Sentencia 1999-02733 de junio 11 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Exp. 250002326000-1999-02733-01 (25.738)

Consejero Ponente:

Dr. Hernán Andrade Rincón

Actor: Sociedad Arrocera don Juan Ltda.

Demandada: Instituto Colombiano Agropecuario - ICA

Acción: Reparación directa

Bogotá, D.C., once de junio de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia.

Corresponde a esta Sala decidir el recurso de apelación dado que la providencia recurrida fue proferida en un proceso con vocación de doble instancia, ya que la demanda fue presentada el 8 de noviembre de 1999(13) y la pretensión mayor se estimó en mil setecientos veintitrés millones seiscientos cincuenta y ocho mil trescientos cincuenta y seis pesos ($ 1.723.658.356), por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, mientras que el monto exigido para el año 1999 para que un proceso, adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa, tuviera vocación de segunda instancia era de $ 18.850.000(14).

2. La actuación que se demanda no constituye juicio policivo.

Considera la Sala necesario dejar claro que el ICA, en ejercicio de lo dispuesto en el Decreto 2645 de 1993, debe propender por la “prevención de riesgos sanitarios, tecnológicos y químicos para las especies animales y vegetales” y en ejercicio de esa tarea debe “ejercer el control técnico sobre las importaciones de insumos destinados a la actividad agropecuaria, así como de animales, vegetales y productos de origen animal y vegetal, a fin de prevenir la introducción de enfermedades y plagas que puedan afectar la agricultura...”, y en tal virtud, en cumplimiento de su función, debe adoptar las medidas sanitarias y fitosanitarias que sean necesarias para hacer efectivo el control de la sanidad animal y vegetal y la prevención de riesgos biológicos y químicos.

En ejercicio de esa función, el ICA, expidió la Resolución 2933 de 25 de noviembre de 1998, mediante la cual se condicionaba la expedición de los permisos fitosanitarios necesarios para la importación de arroz al cumplimiento de algunos requisitos; así mismo, mediante Oficio 11548 de 30 de diciembre de 1998, con fundamento en la resolución antecitada, suspendió el permiso fitosanitario que le había sido otorgado a la sociedad demandante.

La inconformidad de la sociedad accionante se circunscribe a cuestionar la validez del acto que suspendió el permiso fitosanitario Nº ON-5108-98 que le había sido otorgado y deriva el daño reclamado de ese acto que precisamente expidió la entidad demanda en cumplimiento de la función de policía(15) que le compete.

Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 82 del Decreto 1 de 1984, se excluye específicamente del control de esta jurisdicción “las decisiones proferidas en juicios de policía”, entendiendo por juicios de policía los que “buscan dirimir conflictos interpartes, relacionados ordinariamente con el derecho de propiedad, tal como se observa en los amparos posesorios o de marcas y patentes. Juicios ordinariamente de carácter preventivo que buscan de manera expedita mantener el statu quo hasta que el juez propio desate el conflicto en forma definitiva”(16).

Así las cosas, observa la Sala que en el caso de autos no se trata de un juicio policivo, pues no hay conflicto entre dos partes que sea dirimido por la autoridad policiva, como bien puede suceder en los amparos posesorios, por lo tanto el control del acto por el cual se reclama el daño es de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues esta se halla precisamente instituida entre otras cosas, para juzgar “las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas”.

3. Idoneidad de la acción impetrada.

En el presente caso se discute la responsabilidad del Estado por la vulneración del derecho que le asistía a la sociedad demandante de importar 10.000 toneladas de arroz paddy provenientes de Ecuador en desarrollo del artículo 71 del Acuerdo de Cartagena, lo anterior debido a la expedición de la Resolución 2933 de 25 de noviembre de 1998 por parte del ICA(17) y el Decreto 820 de 7 de mayo de 1999(18) por parte del Gobierno Nacional.

De conformidad con el anterior planteamiento la Sala considera que la acción procedente sería la de reparación directa, habida cuenta que lo que se pretende es la obtención de la reparación de un daño causado con ocasión de actos administrativos cuya legalidad no se discute; así las cosas, se estima pertinente hacer una breve síntesis de la jurisprudencia sobre la responsabilidad extracontractual del Estado por la expedición de normas sobre las que no se controvierte su “legalidad”.

La jurisprudencia en relación con el tema de responsabilidad estatal por actos normativos legítimos, tales como la expedición y aplicación de normas constitucionales, de preceptos legales y de actos administrativos, cuya “juridicidad” no es reprochada, y que no obstante su “licitud” o “legitimidad” pueden entrañar algún daño antijurídico que comprometa la responsabilidad del Estado, ha sostenido que las tres comportan un común denominador; que no es otro que el régimen de responsabilidad aplicable: el daño especial.

Antes de entrar a estudiar el caso concreto, la Sala considera necesario hacer una recapitulación del estado de la jurisprudencia por lo que podría denominarse —lato sensu— la responsabilidad por el Estado regulador en lo que tiene que ver específicamente con el orden administrativo, cuando sobre estos actos no pesa reproche alguno sobre su legalidad.

