Serie C Nº 140, párrafo 123; Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Sentencia de 29 de marzo de 2006, Serie C Nº 146, párrafo 155; y Caso Valle Jaramillo y otros Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 27 de noviembre de 2008, Serie C Nº 192, párrafo 78.

171 Sentencia de 9 de junio de 2010. Exp.19849.

172 Consejo de Estado, sentencia de 26 de mayo de 2010, Exp. 17.194.