— Responsabilidad del Estado por el acto administrativo legal

En un comienzo la jurisprudencia del Consejo de Estado, no obstante admitir el régimen de responsabilidad por daño especial, indicó que tal tipo de responsabilidad “excluye la derivada de la legalidad del acto administrativo”(19), así lo puso de relieve la Sala en uno de los primeros pronunciamientos sobre esta materia en 1938 con ponencia del doctor Carlos Lozano y Lozano:

“Muchos actos administrativos ocasionan desde el punto de vista material evidentes perjuicios a personas de derecho público o privado, pero ellos no pueden considerarse dentro de la técnica jurídica como tales. Es ese el caso, por ejemplo, de la creación de los nuevos municipios, segregándolos de los existentes. Es indudable que el distrito mutilado experimenta daños notorios. Pero ellos no pueden tomarse en cuenta, porque el beneficio general de la colectividad, que resulta del acto, los hace inoperantes y no permite contemplar sino los aspectos favorables que trae consigo el ejercicio de la competencia que tienen las asambleas para crear los nuevos municipios”(20).

A pesar de lo anterior, más adelante la Sala sentó el criterio que hoy domina, conforme al cual la acción de reparación directa es procedente frente a actos administrativos legales. Un primer pronunciamiento tuvo lugar en un proceso en el que se demandó en acción de nulidad y restablecimiento del derecho un acuerdo municipal que había declarado un inmueble de interés patrimonial y de conservación. Luego de estudiar los diversos cargos de constitucionalidad y legalidad propuestos, y despacharlos negativamente sobre la base de que el acuerdo estaba ajustado al ordenamiento jurídico, la Sección Primera de esta corporación señaló:

“la Sala estima que el presunto daño que se puede causar por un acto administrativo legal no puede reclamarse a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, como la incoada en el presente caso, dado que el restablecimiento del derecho en esta tiene, por el contrario, fundamento exclusivo en la inconstitucionalidad o ilegalidad del acto. Tal pretensión solamente podría deducirse ante esta jurisdicción mediante la acción de reparación directa en la modalidad de responsabilidad extracontractual del Estado por daño especial”(21).

La jurisprudencia nacional(22) ha indicado que si el perjuicio tuvo origen en una actividad lícita de la administración como es la que se desprende de la ejecución de un acto administrativo cuya legalidad no se discute, es posible reclamarlo mediante el ejercicio de la acción de reparación directa en la medida en que se configura un daño especial. De modo que no es forzoso reclamar, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la indemnización proveniente de actos administrativos expedidos con arreglo a la Constitución y la ley y cuya legalidad no se controvierte, sobre la base de que al imponerse al administrado una carga especial que no tiene por qué padecer se presenta un rompimiento del equilibrio en las cargas públicas, idea inserta en la conciencia jurídica moderna como una expresión del principio general de igualdad ante la ley(23).

Por manera que la jurisprudencia ha definido al daño especial, como aquel que se inflige al administrado en desarrollo de una actuación legítima del Estado ajustada en un todo a la legalidad pero que debe ser indemnizado por razones de equidad y de justicia distributiva(24), en la medida en que el Estado se ha beneficiado a costa de un daño anormal, desmesurado o superior a aquel que están en la obligación de soportar los administrados en razón a la naturaleza particular del poder público, el cual entraña un rompimiento de la igualdad ante las cargas públicas(25). La jurisprudencia de esta corporación a determinado que:

“En derecho público, no todo daño genera la obligación de indemnizar en los mismos términos que en derecho privado, en razón de que el fundamento racional de la responsabilidad civil del Estado es diferente del que justifica la de los particulares, porque en tanto que esta se basa en la justicia conmutativa y que nadie puede causar daño a otro, aquella se apoya en la justicia distributiva, y solo cuando con la acción administrativa se quebrantan sus normas surge para el Estado la obligación de indemnizar. El Estado en ejercicio de su soberanía puede en veces afectar los derechos de los particulares, pero si esa afectación es igual para todos los individuos que se encuentran en las mismas condiciones, no hay violación de la justicia distributiva que justifique jurídicamente la responsabilidad. Es por tanto, característica particular de la responsabilidad del Estado que el daño sea especial, lo que ocurre según Bonnard, cuando en una categoría dada de individuos, colocados en una misma situación, el daño no afecta sino a uno o alguno de ellos, pues si todos los que se hallen en esas condiciones son o pueden ser afectados por el daño, el individuo se encuentra en presencia de una carga pública.

‘... El daño debe ser por tanto excepcional y anormal, porque la responsabilidad no proviene de la naturaleza del hecho que cause el daño, sino del carácter singular o excepcional del daño ocasionado’”(26).

De modo que aun la actividad estatal legítima “tanto por la existencia y extensión del derecho que ejercita como por la fidelidad al procedimiento determinado legalmente”(27) —esto es, en ejercicio de sus competencias y obrando dentro del marco de las disposiciones legales— puede ocasionar al administrado un daño anormal, superior al que deben sufrir otros que se encuentran en idénticas condiciones, que, por lo mismo, excede el sacrificio que el común de los ciudadanos debe soportar, entraña el rompimiento de la “equidad que debe reinar ante los sacrificios que importa para los administrados la existencia del Estado”(28) y compromete así la responsabilidad patrimonial de la administración pública:

“Para la Sala es incuestionable que el perjuicio que eventualmente se le haya generado al demandante tuvo origen en una actividad lícita de la administración, cual fue la expedición del Plan de Ordenamiento Territorial por parte del Concejo municipal de Pasto, adoptado mediante el Acuerdo 007 del 30 de junio de 2000, lo que significa que el eventual daño tuvo como consecuencia directa una actuación legítima de la administración amparada por normas superiores, pero que, pese a esa legitimidad, el demandante habría soportado una carga excepcional o un sacrifico mayor que rompió la igualdad frente a las cargas públicas, cuyo resarcimiento es posible reclamarlo mediante el ejercicio de la acción de reparación directa.

Importa señalar que esta postura solo tiene aplicación en aquellos casos en que la legalidad del acto administrativo generador del perjuicio no se cuestiona en la demanda, como sucede en el caso bajo estudio, pues no hay duda que si la misma hubiera sido controvertida, como parece haberlo entendido el a quo, es evidente que la acción de reparación directa no habría resultado apropiada para obtener la indemnización respectiva, como sí la de nulidad y restablecimiento del derecho a que alude el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo.

Así las cosas, erró el tribunal al estimar que si los perjuicios cuya indemnización se reclamaba derivaban de un acto administrativo, forzosamente debían reclamarse a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues como quedó visto, es perfectamente posible que de decisiones proferidas por la administración con apego a la Constitución y a la ley, se deriven perjuicios para los administrados, los cuales constituyen un daño especial resarcible mediante la acción de reparación directa”(29) (se destaca).

La Sección ha entendido que por regla general no es posible buscar la declaración de responsabilidad por el acto reglamentario dado justamente el principio de igualdad de los administrados frente a las cargas públicas: “el arancel o cualquier tributo se modifica mediante actos reglas para todas aquellas personas que estén en las mismas condiciones. Son las cargas inherentes que deben sufrirse por vivir en sociedad”(30).

La Sala al estudiar la posibilidad de demandar los daños provenientes de un acto administrativo preparatorio o de trámite puso de relieve que “la anormalidad del perjuicio no surge de la ilegalidad de la conducta que lo causa; bien puede existir un daño antijurídico producido por una actuación cumplida conforme a derecho, o un daño no antijurídico producido por una actuación ilegal”(31) (se destaca).

En la misma línea la Sala aunque estudiaba un asunto en el que se planteó una supuesta operación administrativa ilegal por ejecución anticipada de un acto administrativo dentro de un procedimiento policivo de demolición de una obra, destacó:

“En este punto es importante aclarar que no necesariamente los actos de ejecución de una decisión de la administración deben ser irregulares, para que surja la obligación de indemnizar por parte del Estado. En efecto, en el evento en el cual con la ejecutoria de una decisión se rompa el equilibrio que debe existir ante las cargas públicas y se grave en forma injusta y desigual a una persona o grupo de personas, es posible acudir a la acción de reparación directa con el fin de obtener la indemnización de perjuicios originada en dicha operación administrativa, aunque esta haya sido completamente regular”(32).

Sobre la responsabilidad de la administración pública por actos administrativos legales, la Sala subrayó que cuando la acción se interpone con ocasión del rompimiento del principio de igualdad ante las cargas públicas, como sucede cuando un inmueble es declarado patrimonio arquitectónico, lo cual comporta no poder disponer del mismo libremente, habida consideración que tiene la obligación de conservar su estructura en beneficio de la comunidad, la acción de reparación directa resulta procedente. Dijo la Sala:

“Los actos administrativos, como expresión de la voluntad de la administración pública con la finalidad de producir efectos jurídicos, deben basarse en el principio de legalidad, el cual se constituye en un deber ser: que las autoridades sometan su actividad al ordenamiento jurídico. Pero es posible que en la realidad la administración viole ese deber ser, es decir, que no someta su actividad al ordenamiento legal sino que, por el contrario, atente contra él. Se habla, en este caso, de los actos y actividades ilegales de la administración y aparece, en consecuencia, la necesidad de establecer controles para evitar que se produzcan esa ilegalidades o para el caso en que ellas lleguen a producirse, que no tengan efectos o que, por lo menos, los efectos no continúen produciéndose y se indemnicen los daños que pudieron producirse(33). Cuando ello pasa y quien se encuentre afectado con la decisión administrativa alegue la causación de un perjuicio derivado de la ilicitud o ilegalidad de la misma, las acciones procedentes son las acciones de nulidad o también llamadas acciones de legalidad o de impugnación. Sin embargo, cuando esto no sucede, es decir, no se discute la validez del acto administrativo, y solo se alega la causación de perjuicios, la acción procedente es la de reparación directa”(34)(se destaca).

Por manera que, vista la evolución jurisprudencial en punto de responsabilidad por el Estado regulador, la jurisprudencia vigente de esta corporación se inclina decididamente por admitir la procedencia de la acción de reparación directa cuandoquiera que no se cuestiona la “legitimidad” del acto normativo causante del desequilibrio ante las cargas públicas.

4. Las pruebas aportadas al expediente.

— Original del registro de importación Nº L0797100, donde se consignó como importadora la sociedad demandante y exportadora la sociedad ecuatoriana Corcelsa S.A., documento en el que se realizó la siguiente descripción de la mercancía:

“Este registro ampara la importación de mercancías comprendidas en el programa de liberación del Acuerdo de Cartagena, originarias y provenientes de los países miembros de dicho acuerdo, siempre que no se encuentren incluidas en las listas de excepciones Decreto 1949 de 1980.

Arroz con cáscara (arroz paddy) tipo cereal: arroz, variedad: arroz con cáscara (arroz paddy), uso industrial para la trilla, consumo humano, forma de grano largo con cáscara, grado o calidad de primera, a granel.

Permiso fitosanitario ICA Nº ON-5111-98 de octubre 19 de 1998 válido hasta (abr. 18/98) abril 18/99”(35).

— Copia auténtica del permiso fitosanitario Nº 0N-5111-98 expedido por el ICA a Arrocera Don Juan Ltda., por 10.000 toneladas de arroz blanco y 10.000 toneladas de arroz paddy, cuyo exportador es la sociedad ecutoriana Corcelsa S.A., el medio de transporte es marítimo, el puerto de salida Guayaquil y el de arribo Barranquilla, válido hasta el 18 de abril de 1999(36).

— Copia auténtica del permiso fitosanitario Nº ON-2162-99, expedido por el ICA en los mismos términos que el anterior y válido hasta el 2 de septiembre de 1999(37).

— Copia auténtica del contrato Nº 901008(38), suscrito entre Arrocera Don Juan y Corcelsa S.A. en el que se estipuló que el objeto del mismos es la compra-venta de 10.000 toneladas métricas de arroz paddy, que los embarques se harían en forma proporcional de acuerdo a solicitud del comprador en los meses de marzo, abril y mayo de 1999, que el permiso de importación debía ser tramitado por el comprador. Finalmente se dispuso que en caso de incumplimiento del contrato se generaría una penalidad del 20% del valor total del contrato.

— Copia simple del Oficio 11548 de 30 de noviembre de 1998 remitido por el ICA a Arrocera Don Juan Ltda., en el que le informa:

“Por razones de emergencia fitosanitaria en el cultivo de arroz según Resolución ICA 02933 de noviembre 25 de 1998, e invocando el principio de precaución atentamente le informo que el permiso fitosanitario 5111-98 queda suspendido hasta tanto se normalice la situación que motivó esta emergencia”(39).

— Original del formulario de devolución de solicitud de importación, tramitado por Arrocera Don Juan Ltda. ante el Incomex, en el que se dejó consignado que “No procedente según circular anexa, vencimiento fitosanitario y circular externa 166/99”(40).

— Copia simple del oficio remitido por el ICA al subgerente de la Compañía Andina de Comercio Ltda., en el que se informa:

“De acuerdo a su comunicación Nº 190 del 11 de marzo de 1999, me permito informarle que el Instituto Colombiano Agropecuario - ICA está pendiente de parte del Ecuador del anuncio de la declaratoria de áreas libres de problemas fitosanitarios tales como los establecidos en la Resolución 02933 del 25 de noviembre de 1998; por lo tanto hasta que no se de esa declaratoria están prohibidas las importaciones de arroz del vecino país”(41).

— Copia simple de la comunicación de 30 de abril de 1999, denominada “Solicitud prórroga permiso fitosanitario”, remitida por la sociedad demandante al ICA, en la que se consignó:

“Adjuntamos a la presente copia de nuestra solicitud de prórroga del permiso fitosanitario para importación de arroz Nº ON-5111-98 de fecha de aprobación octubre 19 de 1998.

Le recordamos que en caso de mantenerse la actitud negativa por parte del ICA en cuanto a nuestra solicitud se refiere, nos veremos obligados a iniciar las acciones legales pertinentes con el fin de que el gobierno a través del ICA y finalmente a través de usted personalmente nos responda por los daños y perjuicios ocasionados a nuestra compañía por sus acciones”(42).

— Copia simple del oficio de 30 de abril de 1999 remitido por Arrocera Don Juan Ltda., al ICA en el que solicita prórroga del permiso fitosanitario en los siguientes términos: (se transcribe tal cual se halla en el texto del que se toma).

“Solicitamos a ustedes se sirvan expedir prórroga por tres (3) meses a expedir nuevo permiso fitosanitario para importación en reemplazo del otorgado en fecha octubre 19 de 1998 mediante Nº ON-5111-98 que ampara 10.000 toneladas de arroz paddy y 10.000 toneladas de arroz Blanco originario del Ecuador, teniendo en cuenta que mediante Oficio 11546 de fecha diciembre 30 de 1998 nos fue suspendido dicho permiso, hasta tanto se normalizara la situación que motivó la emergencia fitosanitaria.

Agradecemos la aprobación de esta solicitud de manera urgente, ya que fuimos informados en la reunión del comité de seguimiento del arroz del cual hacemos parte, realizada el día martes 27 de abril de 1999 en las instalaciones del Ministerio de Agricultura, que se había normalizado la situación fitosanitaria con el Ecuador, y que por información del gobierno ecuatoriano nunca existió ni existe la plaga descrita en la Resolución 02933 que ocasionó la emergencia sanitaria, por lo tanto se autorizaban la expedición de los permisos fitosanitarios de arroz ecuatoriano.

Desde hace varios meses y hasta la fecha tenemos suspendido el embarque ocasionándonos grandes pérdidas económicas y llevándonos a un posible incumplimiento por parte nuestra del contrato firmado con la compañía exportadora Ecuatoriana Corcelsa S.A.

Queremos poner en conocimiento de ustedes que la multa por incumplimiento de dicho contrato asciende a más de dos mil millones de pesos colombianos ($ 2.000.000.000), lo que llevaría a nuestra empresa a la quiebra. Confiramos que sus actuaciones en este caso serán responsables y ajustadas a la ley”(43).

— Copia simple de la Resolución 207 de 22 de marzo de 1999, proferida por la Secretaría General de la Comunidad Andina en a que se resolvió: (se transcribe tal cual se halla en el texto del que se toma).

“ART. 1º—Dictaminar que el Gobierno de Colombia, al no aplicar las disposiciones contendías en la Resolución 431 de la junta en lo referente al comercio intrasubregional de arroz, ha incurrido en incumplimiento de normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, en especial el artículo 5º del tratado de creación del tribunal, de la Decisión 328 y de la Resolución 431.

ART. 2º—Conforme a lo previsto en el literal f) del reglamento de procedimientos administrativos de la secretaría general (Decisión 425), concédase al Gobierno de Colombia un plazo que no excederá de diez días calendario para que ponga fin al incumplimiento decretado en la presente resolución”(44).

— Copia auténtica de la Resolución 708 de 6 de mayo de 1999, proferida por el ICA en la que se resuelve: (se transcribe tal cual se halla en el texto del que se toma).

“ART. 1º—Levantar la suspensión y reanudar la vigencia de los permisos fitosanitarios vencidos, para efectos de adelantar los trámites de renovación del registro de importación ante el Incomex, única y exclusivamente.

PAR.—Los permisos fitosanitarios recobran su vigencia a partir de la fecha de expedición de la presente resolución y por el término de duración que les quedaba faltando para el vencimiento del permiso fitosanitario.

ART. 2º—La reactivación de los permisos fitosanitarios no habilita al importador para la introducción y nacionalización del arroz, hasta tanto el ICA avale la declaratoria de áreas libres presentada por países exportadores.

ART. 3º—La presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición”(45).

— Original del formulario de devolución de la solicitud del permiso de importación presentado por Arrocera Don Juan, en donde aparece como causal de devolución, “No autorizada en aplicación del Decreto 820 del Ministerio de Comercio Exterior expedida en mayo 7 de 1999”(46).

— Copia simple del Decreto 820 de 2 de mayo de 1999 proferido por el Ministerio de Comercio Exterior, en el que se dispuso: (se transcribe tal cual se halla en el texto del que se toma).

“ART. 1º—Aplicar una medida de salvaguardia a las importaciones de arroz originarias de Ecuador y clasificadas por las partidas arancelarias del arancel de aduanas que se incluyen a continuación, la cual consiste en un contingente de 76.557 toneladas de arroz en términos de paddy seco: (...).

ART. 2º—Dicho contingente será distribuido por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural en función de la participación de los solicitantes en la absorción de la producción nacional y atendiendo a las necesidades de abastecimiento del mercado interno, de conformidad con la reglamentación que expida para el efecto.

ART. 3º—La importación de los productos a los que se refiere el presente decreto será registrada por el Incomex, previo visto bueno del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural”(47).

— Copia simple de la comunicación de 1 de junio de 1999 remitida por el Ministerio de Comercio Exterior de Colombia al Ministerio de Comercio Exterior, Industrialización y Pesca de Ecuador, en la que se informa los cupos que fueron asignados para 76.000 toneladas de arroz(48).

— Copia simple del documento denominado “Términos de ejecución de las importaciones de arroz originario de Ecuador durante el segundo semestre de 1999”(49).

— Copia simple de la Resolución 257 proferida por la Secretaría General de la Comunidad Andina, en atención a la comunicación remitida por el Gobierno Colombiano mediante la que le informa la adopción del Decreto 820 de 1999 que establece medidas de limitación para las importaciones de arroz. En dicha ocasión se resolvió: (se transcribe tal cual se halla en el texto del que se toma).

“ART. 1º—Denegar la solicitud presentada por el Gobierno de Colombia a fin de que se le autorice la aplicación de las medidas correctivas, al amparo del artículo 109 del Acuerdo de Cartagena y, en consecuencia, suspender la aplicación de las medidas provisionales adoptadas por dicho gobierno a las importaciones de arroz clasificado en las subpartidas Nandina 1006.10.90, 106.30.00 y 1006.40.00, originarias de Ecuador”(50).

— Copia simple de la Resolución 258 de 19 de julio de 1999, proferida por la Secretaría General de la Comunidad Andina, en respuesta de una reclamación presentada por el Gobierno Ecuatoriano por las posibles restricciones a la importación de arroz por parte de Colombia, cuya parte resolutiva dispuso: (se transcribe tal cual se halla en el texto del que se toma).

“ART. 1º—Determinar que la imposición de contingencia de arroz paddy, arroz descascarillado, arroz semiblanqueado y blanqueado y arroz partido (subpartidas Nandina 1006.1090.00, 1006.20.00.00, 1006.30.00.00 y 1006.40.00.00, respectivamente) originario de Ecuador por parte del Gobierno de Colombia, el cual se verifica a través de un sistema de administración de vistos buenos y cuotas de importación relacionadas con porcentajes de absorción de cosecha local, resultantes de la aplicación de disposiciones legales internas y de acuerdos con el sector privado, constituye una restricción al comercio intrasubregional.

ART. 2º—De conformidad con el literal e) del artículo 55 de la Decisión 425, concédase al Gobierno de Colombia el plazo máximo de veinte (20) días calendario para el levantamiento de la restricción determinada en el artículo anterior para las importaciones del señalado producto, originarias de Ecuador”(51).

— Copia simple de la petición elevada por la sociedad demandante, en ejercicio del artículo 23 de la Constitución Política, al ICA, con la certificación de haber sido recibida(52).

— Original de la contestación proferida por el ICA a la petición antes enunciada(53).

— Copia auténtica de la comunicación 1333, suscrita por el gerente general de la Gran Central de Abastos del Caribe S.A. y dirigida a Arrocera Don Juan Ltda., con la que le remite cuadro sobre la información de precio del arroz para el año 1999”(54).

— Copia auténtica de la Circular Externa 166 expedida por el Incomex, cuyo asunto se relaciona con los “requisitos para la importación de arroz por parte del ICA”(55).

— Oficio 52.00.00 mediante el cual la DIAN remite respuesta en relación con la importación de arroz paddy durante el año 1999, en la que se manifiesta que “las subpartidas que clasifican el arroz paddy (arroz con cáscara) no se registran en la base de datos”(56).

5. El caso concreto.

En el presente caso se discute la responsabilidad del Estado por la vulneración del derecho que le asistía a la sociedad demandante de importar 10.000 toneladas de arroz paddy provenientes de Ecuador en desarrollo del artículo 71 del Acuerdo de Cartagena, y ello debido a la expedición de la Resolución 2933 de 25 de noviembre de 1998 por parte del ICA(57) y del Decreto 820 de 7 de mayo de 1999(58) por parte del Gobierno Nacional.

De acuerdo con la evolución jurisprudencial antes reseñada, la situación que trajo la sociedad actora a conocimiento de la justicia administrativa mediante demanda de reparación directa, puede discutirse formulando esta pretensión cuando el daño proviene de un acto administrativo frente al cual no se discute su legalidad, como en el presente asunto; sin embargo, para que ello sea procedente, es menester que se reúnan fundamentalmente las siguientes condiciones: i) Que se trate de un acto administrativo legal, esto es, que se trate de una actuación legítima de la administración; ii) Que se acredite que la carga impuesta al administrado sea anormal o desmesurada (rompimiento de la igualdad ante las cargas públicas o violación de la justicia distributiva).

Ahora bien, del material probatorio allegado en debida forma al proceso, encuentra la Sala acreditado:

Que el 8 de octubre de 1998 la sociedad demandante suscribió el contrato 901008A con la empresa Corcelsa S.A., cuyo objeto era la compra de 10.000 toneladas de arroz paddy en el vecino país de Ecuador para importarlo a este país.

Que el 19 de noviembre de 1998, la sociedad demandante obtuvo el permiso fitosanitario Nº 5111-98 y, el 3 de noviembre de esa misma anualidad, el registro de importación vigente hasta el 3 de mayo de 1999.

Que el permiso fitosanitario al que se acaba de hacer referencia fue suspendido el 30 de diciembre de 1998, por “razones de emergencia fitosanitaria en el cultivo de arroz según Resolución ICA 2933 de noviembre 25 de 1998”.

Que la Resolución ICA 2933 de 25 de noviembre de 1999, condicionó la expedición de los permisos fitosanitarios al cumplimiento de algunos requisitos especiales.

Que la sociedad demandante solicitó la prórroga del registro de importación, pero el Incomex le negó tal solicitud, aduciendo que el permiso fitosanitario no se encontraba vigente.

Que el 6 de mayo de 1999, el ICA levantó la suspensión de los permisos fitosanitarios y reanudó su vigencia, pero, al día siguiente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 820 por medio del cual aplicó medidas de salvaguardia a las importaciones de arroz originarias de Ecuador, condicionando el ingreso del producto a 76.557 toneladas y a que el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural de Colombia distribuyera los cupos para dichas importaciones, situaciones que le impidieron realizar a la sociedad demandante la importación del arroz paddy que había negociado en el vecino país y obtener las utilidades por esa gestión, por las cuales reclama indemnización a título de lucro cesante.

Encuentra la Sala que los actos antes enunciados fueron expedidos en cumplimiento de las funciones legales correspondientes a cada una de las entidades emisoras. Así el ICA, en ejercicio de lo dispuesto en el Decreto 2645 de 1993, profirió la Resolución 2933 de 25 de noviembre de 1999, pues dicha normativa le ordenaba que sus políticas debían estar encaminadas a prevenir los riesgos sanitarios en especies vegetales, para lo cual debía adoptar las medidas sanitarias y fitosanitarias necesarias para hacer efectivo ese control.

De otra parte, la expedición del Decreto 820 del 7 de mayo de 1999 se fundamentó en la facultad que el numeral 25 del artículo 189 de la Constitución Política le otorga al Presidente de la República para regular el comercio exterior y modificar los aranceles, competencia que ha sido desarrollada a través de las leyes 6a de 1971(59) y 7a de 1991(60).

Ahora bien, nota la Sala que la sociedad demandante en ningún momento se ocupa de discutir la legalidad de los actos administrativos que le causaron el perjuicio que ahora viene a reclamar, por lo que debe entenderse que no pone en tela de juicio la legalidad de los mismos, cumpliendo así con el primero de los requisitos que fueron antes enunciados.

En relación con el segundo requisito, consistente en probar que dichos actos administrativos causaron el rompimiento de la igualdad ante las cargas públicas, encuentra la Sala que estos tuvieron cubrimiento nacional y que, además, fueron de carácter provisional y excepcional, expedidos específicamente para conjurar una crisis presentada en el sector arrocero nacional.

El ICA, invocando razones de emergencia fitosanitarias en el cultivo nacional de arroz, expidió la Resolución 2933 y, teniendo como sustento este acto y el principio de precaución, suspendió el permiso fitosanitario Nº ON-5111-98 que le había sido otorgado a la sociedad demandante, medidas que fueron tomadas con el fin de preservar la salud del sector arrocero y evitar que se produjera un daño irreparable o grave.

En la resolución antes enunciada, el ICA alertó sobre la presencia del insecto Thrips palmi en los “cultivos de arroz en el departamento del Tolima”, por lo que, en ejercicio de sus competencias, condicionó la expedición de los permisos fitosanitarios al cumplimiento de algunos requisitos especiales y, teniendo como base el acto proferido, procedió a suspender los permisos ya otorgados, cosa que hizo con el fin de conjurar la crisis que vislumbraba se presentaría.

Frente a la suspensión del permiso fitosanitario decisión que llevó a que no le fue otorgada la prórroga del registro de importación a la sociedad hoy demandante y que también imposibilitó la importación del arroz, se tiene que el artículo 20 de la Resolución 1 de 1995 del Ministerio de Comercio Exterior, “Por la cual se establecen las condiciones y requisitos que deben cumplir las solicitudes de registro o licencia de importación”, vigente para la época, disponía que cuando en casos especiales se imponga algún tipo de restricción que sea de aplicación inmediata a las importaciones ya autorizadas, los registros y licencias de importación podrán utilizarse dentro del plazo de validez, siempre y cuando se dé cumplimiento previamente a la respectiva disposición. Además, los registros de importación recogen meras intenciones de realizar una importación, pues esta se configura al momento de presentarse la declaración de importación para obtener el levante de la mercancía, que es la oportunidad en que debe cumplirse con todas las normas vigentes relacionadas con la importación del producto, sin que pueda hablarse, por lo tanto, de derechos adquiridos por la obtención de un registro de importación.

Así las cosas, no puede afirmarse que la expedición de la Resolución 2933 de 25 de noviembre de 1998 y el Decreto 820 de 2 de mayo de 1999 le hayan causado un daño antijurídico a la parte demandante, que deba ser resarcido por la demandada y por ende habrá de confirmarse la sentencia apelada.

6. Condena en costas.

En vista de que no hay temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo estatuido en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR la sentencia proferida por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 6 de agosto de 2003.

2. Sin condena en costas.

3. Ejecutoriada la providencia devolver el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(13) Folio 7 del cuaderno 1.

(14) Decreto 597 de 1988.

(15) En relación con el tema la Corte Constitucional ha manifestado que el concepto de policía dentro de nuestro sistema jurídico se refiere no sólo al órgano especializado al que se le atribuye este nombre, sino también al poder jurídico de tomar decisiones encaminadas a limitar los derechos con miras a impedir alteraciones del orden público. En este sentido se ha afirmado que la policía administrativa “en términos generales puede ser definida como el conjunto de medidas coercitivas utilizables por la administración para que el particular ajuste su actividad a un fin de utilidad pública y lograr de esa manera la preservación del orden público”. Por el contrario, “las fuerzas de policía tienen una misión de ejecución material, siendo sus funcionarios agentes de ejecución, que no realizan actos jurídicos, sino operaciones materiales. Sentencia C-432 de 1996.

(16) Betancur Jaramillo, Carlos, Derecho Procesal Administrativo, folios 131 a 133, Séptima Edición, 2009. Señal Editores.

(17) Mediante esta resolución se dispuso que a partir de ese momento la expedición de permisos fitosanitarios quedarían condicionados al cumplimiento de algunos requisitos.

(18) Limitó las importaciones de arroz del ecuador a [sic].

(19) Sentencia de 28 de octubre de 1976, Exp. 1482, actor: Banco Bananero del Magdalena.

(20) Sentencia de 7 de abril de 1938, C.P. Carlos Lozano y Lozano.

(21) Sentencia de 21 de marzo de 1996, Rad. 3575, actor: Sociedad Las Mercedes Ltda. Sucesores y Cía. S. En C. S. Criterio reiterado en sentencia de 28 de noviembre de 1996, Rad. 3967, actor: Hacienda Villa Lucía Limitada Martha Patricia Ramírez Nieto; sentencia de 8 de mayo de 1997, Exp. 4291, actor: Kokoriko Ltda., sentencia de 8 de mayo de 1997, Rad. 4208, actor: Sociedad Operaciones Bursátiles S.A., demandado: Concejo Municipal de Santiago de Cali, Sentencia de 22 de mayo de 1997, Exp. 4261, actor: Antonio Obeso de Mendiola y Otra, sentencia de 22 de mayo de 1997, Rad. 4207, actor: Sociedad Las Mercedes Ltda. Hermanos y Cía. S. en C.S., demandado: Concejo Municipal de Santiago de Cali, sentencia de 22 de mayo de 1997, Rad. 4205, actor: Yolanda Velasco de Navia y otros, demandado: Concejo Municipal de Santiago de Cali.

(22) La Corte Suprema de Justicia en uno de los primeros pronunciamientos en materia de responsabilidad extracontractual del Estado precisó: “La acción administrativa tiene por finalidad el servicio público. Si la acción administrativa trae beneficio a muchos asociados, pero perjudica con ello a cualquiera persona, el sacrificio de esta no tiene justificación posible, si es que la colectividad tiene como su elemento constitutivo la igualdad de las personas ante la ley. Dentro del imperativo de tal razón, el perjuicio que se le cause a una persona, resultante de la actividad o gestión del servicio público, ha de ser adecuadamente reparado”. Sentencia de 3 de agosto de 1949.

A su turno la Sección Tercera del Consejo de Estado dos décadas después señaló: “La responsabilidad estatal bien puede y pudo fundarse en el artículo 16 de la Constitución. Los objetivos específicos del Estado definen de por sí tanto los privilegios como las cargas de este, entre las cuales puede contarse la responsabilidad, así no hubiera un texto expreso en que se dijera para qué están instituidas las autoridades de la República. Sin embargo, en nuestro ordenamiento positivo existe un artículo constitucional —bello artículo, lo llama el señor Samper—, en que expresamente se declaran los altos fines de esas autoridades. Intranscendente parece ese precepto; pero no es si se tiene en cuenta, según la historia política de varios pueblos, que el poder público ha sido y puede ser convertido en objeto patrimonial de familia, de grupo, de clase o de partidos.

Lo de la responsabilidad estatal resulta de la carga especial que se le impone a una persona por desvío, abuso o inacción del Estado. La reparación es una cuestión de justicia distributiva, y esta es un principio de derecho natural, de aquellos que han de servir para ilustrar a la Constitución, según las previsiones del artículo 4º de la Ley 153 de 1887, formuladas, por cierto, con varios años de anterioridad a que el Consejo de Estado francés se decidiera a tener en cuenta los principios generales del derecho como uno de los fundamentos de su jurisprudencia sentencia de 17 de noviembre de 1967.

(23) Sentencia de 11 de abril de 1978, Exp. 1567, C.P. Carlos Betancur Jaramillo; Sentencia de 30 de enero de 1987, Exp. 4493, Actor Bertha María Martínez, C.P. Carlos Betancur Jaramillo; Sentencia de 28 de julio de 1987, Exp. 4983, actor Tiberio Restrepo Álvarez, C.P. Carlos Betancur Jaramillo: “cuando se rompe el principio de igualdad frente a las cargas públicas porque estas exceden las conveniencias generales y normales, el Estado estará obligado al resarcimiento a nombre de todos para, así sea patrimonialmente, restablecer el principio aludido”.

(24) Sentencia de 23 de mayo de 1973, Exp. 978, actor: Vitalia Duarte Vda. de Pinilla.

(25) Sentencia de 20 de febrero de 1989, Exp. 4655:“La existencia del Estado y su funcionamiento implica incomodidades o inconvenientes para los asociados, que estos deben soportar en aras del bien colectivo en tanto y en cuanto esas incomodidades no sobrepasen un determinado umbral: el de la igualdad de los ciudadanos ante la ley y las cargas públicas. Cuando quiera que se quiebre esa igualdad, aun por el obrar legítimo y ceñido al derecho de la administración, será preciso restablecerla, resarciendo los perjuicios que de tal manera hayan podido causarle, porque la equidad así lo impone (…)

Esta teoría se aplica de manera excepcional y por equidad, precisamente porque es subsidiaria, de modo que ha de recurrirse a ella tan solo en eventos en los que el caso concreto examinado no logre un encasillamiento dentro de otros regímenes de responsabilidad y se aprecie por el sentenciador que esa ausencia de tipicidad, si así puede decirse, comporta vulneración injustificada del principio de equidad. Por ello es quizás aquella en la cual el fundamento mediato de la responsabilidad, que consiste en la violación del principio de igualdad frente a las cargas públicas que campea en la Constitución, opera de manera directa”.

(26) Sentencia de 30 de septiembre de 1949, C.P. Pedro Gómez Parra.

(27) Sentencia de 28 de octubre de 1976, Exp. 1482, Actor: Banco Bananero del Magdalena.

(28) Ibíd.

(29) Auto de 19 de febrero de 2004, Rad. 52001-23-31-000-2002-01264-01(24027), actor: Oscar Rosero de la Rosa, demandado: municipio de Pasto.

(30) Sentencia de 30 de septiembre de 1983, Exp. 3178, actor: Hojalata y Laminados S.A.

(31) Sentencia de 27 de septiembre de 2000, Exp. 11601, actor: Ana Ethel Moncayo de Rojas y otros.

(32) Sentencia de 23 de agosto de 2001, Rad. 08001-23-31-000-1990-3344-01(13344), actor: Roberto Bárcenas González.

(33) Libardo Rodriguez R. “Derecho Administrativo General y Colombiano”. Décimo Tercera Edición. Edt. Temis. Bogotá. 2002.

(34) Sentencia de 27 de abril de 2006, Exp. 16.079, Rad. 19001-23-31-000-1996-07005-01, actor: María del Rosario Arias Vallejo, demandado: municipio de Popayán, C. P. Ramiro Saavedra Becerra.

(35) Folio 1 del cuaderno 2.

(36) Folio2 del cuaderno 2.

(37) Folio 3 del cuaderno 2.

(38) Teniendo en cuenta que es un documento privado puesto que es un contrato de compra-venta suscrito entre particulares debe observar las previsiones del numeral 3 del artículo 268 del Código de Procedimiento Civil que a la letra dispone: “Aquellos [documentos] cuyo original no se encuentra en poder de quien los aporta. En este caso, para que la copia preste mérito probatorio será necesario que su autenticidad haya sido certificada por notario…”

(39) Folio 11 del cuaderno 2.

(40) Folio 11A del cuaderno 2.

(41) Folio 12 del cuaderno 2.

(42) Folio 13 del cuaderno 2.

(43) Folio 14 del cuaderno 2.

(44) Folios 15 a 17 del cuaderno 2.

(45) Folios 18 y 19 del cuaderno 2.

(46) Folio 20 del cuaderno 2.

(47) Folios 21 y 22 del cuaderno 2.

(48) Folio 23 del cuaderno 2.

(49) Folios 24 a 26 del cuaderno 2.

(50) Folios 30 a 34 del cuaderno 2.

(51) Folios 35 a 48 del cuaderno 2.

(52) Folios 49 y 50 del cuaderno 2.

(53) Folios 51 a 54 del cuaderno 2.

(54) Folios 55 a 58 del cuaderno 2.

(55) Folios 63 a 66 del cuaderno 2.

(56) Folios 66 a 69 del cuaderno 2.

(57) Mediante esta resolución se dispuso que a partir de ese momento la expedición de permisos fitosanitarios quedarían condicionados al cumplimiento de algunos requisitos.

(58) Limitó las importaciones de arroz del Ecuador a Colombia.

(59) «Por la cual se dictan normas generales a las cuales debe sujetarse el Gobierno para modificar los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas».

(60) “Por la cual se dictan normas generales a las cuales debe ajustarse el Gobierno nacional para regular el comercio exterior del país, se crea el Ministerio de Comercio Exterior, se crean el Banco de Comercio Exterior y el Fondo de Modernización Económica, se confieren unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones”.